Sentencia nº 028 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, 13-05-2021

Magistrado Ponente Dr. MAIKEL J.M. PÉREZ

El presente proceso se inició en virtud de la denuncia interpuesta el 3 de diciembre de 2018, por el ciudadano O.G. CONTRERAS CORTEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad nro. 10.225.908, contra el ciudadano R.E. CONTRERAS MICHELENA, venezolano, titular de la cédula de identidad nro. 3.572.566, por la presunta comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA Y AGRAVADA ante la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo.

Subsiguientemente en fecha 18 de diciembre de 2018, el abogado WILSON IVÁN NIEVES HERRERA, en su condición de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, ordenó el inicio de la investigación (folio 92, anexo 3); y el 4 de octubre de 2019, solicitó el sobreseimiento del proceso penal, a favor del mencionado ciudadano RODOLFO E.C. MICHELENA, venezolano, titular de la cédula de identidad nro. 3.572.566, conforme al artículo 300, numerales 2 (atipicidad del hecho denunciado) y 3 (prescripción de la acción penal) del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA Y AGRAVADA.

En la mencionada solicitud, el capítulo de los hechos, establece las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se perpetró el presunto ilícito, en los términos siguientes:

“(…) La presente investigación se inició en fecha 03-12-2019 (sic), con ocasión a denuncia escrita consignada por el ciudadano O.G. CONTRERAS, ante la Fiscalía Superior del [Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del] estado Carabobo, en la cual manifiesta ser propietario de 2976 acciones en la Sociedad Mercantil TRANSPORTE R.A. CONTRERAS Q. C.A., la cual fue constituida por su padre R.A. CONTRERAS QUENZA, y cuyas acciones obtiene por declaración sucesoral, cuando su padre fallece en fecha 31-10-1993 (sic), asimismo indica ser propietario de 400 acciones en las empresas INVERSIONES TRASE C.A. y TRASE ALMACENES Y DEPÓSITOS C.A., y que para el fallecimiento de su padre él desempañaba el cargo de oficinista en la sociedad mercantil TRANSPORTE RODOLFO A CONTRERAS Q. C.A., en donde además tenía su condición de socio, en el mes de enero de 1995, el presidente de la empresa TRANSPORTE R.A. CONTRERAS Q. C.A., invito a este a constituir las empresas relacionadas con el objeto comercial de transporte, almacenes y depósito, desempeñados por ellos en la empresa original, que fueron INVERSIONES TRASE C.A., (TRASE ALMACENES Y DEPÓSITOS C.A.), con un capital, la primera, de 20 millones de bolívares y la segunda de 3 millones 500 quinientos, suscribiendo y pagando en ambas el socio R.E. CONTRERAS MICHELENA el 69,60 por ciento de las acciones y el resto del capital por los socios minoritarios y herederos de R.A. CONTRERAS QUENZA, en el mes de Octubre (sic) de 2002, se materializo (sic) la conducta engañosa y fraudulenta de R.C.M., al constituir mediante interpuestas personas, con dinero propiedad de TRANSPORTE R.A. CONTRERAS Q C.A., en perjuicio de mi patrimonio como socio, la empresa OPERTEICA C.A, como fachada legal para extraer en beneficio propio del señor R.C. MICHELENA, la producción económica de TRANSPORTE R.A. CONTRERAS Q C.A., llevando a la empresa a la quiebra por lo que decidió ejercer la acción penal, mediante denuncia formulada en la fecha antes indicada., el presente guarda relación con el número MP-410357-2018, mediante proceso de investigación (…)” (folios 4 al 22, de la pieza identificada recurso de apelación de sentencia).

En fecha 18 de octubre de 2019, el Tribunal Tercero de Primera Instancia Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, con sede en Valencia, dictó decisión mediante la cual, “decret[ó] el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 300, ordinal 2° (sic) y 3° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal” por atipicidad de los hechos (folios 23 al 39, pieza identificada recurso de apelación de sentencia).

De la referida publicación de la sentencia se ordenó la notificación a las partes; al denunciante O.G. CONTRERAS CORTEZ, al denunciado RODOLFO E.C. MICHELENA, a la abogada defensora del denunciado ANA MERCEDES RODRÍGUEZ, y al Fiscal Provisorio Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, y se notificaron de la manera siguiente:

En fecha 1° de noviembre de 2019, el abogado en ejercicio R.A. FAJARDO LORETO, en su carácter de apoderado judicial de la víctima consignó una diligencia mediante la cual manifestó ejercer el recurso de apelación contra el fallo dictado; el 20 de noviembre de 2019 se notificó al ciudadano OMAR GREGORIO CONTRERAS CORTEZ, y a la abogada ANA MERCEDES RODRÍGUEZ, defensora del ciudadano R.E.C.M..

Contra la mencionada decisión interpuso recurso de apelación, el abogado R.A. FAJARDO LORETO, en su carácter de apoderado judicial de la víctima OMAR GREGORIO CONTRERAS CORTEZ, mediante escritos consignados, por diligencia de fechas 1°, 4 y 8 de noviembre de 2019. Dando contestación a los mismos la defensa del imputado (habiendo aceptado y prestado el juramento de ley, y emplazada el 13 de febrero de 2020), la abogada G.R. DE GONZÁLEZ, en fecha 19 de febrero de 2020.

En fecha 4 de febrero de 2020, el abogado WILSON IVÁN NIEVES HERRERA, Fiscal Provisorio de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, consignó escrito de contestación al recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la víctima (folios 56 al 58, pieza identificada recurso de apelación de sentencia).

En fecha 12 de marzo de 2020 el Juzgado Tercero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, con sede en Valencia, remitió mediante oficio signado con el alfanumérico 3CM-2020-0814, el expediente a la Unidad Receptora y Distribuidora de Expedientes, siendo recibido en fecha 23 de julio de 2020, por la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo.

En fecha 23 de julio de 2020, la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, declaró “INADMISIBLE POR FALTA DE FUNDAMENTACIÓN el recurso de apelación de auto interpuesto por el ciudadano abogado R.F.L. actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano víctima O.C.C., de conformidad a lo establecido en el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se confirma la decisión dictada por el A quo en todas y cada una de sus partes”.

De la referida decisión, ordenó la notificación a las partes a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, a la víctima O.G. CONTRERAS CORTEZ, y, a la abogada G.R. DE GONZÁLEZ (defensora del ciudadano RODOLFO E.C. MICHELENA).

En fecha 4 de septiembre de 2020 el abogado NEPTALI ASUNCIÓN OLVINO TOVAR, inscrito en el Inpreabogado bajo le nro. 49.008, consignó copias fotostáticas simples del poder que le fue otorgado por el ciudadano O.G. CONTRERAS CORTEZ, ante la Oficina del Alguacilazgo del mencionado Circuito Judicial Penal; subsiguientemente en fecha 8 de septiembre de 2020, mediante diligencia solicitó copias fotostáticas simples de la decisión dictada por el Tribunal de Alzada. Acto seguido, la Corte de Apelaciones dictó auto en el cual dejó expresa constancia que el mencionado abogado no es parte en el proceso.

En fecha 2 de noviembre de 2020, la Corte de Apelaciones dejó constancia mediante acta de comparecencia, la notificación de la publicación de la decisión, efectuada al representante legal de la víctima, abogado R.A. FAJARDO LORETO (folio 94, pieza recurso de apelación de sentencia), y en la misma fecha, mediante diligencia solicitó copias fotostáticas de la decisión, la cual le fue entregada.

Contra el referido fallo, el abogado R.A. FAJARDO LORETO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el nro. 9.954, en su carácter de apoderado judicial de la víctima O.G. CONTRERAS CORTEZ, ejerció recurso de casación, en fecha 6 de noviembre de 2020 el cual fue consignado en la Oficina del Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, y fue recibido por la Corte de Apelaciones el 19 de noviembre del mismo año; y dio contestación al mismo la abogada ANA RODRÍGUEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el nro. 222.666, en su condición de defensora del denunciado RODOLFO E.C. MICHELENA; no dando contestación el Ministerio Público.

El 18 de febrero de 2021, se dio entrada al expediente en la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, siéndole asignado el alfanumérico AA30-P-2021-000011 y se dio cuenta en Sala siendo designado ponente al Magistrado Dr. MAIKEL J.M. PÉREZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En virtud de ello, designado para emitir pronunciamiento sobre el presente recurso de casación, se resuelve en los términos siguientes:

I

DEL RECURSO DE CASACIÓN

En fecha 6 de noviembre de 2020, el abogado R.A. FAJARDO LORETO, apoderado judicial de la víctima, interpuso recurso de casación, ante la Oficina del Alguacilazgo siendo recibido en la Corte de Apelaciones el 19 del mismo mes y año, en los siguientes términos:

“(…) CUESTION PREVIA.

Al amparo de la resolución dictada el 12 de julio del 2020 N° 005-2020, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia resolvió prorrogar el lapso que estableció que ningún tribunal despacharía desde el 12 de julio del 2020 hasta el 12 de agosto del 2020, ambas fechas inclusive, excepto en los casos establecidos en ésta. Es el caso, que el Tribunal Sentenciador, haciendo caso omiso de la resolución mencionada, produjo la sentencia en tiempo record el día 23 de julio del 2020, en el expediente recibido el día 21 de julio del 2020 emanado del Tribunal Tercero Municipal de Control Penal del Municipio Valencia, más aun cuanto las referidas resoluciones del Tribunal Supremo de Justicia son de obligatorio cumplimiento desde el 20 de marzo del 2020 y así sucesivamente se viene prorrogando dicha suspensión de actividades hasta el 12 de septiembre del 2020, manteniéndose la actividad penal solo para los asuntos urgentes. En consecuencia siendo nula de manera absoluta la decisión referida en contravención de lo ordenado por el T.S.J (sic) solicitó su revocatoria y se proceda a realizar las averiguaciones pertinentes para la determinación de responsabilidades existentes en este proceso penal. Queda formulada la presente denuncia presentando a los fines legales copia fotostática de la resolución del 12 de agosto de 2020, N°2020-0006, la cual anexo a la presente marcado ´A´”.

