Sentencia nº 069 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, 13-03-2017

EmisorSala de Casación Penal
MateriaDerecho Procesal Penal
Número de expedienteR17-53
Número de sentencia069

Ponencia de la Magistrada Doctora ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

El 17 de febrero de 2017, el ciudadano Pedro Sebastián Gil Marín, abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 57.788, en su condición de defensor privado del ciudadano NASSER YAMIL TRABIEN, titular de la cédula de identidad N° 12.912.371, presentó en la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una solicitud de RADICACIÓN, de la causa seguida contra el mencionado ciudadano, ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios (vigente para el momento de los hechos).

El 20 de febrero de 2017, se dio entrada a la presente solicitud de radicación y el 21 del mismo mes y año se dio cuenta en Sala del expediente, y previa distribución correspondió la ponencia de la misma a la Magistrada ELSA JANETH GÓMEZ MORENO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

DE LA COMPETENCIA

La Sala de Casación Penal, pasa a determinar su competencia para conocer de las solicitudes de radicación de juicio, y al respecto observa:

El numeral 3, del artículo 29, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone lo siguiente:

Son competencias de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia:

3. Conocer las solicitudes de radicación de juicio…”.

Del artículo transcrito, se evidencia que corresponde a la Sala de Casación Penal el conocimiento de las solicitudes de radicación, en consecuencia esta Sala, declara su competencia para conocer del presente asunto.

DE LOS HECHOS

En la solicitud de radicación presentada por el abogado Pedro Sebastián Gil Marín, defensor privado del ciudadano NASSER YAMIL TRABIEN, fue planteado lo siguiente:

