Decisión nº 020-2012 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 4 de Julio de 2012

Que los requisitos para otorgar las medidas son concurrentes y que en la sentencia dictada se indica que “…que la Administración Tributaria Nacional circunscribe la presencia del requisito del riesgo manifiesto en la existencia del reparo contenido en la Resolución No. SAT/GTI/RCO/600/S/2005/00100 de fecha 18 de agosto de 2005 y a la vez, basa el otro requisito relativo al fumus boni iuruis, en el monto del mencionado reparo, y es de indicarse que tal como lo ha expuesto la jurisprudencia ya señalada, quien solicite “…la medida tiene la carga de acreditar ante el juez la señalada presunción, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento jurídico…”, refiriéndose al riesgo manifiesto, tal como así expresamente lo establece el aparte único del artículo 297 del Código Orgánico Tributario al señalar que el “ …riesgo deberá ser justificado por la Administración…” y pretender probar los dos requisitos, uno con la existencia del acto en sí y el otro, con el monto del reparo, no es procedente toda vez que conforme a la norma antes citada, el “…Tribunal, con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, decretará la medida o medidas graduadas en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso” y en consecuencia, no probó el ente solicitante de las medidas, el riesgo para la percepción del crédito, porque su sola alegación no puede conducir a la existencia del riesgo, sin embargo aun cuando el Código Orgánico Tributario en su artículos 296 y 297 establece los límites para otorgar medidas cautelares a favor de los entes tributarios, no puede obviarse las prerrogativas fiscales conforme a lo previsto en el artículo 92 de la vigente Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Gaceta Oficial Nº 5.892 Extraordinario del 31 de julio de 2008…”

Que se pretende aplicar el contenido de la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa No 01027 de fecha 27 de julio de 2011 y decretar una medida cautelar por haber sido solicitad por el …(SENIAT) actuando en defensa de los intereses de la República… señalando que no se requiere la comprobación conjunta de los requisitos…. por lo que señala la interlocutoria …” aplicando…el citado criterio jurisprudencial, se configura el requisito del fumus boni iuris, es decir que existe la presunción del buen derecho…”

Expresa que “… que causa extrañeza que la cautelar de marras haya sido decretada estando la presente causa en estado de sentencia; Cabría preguntarse Por qué no ha sido dictado el fallo correspondiente? Por qué el tribunal prefirió dictar una cautelar en la cual evidentemente tocó el fondo del asunto debatido lo cual tiene completamente vedado?

Indica que al justificar la medida cautelar acordada con base en el acto impugnado mediante el recurso contencioso tributario “…que se encuentra en fase de decisión, CON LO QUE SE ESTÁ PRONUNCIANDO SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO DEBATIDO PUES TAL Y COMO SE HA INDICADO ESOS REPAROS HAN SIDO RECURRIDOS POR MI MANDANTE a pesar y no obstante que en lo relacionado con el IVA … mi mandante procedió a la cancelación del excedente relacionado con el IVA… motivos suficientes para que el juez no tenga dudas de que mi representada tenga la intención de dejar ilusoria el fallo, pues ya está cumplida la obligación tributaria”

La cautelar decretada se corresponde con el fondo de la pretensión principal del caso que nos ocupa, por lo que este Tribunal al emitir un pronunciamiento referente a la medida cautelar… tocó el fondo del asunto debatido, lo cual le está vedado al Juez en la etapa cautelar y en este sentido debe observarse que existe identidad entre el fondo del asunto debatido y la cautelar decretada, identidad que si bien es cierto no obsta para que el Juez obviando los formalismos… haciendo uso de su amplio poder cautelar y garantizando el principio de la tutela judicial efectiva, pueda acordar medidas cautelares que considere convenientes a los fines de resguardar los derechos de la administración tributaria, en el presente caso dicha identidad es insalvable en virtud de que la medida cautelar… prejuzga sobre el fondo del asunto… emitiendo un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia… que se encuentra … en estado de SENTENCIA

