Sentencia nº 021 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, 03-07-2020

Ponencia de la Magistrada Doctora ELSA J.G. MORENO

En fecha 21 de noviembre de 2019, se recibió en la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, un escrito contentivo de una solicitud de avocamiento, interpuesta por el abogado Á.P.L.F., identificado con la cédula de identidad número 14.288.615, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 137.585, en su condición de defensor privado del ciudadano G.A. CAMPOS NARVÁEZ, titular de la cédula de identidad número 28.240.042, quien tiene el carácter de imputado por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 405, 406 ordinal 1 y 286 del Código Penal, a objeto que esta Sala se avoque al conocimiento del asunto principal FP01-P-2018-1456, que cursa ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar.

El 25 de noviembre de 2019, se dio entrada al presente asunto; y en esa misma fecha, se dio cuenta del recibo del expediente a los Magistrados y Magistradas integrantes de la Sala de Casación Penal, asignándosele al expediente el alfanumérico AA30-P-2019-00252 y, previa distribución, le correspondió el conocimiento del mismo a la Magistrada Doctora ELSA J.G. MORENO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

DE LA COMPETENCIA

La figura del avocamiento se encuentra expresamente prevista en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en los artículos 31, numeral 1 y 106, que establecen, respectivamente, lo siguiente:

“Competencias comunes de las Salas

Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone la Ley.

(…)”.

“Competencia

Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal”.

De lo anterior, se desprende que se atribuye a cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia la competencia para conocer de las solicitudes de avocamiento, sea de oficio o a instancia de parte, de una causa que curse ante cualquier tribunal, en las materias de su respectiva competencia, independientemente del estado o grado en que se encuentre la misma, para resolver si asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal. De manera que, corresponde a la Sala de Casación Penal conocer de la presente solicitud de avocamiento, por tratarse esta de una causa de naturaleza penal.

DE LOS HECHOS

Los hechos que son objeto del presente p.p. se encuentran descritos por el solicitante en el capítulo número I de la presente solicitud, en los siguientes términos:

“… Consta de la Audiencia de Presentación celebrada en fecha 10 de Septiembre del año 2018, en el Expediente FP01-P-2018-1456, tramitado por ante el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar – con sede en Ciudad Bolívar, Municipio Heres del Estado Bolívar, que tanto mi representado: G.A.C.N. como el ciudadano Junier J.S., les fue decretada la privación judicial de su libertad, en virtud de la Orden de Aprehensión por Necesidad y Urgencia, solicitada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, por la presunta comisión de los Delitos de Homicidio Intencional Calificado en Ejecución de un Robo Agravado y Agavillamiento, previstos en los artículos 405, 406 ordinal 1 y 286 del Código Penal, admitiendo el Despacho Judicial, la precalificación jurídica fiscal. En esta audiencia, nuestro defendido estuvo asistido del Abogado J.O.M..-

Los hechos que originaron la apertura del procedimiento en cuestión, con sus correspondientes incidencias, me permito indicarlos con la venia de esta Honorable Sala, de manera reláfica en los siguientes términos:

1.-) El día 03 de Septiembre del año 2018, fallece en la Sala de Emergencias del Hospital Ruiz y Páez de Ciudad Bolívar, el occiso Jeisson R.S., V- 8.828.303, por las heridas causadas por arma de fuego, cuando fue atacado al frente de su residencia ubicado en la Calle J.F.R., Sector ‘Caucaguita’ de la Población de Soledad, Municipio Independencia del Estado Anzoátegui, a tales efectos, los funcionarios del Eje de Homicidio – Base El Tigre, Estado Anzoátegui, inician las correspondientes averiguaciones como Cuerpo Policial de Investigación Penal, registrando policialmente esta causa bajo la Nomenclatura K-18-0383-00531.