“… Se inicia la presente investigación en virtud de comisión conferida a esta Representación Fiscal por parte de la Dirección de Salvaguarda del Ministerio Público, mediante comunicación N° DS-8-17197-309. Para el año 2003, como consecuencia de la brusca salida de capitales ocurrida durante el paro y sabotaje petrolero, que le ocasionó una irremediable lesión al sistema económico nacional, se estableció un control de cambio y posteriormente fue creada a través del Decreto N° 2302, de fecha Cinco (05) de Febrero de Dos Mil Tres (2003), publicado en Gaceta Oficial N° 37.625, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), con el fin de establecer restricciones o controles a la libre convertibilidad de la moneda, y así poder equilibrar las reservas internacionales que son el respaldo fiduciario de los bienes y servicios que pueden contratar el Estado con otras Naciones. Dicha comisión, además de administrar el uso de las divisas a fin de garantizar la estabilidad cambiaría del país, tenía la obligación de coordinar las aplicaciones de esas restricciones o controles descritas en los convenios cambiarios correspondientes. En razón del mencionado control cambiario, las empresas para poder importar bienes o servicios necesariamente debían acudir a la Comisión de Administración de Divisas, a los fines de obtener las monedas extranjeras para poder cumplir con las obligaciones contraídas con su proveedor, a través de cualquier institución financiera que fungía como operador cambiarlo, que era el intermediario entre el solicitante y la administración representado por CADIVI, tal y como fue establecido en los numerales 8 y 9 del artículo 3 del Decreto N° 2302, de fecha 05 de febrero de 2003, publicado en Gaceta Oficial N° 37.625. Es así como la empresa TEXAS SHOP COWBOYS C.A., R.I.F. N° J- 30638016-7, cuyo objeto principal es la exportación e importación, compra, venta y distribución de toda clase de mercancía bajo el régimen de Puerto Libre en la Isla de Margarita, estado Nueva Esparta, la cual está representada por el ciudadano NASSER YAMIL TRABIEN, quien para la fecha de los hechos fungía como Presidente, según se desprende del documento constitutivo bajo el N° 19, tomo 27-A de fecha 19 de agosto de 1999, de donde se detallan sus funciones, entre las cuales se destacan: ´El Presidente, actuando con una sola firma, tendrá la suprema representación y dirección de la Compañía, pudiendo, en consecuencia, enajenarlos, gravarlos, darlos en garantía prendaría o gravarlos en cualquier tipo de garantía; comprar y vender toda clase de bienes muebles e inmuebles; solicitar, obtener créditos por cualquier cantidad, dando las garantías que fueren necesarias; emitir, aceptar, endosar y avalar letras de cambio, pagares o cualquier otro efecto de comercio; abrir, movilizar y cerrar cuentas bancarias, por medio de cheques, órdenes de pago u otros efectos de comercio; celebrar contratos de arrendamiento por el tiempo que considere necesario, hasta por más de dos (02) años, pudiendo, además, celebrar cualquier otro tipo de contrato; representar a la compañía judicial y extrajudicialmente; intentar y contestar demandas; convenir, desistir, transigir, comprometer en árbitros arbitradores o de derecho; oponer toda clase de recursos, inclusive el de casación; nombrar apoderados generales o especiales; convocar las Asambleas de Accionistas´, es participante activa de estas irregularidades cambiarias. Luego de la investigación, se logró determinar que su persona, tramitó ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO (448) solicitudes de adquisición de divisas, no siendo todas estas liquidadas, sin embargo, si fueron aprobadas y liquidadas la mayoría de ellas, lo que conlleva a que esta acción está realizada con el fin de obtener la cantidad de más de diez millones de dólares. Luego de realizar el trámite pertinente, estas fueron autorizadas por CADIVI, para la liquidación respectiva ante el Banco Central de Venezuela, obteniendo así la empresa TEXAS SHOP COWBOYS C.A, las divisas solicitadas, la cual representaba una suma exorbitante, lo cual fue aprobado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), suma esta que no se corresponde con el capital social de TEXAS SHOP COWBOYS, que según lo indica el acta constitutiva de la empresa, su capital era en un principio de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.000.000,00), luego aumento para el año 2004 a DOSCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 200.000.000,00), posteriormente en el año 2006 a TRES MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000.000,00), y finalmente en el año 2007 por un monto de CINCO MIL MILLONES DE BOLÍVARES (5.000.000.000,00). Cabe mencionar que el representante legal de esta Sociedad Mercantil es su persona, quien para la fecha tampoco reflejaba en los movimientos bancarios de su representada, tan abultada cantidad de dinero, lo cual permite deducir fácilmente que la ganancia no es reinvertida en la empresa de la cual proviene y muy probablemente incluso tampoco en el Estado Venezolano. Conductas estás todas irregulares, subsecuencialmente ilícitas, que coadyuvan entre sí para la perpetración del delito de naturaleza cambiaria. Quedó evidenciado de esta manera que la sociedad mercantil TEXAS SHOP COWBOYS C.A., poseía un volumen de fondos, los cuales manejaba no se adecúa al crecimiento financiero que ha tenido en el tiempo, pues así lo refleja su actividad comercial. La investigación realizada hasta los momentos por el Ministerio Público, determinó que los soportes presentados por la empresa TEXAS SHOP COWBOYS C.A, para la nacionalización de la supuesta mercancía importada y que permitió la liquidación de la mencionada suma, como consecuencia de más de doscientas (200) solicitudes aprobadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). Cabe agregar que estas altas sumas de dinero fueron pagadas por el Operador Cambiario, a través de carta de autorización, suscrita por el ciudadano NASSER YAMIL TRABIEN, en su carácter de Cliente Ordenante. …”.

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD.

El abogado Pedro Sebastián Gil Marín, expresó:

“…Ciudadanos Magistrados de esta honorable Sala, como es evidente mi defendido NASSER YAMIL TRABIEN, fue imputado por la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios … como consecuencia del Acto de Imputación Fiscal realizado a mi defendido NASSER YAMIL TRABIEN, el Ministerio Público en fecha Dieciocho (18) de Febrero del Año Dos Mil Diez (2010), presentó en contra de mi defendido Formal Acusación por la presunta Comisión del Delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, contemplado en el Artículo 10 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios…”.