FUNDAMENTOS DEL PRESENTE RECURSO DE CASACIÓN

Fundamento el presente recurso de casación en el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal, en su primer aparte el cual establece: ´Asimismo serán impugnables las decisiones de las c.d.a. que confirmen o declaren la terminación del proceso o hagan imposible su continuación, aun cuando sean dictadas durante la fase intermedia, o en un nuevo juicio verificado con motivo de la decisión del Tribunal Supremo de Justicia que haya anulado la sentencia del juicio anterior. En el presente caso, la determinación por la función de la decisión, hace procedente el recurso de casación, solamente contra autos y sentencias cuando ponen fin al proceso, haciendo imposible su continuación. El inicio del proceso penal mediante una denuncia que produce un auto de proceder, cuya continuidad y eficacia técnica y jurídica deberían conducir al resultado convincente y no interrumpirse por intempestivos sobreseimientos sin bases científicas o jurídicas que configuran verdaderos atentados contra derechos fundamentales. En tal sentido observamos que la Corte de Apelaciones continuó la visión reductora del proceso penal en la fase investigativa dándole un final mediante una barrera constituida por la declaratoria de inadmisión del recurso de apelación por falta de fundamentación, de conformidad con el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal y por lo tanto procedo a denunciar como en efecto lo hago por infracción de ley.

PRIMERA DENUNCIA POR INFRACCIÓN DE LEY

De conformidad con el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal por: Indebida aplicación del artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, expresando que fue por falta de fundamentación del escrito presentado el 01 de noviembre del 2020, inserto al folio 46 del asunto principal. Ahora bien está demostrado mediante escritos que corren en la misma pieza bajo los nros 47 y 48 presentados en el lapso de apelación la debida fundamentación del recurso ejercido y donde se denuncia a la Corte de Apelaciones la falta de diligencia en el cumplimiento de las solicitudes formuladas a la fiscalía 4ta (sic) del Ministerio Publico el día 04 (sic) de octubre del 2020, así como también consta en escrito presentado el día 08 (sic) de noviembre del 2020 donde se insiste en la obligación del Ministerio Publico, conforme al artículo 111 del COPP (sic) en sus ordinales 1-2-4-8-11-12-15, (sic) de practicar la investigación dirigida a establecer la verdad de los hechos, sin haberse cumplido por la vindicta pública incurriendo en responsabilidad civil, como penal, administrativa por omisión, culpa o dolo en el ejercicio de sus funciones, de esta manera con los escritos señalados y presentados oportunamente se cumplió con las exigencias del artículo 445 primera parte, de manera concreta y separadamente cada motivo con la solución que se pretende que no es otra que la continuación y practica de las diligencias solicitadas y dirigidas a la comprobación del delito de estafa agravada y continuada en perjuicio de mi representado O.C.C. y existiendo suficientes indicios de culpabilidad contra el denunciado R.C.M.. Por lo expuesto la corte aplico indebidamente el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal para declarar inadmisible el recurso de apelación, ya que si bien es cierto esta norma establece que el contenido del mismo debe estar referido a su fundamentación, no es procedente su aplicación como causal de inadmisibilidad como fue establecido por la corte de apelaciones en su sentencia. Por lo cual solicitamos respetuosamente la correspondiente declaratoria con lugar de la presente denuncia conforme a la ley.

SEGUNDA DENUNCIA POR INFRACCION DE LEY

La Corte de Apelaciones no resolvió adecuadamente las denuncias en la apelación y en consecuencia infringió el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal por haberse desviado de su competencia recursoria. Efectivamente en el escrito de impugnación que contienen los fundamentos del mismo, señalamos a la corte su obligación de retomar la vía de acordar soluciones frente a la investigación desviada por el Ministerio Publico y el Tribunal Tercero de Control (sic)Municipal (sic), y la corte no lo hizo apartándose del camino y estableciendo al contrario haber cumplido con el precepto citado como fundamento de su decisión. En ninguna parte consta que la corte haya decidido lo solicitado en el presente recurso de apelación conforme lo plantea el artículo 432 en los puntos específicos de la impugnación en consecuencia infringió el artículo 432 por indebida aplicación y así debe ser declarado por el m.T. de la República Bolivariana de Venezuela.

TERCERA DENUNCIA POR INFRACCION DE LEY- FALTA DE APLICACIÓN

La corte de apelaciones incurrió en violación de la ley cuando declara inadmisible el recurso en flagrante infracción del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece las siguientes causales taxativas de inadmisibilidad del recurso: ´a) cuando la parte que la interponga carezca de legitimidad para hacerlo. b) cuando el recurso se interponga extemporáneamente por vencimiento del lapso establecido para su presentación. c) cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este código o de la ley. Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará motivadamente la decisión que corresponde´. Efectivamente la corte de apelaciones estaba obligada a conocer el fondo del recurso planteado por imperio de esta norma cónsona con el espíritu de justicia anti formalista preconizado por la Constitución de 1999, artículo[s] 226 y 257, pues resulta verdaderamente angustiante e injusto que los recursos sean rechazados por simples errores, a veces de mero ´tipeo´ en la cita de las normas autorizantes o bajo el trillado argumento de ´falta de fundamentación´ como en el presente caso. Esta norma conocida como el ´Cerrojo de Tamayo´, en justo reconocimiento a su proponente el jurista J.L.T.R., quien la introdujo en la ley de reforma parcial del 14 de noviembre del 2001 como norma común a la apelación de autos y a la apelación de sentencias. Solicito respetuosamente de ese alto tribunal la admisión de la presente denuncia.

CUARTA DENUNCIA POR INFRACCION DE LEY INDEBIDA APLICACIÓN

Al amparo del artículo autorizante 452 del Código Orgánico Procesal Penal denuncio por indebida aplicación del artículo 300 ordinales 1ro y 3ro del COPP (sic), al declarar la corte de apelaciones la confirmación del sobreseimiento acordado por la Fiscalía y el Tribunal Tercero (sic). El Ministerio Público y el Tribunal Tercero (sic) mencionado después de una larga, extensísima y (sic) ininteligible exposición doctrinaria y jurisprudencial concluyen que el hecho objeto del proceso (estafa agravada y continuada) no puede atribuírsele al imputado R.C.M., así como también concluyen que la acción penal se ha extinguido por el transcurso del tiempo. En la denuncia formulada por mi representado que encabeza las actuaciones del proceso en sus particulares lro-2do-3ro-4to (sic) y siguientes se narra las operaciones comerciales a partir de 1995 entre mi representado y R.C.M., quedando demostrado mediante documentos la cualidad de socio de O.C.C. en las sociedades mercantiles Transporte R.C. C.A, Inversiones Trase C.A. y Trase Almacenes y Depósitos CA todas ubicadas en el Municipio Guacara del Estado Carabobo. Igualmente se probó mediante documentos la constitución fraudulenta por parte del denunciado R.C.M. de la empresa Operadora Técnica Industrial C.A. (Operteica C.A.) mediante dos testaferros Francisco Contreras y M.R.R. con actuaciones ficticias como se explica en la denuncia en la cláusula octava y a partir de ese tiempo año 2002, con esa empresa se instaló una asociación para delinquir en perjuicio de las otras empresas mencionadas y de mi representado, ejecutando de manera diaria e ininterrumpida hasta la presente fecha actos fraudulentos, apropiación indebida de muebles e inmuebles, estafa continuada por lo cual se solicitó debidamente a la fiscalía la práctica de las diligencias necesarias para su demostración. Consta en el expediente oficios dirigidos por el CICPC (sic) al denunciado por tres veces consecutivas donde se le solicita información contable necesaria la cual fue negada; acto seguido solicitamos al ministerio publico el correspondiente allanamiento de ley para proceder a la práctica de la experticia como instrumento válido para la investigación; a esta solicitud el Ministerio Publico guardó silencio pero la situación original iniciada hace varios años continua con aumento de los actos fraudulentos, realizando de manera diaria e ininterrumpida la acción delictiva de R.C.M. y sus cómplices F.C. y M.R.R. teniendo como herramienta la empresa Operteica C.A., que sirve de centrifuga financiera para apropiarse defraudar y estafar al conjunto de personas y empresas señaladas. Por lo tanto si existe una actividad delictiva actual, continuada desde su origen no puede establecerse y mucho menos declararse una prescripción de la acción penal y como consecuencia de ello se concluye que es inaplicable el artículo 300 ordinales 1ro y 3ro del COPP (sic) y por lo tanto se infringió, incurriéndose en violación de ley por indebida aplicación del referido artículo y en consecuencia así debe ser declarado en ese alto Tribunal. El señalamiento o indicación del modus operandi del ciudadano R.C.M. para apropiarse de la sucesión de Transporte R.C. C.A., están explicados por orden temporal en los diferentes numerales que conforman la denuncia presentada ante el Ministerio Publico el día 03 (sic) de diciembre del 2018 y donde mi representado consigna documento sobre la forma fraudulenta que sirvió de base para la constitución de la empresa Operteica C.A., del año 2002, mediante testaferros con capital ficticio cómplices de Rodolfo Contreras Michelena, indicando como sede social de la compañía un apartamento del edificio Rafital en Guacara donde se comprobó mediante testimonio del propietario de ese inmueble que nunca había existido esa compañía en ese lugar e igualmente se probó que el capital suscrito para constituir Operteica C.A., fue aportado por Transporte R.C. C.A., conforme comprobante bancario, y como socios ficticios los ciudadanos testaferros F.C. y M.R.R.. Así comenzó la cadena fraudulenta, instalándose de manera definitiva Operteica C.A., en los galpones industriales propiedad de Transporte R.C. C.A., utilizándolos para su provecho económico, procediendo a vender los activos (camiones) propiedad de esta empresa, hipotecando y arrendando terrenos propiedad de Almacenes Trase C.A., todo a través de Operteica C.A., como pirámide o centrifuga financiera donde aparece y está Rodolfo Contreras Michelena como principal dueño, accionista y gerente con suficientes poderes de administración y disposición que le ha permitido obrar en perjuicio de Transporte R.C. C.A., y de mi representado hasta el punto que esta empresa ya no ejecuta sus actividades u objeto por haber sido sustraído o apropiado indebidamente por Opeiterca C.A. Los hechos ocurrieron y siguen ocurriendo y la fiscalía 4ta en su oportunidad nada interrogó a los involucrados que fueron a declarar previa solicitud nuestra. Fue evasivo ante nuestra insistencia y en los meses de julio y agosto aproximadamente el expediente fue remitido a la unidad técnica científica en la Fiscalía del Ministerio Publico en Valencia donde permaneció por dos meses informando el Fiscal 4to (sic) W.N. (sic) que estaba en consulta de alto nivel y que al regresar el expediente igualmente consultaría con Caracas para tomar decisiones sobre el mismo. Así llegó el mes de octubre del 2020 y de manera engañosa el fiscal lo había remitido al Juez Tercero de [Primera Instancia Municipal en Funciones de] Control (…) quien decidió ratificando la medida en tiempo record y quien en adelante permaneció varios meses negando la apelación formulada por nosotros por diversos motivos y valiéndose de la circunstancia que ese tribunal solo atendía a los abogados los días miércoles de la semana. Fue este año 2020 a comienzos que fue tramitada la apelación a través de un nuevo juez en sustitución del anterior que fue separado del cargo por motivos que ignoramos, así como tampoco conocemos las razones de la fiscalía del juez anterior y de la corte de apelaciones para inmovilizarse ante nuestras solicitudes de prácticas y diligencias en la investigación penal solicitada donde hemos sido enfáticos en señalar la existencia de un concierto para delinquir integrado por R.C. Michelena, y sus hijos, R.C.M., F.C. y Mariano Ron Ravago, en perjuicio de mi representado O.C.C. y las empresas ya referidas donde mi representado, es socio, cuya cualidad es negada a priori por los denunciados como coartada para evitar la investigación, pero nunca probada. Tal condición amparada por el artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal que autoriza a mi representado a denunciar en representación de las empresas afectadas y en el mío propio ha sido subestimada por la Fiscalía, Tribunal y Corte de Apelaciones y en consecuencia la sentencia dictada viola el artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal en sus ordinales 1° y 4to (sic), por ser la persona de mi cliente victima ofendida directamente por los hechos denunciados, por ser socio y miembro respecto de los delitos que afectan a las personas jurídicas mencionadas en la denuncia, cometidos por quienes la dirigen, administran y controlan.