2.-) Producto de las diligencias de investigaciones llevadas a cabo por el referido Eje de Homicidio – Base El Tigre, Municipio Simón Rodríguez del Estado Anzoátegui, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, solicitó al Tribunal Tercero de Control de Ciudad Bolívar, una Orden de Aprehensión por razones de necesidad y Urgencia, en fecha 8 de Setiembre del 2018, tal como se evidencia de los folios del 34 al 42 del expediente. Dicha Orden de Aprehensión, fue ratificada por el aludido Tribunal de la causa, el mismo día 8 de Septiembre del año 2018, como se observa de los folios del 42 al 44, ambos inclusive.

3.-) En fecha 02 de Octubre del 2018, folio del 58 al 63 el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar – Sede Ciudad Bolívar, a cargo del Abogado C.H.L.M., con una dilación de prácticamente UN MES, emite el auto fundado de privación judicial preventiva de libertad decretada en la Audiencia de presentación realizada por dicho Tribunal, el mencionado 8 de Octubre del 2018.

4.-) Mediante auto de fecha 16 de Septiembre del 2018 – el cual luego apareció en el expediente – por esa razón carece de foliatura – y está inserto entre los folios 56 y 58, el Tribunal de la causa, ACUERDA LA VERIFICACION DE UNA PRUEBA ANTICIPADA, PARA RECIBIR LA DECLARACION DEL TESTIGO NELSON EMILIO VELASQUEZ, SIN QUE PARA ESA FECHA CONSTARA DE MANERA PREVIA NINGUNA SOLICITUD DE LA FISCALIA CUARTA DEL MINISTERIO PUBLICO, PESE A QUE EL JUEZ AFIRMA LO CONTRARIO. Al no existir NINGUNA SOLICITUD PREVIA, estamos ante una clara violación del Artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, instrumento normativo que EXIGE LA INSTANCIA DE PARTE para el trámite de esta modalidad de prueba, por lo que estamos ante una clara violación del Derecho a la Defensa y del Debido Proceso, contenidos en el artículo 49 Constitucional.

Sin embargo, resulta curioso, y no es sino luego varios días, a los folios 110 al 119 del expediente es cuando se observa, que la solicitud fiscal es de fecha 14 de Septiembre del año 2018, es incorporada con premura al expediente, sin guardar la secuencia lógica del tiempo de los actos procesales.

5.-) Al folio 66 del expediente y con fecha 10 de Octubre del año 2018, el Tribunal Tercero de Control de Ciudad Bolívar, le DESIGNA a G.A. CAMPOS NARVAEZ, UN DEFENSOR PUBLICO – SIN QUE ESTE REVOCARA A SU DEFENSA PRIVADA – con la finalidad de que este Defensor Público, estuviera presente en la audiencia de ‘prueba anticipada’ írritamente celebrada.

El Juez Tercero de Control, actuando con extrema ilegalidad, procedió a revocar al anterior defensor privado Dr. J.O.M., sin motivación alguna, ni escuchar al co imputado de autos, G.A.C.N., con lo cual violentó su Derecho Constitucional a la Defensa, en lo que se refiere a la Asistencia Jurídica, que es entendido, no solo, por la existencia nominal de un abogado defensor, sino por el ejercicio de acciones y alegaciones eficaces en beneficio de un procesado en un juicio, un defensor inerte, anodino, silente, no se traduce en una defensa eficaz, sino mas bien en una INDEFENSION. (Jauchen: Las Garantías Judiciales).