Luego en el Capítulo II, de su escrito, titulado como “HECHOS OBJETOS QUE IMPULSAN LA SOLICITUD DE RADICACIÓN”, señaló:

“…. Ciudadanos Magistrados de esta honorable Sala, como ustedes pueden apreciar, como explané en la última parte del primer Capítulo del presente escrito relativo al Contenido Procesal, el ACTO CONCLUSIVO en contra de mi defendido NASSER YAMIL TRABIEN, fue presentado en fecha Dieciocho (18) de Febrero del Año Dos Mil Diez (2010). Pasados como van un poco más de Siete (07) Años, sin que haya sido posible celebrar la Audiencia Preliminar en la causa que se le sigue a mi defendido NASSER YAMIL TRABIEN, es relevante mencionar que en el escrito de Avocamiento que introduje como Defensa Técnica por ante esta Honorable y respetable Sala de Casación Penal en fecha Once (11) de Febrero del Año Dos Mil Catorce (2014), Exp. N° AA30-P-2014-000046; el cual me fuera declarado inadmisible por considerar esta Sala que no se encontraban llenos los extremos de excepcionalidad que para tal efecto exige la Sala. En el mismo hice referencia la cantidad significativa de Diferimientos de la Audiencia Preliminar, los cuales me permito refrescarlos en el presente escrito, aproximadamente no menos de Veintidós (22). (Negrilla y transcripción de la Defensa Técnica).

En fecha 02 de Marzo del año 2010, el Juzgado Tercero en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, fijó el Acto de Audiencia Preliminar, para el día 16 de Marzo de 2010, a las 11:30 horas de la mañana.

En fecha 17 de Marzo del año 2010, el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, acordó mediante auto diferimiento de la Audiencia preliminar pautada para el día 16 de Marzo del Año 2010. En tal sentido se ordenó diferir la Audiencia Preliminar por auto separado. En fecha 26 de Marzo del Año 2010, el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, acordó celebrar la Audiencia Preliminar para el día Jueves Quince de Abril del Año 2010.

En fecha 13 de Abril del año Dos Mil Diez, el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, acordó mediante auto separado fijar nuevamente Audiencia Preliminar para el día Quince de Abril del Año Dos Mil Diez.

En fecha 20 de Abril del año Dos Mil Diez, el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, acordó mediante auto fijar Audiencia preliminar para el día 30 de Septiembre del Año Dos Mil Diez.

En fecha 30 de Septiembre del Año Dos Mil Diez, el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, fijó Audiencia Preliminar para el día Diez de Noviembre del Año Dos Mil Diez. En fecha Diez de Noviembre del Año Dos Mil Diez, el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, acordó Diferimiento de la Audiencia Preliminar para el día 24 de Marzo del Año Dos Mil Once.

En fecha Dos de Agosto del Año Dos Mil Once, el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, acordó Diferimiento de la Audiencia Preliminar para el día 17 de Agosto del Año Dos Mil Once.

En fecha Trece de Octubre del Año Dos Mil Once, el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, acordó Diferimiento de la Audiencia Preliminar para el día 16 de Diciembre del Año Dos Mil Once.

En fecha Dieciséis de Diciembre del Año Dos Mil Once, el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, acordó Diferimiento de la Audiencia Preliminar para el día 16 de Abril del Año Dos Mil Doce.

En fecha Veintitrés de Abril del Año Dos Mil Doce, el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, acordó Diferimiento de la Audiencia Preliminar para el día Dos de Agosto del Año Dos Mil Doce.

En fecha Veinticuatro de Mayo del Año Dos Mil Doce, el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, acordó Diferimiento de la Audiencia Preliminar para el día 30 de Mayo del Año Dos Mil Doce.

En fecha Treinta de Mayo del Año Dos Mil Doce, el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, acordó Diferimiento de la Audiencia Preliminar para el día Veinte de Junio del Año Dos Mil Doce.