Por último… para decretar las medidas se requiere que haya apariencia de daño irreparable o de difícil reparación y habrá probabilidad de ineficacia de la sentencia final y en el caso que nos ocupa no existe riesgo manifiesto por cuanto el reparo del IVA fue totalmente cancelado y en Impuesto sobre la Renta mi representada no adeuda ni por diferencia ni por multas cantidad alguna…

A los efectos de la oposición efectuada, la empresa QUINTERO & OCANDO, C.A. (QUINTOCA) promovió pruebas documentales que cursan en el asunto KP02-U-2005-421 e invocó el mérito favorable que emergía del referido asunto

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

PUNTOS PREVIOS:

1. - Es de señalar que estamos en presencia de una solicitud autónoma de medidas cautelares y por lo tanto la decisión que se dicte tiene el carácter de sentencia definitiva con carácter definitivo.

2. - La representación de la República no presentó escrito de pruebas en contra de la oposición formulada.

3. - A la fecha de esta decisión interlocutoria, se deja constancia que este tribunal ya emitió la sentencia definitiva recaída en el asunto No. KP02-U-2005-000421 y que tiene relación con la presente causa por tratarse del acto administrativo con respecto al cual la Administración solicitó se acordarán medidas cautelares. Dicha sentencia está siendo objeto de notificación a las partes, a la Procuraduría General de la República, Fiscalía General de la República y Contraloría General de la República, y que debido a su relación con este asunto se ordena que copia certificada de la misma sea agregada a la presente causa. Asimismo se ordena se agregue copia simple de la Resolución Culminatoria del Sumario No. SAT-GTI-RCO-600-S-2005-00100 de fecha 18/08/2005 y respecto al cual la Administración Tributaria solicitó las medidas cautelares.

4. - La representación fiscal apeló de la sentencia emitida respecto a lo desfavorable a los intereses fiscales, oyéndose la misma en un solo efecto y se indicó que consignara los fotostatos para remitir a la Sala Político Administrativa y la fecha de esta sentencia no ha cumplido con lo ordenado.

Efectuado los anteriores puntos previos, pasa de seguidas a pronunciarse esta juzgadora en los siguientes términos:

La sociedad mercantil QUINTERO & OCANDO (QUINTOCA) identificada en autos, presenta escrito mediante el cual sustenta la oposición a las medidas cautelares otorgadas en el presente asunto, pero comete un error al señalar que pide se levante la medida cautelar de enajenar y gravar “…Bienes Muebles e Inmuebles” por cuanto este Tribunal sólo se otorgaron dos medidas de enajenar y gravar bienes INMUEBLES y la sola denominación del tipo de medida nos indica que recae es sobre bienes inmuebles.

Efectuada la anterior aclaratoria, es de señalar que la presente causa trata sobre medidas cautelares solicitadas por la Administración Tributaria Nacional y quien expuso lo siguiente:

El riesgo … se circunscribe a los siguientes razonamientos:

….Mediante Providencia…fue autorizada la ciudadana… para que practicase una investigación en… respecto al IMPUESTO AL VALOR AGREGADO… e IMPUESTO SOBRE LA RENTA… luego … se dejó constancia mediante Acta de Reparo…. De lo siguiente:…

En virtud de lo precedentemente expuesto, la Administración …apertura el procedimiento de sumario Administrativo concluyendo…con… la Resolución No. SAT/GTI/RCO/600/S/2005/00100 de fecha 18 de agosto de 2005…. Dentro de la cual se ordena expedir… en Materia de Impuesto al Valor Agregad: Planillas…. Por concepto de Excedente de Crédito Fiscal de los períodos…: Junio, Julio y Octubre de 2001, Marzo, Abril, Mayo y Septiembre de 2002, Enero y Mayo de 2003 … y planillas … por los montos determinados en Impuesto: Bs. 327.965.779,00, Multas por Bs. 9.759.531 y Bs. 10.410,93 Unidades Tributarias e Intereses Moratorios por Bs. 190.146.049,00: en Materia de Impuesto sobre la Renta, planillas… por los montos determinados en Impuesto: Bs. 446.913.673,00, Multas por Bs. 38.144.332,00 y 28.441,61 Unidades Tributarias e Intereses Moratorios por Bs. 210.961.900,00. De igual manera… se reserva la liquidación de los Intereses Moratorios conforme a lo previsto en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario… del 01/07/1994… para el tributo… Agosto 2001, en materia de Impuesto al Valor Agregado y sobre el tributo omitido entre el 01/01/2001 al 31/12/2001, en materia de Impuesto sobre la Renta… reservándose también la liquidación de los intereses moratorios que se generen sobre el tributo omitido determinado en materia de Impuesto al Valor Agregado para los períodos: Julio, Agosto, Octubre, Noviembre y Diciembre 2002, Febrero, Marzo, Abril y Junio 2003 y para el ejercicio… desde el 01/01/2002 al 31/12/2002 en materia de Impuesto sobre la Renta, conforme a lo previsto en el artículo 66 …