QUINTA DENUNCIA POR INFRACCION DE LEY POR FALTA DE APLICACIÓN

En efecto al amparo del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal denuncio en casación por violación de la ley por falta de aplicación del artículo 121 en sus ordinales 1° y 4to (sic) conforme lo narrado anteriormente y así solicito sea declarado procedente por este Alto Tribunal.

CONSIDERACIONES FINALES

Ciudadanos Magistrados: ´establece el Jurista Patrio E.P.S. en su obra comentarios al Código Orgánico Procesal Penal octava edición, publicado por Vadell Hermanos Editores, abril 2013, en página 600 lo siguiente: ´para que un recurso pueda ser considerado manifiestamente infundado en los marcos de un sistema desformalizado de casación, como el que la constitución de la republica artículos 26 y 257 nos impone por encima de la letra del mismo COPP (sic), el escrito que lo contenga deberá ser incoherente e ininteligible, pues no debe olvidarse que, aun cuando dicho escrito se aparte del modelo clásico, basado en denuncias estrictamente separadas, con citas precisas de los preceptos autorizantes e identificación exacto de las normas jurídicas vulneradas y de la modalidad en que lo han sido así como con explanación clara de las infracciones, ningún recurso de casación debe rechazarse si la intención del recurrente puede deducirse mas allá se su falta de técnica. Hay que recordar que la justiciable no debe pagar por las insuficiencias de sus abogados. En este sentido, pensamos que un recurso de casación estará debidamente fundado siempre y cuando: A) el recurrente exprese en cada motivo o denuncia cual es la norma que considera violada o infringida y como lo ha sido, es decir, si fue por falta de aplicación, indebida aplicación o interpretación errónea. B) el recurrente explique de manera clara y concisa en que forma la decisión recurrida viola la norma que se denuncia como infringida, es decir, porque la ha aplicado indebidamente o la ha dejado de aplicar o la ha aplicado con error, que fue lo que se decidió y que h debido decidir. C) el recurrente diga concretamente cuales son las consecuencias que pretende derivar de su impugnación´.

Por cuanto ciudadanos magistrados estimamos haber dado cumplimiento cabalmente a los requisitos legales pertinentes y siendo nuestra pretensión ya expresada a través del presente escrito la cual consiste en investigar los hechos denunciados a objeto de hacer posible la aplicación de la justicia penal establecida. Solicito respetuosamente la admisión del presente recurso de casación, su tramitación conforme a derecho y su declaratoria con lugar con todos los efectos legales consiguientes (…)”.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Por su parte, la abogada ANA RODRÍGUEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el nro. 222.666, en su condición de defensora del ciudadano R.E. CONTRERAS MICHELENA, venezolano, titular de la cédula de identidad nro. 3.572.566, dio contestación al recurso de casación interpuesto por la representación legal de la víctima; en los términos que se mencionan a continuación:

“(…) DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN.

Ahora bien, visto los términos en los cuales ha sido planteado el recurso de casación ejercido, esta Defensa estima preciso acotar lo siguiente:

En sentencia N° 1142, del 9 de junio de 2005, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto del cumplimiento de las formalidades exigidas para el ejercicio del recurso de casación, dejó establecido que:

´(...) En materia penal, el recurso de casación exige el cumplimiento de ciertos requisitos formales imprescindible y de particular importancia, relacionados íntimamente con su contenido, dado su ámbito especial y su carácter de extraordinario, todo lo cual comporta cierta precisión procesal en la interposición del mismo, cuya omisión no puede ser suplida por el juzgador, aun cuando, en algunos casos, resulte incomprensible que el exceso de formalismo, genere su inadmisibilidad.

No obstante ello, si se trata de meras irregularidades instrumentales de contenido menor, que no son otra cosa que actos imperfectos que no afectan al núcleo esencial del recurso, éstos pudieran ser eventualmente subsanados por la Sala de Casación Penal, siempre y cuando no se verifique una causal de desestimación, como la extemporaneidad del recurso o la falta de cualidad de las partes para ejercerlo. De allí que, no existe lesión del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la situación alegada es debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o de los profesionales que las representan o defienden.

En tal sentido, el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la oportunidad en que fueron interpuestos los recursos de casación, erigía como motivos para su procedencia los fundados en inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal como base de la decisión recurrida; la falta, contradicción o manifiesta ilogicidad de su motivación, o su fundamento en hechos no constitutivos de prueba alguna, o en pruebas obtenidas ilegalmente.

Por su parte, el artículo 455 del señalado texto legal establecía la forma de interposición del recurso mediante escrito fundado, en el cual debía indicarse, en forma concisa y clara, los preceptos legales considerados como violados por inobservancia o errónea aplicación, así como el modo de impugnación, con expresión del motivo de procedencia, y la fundamentación de cada uno de estos por separado, en caso de ser varios.

Como se aprecia, el recurso de casación no sólo debía ser interpuesto por los referidos motivos, sino además bajo ciertas formalidades, la principal: la expresión clara y concreta de las razones de la inconformidad con la decisión impugnada.

Esta forma de regulación de la interposición del recurso para nada atenta contra lo establecido en el artículo 257 constitucional, ya que la exigencia de la forma escrita y motivada, no constituye una formalidad inútil o no esencial proscrita por la señalada norma, sino por el contrario, constituye una formalidad absoluta y necesaria a objeto de establecer el agravio y la infracción de la norma jurídica (...)´.

De acuerdo con la doctrina establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el ejercicio del recurso de casación en sede penal exige el cumplimiento de requisitos formales, los cuales, en definitiva, son los que van a determinar su procedencia.

De esta manera, el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal prescribe que el recurso de casación se interpondrá mediante escrito fundado en el cual se indicarán, en forma concisa y clara, los preceptos legales que se consideren violados por falta de aplicación, por indebida aplicación, o por errónea interpretación, expresando de qué modo se impugna la decisión, con indicación de los motivos que lo hacen procedente, fundándolos separadamente si son varios.

De acuerdo con lo expuesto, del análisis del escrito contentivo del recurso de casación ejercido por el apoderado judicial del ciudadano, es innegable que dicho recurso no cumple con las exigencias contenidas en el señalado artículo 454 del texto adjetivo penal.

En efecto, en el referido escrito el recurrente, como ya antes se acotó, plantea cinco (5) denuncias, en las que alega la infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 300, numerales 1 y 4, 432 y 445 del Código Orgánico Procesal Penal, como por la falta de aplicación del artículo 121, numerales 1 y 4, y 428, eiusdem.

Sin embargo, el recurrente, en primer término, respecto de la denuncia de falta de aplicación pasa por alto que cuando se denuncia en casación la falta de aplicación de una norma, no basta con enunciar tal vicio, debe establecerse en el fundamento de la denuncia, la forma en que, según su criterio, la alzada infringió el precepto jurídico invocado, manifestando su relevancia, a los fines de dejar en evidencia la trascendencia del punto o aspecto impugnado, permitiendo a esa Sala de Casación Penal considerar la posibilidad de revisar el fallo recurrido.

De allí, que cuando se denuncia la violación de ley por falta de aplicación de una disposición legal, y no se especifica cómo el sentenciador debió aplicarla, solo se manifiesta la enunciación de los preceptos legales que la Corte de Apelaciones presuntamente no aplicó, sin determinar que parte del precepto legal no aplicó, y sin explicar el recurrente los fundamentos lógicos en virtud de los cuales se estima (según su criterio) la disposición legal que correspondería aplicar en la controversia, dicha delación no cumple con lo exigido por el legislador procesal penal, pues es imperativa la fundamentación de la pretensión para que la Sala de Casación Penal pueda proveer lo requerido, en virtud de no estar facultada para inferir lo que el accionante procura en su recurso y, por tanto, no puede suplir los vacíos en los planteamientos y fundamentos de quien recurre.