En fecha Dos de Julio del Año Dos Mil Doce, el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, acordó Diferimiento de la Audiencia Preliminar para el día Dos de Agosto del Año Dos Mil

Doce.

En fecha Dieciséis de Julio del Año Dos Mil Doce, el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, acordó Diferimiento de la Audiencia Preliminar para el día Dieciocho de Julio del Año Dos Mil Doce.

En fecha Dieciocho de Julio de Dos Mil Doce, el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, acordó Diferimiento de la Audiencia Preliminar para el día 02 de Agosto del año Dos Mil Doce.

En fecha Dos de Agosto de Dos Mil Doce, el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, acordó Diferimiento de la Audiencia Preliminar para el día 23 de Enero de Dos Mil Trece. En fecha Nueve de Agosto de Dos Mil Doce, el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, acordó Diferimiento de la Audiencia Preliminar para el día Dieciocho de Septiembre de Dos Mil Doce.

En fecha Veintiuno de Septiembre de Dos Mil Doce, el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, acordó Diferimiento de la Audiencia Preliminar para el día 23 de Enero de Dos Mil Doce.

En fecha Veintitrés de Enero de Dos Mil Trece, el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado

Nueva Esparta, acordó Diferimiento de la Audiencia Preliminar para el día Dieciocho de Junio de Dos Mil Trece.

En fecha Veintinueve de Noviembre de Dos Mil Trece, el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, acordó Diferimiento de la Audiencia Preliminar para el día 26 de Agosto de Dos Mil Trece. Anexo marcado con las letras ‘B’, cuaderno contentivo de los Veintidós (22) diferimientos.

Ciudadanos Magistrados de esta honorable Sala, como ustedes pueden apreciar, como explané en la última parte del referido fundamentalmente a dos hechos ciertos, palpables y notables. El primero de estos, está determinado por el punto de que todavía desde que esta Sala en fecha Quince (15) de Mayo del Año Dos Mil Quince (2015), evidenció que en el Asunto penal N° OP01P-2008-001425, llevado en contra del ciudadano NASSER YAMIL TRABIEN, se observaba que había RETARDO PROCESAL. Todavía no se ha podido realizar la respectiva Audiencia Preliminar; se transcribe dicho de la Sala: (transcripción y negrilla de la Defensa, de la Sentencia de la Sala de CP en fecha 14-05-2015, Exp: N° AA30-P-2014-000046).

‘La Sala de Casación Penal, observa que en la causa penal llevada en contra del ciudadano Nasser Yamil Trabien, existe retardo procesal, toda vez que hasta la presente fecha no se ha celebrado la audiencia preliminar, y aún cuando está fijada para el 3 de agosto de 2015, insta al Juzgado Tercero Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva España, para que se celebre la audiencia preliminar a la brevedad posible, sin más dilaciones y con las debidas garantías, tal como lo exige el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, dada las reiteradas incomparecencias de la Representación del Ministerio Público al acto de Audiencia Preliminar en la presente causa; esta Sala de Casación Penal, insta al representante de la Vindicta Pública, a comparecer ante el Juzgado Tercero Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en la fecha fijada para la realización del referido acto. Así se declara’.

La no realización de la Audiencia Preliminar en el presente asunto penal que se lleva en contra de mi defendido NASSER YAMIL TRABIEN, se puede traducir, según mi interpretación no solo en un EVIDENTE RETARDO PROCESAL, más bien en una burla al Poder Judicial, a la Sala de Casación Penal y a la Defensa Técnica, lo cual se sintetiza en una violación flagrante a la Tutela Jurídica Efectiva. Ciudadanos magistrados de esta honorable Sala de Casación Penal, se considera inexplicable que siendo el mismo Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, quien informa a esta Sala que la Audiencia Preliminar próxima estaba pautada para el día Tres (03) de Agosto del Año Dos Mil Quince (2015); y en el mismo acto de diferimiento la programa para el Veinticinco (25) de Abril del Año Dos Mil Dieciséis, es decir un poco más de ocho (08) meses, sabiendo el Tribunal del EVIDENTE RETARDO PROCESAL, aunado al hecho de que esta Sala de Casación, instó al Tribunal de Instancia a que celebrase la Audiencia preliminar, sin más dilaciones y con las debidas garantías, tal como lo exige el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, anexo marcado con la letra "C", diferimiento del Tres (03) de Agosto del Año Dos Mil Quince al Veinticinco (25) de Abril del Año Dos Mil Dieciséis. Lo que quiere significar que el Juzgado Tercero de Control hizo caso omiso al llamado de esta Sala en el sentido de que realizara a la brevedad la Audiencia Preliminar, en virtud del retardo procesal evidente.

