Decisión nº 054-2009 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 19 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, diecinueve (19) de octubre de dos mil nueve (2009).

199° y 150°

SENTENCIA DEFINITIVA N° 054/2009

ASUNTO: KP02-U-2007-000278

En fecha 14 de abril de 2008, la apodera judicial de la sociedad mercantil SOTERPAL, C.A., interpuso escrito de oposición a la sentencia interlocutoria N° 023/2008, dictada por este Tribunal Superior en fecha 7 de febrero de 2008. Oposición que presentó cuando constaba en autos todas las notificaciones de la referida sentencia.

El 15 de abril de 2008, se dictó auto aperturando el lapso probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. El 29 de abril de 2008 la contribuyente presenta escrito de promoción de pruebas.

El 5 de mayo de 2008, la contribuyente promovió la prueba de exhibición y se acuerda su evacuación.

El 15 de mayo de 2008, se realizó acto de exhibición de documentos, compareciendo el abogado A.V.D., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 42.360, en su carácter de abogado sustituto de la Procuraduría General de la República en representación de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Centro Occidental, quien exhibió los respectivos documentos. El 10 de junio de 2008 la apoderada de la contribuyente solicita se dicte sentencia.

Ahora bien, la contribuyente en su escrito de oposición alega que:

Que”… el presunto representante de la República, al intentar la …solicitud de Medida cautelar, simplemente se limitó a indicar el carácter con que actúa, sin acompañar al escrito de solicitud original o copia certificada del Poder que acreditaba su condición de Abogado Sustituido de la Procuraduría General de la República, a través de cual se constate fehacientemente su titularidad e interés legítimo para actuar e intentar la mencionada Solicitud de Medida Cautelar”.

Que”… para la fecha en que se formula la solicitud existían cambios y nuevas designaciones en la Procuraduría General de la República siendo para ese momento otra persona distinta a la que se aprecia en la copia simple que fue consignada con el escrito de solicitud quien detentaba la titularidad en el cargo de Procurador General de la República,…siendo un hecho notorio y público que para la fecha de la realización de la Medida Cautelar Noviembre de 2007, se había efectuado en la jefatura de la Procuraduría General de la República y la Ciudadana M.P. no detentaba la titularidad de dicho cargo… al igual que en la actualidad al realizarse cambios dentro de la estructura Gerencial de (SENIAT), tampoco el ciudadano C.P., obstante (sic) del Cargo de Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, por tal razón dicha solicitud carece de todo valor probatorio en el momento de la interposición de la misma.”

Que”… no basta la existencia de un interesado que alegue la legitimación, sino que es preciso que acredite tener esa cualidad para actuar en el proceso de que se trate, es decir, tiene que ser la persona concreta con facultad para reclamar o impugnar una decisión en vía judicial,… y al no haber cumplido el solicitante con ese requerimiento, ha incurrido en los supuestos de inadmisibilidad del mismo.”

Que”… en caso de autos, se evidencia que en la oportunidad de consignación de la solicitud de medida cautelar interpuesta por el abogado B.A., como supuesto representante de la República, por delegación expresa del Ciudadano Procurador General del la República, carecía … de la legitimación activa requerida en el Código de Procedimiento Civil…”.

Que”… el supuesto representante de la República no ha comparecido ni siquiera para presentar las respectivas probanzas a fin de acreditar su cualidad, en tal virtud,… no cumplió con las formalidades esenciales exigidas en el Código de Procedimiento Civil y Código Orgánico Tributario…”.

Que”… del análisis practicado a las actas fiscales que sirve como sustento a la solicitud de Medida Cautelar, la administración tributaria indica la existencia de un conjunto de máquinas que supuestamente se encuentran trabajando y que no han sido declaradas, sin embargo la propia administración tributaria desconoce la información que reposa en sus archivos en relación a las notificaciones periódicas que realizaba mi representada dando cumplimiento a las exigencias de indicar mensualmente la cantidad de máquinas que se encontraban en funcionamiento en nuestra instalaciones…”

Expresa que el argumento del Tribunal para sustentar el riesgo a la percepción del tributo, relativo a que el capital suscrito y pagado no cubre el monto determinado por la administración tributaria, tal “… argumento constituye un reconocimiento abierto a la violación de derechos constitucionales de propiedad, no confiscatoriedad, libertad al trabajo y los cuales fueron puestos en conocimiento de este Tribunal…”

Expresó que en relación al “…hecho de dar valor probatorio a un conjunto de copias de supuestas fotos tomadas a máquinas que se encuentran en funcionamiento presuntamente en la sede de mi representada, la apoderada judicial “, indicó que “…las fotocopias carecen de valor probatorio alguno de conformidad a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil…”.