Así lo ha dejado establecido la Sala de Casación Penal, entre otras, en sentencia N° 308, del 17 de octubre de 2014, cuando dispuso:

´Cuando se denuncia en casación la falta de aplicación de un precepto legal, no basta con enunciar tal vicio, debe establecerse de manera contundente qué parte del precepto no fue aplicado, así como, los fundamentos lógicos en virtud de los cuales se estima que era la disposición legal que correspondía aplicar a la controversia, contrastando tal circunstancia con los preceptos legales efectivamente aplicados en el fallo recurrido´.

Además, en sentencia N° 293, del 16 de septiembre de 2014, fijó criterio respecto a la violación a la ley por falta de aplicación en los términos siguientes:

´Respecto a la violación de ley, por falta de aplicación, es importante señalar que la misma consiste en un error de falso juicio de derecho, cuando el juez en la selección de una norma yerra al aplicarla al caso concreto, bien porque dicha norma está derogada, o no ha entrado en vigencia, o se ignora su existencia´.

En síntesis, el apoderado judicial recurrente para fundamentar su denuncia de infracción de ley por falta de aplicación de los dispositivos contenidos en los artículos 121, numerales 1 y 4, y 428 del Código Orgánico Procesal Penal, debió señalar en forma clara y precisa de qué manera la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo infringió por falta de aplicación los preceptos jurídicos invocados, manifestando su relevancia, tal como lo dispone el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, en lugar de circunscribirse a señalar que dicha infracción derivaba del hecho de ser ´la persona de mi cliente víctima ofendida directamente por los hechos denunciados por ser socio y miembro respecto de los delitos que afectan a las personas jurídicas mencionadas en la denuncia, cometidos por quienes la dirigen, administran y controlan´, todo lo cual evidencia una notoria carencia argumentativa que vicia la denuncia de infundada.

En segundo lugar, respecto de las restantes tres denuncias por infracción de ley por indebida aplicación, cabe también señalar que dicha infracción por indebida aplicación de la norma, no es otra cosa que un error de adecuación de selección que tiene lugar cuando la normativa aplicada no regula, no se corresponde o no se adecúa al caso o circunstancia concreta, en razón de ello, cuando el recurrente en casación pretende impugnar la decisión de alzada delatando como motivo la infracción de la ley por indebida aplicación, la debida técnica casacional le exige no solo la indicación de los preceptos normativos que presuntamente fueron aplicados indebidamente por la Corte de Apelaciones, y la explicación de porqué considera que fueron aplicados indebidamente, sino que, además, está en la obligación de señalar cuáles son los preceptos que el órgano en la segunda instancia de la jurisdicción debió aplicar, y de qué manera debió hacerlo.

Atendiendo lo precedentemente expuesto, igualmente es innegable que los alegatos esgrimidos por el recurrente para sustentar el supuesto vicio en el cual incurrió la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, cuando al resolver el recurso de apelación aplicó indebidamente los artículos 300, numerales 1 y 4, 432 y 445 del Código Orgánico Procesal Penal, ejercido, resultan imprecisos, toda vez que no expresó de manera clara y precisa cómo y porque dichas disposiciones legales fueron quebrantadas por la sentencia recurrida, simplemente se limitó a realizar consideraciones propias sobre: a) ´la falta de diligencia en el cumplimiento de las solicitudes formuladas a la fiscalía 4ta del Ministerio Público el día 04 de octubre del 2020´; b) ´señalamos a la corte su obligación de retomar la vía de acordar soluciones frente a la investigación desviada por el Ministerio Público y el Tribunal Tercero de Control Municipal (sic), y la corte no lo hizo apartándose del camino´; y, e) ´Por lo tanto si existe una actividad delictiva actual, continuada desde su origen no puede establecerse y mucho menos declararse una prescripción de la acción penal y como consecuencia de ello se concluye que es inaplicable el artículo 300 ordinales 1ro y 3ro (sic) del COPP (sic) y por lo tanto se infringió, incurriéndose en violación de ley por indebida aplicación del referido artículo´; obviando, de esta manera, lo preceptuado en el referido artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal.

A lo señalado se aúna que la correcta fundamentación del recurso de casación es indispensable para poder determinar el vicio atribuido a la sentencia recurrida, para ello, el apoderado judicial recurrente debió transcribir primero la norma que denuncia como infringida, explicar cuál es el desiderátum del legislador y cómo el sentenciador de la alzada se apartó de el, para finalmente indicar la incidencia de esta en las conclusiones del fallo.

En síntesis, en el presente caso, el recurrente pareciera realizar una serie de consideraciones personales, sin técnica, que se apartan de la visión del juzgador, pretendiendo que ello sea razón suficiente para anular el fallo, apoyando su solicitud en el artículo 452, por falta de aplicación e indebida aplicación de varios preceptos legales, pero sin indicar de manera precisa y clara las razones que sustentan sus delaciones, pues lo que se evidencia, a todas luces, es la imprecisión y ambigüedad en la argumentación de su recurso, lo que hace inteligible su petición.

Con base en las consideraciones precedentes, y visto que el recurso de casación constituye un recurso extraordinario que no puede ser utilizado como una tercera instancia a la que acudan los impugnantes para expresar su descontento con el fallo que les adversa, el hoy recurrente no puede pretender valerse de este medio de impugnación para manifestar su disconformidad con el fallo dictado por la alzada por ser contrario a sus pretensiones, razón por la cual, esta Defensa solicita de la Sala de Casación Penal desestime por manifiestamente infundado el recurso de casación ejercido por el abogado R.F.L., apoderado judicial del ciudadano O.C.C., contra la decisión dictada el 23 de julio de 2020, por la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo (…)”.

II

DE LA COMPETENCIA

La Sala de Casación Penal, previo a cualquier pronunciamiento, debe determinar su competencia para conocer del presente recurso de casación y al efecto, observa:

El numeral 8 del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

“… Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:(…) 8. Conocer del recurso de casación…”.

Por su parte, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, delimita las facultades y atribuciones de cada una de las Salas que integran el Máximo Tribunal. De manera específica, respecto a la Sala de Casación Penal, el numeral 2 del artículo 29 de la referida ley orgánica, establece:

“…Son competencias de la Sala [de Casación] Penal del Tribunal Supremo de Justicia: (…) 2. Conocer los recursos de casación y cualesquiera otros cuya competencia le atribuyan las leyes en materia penal…”.

En el presente caso, el abogado R.A. FAJARDO LORETO, apoderado judicial de la víctima, ejerció recurso de casación en el proceso penal seguido al ciudadano R.E. CONTRERAS MICHELENA, venezolano, titular de la cédula de identidad nro. 3.572.566, por la comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA Y AGRAVADA; en consecuencia, esta Sala declara su competencia para conocer del presente asunto. Así se decide.

III

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE CASACIÓN

El recurso de casación como medio idóneo para examinar aquellas decisiones dictadas por las c.d.a., debe ser interpuesto en estricta sujeción de los requisitos exigidos por el legislador para garantizar el orden procesal.

Formalmente, el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, circunscribe los fundamentos del recurso de casación: por falta de aplicación, indebida aplicación o errónea interpretación de ley.

Por su parte, en cuanto al modo, forma y tiempo conforme a los cuales debe ser presentado el recurso de casación, éste requiere ser interpuesto a través de un escrito fundado, consignado ante la Corte de Apelaciones que dictó la sentencia y dentro de un plazo de quince (15) días luego de publicada la decisión correspondiente; excepto cuando el acusado se encuentre privado de libertad, caso en el cual comenzará a correr a partir de la notificación personal, o en aquellos casos donde se procesan varias personas, a partir de la última notificación de éstas, o bien de su representante legal, de acuerdo a lo previsto en el artículo 454 del texto adjetivo penal.

Siendo necesario precisar que a la luz del artículo 424 eiusdem, la legitimación es igualmente un requisito de admisibilidad de todo recurso, por tanto únicamente podrán recurrir contra las decisiones expedidas por los órganos jurisdiccionales, las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho.

En relación con el presupuesto de admisibilidad referido a la legitimación y a la representación, se evidencia que el ciudadano O.G. CONTRERAS CORTEZ, en su carácter de víctima, tiene un interés legítimo en la pretensión recursiva, ya que la decisión impugnada en casación, declaró inadmisible el recurso de apelación ejercido por la representación legal, y en consecuencia de ello, confirmó la decisión del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, el cual declaró con lugar la solicitud de sobreseimiento realizada por la Representación Fiscal, y en consecuencia, decretó el sobreseimiento de la causa penal seguida al ciudadano R.E. CONTRERAS MICHELENA, por la presunta comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA Y AGRAVADA, de conformidad con lo establecido en el artículo 300, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual manera, se observa que el Recurso de Casación, fue interpuesto por el abogado R.A. FAJARDO LORETO, quien está facultado para ejercer la representación judicial del prenombrado ciudadano quien es víctima en el proceso penal, así consta en el poder penal especial autenticado el 30 de abril de 2019, ante la Notaría Pública Primera de Valencia estado Carabobo, quedando registrado con el número 1, tomo: 41, de los Libros de Autenticaciones llevados por ante esa Notaria.

En relación con el requisito de temporalidad, surge de la revisión de las actas que conforman el expediente, que la decisión impugnada fue publicada por la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, con sede en Valencia, en fecha 23 de julio de 2020 y se verificó la última de las notificaciones emitidas a las partes, específicamente, a la abogada G.R., defensora del ciudadano RODOLFO E.C. MICHELENA el 2 de diciembre de 2020, y visto que el recurso de casación ejercido por el representante legal de la víctima, RAFAEL ANTONIO FAJARDO LORETO, se presentó en fecha 6 de noviembre de 2020, antes de la verificación de la última de las notificaciones emitidas a las partes, se considera un acto procesal válidamente propuesto en forma anticipada, lo cual se constata en el cómputo efectuado por la Abogada Dorlimar G.M., Secretaria de la mencionada Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, con sede en Valencia.