No conforme con diferir la Celebración de la Audiencia Preliminar para el día Veinticinco (25) de Abril del Año Dos Mil Dieciséis (2016), el Tribunal fijó una nueva fecha de diferimiento para el Dieciséis (16) de Agosto del Año Dos Mil Dieciséis (2016). Posteriormente fijó otra fecha de diferimiento para el Dieciocho (18) de Enero del Año Dos Mil Diecisiete (2017).

El Segundo hecho cierto, al que está basado el presente escrito de Radicación, está referido al punto más grave, siendo que la última fecha para la cual quedó fijada la celebración de la Audiencia Preliminar, es decir el Dieciocho (18) de Enero del Año Dos Mil Diecisiete (2017); fecha en la cual se había materializado la rotación de un nuevo Juez para el Tribunal Tercero en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. En el momento que se va a originar el diferimiento por incomparecencia del Ministerio Público en el asunto penal N° OP01P-2008-001425, se recibe la noticia por parte del Juez de Control que iba a conocer nuevamente del asunto penal de que estaba extraviada una pieza del expediente, siendo que en la pieza 2, se encuentran insertas las actuaciones relacionadas con el Acta de Imputación Fiscal de mi defendido NASSER YAMIL TRABIEN y el Acto Conclusivo, vale decir la Acusación Fiscal presentada por los representantes del Ministerio Público en fecha Dieciocho (18) de Febrero del Año Dos Mil Diez (2010). Anexo marcado con la letra ‘D’, reclamo por ante la Inspectoría de Tribunales de extravío de la pieza 2 del Expediente OP01P-2008-001425. Ciudadanos magistrados de la honorable Sala de Casación Penal, el hecho de que se haya extraviado una de las piezas que conforman el asunto penal N° OP01 P-2008-001425, no representa una casualidad para ésta Defensa Técnica; se trata de un hecho más, de carácter insidioso, tendente a ocasionar aun más el RETARDO PROCESAL existente. Además de desacreditar no a la Juez que estaba ejerciendo las funciones de Control en ese Tribunal, más bien atenta contra el decoro del Poder Judicial. …”.

Más adelante, realizó un análisis de lo dispuesto en el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, para indicar:

“… De la norma transcrita se desprenden (Sic) que, la radicación de un juicio consiste en apartar del conocimiento del mismo al juzgado que le corresponde, de acuerdo con el principio del ‘fórum delicti comissi’, previsto en el artículo 58 del Código Orgánico Procesal Penal, para atribuírselo a otro tribunal del mismo rango pero de otro Circuito Judicial Penal.

Los elementos plasmados claramente, en el Capítulo II del presente escrito de Radicación, reflejan que es delicado todas las irregularidades que se han suscitado y se siguen presentando en el asunto Penal N° OP01P-2008-001425. Pudiéramos decir que estos elementos anómalos, se ajustan a los parámetros de los preceptos de los Artículos precitados. Nos conlleva a exponer un asunto si se quiere de orden Ético Moral, de Orden Público ante éste máximo Tribunal, con el solo propósito de evitar ver comprometida la imagen de la administración de Justicia Venezolana por Omisión (Sic) evidente y palpable del Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, toda vez que el proceso Penal que hoy exponemos nace como consecuencia de la negligencia del Ministerio Público al no presentarse en Siete (07) años a la celebración de la Audiencia Preliminar en el presente asunto Penal y avalado posteriormente por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. De tal manera honorables magistrados de la Sala de Casación Penal que la conducta asumida por los jueces que han pasado por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, encuadra en lo preceptuado en el Numeral Segundo del Artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido de que los Jueces se han excusado en diferimientos inútiles para paralizar indefinidamente el proceso penal que se le sigue g mi defendido NASSER YAMIL TRABIEN. …”.