De tal suerte que estamos ante una gravísima irregularidad procesal, en claro detrimento de los derechos y garantías de mi representado, cometida por parte del Tribunal Tercero de Control, quien sin declarar la contumacia del Dr. Jorge Otaiza, procedió a designar atropelladamente un ‘defensor’ de oficio, en este caso el Abogado Jesus Pacheco, funcionario que toleró pasivamente, los protuberantes y grotescos vicios de la “prueba anticipada”. Es importante destacar Honorables Magistrados, que al folio 68 del expediente, el co imputado G.A. Campos, al tener información de la revocatorio de su anterior defensor, designó a los Abogados Y.M. y Sait Rodriguez, para que lo representaran en las secuelas de este juicio, nombramiento que fue consignado el día 10 de Octubre del año 2018, a las 10 y 49 Am, por lo que bien pudo el Juez Tercero de Control, Abog. C.H.L.M., acordar la juramentación de estos profesionales del derecho, previo a la realización de la prueba anticipada, donde concurrieran todas las partes, inclusive los imputados, hecho que era obligatorio.-

6.-) No obstante el día 10 de Octubre del año 2018, a las tres de la tarde (03:00 PM) el Tribunal de la causa, procedió a celebrar ‘LA PRUEBA ANTICIPADA’ SIN LA RESENCIA DE LOS IMPUTADOS DE AUTOS, es decir los ciudadanos: G.A.C.N. como el ciudadano Junier José Sánchez, hecho insólito y grotesco, violatorio de los Artículos 49 Constitucional y 289 del Código Orgánico Procesal Penal, amén de la copiosa y reiterada jurisprudencia emanada tanto de esta respetable Sala de Casación Penal como de la Sala Constitucional, criterios de los que se apartó, sin razonamiento alguno el Juez Tercero de Control C.H.L.M..

En esta llamada ‘prueba anticipada’, y le fue recibida la declaración del ciudadano N.V., quien por cierto RINDIO UNA NUEVA VERSION, DISTINTA Y CONTRADICTORIA, A LA QUE EXPUSIERA EN EL ACTA DE ENTREVISTA DE FECHA 04 DE SEPTIEMBRE DEL 2018, RENDIDA POR ANTE LOS FUNCIONARIOS DEL EJE DE HOMICIDIOS – BASE EL TIGRE – DEL CICPC.-

En esta ocasión de esta ‘prueba anticipada’ este supuesto testigo presencial, señaló a un sujeto que lo apoda como ‘EL CIEGO’ de ser el autor de los disparos que causaron la muerte de la víctima, mientras que a quien apoda como ‘EL MAO’ era el conductor de la motocicleta, versión diferente a lo que expuso en su acta de entrevista, véase el contenido de lo folios, 18, 68 y 69 del expediente.-

7.-) De esta afirmación del testigo N.E.V., realizada en una audiencia ilegal, se deducen graves consecuencias inculpatorias y por ende probatorias en contra de para mi patrocinado, toda vez que el Funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas [,] Penales y Criminalísticas Darrys Lemus, en el ‘Acta de Investigación Penal’ de fecha 05 de Septiembre del año 2018, cursante al folio 19, identifica de manera caprichosa a mi representado Gabriel Campos Narváez como ‘El Ciego’, apodo que rechazamos toda vez que, mi defendido no resulta conocido con ese alias, y entendemos que se trata de una simple estratagema del funcionario para ‘cerrarlo’ policialmente y evadir la presión de las victimas indirectas.

8.-) Esta pruebas irregular, pudiera ser un acto definitivo e irreproducible para deducir una eventual culpabilidad de los acusados, el testigo N.E.V., se marcho de Venezuela y hoy vive en la República de Ecuador, y es por eso, que la defensa de mi mandante, procedió a solicitar la NULIDAD ABSOLUTA de esta ‘prueba anticipada’ mediante escritos presentados en fechas: 22 y 23 de Octubre del 2019, todo con fundamento en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando en dichos escritos que estábamos frente a una clara vulneración del derecho a la defensa, del debido proceso, del derecho al control efectivo de la prueba entre otras tantas transgresiones al ordenamiento jurídico tanto constitucional como procesal. Folios 136 al 141 y 184 al 189.