Que “… preocupa… el hecho de que ese tribunal haya fundamentado su decisión entre otros aspectos, en supuestas fotos o copias de fotos que reflejan en su imagen maquinas que no se identifican ni por numero, serial o denominación con mi representada y que ese juzgador se limita a dar por cierto tale (sic) instrumentos…”

Que “.. ni en el escrito que contiene la solicitud cautelar ni en los antecedentes administrativos, se señala hecho alguno que constituya presunción o prueba de ese grave hecho que invocó la administración tributaria como riesgo de su derecho. El hecho de que los representantes de las empresas supuestamente no hayan comparecido a darse por notificados de la presunta violación de la puesta en funcionamiento de los equipos incautados (lo cual es totalmente falso…) para nada ponía en riesgo el derecho en cuestión por cuanto el riesgo habría desaparecido en el mismo momento en que la Administración tomó posesión de los equipos y limito el funcionamiento de los mismos a mi representada”

Que “… los extremos exigidos por las normas …para acordar la cautelar fueron ignorados por el Tribunal quien confundió el derecho invocado por el Fisco supuestamente en riesgo y también lo consideró probado en el fútil argumento de la supuesta falta de comparecencia de los representantes de la contribuyente, de lo cual existe pruebas irrefutables de la comparecencia de la contribuyente a todas las actuaciones realizadas por la Administración Tributaria en la oportunidad exigida por ésta….”

La Administración Tributaria respecto a la oposición efectuada, alega lo siguiente:

Que con relación a “…la falta de capacidad y cualidad del solicitante (Representación)…”, indica que “… en la actualidad nuestro máximo tribunal acepta y comparte la posibilidad de que exista una competencia implícita para garantizar la eficaz actuación en representación de la República, por tal razón… el alegato sobre la competencia o capacidad carece de relevancia…”

Con relación al alegato”… en cuanto al valor probatorio de los recaudos consignados al momento de realizar la solicitud de Medida Cautelar … resulta importante destacar que toda actuación realizada por la administración goza de la presunción de veracidad… por tal razón le corresponde al accionante la carga de la prueba y demostrar que todos los recaudos anexos a la solicitud carecen de valor probatorio…”

Para sustentar su oposición, la contribuyente promovió pruebas documentales, relativas a: 1.-Copia simple de la Gaceta Oficial donde consta la designación de la Dra G.G. como Procuradora General de la República; 2.- Copia simple de notificación a la División de Fiscalización de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del SENIAT , de fecha 31/05/2007 a través de la cual anexó relación de máquinas; 3.- Copia simple de notificación a la División de Fiscalización de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del SENIAT , de fecha 18/09/2007 a través de la cual le anexó formato de inventario de máquinas en funcionamiento para los períodos julio y agosto de 2007 y 4.- Copia simple de notificación a la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del SENIAT , de fecha 06/12/2007 a través de la cual le informa que sólo están operativas 40 máquinas para el período noviembre de 2007 por cuanto el resto fue objeto de medida de retención pro la Administración.

Asimismo promovió prueba de exhibición para que la Administración tributaria exhibiera el original de los documentos promovidos como pruebas identificados con los nros 2,3, y 4. Prueba que se llevó a efecto, exhibiendo la Administración dichos recaudos y anexándolos en copia simple.

Por su parte la Administración Tributaria promovió como pruebas, copias certificadas de: 1.- El acta de retención preventiva de fecha 22/11/2007 ; 2.- El acta de reparo de fecha 23/11/2007 y 3.- Acta de incumplimiento de fecha 25/11/2007.