Para concluir que:

“… existen fundados elementos que nos conlleven a que se origine la Radicación del presente asunto Penal a cualquier Circunscripción Judicial de la República Bolivariana de Venezuela; excepto el Estado Nueva Esparta, tomando en cuenta y consideración las diferentes actuaciones no cónsonas con una sana administración de Justicia. Claro está que es entendible que la Sala de Casación Penal deba confiar en cierto sentido en las informaciones que les son suministrados por los distintos jueces de instancia del País, más sin embargo es importante que la Sala entienda que verdaderamente en algunos casos existen extremos de Ley que perjudican la idoneidad del Poder Judicial. Como es el caso planteado. Donde por más de Siete (7) años no se ha podido celebrar la Audiencia Preliminar en el asunto penal N° OP01P-2008-001425 por los descalabros jurídicos a que es sometido mi defendido NASSER YAMIL TRABIEN. En este sentido es que me permito inferir que al ciudadano NASSER YAMIL TRABIEN se le ha estigmatizado en el asunto penal que se lleva en su contra.

Fíjense ustedes honorables magistrados, en la decisión de fecha Quince (15) de Mayo del Año Dos Mil Quince (2015), donde se declaró inadmisible el Avocamiento que introduje en esta Sala en fecha Once (11) de Febrero del Año Dos Mil Catorce (2014); esta decisión fue confiando en la información que mediante Fax enviara la Juez tercero de Control, Dra. Lisselotte Gómez Urdaneta, hoy destituida del cargo a la secretaría de la Sala, haciéndolo en los siguientes términos:

‘Tengo el agrado de dirigirme a usted, en la oportunidad de remitir en respuesta de su solicitud vía telefónica por el número 0212-8019443, de ese despacho, realizada el día de hoy 25-02-2015 a este Tribunal de Control N° 03, en virtud de la información requerida referente al asunto OPO1P-2008-001425, que cursa ante este Tribunal, el mismo cursa en contra del ciudadano NASSER YAMIL TRABIEN, en tal sentido debo informarle que en el mismo en el ultimo diferimiento de la Audiencia Preliminar en que comparecieron las partes, se difirió el acto por incomparecencia de la Fiscalía Nacional del Ministerio Publico que conoce de la relacionada causa, asimismo debo informarle que la Audiencia Preliminar se encuentra fijada por la Agenda Única para el día 03-08-2015 a las 9:00 AM. Informe que se hace en virtud de la solicitud realizada por esa Secretaria de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia a su digno cargo en virtud de la solicitud de información requerida a los fines legales correspondientes’

Es notorio que la Juez, suministró la información que la Sala le estaba solicitando en el sentido de informarle que la Audiencia Preliminar de mi defendido NASSER YAMIL TRABIEN estaba pautada para el día Tres (03) de Agosto del Año Dos Mil Quince (2015), a las 9:am (Sic). Pero ciudadanos magistrados más notorio es la burla proferida hacía ustedes por parte de la Juez Tercero de Control cuando llegado ésta referida fecha para la celebración de la Audiencia preliminar, la Juez levanta Acta de Diferimiento con fecha Veinticinco (25) de Abril del Año Dos Mil Dieciséis (2016), a las 9:30 horas de la mañana, es decir casi nueve (09) meses después para realizar la Audiencia Preliminar. No tiene lógica jurídica que la juez haya hecho mención en el acto de diferimiento que conocía la decisión de la Sala de Casación Penal y en consecuencia va a diferir para casi nueve (09) meses la posterior Audiencia Preliminar. Ciudadanos magistrados de allí en adelante cada actuación proferida por la Juez destituida Dra. LISELOTTE GÓMEZ URDANETA y la Juez que le sucedió en el cargo Dra. MIREISI MATA LEÓN comprometen la imagen del Poder Judicial Venezolano. La segunda no solo hizo caso omiso al punto del EVIDENTE RETARDO JUDICIAL, sino que bajo su permanencia se extravió la pieza Dos (02) del asunto penal OP01P-2008-001425. …”