9.-) Ante esta solicitud de NULIDADBSOLUTA, el Juzgado Tercero de Control de Ciudad Bolívar, en fecha 31 de Octubre del 2018, la cual se acompaña al expediente, declara IMPROCEDENTE, LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA, e invoca como argumentos de su decisión:

…. (Omisis) …que en ningún momento de vulneró derechos ni garantías constitucionales procesales inherentes al derecho a la defensa, debido proceso, control de la prueba, derecho a ser oído…. Y adiciona, ‘que no es cierto que la infracción tenga suficiente entidad que afecte el derecho fundamental a la defensa ‘…. que ‘por no haber ‘trascendencia aflictiva’ la nulidad no es admisible ‘… Que ‘así mismos en sentencia N. 191 de fecha 26-3-2013, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, estableció: que en todo proceso debe evitar reposiciones inútiles…. (Omisis) ….que … ‘los artículos 2, 26 o 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, obliga al Juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo de manera imparcial, idónea, transparente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles ‘…. ‘que … ‘no existen algunos autos anexos al expediente por fallas en sistema informatizado ‘… y lo procedente y ajustado a derecho es declarar IMPROCEDENTE, la solicitud de nulidad planteada….’

El ciudadano Juez Tercero de Control, ignoró la existencia de importantes antecedentes jurisprudenciales, emanados tanto de esta respetable Sala de Casación Penal como de la Sala Constitucional, en estos casos: La sentencia VINCULANTE N. 1040 de fecha 30 de Julio del año 2013 con la ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, que estableció la presencia obligatoria del imputado al acto de evacuación de la prueba anticipada. Criterio ratificado por esta ínclita Sala de Casación Penal, mediante N. 542 de fecha 3 de agosto del año 2015, Expediente C-14.496.-

Por lo tanto resulta, descabellado por no decir otra cosa, el baladí argumento invocado por el Juez de Control, para ‘convalidar’ un acto radicalmente NULO como lo es la llamada ´prueba anticipada’ efectuada en ausencia del imputado y con la presencia de un defensor, solo designado para ‘atender’ este acto contra legem.

10.-) Pero esta cadena de violaciones tanto Constitucionales como procesales no termina con la sola decisión de improcedencia de nulidad absoluta, sino que, el día 5 de Noviembre del año 2018, EN TIEMPO HABIL y oportuno, la defensa ejerció el Recurso de Apelación, con fundamento en los argumentos ya invocados en la solicitud de Nulidad Absoluta, pero desde el mes de Noviembre del año 2018, LA CAUSA ESTA PARALIZADA, NI SIQUIERA SE HA TRAMITADO EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, tal como lo dispone el Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, no existe notificación de la fiscalía ni la apertura del cuaderno separado de la apelación, lo que se traduce, en OMISION AL OPORTUNO EJERCICIO DEL RECURSO ORDINARIO DE APELACION, una denegación de justicia, lo cual transgrede la garantía Constitucional a una Tutela Judicial Efectiva, en cuanto al derecho de OBTENER CON PRONTITUD UNA DECISION CORRESPONDIENTE.…”. (Negrillas y Subrayados propios del texto) (sic).

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

El abogado Á.P.L., en su solicitud, indicó en el capítulo III denominado “DE LAS GRAVISIMAS VIOLACIONES AL ORDENAMIENTO JURIDICO”, lo siguiente:

“… En este caso que nos ocupa ciudadanos Magistrados, esta defensa se permite enunciar, las censurables y escandalosas violaciones al ordenamiento Jurídico Constitucional y Procesal, cometidas por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado B.S.C.B., que sin duda, violentan el Ordenamiento Jurídico Constitucional y que ameritan la urgente corrección por este Supremo Órgano de la Administración de Justicia Penal, lo cual de por sí crea, lo que se ha denominado en la doctrina casacional como el déficit en la administración de justicia y un desorden procesal, circunstancias inadmisibles en un estado social de derecho y de justicia, establecido como vértice por nuestro Constituyente quien lo enaltece en los artículos 26 y 49 Constitucional, el derecho de todo ciudadano, sin distingo alguno, a un proceso transparente, imparcial, con celeridad, justo con pleno ejercicio de las herramientas legales que garanticen un proceso y una defensa eficaz. La vulneración de Garantías y Derechos Constitucionales, no pueden dar un paso a un juicio que adolece de una verdadera Tutela Judicial Efectiva, consagrada como escudo de protección a las transgresiones que graviten en un juicio. Por lo que ante la presencia de graves distorsiones en al p.p. que se le sigue a los co imputados G.A.C.N. y Junier José Sánchez, se impone la necesidad de instrumentar la institución judicial del Avocamiento, normada en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. A tales efectos, nos permitimos con la venia de esta respetable Sala, precisas las denuncias de las gravísimas, grotescas y escandalosas violaciones al ordenamiento Jurídico Nacional.