del vigente Código Orgánico Tributario”.

Con relación al fumus boni iuris, la Administración Tributaria Nacional lo basa en los montos del reparo contenido en la Resolución No. SAT/GTI/RCO/600/S/2005/00100 de fecha 18 de agosto de 2005 que es el acto recurrido en el asunto No .KP02-U-2005-000421 y sobre el cual, este Tribunal había decidido la suspensión de los efectos, pero dicho fallo fue revocado por la Sala Político Administrativa en sentencia No. 01536 publicada el 03 de diciembre de 2008 y cuya copia anexa la solicitante de las medidas.

Ahora bien en la sentencia recaída en el presente asunto en la cual se acordó medida de prohibición de enajenar y gravar dos inmuebles propiedad de la firma QUINTERO & OCANDO, C.A (QUINTOCA), emitida el 09 de agosto de 2011 y que es objeto de oposición, este Tribunal expresó lo siguiente:

“…esta juzgadora a fin de decidir considera procedente aplicar el criterio de la Sala Político Administrativa contenido en la sentencia No. 00690 de fecha 18 de junio de 2008 y donde señaló lo siguiente:

Así, la procedencia de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen las normas antes transcritas está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (i) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con el otorgamiento de la medida cautelar (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, en otras palabras, que de la apreciación realizada por el Juez al decidir sobre la medida cautelar, existan altas probabilidades de que la decisión sobre el fondo considere procedente la pretensión del demandante; y (ii) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte solicitante por el retardo en obtener la sentencia definitiva.

Asimismo conforme a tales artículos, el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez la señalada presunción, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento jurídico.

En efecto, respecto de las exigencias mencionadas, debe insistirse que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar solicitada sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar o no la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Además, resulta necesario destacar que por tratarse de un medio para garantizar los efectos de la sentencia definitiva, la medida solicitada, de ser acordada, no debe comportar carácter definitivo sino que deberá circunscribirse a la duración de la querella judicial incoada, y en tal orden ser susceptible de revocatoria -motivada- cuando varíen o cambien las razones que, inicialmente, justificaron su procedencia.

Igualmente, tales medidas deben ser lo suficientemente compatibles con la protección cautelar requerida en cada caso, en razón de lo cual el Juez no podrá incurrir en exceso o disminución, en cuanto al ámbito o extensión de la medida. (Vid. Sentencia Nº 00964 del 1º de julio de 2003)“.