Vistos los términos en que fue planteada la oposición por la ciudadana M.F.F.G., titular de la cédula de identidad 16.137.535, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 126.090, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil SOTERPAL, C.A. BINGO EUROLARA, observa este Tribunal que la controversia en el caso objeto de estudio se contrae a determinar por una parte si el abogado B.A., inscrito en Inpreabogado bajo el N° 53.785, en su condición de abogado sustituto de la Procuraduría General de la República, en representación de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), tenía capacidad o cualidad de representación para solicitar la medida cautelar solicitada y por otra parte si la referida medida cautelar se adecua a lo previsto en el artículo 296 del Código Orgánico Tributario, cumpliendo de esta manera los elementos esenciales establecidos en la norma in comento.

En este sentido quien decide considera pertinente citar las disposiciones contenidas en los numerales 3 de artículo 33 y 12 del artículo 42 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que prevén:

Artículo 33. Actúan con el carácter de auxiliares del Procurador General de la República: (omisis)

3. Los funcionarios o autoridades públicas en quienes el Procurador o Procuradora General de la República haya otorgado sustitución…

Artículo 42. Además de las atribuciones generales que le confiere la Constitución y las leyes, es de competencia del Procurador o Procuradora General de la República: (omisis)

12. Delegar en los funcionarios del organismo y sustituir en los funcionarios de otros organismos del Estado la representación y defensa judicial y extrajudicial de la República…

De las normas parcialmente transcritas se infiere que dentro de las funciones del Procurador o Procuradora General de la República se encuentra establecida el poder sustituir en funcionarios de otros organismos del Estado, la representación o defensa de la República que obstenta.

En este sentido se tiene, que la Procuraduría General de la República es un organismo del Estado creado con la finalidad de representar y defender los intereses de la República, que por ser un ente intangible debe ser representado por una persona física o funcionario cuyo cargo es denominado Procurador o Procuradora General de la República y quien tendrá la máxima representación del Órgano.

Ahora bien, se observa del poder consignado por el abogado sustituto de la Procuraduría General de la República, autenticado por ante la Notaría Undécima del Municipio Libertador, Distrito Capital en fecha 23 de enero de 2006, inserto bajo el N° 1, Tomo 5 de los libros de autenticaciones llevados por ante esa Notaría, el cual cursa en los folios 9 y 10 del presente asunto, que el mismo es suficiente para ejercer la representación para solicitar la medida cautelar bajo estudio, tal como se desprende del texto del referido documento, aunado al contenido de la nota marginal mediante el cual la notario impartiendo fe pública, deja constancia de haber tenido a la vista la P.A. N° SNAT-2005-0422 de fecha 26 de mayo de 2005, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el N° 38.205 de fecha 09 de junio de 2005, en la que consta la delegación del ciudadano C.A.P.D. como Gerente General de los Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); y Oficio-Poder N° D.V.P. 001101 de fecha 25 de noviembre de 2005, conferido por el Vice-Procurador General de la República, actuando en delegación otorgada por la Procuradora General de la República a cargo para la fecha de autenticación del poder, contenida en el primer aparte del artículo 1 de la Resolución N° 095 de la Procuraduría General de la República, de fecha 14 de septiembre de 2004, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.025 el 17 de septiembre de 2004, en la cual se acredita la facultad de sustituir el poder otorgado. Es más, tal como consta en la copia de la Gaceta Oficial No. 38.410 que la contribuyente anexó marcada “A”, que la Dra G.G., quien es la actual Procuradora General de la República fue designada posteriormente a la fecha cuando se otorgó al Abogado B.A. la facultad de representar los intereses de la República actuando como sustituto de la Procuradora General de la República para ese entonces, Dra M.P. y los poderes mantienen su vigencia hasta tanto quien lo otorgó o quien la sustituyó en el cargo, no lo revoque y consta asimismo a los folios 209 al 211, la existencia de un nuevo poder otorgado por la Dra F.M.C., actuando en su condición de Gerente de Servicios Jurídicos del SENIAT y oficio –poder No. D.P. 000312 de fecha 18/03/2008 mediante el cual la Procuradora le sustituyó la representación que ejerce, constando en dicho poder que uno de los abogados a quien la Dra M.C. designa, es el Dr B.A., quien en representación de la República solicitó la medida cautelar.