1.) En primer lugar, los hoy acusados, tal como consta de las actas procesales, las cuales se acompañan en fotocopia como anexo al presente escrito. NO fueron ni notificados y menos aun trasladados para la evacuación de la llamada ‘prueba anticipada’ realizada en la sede del Tribunal Tercero de Control de Ciudad Bolívar, en fecha 10 de Octubre del año 2018, a las tres de la tarde (03:00 PM, de manera que al no hacerlo, - este Tribunal violentó con tal proceder, y de manera grotesca, el ordenamiento Jurídico Constitucional que protege el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, toda vez que el Código Orgánico Procesal Penal, exige que esta clase de prueba debe realizarse en Presencia de las partes (Imputado – Victima – Ministerio Público y Defensa), así lo ha ratificado esta Suprema Instancia de la Justicia Penal, mediante reiterados fallos, entro lo que con la venia de Ud(s) me permito citar: Sentencia N. 743, Expediente A15-327, N. 542 de fecha 3 de Agosto del año 2015, Expediente C-14.496.- el fallo VINCULANTE N. 1040 de fecha 30 de Julio del año 2013 emanado de la Sala Constitucional, donde ser estableció, la presencia obligatoria del imputado al acto de evacuación de la prueba anticipada.

El Código Orgánico Procesal Penal y sus normas sobre este asunto, para Tribunal Tercero de Control de Ciudad Bolívar, fue un mero enunciado programático, por lo tanto, nos encontramos ante otra innegable y escandalosa violación del Debido Proceso y por ende del ordenamiento Jurídico, que provocó indefensión en los imputados a quienes se les acusó con una prueba ilegal, evacuada en abierta vulneración a sus garantías y derechos Constitucionales de ser oídos, de acceder al control de la prueba, al derecho de contradecir un señalamiento en su contra, así como al derecho a una defensa técnica eficaz y a ser juzgado con una prueba licita.

Sobre este debatido punto, esta honorable Sala de Casación Penal, en decisión de Nro. 743, Expediente A15-327, a la cual hicimos antes referencia, dejó sentado el criterio que se cita parcialmente a continuación:

…. (Omisis).. en el caso que nos ocupa se observa que estamos en presencia de una experticia practicada antes de haber sido acordada por el Juez competente y, más grave aún, fue incorporada al proceso menoscabando el principio de la licitud de la prueba y ello es así, por cuanto el Código Orgánico Procesal Penal, señala el modo de proceder ante la realización de un prueba anticipada, prueba esta que no fue practicada en presencia del acusado, lo cual deviene en un acto nulo..’ (negritas y subrayado de la defensa).

2.) El Recurso de Apelación en contra del auto interlocutorio que denegó la nulidad absoluta de la mal llamada ‘prueba anticipada’ fue oportunamente apelado por la defensa del co imputado G.A.C.N., mediante escrito presentado en fecha 5 de Noviembre del año 2018, pero luego del transcurso inexorable de casi UN AÑO de su interposición, el Tribunal Tercero de Control de Ciudad Bolívar, ni siquiera ha ordenado compulsar las copias del expediente, no ha notificado al Ministerio Público y más bien, pese a los reclamos tanto verbales como escrito que la defensa ha gestionado, todos han sido nugatorios, ya que hasta hoy EXISTE UNA GRAVE Y OSTENSIBLE OMISION

en el trámite del recurso de apelación, vulnerando el derecho del imputado a recurrir a todo fallo que le sea desfavorable.