Al respecto, la ut supra Secretaria adscrita a la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, con sede en Valencia, dejó constancia, de lo siguiente:

“(…) quien suscribe Dorlimar Galeno, en mi condición de Secretaria, adscrito (sic) a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, por medio de la presente CERTIFICA: En fecha veintitrés de Julio de dos mil veinte (23/07/2020), se publicó decisión mediante la cual esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo (…) ´...Declara INADMISIBLE POR FALTA DE FUNDAMENTACIÓN el Recurso de Apelación de auto interpuesto por el ciudadano Abogado R.F.L., actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano víctima O.C.C., de conformidad a lo establecido en el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Se confirma la decisión dictada por el A quo en todas y cada una de sus partes´... Se deja constancia que conforme a las resultas de notificaciones que cursan en autos, el Ministerio Público quedó notificado en fecha (26/08/2020); el Abg. R.A.F.L. representante de la víctima ciudadano O.C.C., queda debidamente notificado en fecha (02/11/2020), tal como consta en acta levantada por la secretaria en la referida fecha la cual cursa al folio (94) del presente asunto; así mismo se deja constancia que la Abg. G.R., en su carácter de Defensora Privada del ciudadano Rodolfo E.C. quedó debidamente notificada, según escrito interpuesto en fecha 02/12/2020 (sic), mediante el cual solicita copia de las actuaciones. En consecuencia debidamente notificados como fueron las partes se hace constar que en fecha de seis de Noviembre mil veinte, (06/11/2020) (sic), el Abogado R.F.L., en su carácter de apoderado judicial de la víctima ciudadano O.C.C. interpone escrito contentivo de recurso de casación en contra de la decisión dictada en fecha 23/07/2020 (sic), de conformidad con lo previsto en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se hace constar que los días hábiles transcurridos para ejercer el referido recurso desde el día en que el referido profesional del derecho se da por notificado de la decisión dictada por esta Sala, en fecha 02/11/2020 (sic), son los continuación se señalan: Martes 03/11/2020 (sic), Miércoles 04/1/2020 (sic), Jueves, 05/1/2020 (sic) y Viernes 06/11/2020 (sic). En fecha 19/11/2020 (sic) se libraron boletas de emplazamiento al Fiscal Cuarto del Ministerio Publico dándose por emplazado en fecha 30/11/2020 (sic); así mismo se deja constancia que la Abg. Grace Rodríguez, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano R.E. Contreras quedó debidamente emplazada, según escrito interpuesto en fecha 02/12/2020 (sic), mediante el cual solicita copia de las actuaciones, dando contestación al Recurso de Casación en fecha 10/12/2020 (sic), transcurriendo los siguientes días de despacho: jueves 03/12/2020 (sic), viernes 04/12/2020 (sic), lunes 07/12/2020 (sic), martes 08/12/2020 (sic), miércoles 09/12/2020 (sic) y jueves 10/12/2020 (sic), es decir, transcurrieron seis (6) días de Despacho” (folio 138, pieza identificada recurso de apelación de sentencia).

Consta efectivamente que, en fecha 23 de julio de 2020, fue dictada la decisión, por la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal, mediante la cual, declaró inadmisible el recurso de apelación ejercido; y siendo que la última notificación fue realizada a la defensa del imputado, en fecha ulterior, es decir, el 2 de diciembre de 2020, y el 6 de noviembre de 2020 la Oficina del Alguacilazgo recibió el escrito de recurso de casación, el mismo se considera válidamente propuesto en forma anticipada. Así se establece.

En lo que respecta al carácter de recurribilidad, es oportuno destacar que la decisión impugnada, publicada el 23 de julio de 2020, por la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del estado Carabobo, declaró la inadmisibilidad del recurso de apelación ejercido contra el fallo, que en primera instancia, declaró el sobreseimiento del proceso penal, es de aquellas decisiones recurribles en casación, por cuanto la misma confirma la terminación del proceso, haciendo imposible su continuación, aunado a que la pena prevista en el delito de ESTAFA CONTINUADA Y AGRAVADA, por el cual se inició el presente caso, supera los cuatro años, de conformidad con lo establecido en el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

Ahora bien, corresponde analizar la fundamentación de las denuncias propuestas en el recurso de casación presentado por la representación de la víctima, en fecha 6 de noviembre de 2020, y recibido en esta Sala el 18 de febrero de 2021, sobre la base de los requisitos exigidos en los artículos 451, 452 y 454 del Código Orgánico Procesal Penal y así determinar si en las mismas se indican con claridad las disposiciones legales que la recurrente estima vulneradas por falta de aplicación, indebida aplicación o errónea interpretación, expresando de qué modo se impugna la decisión, advirtiendo los motivos que la hacen procedente, y justificándolas de manera separada en caso de ser varios.

IV

DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN

Comprobados como han sido los requisitos de admisibilidad de los Recursos de Casación, la Sala, de acuerdo con los artículos 457 y 458, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver como punto previo, la solicitud de nulidad de la decisión dictada por la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, en fecha 23 de julio de 2020, referida por el recurrente en el escrito como “cuestión previa”, de la manera siguiente:

“(…) CUESTION PREVIA.

Al amparo de la resolución dictada el 12 de julio del 2020, N° 005-2020, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia resolvió prorrogar el lapso que estableció que ningún tribunal despacharía desde el 12 de julio del 2020 hasta el 12 de agosto del 2020, ambas fechas inclusive, excepto en los casos establecidos en ésta. Es el caso, que el Tribunal Sentenciador, haciendo caso omiso de la resolución mencionada, produjo la sentencia en tiempo record el día 23 de julio del 2020, en el expediente recibido el día 21 de julio del 2020 emanado del Tribunal Tercero Municipal de Control Penal del Municipio Valencia, más aun cuanto las referidas resoluciones del Tribunal Supremo de Justicia son de obligatorio cumplimiento desde el 20 de marzo del 2020 y así sucesivamente se viene prorrogando dicha suspensión de actividades hasta el 12 de septiembre del 2020, manteniéndose la actividad penal solo para los asuntos urgentes. En consecuencia siendo nula de manera absoluta la decisión referida en contravención de lo ordenado por el T.S.J (sic) solicito su revocatoria y se proceda a realizar las averiguaciones pertinentes para la determinación de responsabilidades existentes en este proceso penal. Queda formulada la presente denuncia presentando a los fines legales copia fotostática de la resolución del 12 de agosto de 2020, N° 2020-0006, la cual anexo a la presente marcado ´A´”.

El recurrente solicita la nulidad por cuanto el Tribunal Colegiado, hizo caso omiso a la Resolución dictada por la Sala Plena que a su decir “estableció que ningún tribunal despacharía desde el 12 de julio del 2020 hasta el 12 de agosto del 2020, ambas fechas inclusive, excepto en los casos establecidos en ésta” (sic).

Refiriendo que en el presente caso, se “…produjo la sentencia en tiempo record el día 23 de julio del 2020, en el expediente recibido el día 21 de julio del 2020 emanado del Tribunal Tercero [de Primera Instancia] Municipal [en Funciones] de Control … [del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo] del Municipio Valencia, más aun cuanto las referidas resoluciones del Tribunal Supremo de Justicia son de obligatorio cumplimiento desde el 20 de marzo del 2020…”

Para finalmente, referir que la misma se encuentra viciada de nulidad, solicitando la declaratoria de la misma.

Precisado lo anterior, considera la Sala oportuno traer a colación que el M.T. de la República ha mantenido el criterio reiterado por la Sala Constitucional, en sentencias nros. 1228, de fecha 16 de junio de 2005, y, 221 del 4 de marzo de 2011, lo referente a que la institución de la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico procesal penal, por lo que no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó, de la manera así:

“…En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva. …”.

De igual forma, ha establecido que las solicitudes de nulidades, se pueden plantear en cualquier momento, por ser éstas denunciables en cualquier estado y grado de la causa, de la siguiente manera:

“… la solicitud de nulidad absoluta se puede plantear en cualquier momento, por ser ésta denunciable en cualquier estado y grado del proceso debido a la gravedad o trascendencia del defecto, que vicia al acto en su esencia. No obstante, tal afirmación requiere ser delimitada, por cuanto este tipo de pedimento tiene como requisito lógico la existencia de un proceso, es decir, que la tramitación del mismo esté en curso.

En este sentido, esta Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables; de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente. Y ello es posible en tanto y en cuanto aún no se haya pronunciado la decisión judicial correspondiente, porque una vez que el juzgador sentencia, le está vedado al propio juez revocar o reformar su decisión, de acuerdo con el principio establecido en el artículo 176 eiusdem. Asimismo, las partes no podrían pretender impugnar el fallo a través de una solicitud de nulidad, puesto que éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso.

Por lo tanto, a pesar de la no sujeción de la solicitud de nulidad absoluta de un acto a lapsos preclusivos, la naturaleza de la institución jurídica bajo examen exige que tal pedimento se formule con anterioridad al pronunciamiento de la decisión definitiva por parte del órgano jurisdiccional, en la instancia que esté en curso. Lo anterior implica que una vez dictado el fallo definitivo, pretender lograr la nulidad de un acto procesal previo al mismo supondría subvertir el orden procesal y, por tanto, conculcar el derecho al debido proceso; en supuestos como el planteado será menester atacar la sentencia, propiamente, pero la solicitud de nulidad que se presente con tal fin es improcedente, por cuanto la parte agraviada deberá acudir al medio recursivo correspondiente. …”. [Sentencia N° 201, de fecha 9 de febrero de 2004].

De lo antes transcrito, se concluye que la solicitud de nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, por cuanto se concibe como un medio procesal para atacar actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley, razón por la cual resulta imprescindible que el mismo se ejerza mientras que el acto objetado se encuentre vigente dentro del proceso penal, siendo que el mismo no puede ser apreciado para la fundamentación de una decisión judicial, por cuanto lo contrario, sería perturbar el debido orden procesal, ya que una vez dictada la respectiva decisión judicial, la misma sería objeto de los respectivos recurso ordinarios.