Por otra parte, si bien es cierto que la ciudadana Dra M.P. no obstentaba para la fecha cuando se solicita la medida la condición de Procuradora General de la República como lo alega la oponente, esto no quiere decir que el referido poder haya dejado de surtir sus efectos, por cuanto el poder es otorgado y sustituido por el órgano en referencia, que por ser intangible es representado por personas físicas o funcionarios quienes ejercerán su máxima representación con las atribuciones que le confiere la Ley. Asimismo, cabe destacar, que el documento poder no había sido revocado por la Procuraduría General de la Republica, de conformidad con lo previsto en el artículo 165 del Código de Procedimiento Civil y aunado al hecho que las copias simples del referido poder no fueron impugnadas por la sociedad mercantil SOTERPAL, C.A. BINGO EUROLARA, en su debida oportunidad de conformidad con lo estatuido en el artículo 429 eiusdem, forzosamente este Tribunal Superior debe desechar el alegato efectuado por la contribuyente sobre la capacidad y cualidad de representación del accionante. Así se declara.

En relación a la inaplicabilidad del artículo 296 del Código Orgánico Tributario, por cuanto a decir de la oponente no se encuentran llenos los elementos o requisitos esenciales para la procedencia de la medida cautelar instaurada, este Juzgado cita los numerales 14 y 15 del artículo 127, 296 y 297 del Código Orgánico Tributario, los cuales señalan lo siguiente:

Artículo 127.- La Administración Tributaria dispondrá de amplias facultades de fiscalización y determinación para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias, pudiendo especialmente:

14. Tomar posesión de los bienes con los que se suponga fundadamente que se ha cometido ilícito tributario, previo el levantamiento en el acta en la cual se especifiquen dichos bienes. Estos serán puestos a disposición del tribunal competente dentro de los cinco (5) días siguientes, para que proceda a su devolución o dicte la medida cautelar que se le solicite

15. Solicitar las mediadas cautelares conforme a las disposiciones de este Código

.

Artículo 296.- Cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aun cuando se encuentre en proceso de determinación, o no sean exigibles por la causa del plazo pendiente, la Administración Tributaria podrá pedir al Tribunal competente para conocer el Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficientes, las cuales podrían ser:

1. Embargo preventivo de bienes muebles.

2. Secuestro o retención de bienes muebles.

3. Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

4. Cualquier otra medida, conforme a las previsiones contenidas en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 297.- El Tribunal, con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, decretará la medida o medidas graduadas en proporción del riesgo cuantía y demás circunstancias del caso.

El riesgo deberá ser justificado por la Administración Tributaria ante el Tribunal competente, y éste practicará la medida sin mayores dilaciones.

De las normas antes citadas se infiere, que la Administración Tributaria posee facultades de fiscalización y determinación con la finalidad de comprobar y exigir el pago de obligaciones tributarias por parte de los contribuyentes pudiendo tomar posesión de bienes cuando suponga fundadamente que se han cometido ilícitos tributarios, los cuales serán puestos a la orden del tribunal competente dentro de los cinco (05) días siguientes, para que éste realice la devolución de los bienes o en su defecto dicte la medida cautelar que se le solicite, medida esta que debe ser solicitada de conformidad con lo previsto en el artículo 296 del Código Orgánico Tributario, en virtud que es la norma rectora en cuanto a medidas cautelares en materia tributaria.

Por otra parte, los artículos 22 y 23 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, prevén:

Artículo 22. La falta de pago del impuesto previsto en el numeral 5 del artículo 10 de esta Ley, será sancionada con una multa equivalente al cien por ciento (100%) del impuesto dejado de pagar y desactivación de las máquinas traganíqueles hasta tanto se realice el pago del impuesto omitido .

Artículo 23. En las materia no reguladas expresamente en esta Ley se aplicará lo establecido en el Código Orgánico Tributario.