3.) El Ministerio Público, por órgano del Fiscal Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, interpuso la acusación penal, y al folio 179, promovió para su incorporación por lectura el acta de la cuestionada ‘prueba anticipada’ realizada en fecha 10 de Octubre del año 2018, solicitud que de ser admitida seria violatoria del artículo 49.1 del texto Constitucional y del artículo 181 del Código Orgánico Procesal, ya que se sometería a un eventual juicio oral a mi representado con una prueba ilícita, obtenida en abierta violación al debido proceso.

4.) Al designársele a mi defendido G.A.C.N., un defensor público, sin su consentimiento, sin declarar la contumacia del anterior defensor privado y solo para atender la evacuación de tal ‘prueba anticipada’, agravó con esta medida, la situación de indefensión de mi mandante, toda vez que de la propia acta de la ‘audiencia de prueba anticipada’, el defensor público, no ejerció una defensa eficaz, hecho que le era imposible, en razón del escaso tiempo que medio entre su designación esa audiencia irrita, además su obligación le imponía entrar en contacto con el imputado o sus familiares, lo cual no sucedió, por lo que el Tribunal Tercero de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, vulneró la garantía y el derecho Constitucional a la asistencia jurídica, que al decir de Jauchen, ‘no basta la sola presencia nominal de un abogado, sino que esa asistencia debe ser eficaz’.-

‘Cualquiera actividad probatoria que tenga como un medio dado con violación a esta garantía, no puede ser válido’. (Carmelo Borrego, pág. 151 ‘Constitución y P.P.).

Todas estas razones, amén de las señaladas en la parte retro-inserta de este escrito, constituyen graves y escandalosas violaciones forma directa, al Ordenamiento Jurídico Constitucional y procesal, que afectan la majestad de la Administración de Justicia Penal y por ende del Poder Judicial, poniendo de manifiesto además un desorden procesal por las decisiones emitidas por la instancia judicial de Control, que impiden a los sub judices someterse a la vindicta judicial con plenas de garantías procesales-”. (Negrillas y Subrayados propios del texto) (sic).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional, que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en cada una de sus Salas, la facultad de solicitar, en cualquier estado de la causa, de oficio o a instancia de parte, el expediente de cuyo trámite esté conociendo cualquier otro tribunal, independientemente de su jerarquía o especialidad y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o, en su defecto, lo asigna a otro juzgado.

Asimismo, el avocamiento procede solo cuando no existe otro medio procesal, capaz de restablecer la situación jurídica infringida, en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática. Por tanto, debe ser ejercido con suma prudencia, en estricta observancia de lo estipulado en los artículos 107, 108 y 109, todos de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Los referidos artículos prevén, respectivamente, lo que sigue:

“Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al Tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro Tribunal competente en la materia, así como, adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido”.

Conforme a las normas previamente citadas, el avocamiento será ejercido de oficio o instancia de parte, en caso de graves desórdenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática. Aunado a ello, para que la solicitud de avocamiento sea procedente se exige el cumplimiento de los requisitos siguientes:

1) Que el solicitante esté legitimado, excepto en aquellos casos en los que esta Sala de Casación Penal lo hiciere de oficio.

2) Que la causa penal cuyo avocamiento se solicita curse ante un Tribunal de la República cualquiera sea su jerarquía y especialidad, con independencia de la etapa o fase procesal en que se encuentre.

3) Que la solicitud de avocamiento no sea contraria al orden jurídico.

4) Que se hayan ejercido los recursos ordinarios ante la autoridad competente y sin éxito; es decir, que las irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamadas sin un resultado positivo.