Ahora bien, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en lo que respecta a la solicitud de nulidad absoluta de un acto procesal y el debido orden procesal, puntualizó:

“… no pueden pretender las partes buscar el impugnar un fallo mediante una solicitud de nulidad, cuando este es objeto de los recursos de apelación o de casación según la instancia en que se encuentre el proceso penal.

Lo anterior implica que una vez dictado el fallo definitivo, pretender lograr la nulidad absoluta de un acto procesal supondría perturbar el orden procesal, y, por tanto, conculcar el derecho al debido proceso; en un supuesto como el planteado será menester atacar la sentencia, propiamente, pero la solicitud de nulidad que se presenta con tal fin es improcedente.

En consecuencia, como bien se sabe es plausible el régimen de las nulidades de los actos procesales consagrados en el Código Orgánico Procesal Penal, por aquello de la depuración de los defectos de los cuales eventualmente adolecen tales actuaciones; no obstante, esta Sala aprecia que una interpretación acorde con el derecho al debido proceso y el principio non bis in idem, únicamente admite que la nulidad de un acto procesal, como ocurrió en el presente caso, solo sea declarada por el sentenciador antes de dictar el fallo definitivo; por ende la decisión judicial precluye la oportunidad para una declaratoria de tal índole. …”. [Sentencia N° 277, de fecha 8 de mayo de 2015].

Ciertamente, tal como ya fue señalado por esta Sala en su oportunidad, quienes recurren no pueden pretender impugnar un fallo mediante una solicitud de nulidad, cuando este es objeto de los recursos de apelación o de casación según la instancia en que se encuentre el proceso penal, siendo que en el presente caso, se observa que el recurrente pretende por la vía de la nulidad, impugnar el fallo recurrido, a través de una figura distinta al recurso de casación. En tal sentido, declara INADMISIBLE la solicitud de NULIDAD planteada en el recurso de casación por el representante legal de la víctima, abogado RAFAEL ANTONIO FAJARDO LORETO, de la decisión dictada por la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo. Así se declara.

RECURSO DE CASACIÓN

Señalado lo anterior, pasa la Sala a verificar la fundamentación de las cinco denuncias, propuestas en el recurso de casación, en tal sentido, se pronuncia de la manera siguiente:

El recurrente estructura el recurso en cinco denuncias, la primera por indebida aplicación del artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal debido a la falta de fundamentación; la segunda por infracción de ley por cuanto no resolvió adecuadamente las denuncias y en consecuencia, infringió el contenido del artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal por presuntamente haberse desviado la competencia recursoria; la tercera por infracción de ley, falta de aplicación del contenido del artículo 428 del Texto Adjetivo Penal; la cuarta por infracción de ley, indebida aplicación del artículo 300, numerales 1 y 3 eiusdem; y la quinta por violación de ley, falta de aplicación del artículo 121 numerales 1 y 4 ibídem.

En la primera denuncia, refiere el recurrente la indebida aplicación del artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal al declarar inadmisible el recurso de apelación ejercido, considerando que el mismo fue debidamente fundamentado “mediante escritos que corren en la misma pieza bajo los nros. 47 y 48”, en el cual se denunció la falta de diligencia en el cumplimiento de las solicitudes efectuadas al Ministerio Público con la finalidad de establecer la verdad de los hechos, incurriendo dicha representación fiscal en responsabilidad civil, penal administrativa por omisión, culpa o dolo en el ejercicio de sus funciones, por lo que a decir del recurrente oportunamente se cumplió con las exigencias del mencionado artículo 445.

Al revisar los fundamentos de la pretensión, la Sala estima oportuno acotar que al momento de ser presentado un medio de impugnación, las partes están obligadas a cumplir con los requisitos establecidos en la Ley adjetiva penal, para así enervar la actividad impugnativa.

De allí que, al encontrarnos ante la interposición de un recurso de casación, quien recurre debe estimar la existencia de los siguientes requisitos: a) quien lo ejerza, esté debidamente legitimado para interponerlo; b) que sea interpuesto dentro del lapso legal establecido para ello; c) que la decisión que se recurre sea impugnable en casación por expresa disposición de la ley; y d) que la pretensión casacional esté contenida en un documento y debidamente fundamentada.

En relación a esta última exigencia, es obligante para quien recurre, la fundamentación de la pretensión casacional conforme con lo previsto en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, que reclama un escrito fundado donde debe indicarse en forma sucinta y diáfana los preceptos legales que se consideran transgredidos, bien por falta de aplicación, por indebida aplicación o por errónea interpretación, tal como lo exige el artículo 452 del mencionado código adjetivo.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nro. 1524 del 8 de agosto de 2006, estableció lo siguiente:

“(...) En materia penal, el recurso de casación exige el cumplimiento de ciertos requisitos formales imprescindibles y de particular importancia, relacionados íntimamente con su contenido, dado a su ámbito especial y su carácter de extraordinario, todo lo cual comporta cierta precisión procesal en la interposición del mismo…”.

Sobre este aspecto, es preciso considerar que el cumplimiento de los requisitos al interponer el recurso de casación no es una formalidad insustancial que pueda ser relajada por las partes e inobservada por la Sala de Casación Penal, razón por la cual se concluye que en el presente caso la recurrente desatendió el requisito legal exigido en cuanto al motivo sobre el cual debe ser sustentado el recurso de casación, conforme a lo previsto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, se observa que el recurrente R.A. FAJARDO LORETO, representante legal de la víctima, en el contexto de la denuncia planteada no expresa las razones para justificar su pretensión, lo cual se erige en condición sine qua non de todo recurso procesal, como lo establece el artículo 427 del texto adjetivo penal, el ejercicio de los medios de impugnación, solo se justifican en la medida que sirvan para salvaguardar derechos e intereses de los afectados por una decisión jurisdiccional, y no para su simple ejercicio sin base que lo justifique.

Como corolario de lo antes expuesto, lo ajustado a derecho es desestimar por manifiestamente infundada la primera denuncia del recurso de casación, ejercido por el apoderado judicial de la víctima, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

La segunda denuncia está referida a que la sentencia recurrida no resolvió “adecuadamente las denuncias en la apelación y en consecuencia, infringió el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal por haberse desviado de su competencia recursoria (…) el escrito de impugnación (…) contienen los fundamentos del mismo, señalamos a la corte su obligación de retomar la vía de acordar soluciones frente a la investigación desviada por el Ministerio Público y el Tribunal Tercero de Control (sic) Municipal (sic), y la Corte no lo hizo apartándose del camino y estableciendo al contrario haber cumplido con el precepto citado como fundamento de su decisión. En ningún parte, consta que la Corte haya decidido lo solicitado en el presente recurso de apelación conforme lo plantea el artículo 432 en los puntos específicos de la impugnación, en consecuencia infringió el artículo 432 por indebida aplicación y así debe ser declarado por el M.T. de la República Bolivariana de Venezuela”.

La norma denunciada como vulnerada por “infracción de ley” por la Corte de Apelaciones, según el recurrente, es el artículo 432 (la competencia) del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala de Casación Penal, para decidir considera necesario citar la disposición del Código Orgánico Procesal Penal mencionada.

El artículo 432 del Texto Adjetivo Penal, contenido en las disposiciones generales de los recursos, establece lo siguiente: “Competencia. Al Tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados”.

Señalado lo anterior, y con el fin de examinar el motivo alegado, debe tomarse en cuenta lo que establece parcialmente el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual, el recurso de casación:

“…Se interpondrá mediante escrito fundado en el cual se indicarán, en forma concisa y clara, los preceptos legales que se consideren violados por falta de aplicación, por indebida aplicación, o por errónea interpretación, expresando de qué modo se impugna la decisión, con indicación de los motivos que lo hacen procedente, fundándolos separadamente si son varios. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo”.

De esta disposición se desprende que el escrito de casación deberá contener: a) la indicación de las disposiciones que se consideran violadas (lo cual implica, además de la mención de la previsión normativa correspondiente, el análisis de su contenido); b) las razones por las cuales se impugna la decisión, es decir, una explicación del porqué se afirma que dichas normas fueron violadas (lo cual exige que se dé cuenta de los antecedentes del caso, lo declarado por el tribunal o los planteamientos que no fueron respondidos, la transcripción e interpretación de los fallos o textos judiciales en los cuales se sustente, así como las partes que guarden relación con la denuncia); y c) si fueren varios los motivos de violación de ley que de manera enunciativa señala el precepto citado, deberán, en obsequio de las exigidas concisión y claridad, ser planteados de manera separada.

Señalado lo anterior, observa esta Sala que el recurrente se limitó a señalar que la Corte de Apelaciones no resolvió las denuncias contenidas en la apelación considerando con tal actuar la desviación de su competencia, además refirió el recurrente que la Corte de Apelaciones tenía como “obligación (…) retomar la vía de acordar soluciones frente a la investigación desviada por el Ministerio y el Tribunal Tercero de Control Municipal (sic), y la corte (sic) no lo hizo apartándose del camino”, sin invocar el dispositivo legal cuya infracción cuestiona, sin siquiera realizar un análisis de su contenido, y mucho menos establecer de qué forma dicha normativa habría sido violadas por parte de la Alzada.

En lo que concierne a lo referido que era obligación del Tribunal Colegiado aportar soluciones frente a la investigación desviada del Ministerio Público, dicho alegato no guarda relación con la norma invocada como infringida por la mencionada Sala, artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, la fundamentación exigida tampoco fue dada.

Además, que conforme a la sentencia nro. 425, del 13 de noviembre de 2012, dictada por esta Sala, la cual establece: “(…) el recurso de casación es para revisar la sentencia de la última instancia y a tales efectos para verificar la existencia de errores de derecho cometidos por la Corte de Apelaciones. Por tanto, el impugnante que acude a esta vía extraordinaria, no puede pretender utilizar este medio extraordinario como una tercera instancia para expresar su descontento con el fallo que le adversa sin exponer razones de derecho distintas a las del recurso de apelación, debiendo versar únicamente sobre vicios propios de la alzada, que en definitiva es el fallo que corresponde revisar en esta etapa del proceso (…)”.