Aplicando al presente caso el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia parcialmente transcrita, tenemos que la Administración Tributaria Nacional circunscribe la presencia del requisito del riesgo manifiesto en la existencia del reparo contenido en la Resolución No. SAT/GTI/RCO/600/S/2005/00100 de fecha 18 de agosto de 2005 y a la vez, basa el otro requisito relativo al fumus boni iuruis, en el monto del mencionado reparo, y es de indicarse que tal como lo ha expuesto la jurisprudencia ya señalada, quien solicite “…la medida tiene la carga de acreditar ante el juez la señalada presunción, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento jurídico…”, refiriéndose al riesgo manifiesto, tal como así expresamente lo establece el aparte único del artículo 297 del Código Orgánico Tributario al señalar que el “ …riesgo deberá ser justificado por la Administración…” y pretender probar los dos requisitos, uno con la existencia del acto en sí y el otro, con el monto del reparo, no es procedente toda vez que conforme a la norma antes citada, el “…Tribunal, con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, decretará la medida o medidas graduadas en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso” y en consecuencia, no probó el ente solicitante de las medidas, el riesgo para la percepción del crédito, porque su sola alegación no puede conducir a la existencia del riesgo, sin embargo aun cuando el Código Orgánico Tributario en su artículos 296 y 297 establece los límites para otorgar medidas cautelares a favor de los entes tributarios, no puede obviarse las prerrogativas fiscales conforme a lo previsto en el artículo 92 de la vigente Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Gaceta Oficial Nº 5.892 Extraordinario del 31 de julio de 2008 y con relación al cual la Sala Político Administrativa en sentencia No. 01027 de fecha 27 de julio de 2011 señaló lo siguiente:

(…)Así, atendiendo las consideraciones anteriormente expuestas, cabe advertir, que si bien es cierto que la jurisprudencia de esta Sala Político-Administrativa ha dejado por sentado que tiene que haber una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a fin de demostrar los requisitos exigidos .por la ley para otorgar la medida, de manera que no basta con invocar el peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la presencia de dicho peligro; no es menos cierto que de manera pacífica y reiterada, ha establecido que cuando la medida preventiva obre a favor de la República o cualquier otro ente con las mismas prerrogativas, a tenor de lo establecido en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario del 31 de julio de 2008, no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora.

En efecto, prevé la citada norma en torno al referido asunto lo siguiente: (…)

Tal disposición, así como la jurisprudencia anteriormente citada, conllevan a precisar que en el caso analizado, visto que ha sido la Procuraduría General actuando en defensa de los intereses de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), quien solicitó la medida cautelar, no se requiere la comprobación conjunta de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, sino que el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de cualquiera de ellos. (Vid., sentencia de esta Sala N° 01157 del 17 de noviembre de 2010).…

(…)

En tal sentido, visto que de los documentos consignados en autos por la parte apelante se evidencia la posible existencia de las obligaciones insolutas reclamadas por ésta, la Sala estima satisfecho el requisito de fumus boni iuris requerido para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada por la representación de la República Bolivariana de Venezuela. Así se determina.

Así las cosas, aplicando al presente asunto el citado criterio jurisprudencial, se configura el requisito del fumus boni iuris, es decir que existe la presunción de buen derecho en el reparo efectuado por la Administración Tributaria Nacional al considerarse que en el acto emitido y recurrido, la Resolución No. SAT/GTI/RCO/600/S/2005/00100 de fecha 18 de agosto de 2005 se dio cumplimiento formal al artículo 191 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

Ahora bien, expone la contribuyente en la oposición de la medida que para otorgar las medidas cautelares deben concurrir los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora y así lo establece el artículo 585 del Código de Procedimiento civil que se aplica por remisión del artículo 332 del Código Orgánico Tributario, pero también es cierto que el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República expresa que:

Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados (…)

.

De la citada norma emerge que la solicitud debe efectuarla la Procuraduría General de la República y consta en autos que los representantes fiscales actuantes son a su vez, abogados sustitutos de la Procuraduría y la solicitud de medidas y su decisión fueron previas a la sentencia emitida por este tribunal en el asunto No. KP02-U-2005-000421 y en la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario.

Es de señalar que este tribunal había acordado en esa causa, la suspensión de los efectos del acto impugnado, sin embargo la Sala Político Administrativa revocó dicha decisión por sentencia No. 01536 de fecha 3 de diciembre de 2008 y tal circunstancia es señalada por los solicitantes en el texto de su escrito presentado y en el cual asimismo expresan que la cautela es para garantizar a la República Bolivariana de Venezuela “… el cumplimiento de las obligaciones tributarias…” por parte de la contribuyente y contenidas en el acto impugnado y es notoriamente conocido que los actos administrativos gozan de la apariencia de legitimidad y veracidad y es a través de la sentencia que se emita con ocasión de la interposición de un recurso contencioso tributario, donde dicha apariencia puede verse destruida total o parcialmente.