Ahora bien, la apoderada judicial de la sociedad mercantil SOTERPAL, C.A. BINGO EUROLARA alega en su escrito de oposición que la medida cautelar solicitada por la representación judicial es improcedente en razón que no es aplicable el artículo 296 del Código Orgánico Tributario al caso concreto, toda vez que éste procede cuando “exista riesgo en la percepción de los créditos por tributos, accesorio y multas…”, cercenándole de esta manera el derecho a la igualdad procesal y a la defensa sin haberse cubierto un extremo legal para su procedencia, aduciendo además que la citada norma no podían ser aplicada al caso de marras para sustentar el decreto de la presente medida ya que su alcance se encuentra limitado al resguardo del derecho del T.N. en percibir los créditos tributarios, más “…no el derecho supuestamente en riesgo en este caso que con los equipos retenidos se puedan cometer ilícitos tributarios…”.

Sin embargo, consta a los folios 24 al 30 y 215 al 223, ambos inclusive del expediente, Acta de Retención Preventiva N° SNAT/INTI/GRTI/-378501 de fecha 22 de noviembre de 2007, en la cual se procede a la retención preventiva de unos equipos, conforme a lo previsto en el numeral 14 del artículo 127 del Código Orgánico Tributario, por cuanto la contribuyente no canceló el impuesto contenido en el artículo 10 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Envite o Azar, publicada en Gaceta Oficial N° 38.698 de fecha 05 de junio de 2007, para los períodos de imposición mayo 2007, junio 2007, agosto 2007, septiembre 2007 y octubre 2007, así como Acta de Reparo N° SNAT/INTI/GRTI/RCO/3785/FB/20 de fecha 23 de noviembre de 2007, dejándose constancia que la contribuyente no presentó las Declaraciones del Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar correspondientes a los períodos desde mayo a junio de 2007 y declaró menos impuesto de lo adeudado desde julio a octubre de 2007, determinándose un impuesto no pagado por la cantidad de UN MIL NOVENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES (Bs. 1.098.854.400,00), es decir que las referidas Actas vienen a dejar constancia del el riesgo en la percepción del crédito por el impuesto dejado de cancelar, asimismo consta la condición esencial para que se perfeccione la existencia del requisito previsto en el artículo 297 del Código Orgánico Tributario, establecido el último de los identificados actos como el documento en que consta la existencia de crédito, aunado al hecho que la Administración se encuentra facultada conforme a lo previsto en los numerales 14 y 15 del artículo 127 del Código Orgánico Tributario, para solicitar medidas cautelares que deben ser instauradas en principio según lo establecido en el artículo 296 eiusdem, en virtud que es la norma legal que rige la materia, por lo tanto no resulta aplicable llenar los extremos señalados en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil en virtud que el primero de los nombrados se aplica supletoriamente a las causas relacionadas en materia tributaria de conformidad con lo previsto en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario, siempre que no exista norma legal en el mencionado Código, desechándose de esta forma lo argumentado por la oponente. Así se decide.

Asimismo, la apoderada judicial de la sociedad mercantil SOTERPAL, C.A. BINGO EUROLARA, alega que el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, dio valor probatorio a un conjunto de copias simples de supuestas fotos de máquinas traganíqueles que se encuentran en funcionamiento presuntamente en la sede de la empresa, sin embargo esta juzgadora procede a citar parcialmente la sentencia interlocutoria dictada por este Tribunal bajo el N° 023/2008 de fecha 07 de febrero de 2008, en la cual se señaló:

Una vez analizada la solicitud de medida cautelar así como los documentos que le sirven de soporte; esta Juzgadora a los efectos de acordar o no lo solicitado por la Administración Tributaria Nacional, procede de conformidad con lo previsto en los artículos 127 numeral 14 y 15, 296 y 297 del Código Orgánico Tributario, articulo 22 de la Ley de Impuestos a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, publicada en Gaceta Oficial N° 38.698 de fecha 05 de junio de 2007, así como lo establecido en el articulo 90 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica Bolivariana de Venezuela, cuyas normas establecen:

Artículo 127.- La Administración Tributaria dispondrá de amplias facultades de fiscalización y determinación para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias, pudiendo específicamente: (…)

14. Tomar posesión de los bienes con los que se suponga fundadamente que se ha cometido ilícito tributario, previo el levantamiento en el acta en la cual se especifiquen dichos bienes. Estos serán puestos a disposición del tribunal competente dentro de los cinco (5) días siguientes, para que proceda a su devolución o dicte la medida cautelar que se le solicite.