De la jurisprudencia antes transcrita, se evidencia que el recurrente no puede por la vía de casación, denunciar supuestos vicios cometidos por el Ministerio Público y el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, toda vez que tal como lo establece el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de casación es procedente únicamente por vicios en que presuntamente haya incurrido la Corte de Apelaciones al dictar su fallo.

De lo anterior, se concluye que el recurrente omite presentar un somero análisis del contenido de dicha normativa y su relación con la violación alegada; además, no señala con claridad en qué consistió dicho vicio, en qué términos fueron violentadas esas disposiciones legales por parte de la Corte de Apelaciones y en qué parte del fallo se encuentran cada una de las presuntas infracciones en que se habría incurrido y menos aún ni siquiera señala cuáles fueron los presuntos planteamientos que dejó de resolver la Corte de Apelaciones.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADA la segunda denuncia interpuesta en el recurso de casación ejercido por el abogado R.A. FAJARDO LORETO, apoderado judicial de la víctima, de acuerdo con lo previsto en los artículos 454 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

En la tercera denuncia, el recurrente expresó que “(…) La corte de apelaciones incurrió en violación de la ley cuando declara inadmisible el recurso en flagrante infracción del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece las siguientes causales taxativas de inadmisibilidad del recurso: ´a) cuando la parte que la interponga carezca de legitimidad para hacerlo. b) cuando el recurso se interponga extemporáneamente por vencimiento del lapso establecido para su presentación. c) cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este código o de la ley. Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará motivadamente la decisión que corresponde´. Efectivamente la corte de apelaciones estaba obligada a conocer el fondo del recurso planteado por imperio de esta norma cónsona con el espíritu de justicia anti formalista preconizado por la constitución (sic) de 1999, artículo 226 y 257, pues resulta verdaderamente angustiante e injusto que los recursos sean rechazados por simples errores, a veces de mero ´tipeo´ en la cita de las normas autorizantes o bajo el trillado argumento de ´falta de fundamentación´ como en el presente caso. Esta norma conocida como el ´Cerrojo de Tamayo´, en justo reconocimiento a su proponente el jurista J.L.T.R., quien la introdujo en la ley de reforma parcial del 14 de noviembre del 2001 como norma común a la apelación de autos y a la apelación de sentencias. Solicito respetuosamente de ese alto tribunal la admisión de la presente denuncia (…)”.

La Sala de Casación Penal, para decidir observa:

El recurrente denunció la falta de aplicación del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que la Corte de Apelaciones estaba obligada a conocer el fondo del recurso planteado por mandato de la mencionada norma.

De la lectura realizada a la presente denuncia se puede observar que, la misma es poco comprensible, toda vez que el recurrente a pesar de que menciona falta de aplicación del mencionado artículo 428, apoya su denuncia en que la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, tenía la “obligación” de conocer el fondo del recurso planteado por imperio de esta norma “con el espíritu anti formalista preconizado por la constitución de 1999 artículo 226 y 257, pues resulta verdaderamente angustiante e injusto que los recursos sean rechazados por simples errores, a veces mero ´tipeo´ en la cita de las normas autorizantes o bajo el trillado argumento de ´falta de fundamentación´”; evidenciando que el recurrente no aporta la fundamentación necesaria que avalen los motivos que hacen procedente su denuncia.

Es importante recalcar, que el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que el recurso de casación deberá presentarse mediante escrito fundado, en el cual se indicarán los preceptos legales que se consideren violados, expresando el modo en el cual se impugna la decisión y cuál es el motivo que lo hace procedente. También dispone que si son varios los motivos, se habrán de fundar por separado, es decir, que el recurrente debe especificar de qué modo la sentencia de la Corte de Apelaciones incurrió directamente en alguno o varios de los motivos previstos en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal y expresar por separado cada uno de ellos.

Cabe agregar que, en la presente denuncia, el recurrente se limitó a denunciar la falta de aplicación de la citada norma, omitiendo totalmente en su fundamentación, explicar en qué consistió dicho vicio, en qué términos fueron violentadas por parte de la Corte de Apelaciones y en qué parte del fallo se encuentra esa presunta infracción.

En último término, además de lo impreciso de la pretensión del recurrente, se observa que de su fundamentación, tampoco se desprende la influencia de su alegato en el dispositivo del fallo y su capacidad para modificarlo, atendiendo al criterio de utilidad del recurso de casación.

Cabe señalar que, del contenido de la presente denuncia, se evidencia que la misma carece de la debida fundamentación, pues el recurrente omitió cumplir con las exigencias establecidas en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la Sala de Casación Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del referido texto adjetivo penal, DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADA, la tercera denuncia. Así se decide.

La cuarta denuncia, está referida a la infracción de ley por indebida aplicación del artículo 300, numerales 1 y 3 del Texto Adjetivo Penal, al “declarar la corte de apelaciones la confirmación del sobreseimiento acordado por la Fiscalía y el Tribunal Tercero (…) después de una larga, extensísima [e] ininteligible exposición doctrinaria y jurisprudencial concluyen que el hecho objeto del proceso (estafa agravada y continuada) no puede atribuírsele al imputado (…), así como también concluyen que la acción penal se ha extinguido por el transcurso del tiempo”.

Además, señaló que la denuncia que encabeza el presente proceso penal especifica las operaciones comerciales que hubo entre su representado y el ciudadano Rodolfo Contreras, a partir del año 1995, en las que se acreditó la cualidad de socios en las sociedades mercantiles Transporte R.C. C.A., Inversiones Trase C.A. y Trase Almacenes y Depósitos C.A.

Además, refirió la acreditación mediante documentos de la “constitución fraudulenta por parte del denunciado R.C.M. de la empresa Operadora Técnica Industrial C.A (Operteica C.A.) mediante dos testaferros Francisco Contreras y M.R.R. con actuaciones ficticias como se explica en la denuncia en la cláusula octava y a partir de ese tiempo año 2002, con esa empresa se instaló una asociación para delinquir en perjuicio de las otras empresas mencionadas y de mi representado, ejecutando de manera diaria e ininterrumpida hasta la presente fecha actos fraudulentos, apropiación indebida de muebles e inmuebles, estafa continuada por lo cual se solicitó debidamente a la fiscalía la práctica de las diligencias necesarias para su demostración”.

Así mismo, señaló la constancia: “…en el expediente oficios dirigidos por el CICPC (sic) al denunciado por tres veces consecutivas donde se le solicita información contable necesaria la cual fue negada; acto seguido solicitamos al ministerio publico el correspondiente allanamiento de ley para proceder a la práctica de la experticia como instrumento válido para la investigación; a esta solicitud el Ministerio Publico guardó silencio pero la situación original iniciada hace varios años continua con aumento de los actos fraudulentos, realizando de manera diaria e ininterrumpida la acción delictiva de R.C.M. y sus cómplices F.C. y Mariano Ron Ravago teniendo como herramienta la empresa Operteica C.A., que sirve de centrifuga financiera para apropiarse defraudar y estafar al conjunto de personas y empresas señaladas”.

De igual forma, refirió: “…si existe una actividad delictiva actual, continuada desde su origen no puede establecerse y mucho menos declararse una prescripción de la acción penal y como consecuencia de ello se concluye que es inaplicable el artículo 300, ordinales 1ro y 3ro (sic) del COPP (sic) y por lo tanto se infringió, incurriéndose en violación de ley por indebida aplicación del referido artículo y en consecuencia así debe ser declarado en ese alto Tribunal. El señalamiento o indicación del modus operandi del ciudadano R.C.M., para apropiarse de la sucesión de Transporte R.C. C.A., están explicados por orden temporal en los diferentes numerales que conforman la denuncia presentada ante el Ministerio Publico el día 03 (sic) de diciembre del 2018 y donde mi representado consigna documento sobre la forma fraudulenta que sirvió de base para la constitución de la empresa Operteica C.A., del año 2002, mediante testaferros con capital ficticio cómplices de R.C.M., indicando como sede social de la compañía un apartamento del edificio rafital en Guacara donde se comprobó mediante testimonio del propietario de ese inmueble que nunca había existido esa compañía en ese lugar e igualmente se probó que el capital suscrito para constituir Operteica C.A, fue aportado por Transporte Rodolfo Contreras C.A., conforme comprobante bancario, y como socios ficticios los ciudadanos testaferros F.C. y M.R.R.. Así comenzó la cadena fraudulenta, instalándose de manera definitiva Operteica C.A., en los galpones industriales propiedad de Transporte R.C. C.A., utilizándolos para su provecho económico, procediendo a vender los activos (camiones) propiedad de esta empresa, hipotecando y arrendando terrenos propiedad de Almacenes Trase C.A todo a través de Operteica C.A, como pirámide o centrifuga financiera donde aparece y está R.C.M. como principal dueño, accionista y gerente con suficientes poderes de administración y disposición que le ha permitido obrar en perjuicio de Transporte R.C. C.A y de mi representado hasta el punto que esta empresa ya no ejecuta sus actividades u objeto por haber sido sustraído o apropiado indebidamente por Opeiterca C.A. Los hechos ocurrieron y siguen ocurriendo y la fiscalía 4ta (sic) en su oportunidad nada interrogó a los involucrados que fueron a declarar previa solicitud nuestra. Fue evasivo ante nuestra insistencia y en los meses de julio y agosto aproximadamente el expediente fue remitido a la unidad técnica científica en la fiscalía del Ministerio Público en Valencia donde permaneció por dos meses informando el fiscal 4to (sic) W.N. que estaba en consulta de alto nivel y que al regresar el expediente igualmente consultaría con Caracas para tomar decisiones sobre el mismo. Así llegó el mes de octubre del 2020 y de manera engañosa el fiscal lo había remitido al juez Tercero de Control Municipal (sic) quien decidió ratificando la medida en tiempo record y quien en adelante permaneció varios meses negando la apelación formulada por nosotros por diversos motivos y valiéndose de la circunstancia que ese tribunal solo atendía a los abogados los días miércoles de la semana. Fue este año 2020 a comienzos que fue tramitada la apelación a través de un nuevo juez en sustitución del anterior que fue separado del cargo por motivos que ignoramos, así como tampoco conocemos las razones de la fiscalía del juez anterior y de la corte de apelaciones para inmovilizarse ante nuestras solicitudes de prácticas y diligencias en la investigación penal solicitada donde hemos sido enfáticos en señalar la existencia de un concierto para delinquir integrado por Rodolfo Contreras Michelena, y sus hijos, R.C.M., F.C. y M.R.R. en perjuicio de mi representado O.C.C. y las empresas ya referidas donde mi representado es socio cuya cualidad es negada a priori por los denunciados como coartada para evitar la investigación, pero nunca probada. Tal condición amparada por el artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal que autoriza a mi representado a denunciar en representación de las empresas afectadas y en el mío propio ha sido subestimada por la Fiscalía, Tribunal y Corte de Apelaciones y en consecuencia la sentencia dictada viola el artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal en sus ordinales 1° y 4to (sic), por ser la persona de mi cliente víctima ofendida directamente por los hechos denunciados, por ser socio y miembro respecto de los delitos que afectan a las personas jurídicas mencionadas en la denuncia, cometidos por quienes la dirigen, administran y controlan (…)”.