El cumplimiento de los mencionados requisitos deben ser concurrentes, por cuanto la ausencia de alguno de ellos conllevaría a la declaratoria de inadmisibilidad del avocamiento. Criterio que ha establecido la Sala de Casación Penal del M.T.d.J. en sentencia N° 21, de fecha 18 de febrero de 2019. De tal manera, la Sala pasa a examinar las condiciones de procedibilidad de la solicitud de avocamiento propuesta:

En este sentido, observa la Sala, que resulta imperativo verificar la legitimidad del abogado Ángel P.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 137.585, quien interpone la presente solicitud de avocamiento, actuando como defensor privado del ciudadano G.A. CAMPOS NARVAEZ, verificando de la documentación presentada, que cursa copia fotostática del acta de aceptación y juramentación del referido abogado ante el Tribunal Tercero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, en fecha 4 de noviembre de 2019, sin que conste ninguna otra actuación que haga presumir que ha sido revocado de la defensa del acusado de autos, por lo que la Sala observa que el ciudadano abogado se encuentra facultado para representar al ciudadano G.A. CAMPOS NARVAEZ en el presente caso.

En segundo término, se constató que la presente causa cursa ante el Tribunal Tercero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, con motivo de la causa penal seguida contra el ciudadano G.A. CAMPOS NARVAEZ, cuyo expediente está identificado con el alfanumérico FP01-P-2018-1456 (nomenclatura de dicho tribunal), encontrándose en fase intermedia.

En cuanto a que la solicitud no sea contraria al ordenamiento jurídico, esta Sala de Casación Penal constata que la solicitud presentada por el abogado Á.P.L., no es contraria a derecho, pues tiene por objeto el avocamiento de un p.p. en el que, según su dicho, se han cometido irregularidades que afectan el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

Finalmente, respecto a que la solicitud de avocamiento debe ser ejercida previo agotamiento de los recursos ordinarios, sin el resultado esperado, el abogado Á.P.L. señala en la referida solicitud lo siguiente:

“…el día 5 de Noviembre del año 2018, EN TIEMPO HABIL y oportuno, la defensa ejerció el Recurso de Apelación, con fundamento en los argumentos ya invocados en la solicitud de Nulidad Absoluta, pero desde el mes de Noviembre del año 2018, LA CAUSA ESTA PARALIZADA, NI SIQUIERA SE HA TRAMITADO EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, tal como lo dispone el Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, no existe notificación de la fiscalía ni la apertura del cuaderno separado de la apelación, lo que se traduce, en OMISION AL OPORTUNO EJERCICIO DEL RECURSO ORDINARIO DE APELACION, una denegación de justicia, lo cual transgrede la garantía Constitucional a una Tutela Judicial Efectiva, en cuanto al derecho de OBTENER CON PRONTITUD UNA DECISION CORRESPONDIENTE.…” (sic).

Visto lo manifestado por el solicitante, esta Sala de Casación Penal observa que de las actuaciones consignadas en el caso objeto de estudio cursa en la primera página un escrito dirigido al Juez Tercero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, con sede Ciudad Bolívar, correspondiente a la causa penal signada con la nomenclatura FP01-P-2018-1456, indicado como Recurso de Apelación, el cual posee el sello de alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, Ciudad Bolívar, con fecha 5 de noviembre de 2018, lo que corresponde con lo expresado en la solicitud de avocamiento, de manera que resulta obvio que no se han agotado los mecanismos dispuestos en el ordenamiento jurídico venezolano, por cuanto aun se encuentra pendiente la resolución del recurso antes mencionado.

De lo anterior se puede aseverar que en el presente caso existe un medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica, por lo que las partes debieron agotar y ejercer todos los recursos procesales existentes y no pretender por esta vía hacer uso del avocamiento para subsanar la presunta vulneración al debido proceso y al derecho a la defensa.