15. Solicitar las medidas cautelares conforme a las disposiciones de este Código

.

Artículo 296.- Cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aun cuando se encuentre en proceso de determinación, o no sean exigibles por la causa del plazo pendiente, la Administración Tributaria podrá pedir al Tribunal competente para conocer el Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficientes, las cuales podrían ser:

1. Embargo preventivo de bienes muebles.

2. Secuestro o retención de bienes muebles.

3. Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

4. Cualquier otra medida, conforme a las previsiones contenidas en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 297.- El Tribunal, con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, decretará la medida o medidas graduadas en proporción del riesgo cuantía y demás circunstancias del caso.

El riesgo deberá ser justificado por la Administración Tributaria ante el Tribunal competente, y éste practicará la medida sin mayores dilaciones.

Los Artículos 22 y 23 de la Ley de Impuestos a las Actividades de Juegos de Envite o Azar establecen:

Artículo 22.- La falta de pago del impuesto previsto en el numeral 5 del artículo 10 de esta Ley, será sancionada con una multa equivalente al cien por ciento (100%) del Impuesto dejado de pagar y la desactivación de las máquinas traganíqueles hasta tanto se realice el pago del impuesto omitido.

Artículo 23.- En las materias no reguladas expresamente en esta Ley se aplicará lo establecido en el Código Orgánico.

El Artículo 90 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica prevé:

Artículo 90.- Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren. Esta caución debe ser aprobada por la representación de la República.

En este orden se tiene que conforme al articulo 127, numeral 14 del código orgánico tributario, el Fisco Nacional a fin de comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias tiene la facultad de tomar posesión de los bienes con lo que se suponga fundadamente se ha cometido un ilícito tributario previo levantamiento del acta respectiva, los cuales deberá poner a disposición del tribunal a objeto a los fines que sean devueltos o en su defecto dicte la medida cautelar solicitada, asimismo de las normas transcritas se infiere la exigencia para el solicitante de la medida cautelar de la justificación del riesgo al cual queda sometida a los efectos de la percepción de tributos, accesorios y multas, aun cuando éstos se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, así como la exigibilidad del documento o acto donde conste la existencia del crédito o la presunción del mismo.

En este sentido, quien decide observa que a decir de la Administración Tributaria Nacional, el procedimiento de fiscalización se realizó, cruzando la información obtenida de sus archivos, proveniente de actuaciones fiscales anteriores relativas a los inventarios de las máquinas traganíqueles más la obtenida por medio del Sistema Venezolano de Información Tributaria (SIVIT) e ISENIAT, constatándose que la contribuyente no presentó las declaraciones correspondientes del Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, correspondiente a los períodos mayo y junio 2007 e incluyó menor cantidad menor cantidad de máquina traganíqueles en las declaraciones correspondiente a los períodos julio 2007 hasta octubre 2007, según Acta de Reparo Acta N° SNAT/INTI/GRTI/RCO/3785/FB/20, de fecha 23 de noviembre de 2007, emitiéndose el Acta de Retención Preventiva N° SNAT/INTI/GRTI-3785-01, de fecha 22 de noviembre de 2007, donde se le indica al contribuyente que no canceló el impuesto contenido en el artículo 10 de la Ley de Impuestos a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, publicada en gaceta Oficial N° 38.698 de fecha 05 de junio de 2007, para los períodos comprendidos desde mayo, junio, agosto, septiembre y octubre, todos del 2007. Acta ésta que vendría a comprobar la existencia del requisito relativo al “…documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo…” previsto en el artículo 297 del Código Orgánico Tributario.