Alega el recurrente en la presente denuncia, la indebida aplicación del artículo 300, numerales 1 y 3 del Texto Adjetivo Penal, al considerar que el Tribunal Colegiado, debió considerar la actividad delictiva continuada por lo cual no ha debido declarar la prescripción de la acción penal; y como consecuencia de ello, vulneró el contenido del artículo 121, numerales 1 y 4 eiusdem, por tratarse su representado la víctima directamente ofendida.

En tal sentido, es importante resaltar que, en el caso objeto de estudio, la sentencia impugnada por el recurrente es la dictada por Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, que declaró “INADMISIBLE … el recurso de apelación de auto interpuesto por el ciudadano abogado Rafael Fajardo Loreto, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano víctima O.C.C., de conformidad a lo establecido en el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se confirma la decisión dictada por el A quo en todas y cada una de sus partes”; sin embargo, cuando dicho recurrente fundamenta el recurso de casación, lo que en realidad busca y realiza es una argumentación referida a una actividad que no es atribuible al Tribunal Colegiado, concretamente, a la “actividad delictiva actual”.

Al respecto, esta Sala de Casación Penal advierte que pese a que el hoy impugnante recurre en casación contra la sentencia dictada por la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, los alegatos esgrimidos para fundamentar su denuncia están dirigidos a cuestionar la solicitud de sobreseimiento efectuada por la Fiscalía del Ministerio Público, y la declaratoria con lugar del mismo, dictada por el Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del señalado Circuito Judicial Penal, de sobreseimiento, decretada a favor del denunciado.

Siendo ello así, resulta oportuno señalar que el recurso de casación constituye un recurso extraordinario que no puede ser utilizado como una tercera instancia a la que acudan los impugnantes para expresar su descontento con el fallo que les adversa, el recurrente no puede pretender valerse de este medio de impugnación para manifestar su disconformidad respecto a los fallos dictados por el juzgado de primera instancia y por la alzada, por ser adversos a sus pretensiones.

En tal sentido, resulta evidente que lo manifestado por el recurrente es su disconformidad con el fallo dictado por el juzgado de primera instancia por ser adverso a sus pretensiones, obviando que el recurso de casación solo puede ser interpuesto contra los supuestos vicios contenidos en las decisiones pronunciadas por las C.d.A., conforme lo prevé el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la que la denuncia de infracciones atribuibles a los pronunciamientos judiciales dictados por los órganos jurisdiccionales de la primera instancia constituye una evidente falta de la técnica recursiva inherente al ejercicio del recurso extraordinario de casación.

En este mismo orden, cabe agregar, que es propio de la casación penal el cumplimiento adecuado de la técnica de la fundamentación del recurso para que se pueda resolver el fondo de lo pretendido, toda vez que el recurso de casación es un medio de impugnación que tiene carácter restringido y extraordinario, que no se corresponde, se reitera, a una tercera instancia, por lo que, en ese sentido, se requiere de una técnica especial que permita a la Sala de Casación Penal conocer y resolver, en forma excepcional, un determinado asunto penal.

Como se aprecia, la cuarta denuncia del recurso de casación contiene errores de técnica recursiva que no pueden ser suplidos ni subsanados por esta Sala de Casación Penal, por ser una actuación propia del recurrente.

En consecuencia, esta Sala de Casación Penal debido a la falta de técnica recursiva, y la deficiente fundamentación de la denuncia presentada la desestima por manifiestamente infundada, de conformidad con lo establecido en los artículos 454 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

La quinta denuncia, está referida a la “(…) falta de aplicación del artículo 121 en sus ordinales 1° y 4to (sic) conforme lo narrado anteriormente y así solicito sea declarado procedente por este Alto Tribunal (…)”.

En este sentido, observa la Sala, que el recurrente en la última denuncia solo se limitó a expresar en escasas cuatro líneas la falta de aplicación del artículo 121, numerales 1 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, sin expresar el motivo por el cual, la recurrida incurrió en tal vicio, siendo ello así no cumplió con las exigencias establecidas por el legislador para la fundamentación del extraordinario recurso de casación, aparte de no señalar la manera como fue infringida la norma señalada, y como debió la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, aplicar correctamente dicho precepto legal, cuya carencia no puede ser subsanada por la Sala.

Ello así, se hace preciso reiterar lo establecido en la sentencia Nº 29, del 19 de febrero de 2018, en la cual esta Sala de Casación Penal en lo concerniente a la correcta fundamentación del recurso de casación, dejó establecido:

“(…) Ha dicho la Sala de Casación Penal, de manera reiterada que al alegar la falta de aplicación de varias normas, debe el recurrente hacerlo de manera separada, a los fines de que la Sala pueda deslindar en cada caso la falta de aplicación aducida, estando vedado a la Sala suplir la deficiencia de ese planteamiento (…)” .

Aunado a lo precisado precedentemente, el recurrente soslaya el análisis de lo dispuesto en las expresadas disposiciones legales, obviando indicar de manera expresa, clara y razonada en el fundamento de su denuncia, no solo la manera en la que el Tribunal Colegiado quebrantó la señalada norma, sino, además, como el vicio denunciado influyó en el dispositivo de la sentencia, manifestando su relevancia, a los fines de dejar en evidencia la trascendencia del punto o aspecto impugnado.

Al respecto, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal en cuanto a que cuando se denuncia en casación la falta de aplicación de una norma, no basta con enunciar tal vicio, debe establecerse en el fundamento de la denuncia, la forma en que, según el criterio de quien recurre, la alzada infringió el precepto jurídico invocado, manifestando su relevancia, para dejar en evidencia la trascendencia del punto o aspecto impugnado, permitiendo a esta Sala de Casación Penal considerar la posibilidad de revisar el fallo recurrido.

De allí, que cuando se denuncia la violación de ley por falta de aplicación de una disposición legal, y no se especifica cómo el sentenciador debió aplicarla, solo se manifiesta la enunciación de los preceptos legales que la Corte de Apelaciones presuntamente no aplicó, sin determinar qué parte del precepto legal se desaplicó, y sin que el recurrente explique los fundamentos lógicos en virtud de los cuales se estima (a su juicio) la disposición legal que correspondería aplicar en la controversia, dicha delación no cumple con lo exigido por el legislador procesal penal, pues es imperativa la fundamentación de la pretensión para que esta Sala de Casación Penal pueda proveer lo requerido, en virtud de no estar facultada para inferir lo que el accionante procura en su recurso y, por tanto, no puede suplir los vacíos en los planteamientos y fundamentos de quien recurre.

Por tal motivo, se hace preciso reiterar lo dispuesto por esta Sala de Casación Penal, entre otras, en sentencia Nº 308, del 17 de octubre de 2014, en los términos siguientes:

“(…) Cuando se denuncia en casación la falta de aplicación de un precepto legal, no basta con enunciar tal vicio, debe establecerse de manera contundente qué parte del precepto no fue aplicado, así como, los fundamentos lógicos en virtud de los cuales se estima que era la disposición legal que correspondía aplicar a la controversia, contrastando tal circunstancia con los preceptos legales efectivamente aplicados en el fallo recurrido (…)”.

Por ello, las partes no pueden procurar por medio del recurso de casación, que sean revisados fallos que no le son favorables, más allá de las razones procesales o jurídicas atribuibles a la alzada, debiendo cumplirse con los requisitos que establece la ley, por cuanto este grado del proceso penal no constituye una instancia que puede conocer de todas las decisiones por el simple hecho que el impugnante las considere contrarias a sus intereses. [Sentencia N° 135 del 7 de abril de 2017].

En razón de lo expuesto, visto que la quinta denuncia del recurso de casación no cumple con las exigencias previstas en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala de Casación Penal de acuerdo con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, la desestima por manifiestamente infundada. Así se declara.

IV

DECISIÓN

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: declara INADMISIBLE LA SOLICITUD DE NULIDAD presentada por el apoderado judicial de la víctima, de conformidad con lo establecido en los artículos 451 y 457 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el abogado R.A. FAJARDO LORETO, apoderado judicial de la víctima O.G. CONTRERAS CORTEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad nro. 10.225.908, contra la decisión dictada por la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, con sede en Valencia, el 23 de julio de 2020 que declaró inadmisible el recurso de apelación ejercido, contra la sentencia que declaró el sobreseimiento del proceso penal el 18 de octubre de 2019, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, a favor del ciudadano R.E. CONTRERAS MICHELENA, venezolano, titular de la cédula de identidad nro. 3.572.566, por la presunta comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA Y AGRAVADA, todo ello de conformidad con los artículos 454 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los trece (13) días del mes de mayo de dos mil veintiuno (2021). Años 211º de la Independencia y 162º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

MAIKEL J.M. PÉREZ

(Ponente)

La Magistrada Vicepresidenta,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

La Magistrada,

FRANCIA COELLO GONZÁLEZ

El Magistrado,

JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA

La Magistrada,

YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ

La Secretaria,

ANA YAKELINE CONCEPCIÓN DE GARCÍA

MJMP

Expediente AA30-P-2021-000011