Con base en lo expuesto, considera este tribunal que no se ha violado la aplicación de norma alguna a los efectos del otorgamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada. Así se declara.

Con relación al argumento de que con el otorgamiento de la medida este tribunal “…SE ESTÁ PRONUNCIANDO SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO DEBATIDO PUES TAL Y COMO SE HA INDICADO ESOS REPAROS HAN SIDO RECURRIDOS POR MI MANDANTE …” preguntándose la contribuyente ¿Por qué el tribunal prefirió dictar una cautelar en la cual evidentemente tocó el fondo del asunto debatido lo cual tiene completamente vedado? y no dictar la sentencia definitiva.

A tal respecto, reitera este Tribunal que los actos administrativos gozan de la apariencia de legitimidad y veracidad y en el presente caso, no se cuestionó que el acto que le sirvió de base a los representantes de la República para solicitar la medida, no hubiese cumplido formalmente con lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Tributario, lo que significa que para su emisión se cumplieron todos los requisitos legales, lo que genera la apariencia de legitimidad y veracidad y considerar esas características no genera tocar el fondo del asunto debatido, porque si vamos al aspecto contrario podría opinar lo mismo la Administración Tributaria Nacional cuando se suspenden los efectos de los actos recurridos de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario más aun cuando en el presente caso, es la propia Sala Político Administrativa que consideró no estar llenos los extremos de la mencionada norma para conceder la suspensión del acto impugnado, por lo cual revocó lo decidido por este tribunal y es más, expresamente el parágrafo segundo del referido artículo 263 establece que la “…decisión del Tribunal que acuerde o niegue la suspensión de los efecto en vía judicial no prejuzga el fondo de la controversia” y menos puede prejuzgar sobre el fondo del asunto debatido el otorgar una medida, que en el presente caso trata de dos prohibiciones de enajenar y gravar bienes inmuebles y en cuyas instalaciones, la contribuyente desarrolla su actividad mercantil y que a criterio de esta juzgadora esa medida es la menos lesionante de las solicitadas, toda vez que de haberse acordado un secuestro de vehículos o un embargo de dinero depositado en cuentas bancarias pudiera haberse afectado la actividad empresarial y por ende, la productividad de la contribuyente pudiéndose lesionar intereses de los trabajadores de la empresa como también pudiera haberse lesionado intereses públicos toda vez que está probado que mantiene relaciones contractuales con PDVSA, empresa del Estado Venezolano y a la cual le presta servicios, por lo que el argumento presentado para justificar la oposición es improcedente. Así se declara.

IV

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA:

SIN LUGAR LA OPOSICIÓN realizada por la sociedad mercantil QUINTERO & OCANDO, C,A, (QUINTOCA) representada por su apoderado C.L.L., titular de la cédula de identidad No. 1º4.479.683, Inpreabogado No. 140.641, tal como consta en autos.

SE MANTIENEN LAS MEDIDAS DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR decretadas en fecha 09 de agosto de 2011 y fueron notificadas a la Oficina Inmobiliaria de Registro Público de los Municipios Carirubana, Punta Cardón y S.A.d. estado Falcón, tal como consta en comisión agregada a los autos en fecha 18 de enero de 2012.

SE RATIFICA LA NEGATIVA de otorgar las medidas de secuestro o retención de vehículos y de embargo de dinero depositado en cuentas bancarias de la contribuyente QUINTORO & OCANDO C.A. (QUINTOCA).

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes involucradas en la presente causa, así como a la Procuraduría General de la República.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los cuatro (04) días del mes de julio del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Jueza,

Abg. M.L.P.G..

El Secretario,

Abg. F.M..

En fecha cuatro (04) de julio de dos mil doce (2012, siendo las tres y doce minutos de la tarde (03:12 p.m.), se publica la presente decisión.

El Secretario

Abg. F.M..

MLPG/fm.