Ahora bien, con relación al riesgo en la percepción del tributo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 00294 del 15 de febrero de 2007, caso: Corporación Rojas Motors, C.A., sostuvo lo siguiente:

…De otra parte, en lo que respecta al riesgo en la percepción, elemento de preeminencia en el régimen cautelar descrito, es claro que la norma sugiere la existencia de un peligro en la mora del obligado, y este elemento es de mayor amplitud aun, por cuanto la ratio de esta institución se corresponde con la necesidad primordial de resguardar los intereses del erario público. Por ello, sólo basta que concurran en la práctica circunstancias de hecho capaces de comprometer la satisfacción del crédito tributario aparentemente legítimo, para que proceda la protección cautelar solicitada, sin que sea necesario que el sujeto activo solicitante demuestre que esa incertidumbre en la percepción de los tributos, accesorios y multas, puede causarle un perjuicio irreparable en el ámbito jurídico de sus intereses…

.

De la sentencia parcialmente transcrita, se infiere que basta que se den en la práctica hechos o circunstancias que permitan al juzgador determinar la existencia de riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios o multas que pueda atentar contra el erario publico y por ende en perjuicio de los intereses colectivos.

En tal sentido, con relación a dicho requisito, ordena el primer aparte del artículo 297 del Código orgánico Tributario que éste deberá ser justificado por la Administración Tributaria ante el Tribunal competente, en este orden, una vez analizada la solicitud de medida cautelar así como los soportes anexos al expediente de la presente causa se observa que la Administración Tributaria Nacional presentó copia del registro mercantil de la sociedad mercantil SOTERPAL, C.A.; de cuya revisión se constata que el capital social de la sociedad mercantil es de Mil Doscientos Millones de Bolívares (Bs. 1.200.000,00), según Acta de Asamblea de fecha 20 de febrero de 2001, inventario físico, capital, aporte de accionistas para aumento de capital, debidamente inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 17 de noviembre de 1994, bajo el N° 30, Tomo 38-A, ficha 38997, asimismo, se observa del Acta de Reparo Acta N° SNAT/INTI/GRTI/RCO/3785/FB/20, de fecha 23 de noviembre de 2007, que la cantidad solicitada por la administración tributaria es de UN MIL NOVENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.098.854.400,00), es decir, que el capital social de la contribuyente es similar al reparo realizado por la Administración Tributaria por concepto de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite y Azar.

En este orden de ideas; quien juzga considera que al estar plenamente demostrado el riesgo para el Fisco Nacional para lograr satisfacer el cumplimiento de las obligaciones tributarias, determinadas en el Acta de Retención Preventiva N° SNAT/INTI/GRTI-3785-01, de fecha 22 de noviembre de 2007, de la cual se desprende la retención preventiva de ochenta y siete (87) máquinas, las cuales quedaron bajo guarda y custodia del contribuyente, a los fines de garantizar el reparo que haciende a la cantidad de UN MIL NOVENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.098.854.400,00), presuntamente adeudado por la sociedad mercantil SOTERPAL, C.A., al verificarse del documento constitutivo, que el capital social de la sociedad mercantil es similar al reparo formulado por la Administración Tributaria , lo que sería insuficiente para garantizar los intereses del erario público y por ende los intereses colectivos, los cuales deben ser garantizado por el Estado Venezolano, lo cual a criterio de quien decide, vendría a constituir un hecho capaz “…de comprometer la satisfacción del crédito tributario aparentemente legítimo…”.

De igual manera observa esta juzgadora que del Acta N° SNAT/INTI/GRTI/RCO/3785/FB/20, de fecha 25 de noviembre de 2007, cursante al los folios 22 y 23 del presente expediente, los funcionarios actuantes en el proceso de fiscalización llevado a la sociedad mercantil SOTERPAL, C.A., dejaron constancia que de las ochenta y siete (87) máquinas retenidas según Acta de Retención Preventiva N° SNAT/INTI/GRTI-3785-01, de fecha 22 de noviembre de 2007, en diecisiete (17) de ellas las cintas de precintos y sellos colocados se encontraron violentados, incurriendo la contribuyente en el ilícito de desacato a las órdenes de la administración tributaria, establecido en el numeral 2 del artículo 106 del Código Orgánico Tributario, asimismo, dejaron constancia de la negativa por parte del encargado del establecimiento para darse por notificado , teniendo que recurrir al Ministerio Publico para lograr realizar la respectiva notificación todo de conformidad con lo establecido en el articulo 162 del Código Orgánico Tributario, en tal sentido estos hechos a criterio de quien suscribe la presente decisión vendría a constituir un hecho capaz “…de comprometer la satisfacción del crédito tributario aparentemente legítimo…”.