En consonancia con lo antes expuesto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 21, de fecha 18 de febrero de 2019, señaló:

“…Ello en virtud de que la figura jurídica del avocamiento procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida, por lo que las partes deben agotar y ejercer todos los recursos procesales existentes, situación que no ha ocurrido en el presente caso, pues el recurso de apelación incoado … tiene su fundamento en la misma motivación que le sirve de sustento a la solicitud de avocamiento; recurso el cual no ha sido resuelto en segunda instancia por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual se encuentra tramitando su resolución, conforme al procedimiento legal establecido para ello, tal como lo manifestó la propia peticionante en su escrito al señalar:

(…)

De esta manera, estando pendiente de decisión un recurso de apelación cuyo fundamento no es otro que el mismo planteado en la presente solicitud avocatoria, dicha circunstancia hace improcedente dicha pretensión.

(…)

Conforme al citado criterio se advierte que no es admisible una solicitud de avocamiento, si aún se encuentra pendiente por decidir un recurso de apelación o un amparo interpuesto por el solicitante, a fin de evitar el dictamen de sentencias contradictorias sobre el mismo asunto…”.

Es necesario señalar que la potestad que otorga la ley para ejercer la pretensión de avocamiento, no puede ser entendida como un mecanismo ordinario de revisión de procesos o sentencias, debido a que por su excepcionalidad, no constituye un remedio procesal ante cualquier decisión desfavorable a las partes, si existen además trámites de incidencia o recursos ordinarios que establece el Código Orgánico Procesal Penal para su impugnación, como ha sucedido en el caso de estudio.

Se hace menester para esta Sala además recalcar que aún cuando el solicitante haya expresado que la causa se encuentra paralizada, que el tribunal de control no ha realizado el trámite correspondiente al recurso de apelación pese a los reclamos tantos verbales como escritos que ha ejercido la defensa, los cuales además señala han sido nugatorios. No obstante a ello, la defensa no consigno adjunto a la solicitud de avocamiento copias fotostáticas que demuestren lo manifestado, es decir, recaudos que permitan vislumbrar que efectivamente no se le ha dado trámite al recurso de apelación interpuesto, ni de los “reclamos tanto verbales como escritos que la defensa ha gestionado” con ocasión a dicho retardo procesal.

En consecuencia, en el caso de autos, no se encuentran satisfechos los requisitos establecidos por la ley para la admisión del avocamiento, en razón de lo cual, resulta forzoso para esta Sala de Casación Penal declarar inadmisible la solicitud de avocamiento formulada por el abogado Á.P.L., defensor privado del ciudadano G.A. CAMPOS NARVAEZ.

Sobre la base de las ideas expuestas, la Sala de Casación Penal debe declarar INADMISIBLE la solicitud de avocamiento propuesta por el abogado Á.P.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 137.585, en su condición de defensor judicial del ciudadano G.A. CAMPOS NARVÁEZ, titular de la cédula de identidad número 28.240.042, quien tiene el carácter de imputado por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionado en los artículos 405, 406 ordinal 1 y 286 del Código Penal, y por no cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 107 y 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por las razones precedentemente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento propuesta por el abogado Á.P.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 137.585, en su condición de defensor judicial del ciudadano G.A. CAMPOS NARVAEZ, titular de la cédula de identidad número 28.240.042, quien tiene el carácter de imputado por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionado en los artículos 405, 406 ordinal 1 y 286 del Código Penal, del asunto principal FP01-P-2018-1456, que cursa ante el Tribunal Tercero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, por haberse constatado el incumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 107 y 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para la procedibilidad de tal solicitud.

Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los tres (3) días del mes de julio de dos mil veinte (2020). Años: 210° de la Independencia y 161° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada,

ELSA J.G. MORENO FRANCIA COELLO GONZÁLEZ

(Ponente)

El Magistrado, La Magistrada,

JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ

La Secretaria,

A.Y. CONCEPCIÓN DE GARCÍA

EJGM/

Exp.AA30-P-2019-000252.