Por otra parte, conforme al artículo 90 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República se establece que cuando se soliciten medidas preventivas, el juez para decretarlas deberá examinar “…si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados…” y a juicio de esta Juzgadora, en el presente caso existe la presunción de buen derecho así como un peligro grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por lo cual, quien decide decreta medida de retención preventiva de las máquinas traganíqueles identificadas en el Acta de Retención Preventiva N° SNAT/INTI/GRTI-3785-01, de fecha 22 de noviembre de 2007, las cuales conforme a lo expresado por la representación fiscal, son propiedad de la sociedad mercantil SOTERPAL, C.A., y permanecerán bajo su guarda y custodia hasta tanto exista el riesgo de percepción del tributo ya indicado o hasta que la contribuyente constituya caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, la cual debe ser aprobada por la representación de la República, de conformidad con el artículo 90 eiusdem.

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal …ACUERDA la medida cautelar solicitada por el apoderado judicial de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), todo de conformidad con lo establecido en los artículos 127 numerales 14 y 15, 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario, artículo 90 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y Sentencia N° 00294 del 15 de febrero de 2007, dictada por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

En consecuencia, se decreta medida de retención preventiva de las máquinas traganíqueles identificadas en el Acta de Retención Preventiva N° SNAT/INTI/GRTI-3785-01, de fecha 22 de noviembre de 2007, de conformidad con lo establecido en el articulo 296, numeral 2 del Código Orgánico Tributario; las cuales conforme a lo expresado por la representación fiscal, son propiedad de la sociedad mercantil SOTERPAL, C.A., y permanecerán bajo su guarda y custodia, hasta tanto exista el riesgo en la percepción del tributo ya indicado o hasta que la contribuyente constituya caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, la cual debe ser aprobada por la representación de la Republica, de conformidad con el artículo 90 eiusdem….”

De la sentencia parcialmente transcrita se infiere que contrariamente a lo alegado por ciudadana M.F.F.G., en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil SOTERPAL, C.A. BINGO EUROLARA, este Juzgado no valoró para decidir el decreto de la medida cautelar, las documentales consignadas por el representante de la República Bolivariana de Venezuela, consistentes en unas copias simples de fotos que se encuentran insertas en los folios 45 al 60 del presente asunto, por lo que se declara improcedente lo alegado. Así se declara.

En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Sin lugar la oposición planteada por la ciudadana M.F.F.G., titular de la cédula de identidad 16.137.535, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 126.090, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil SOTERPAL, C.A. BINGO EUROLARA, suficientemente identificada en autos. SEGUNDO: Se ratifica el decreto de la medida cautelar emitido sentencia interlocutoria N° 023/2008 de fecha 07 de febrero de 2008, relacionada con la retención preventiva de las máquinas traganíqueles identificadas en el Acta de Retención Preventiva N° SNAT/INTI/GRTI-3785-01, de fecha 22 de noviembre de 2007, de conformidad con lo establecido en el articulo 296, numeral 2 del Código Orgánico Tributario, las cuales conforme a lo expresado por la representación fiscal, son propiedad de la sociedad mercantil SOTERPAL, C.A., permaneciendo bajo su guarda y custodia, hasta tanto exista el riesgo en la percepción del tributo indicado o hasta que la contribuyente constituya caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, que deberá ser aprobada por la representación de la Republica, de conformidad con el artículo 90 eiusdem.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes involucradas en la presente causa, así como a la Procuraduría General de la República.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los diecinueve (19) días del mes de octubre del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Jueza,

Dra. M.L.P.G..

El Secretario,

Abg. F.M..

En horas de despacho del día de hoy, diecinueve (19) de octubre de dos mil nueve (2009), siendo las nueve y treinta y seis minutos de la mañana (09:36 a.m.), se publica la presente decisión.

El Secretario

Abg. F.M..

ASUNTO: KP02-U-2007-000278

MLPG/fm.-