Anexó a la solicitud de Radicación, las siguientes copias simples:

ü Acta de Designación y Juramentación de Defensor Privado. Marcado “A”.

ü Autos dictados por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, con ocasión a la fijación del acto de la audiencia preliminar y sus diferimientos, de fechas 2 de marzo de 2010 hasta el 29 de noviembre de 2013, respectivamente. Marcado “B”.

ü Auto de diferimiento de fecha 3 de agosto de 2015. Marcado “C”.

ü Reclamo por ante la Inspectoría de Tribunales de extravío de la pieza 2 del expediente OP01-2008-001425. Marcado “D”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La pretensión de naturaleza radicatoria consiste en sustraer -de acuerdo con el principio fórum delicti comissi, previsto en el artículo 58 del Código Orgánico Procesal Penal- el conocimiento del juicio penal al tribunal que le corresponde, para atribuírselo a otro de igual categoría pero de un Circuito Judicial Penal distinto. Ello, tomando en cuenta lo establecido en el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los casos en los cuales procede la solicitud de radicación, a saber:

“…1. Cuando se trate de delitos graves, cuya perpetración cause alarma, sensación o escándalo público.

2. Cuando por recusación, inhibición o excusa de los jueces o juezas titulares y de sus suplentes respectivos, el proceso se paralice indefinidamente, después de presentada la acusación por el o la fiscal.

El Tribunal Supremo de Justicia, a solicitud de cualquiera de las partes, podrá ordenar, en auto razonado, que el juicio se radique en un Circuito Judicial Penal de otra Circunscripción Judicial que señalará. Dicha decisión deberá dictarla dentro de los diez días siguientes al recibo de la solicitud.”.

Siendo así, se advierte que la radicación de una causa, es una excepción al principio de competencia territorial y, para que proceda, debe darse, al menos, uno de los supuestos establecidos en el transcrito artículo: el primero cuando se trate de delitos graves, cuya perpetración cause alarma, sensación o escándalo público; y el segundo, cuando por recusación, inhibición o excusa de los jueces titulares y de sus suplentes, el proceso se paralice indefinidamente después de presentada la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público.

Conforme con lo antes indicado, la Sala pasa en el presente caso, a examinar el único supuesto alegado por el solicitante, como lo es el retardo procesal por parte del Juzgado Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, al no realizar el acto de la audiencia preliminar, para determinar la procedencia o no de la pretensión y al respecto observa:

El solicitante describió lo que en su criterio son los hechos que originaron la causa de la cual pide la radicación, indicando que en el acto de imputación Fiscal realizado en fecha 18 de junio de 2009, contra su defendido, la Fiscalía Septuagésima Tercera Nacional en materia contra la Corrupción con competencia especial de Bancos, Seguros y Mercados de Capitales y la Fiscalía Quincuagésima Tercera a Nivel Nacional con competencia Plena ambas del Ministerio Público, precalificaron el delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, tipificados en el artículo 10 de la Ley sobre Ilícitos Cambiarios. (Vigente para el momento de los hechos).

Alegó, que el acto conclusivo fue presentado en fecha 18 de febrero de 2010, y “…van un poco más de siete (07) años, sin que haya sido posible celebrar la audiencia preliminar…”, siendo esta diferida en veintidós oportunidades.

Indicó, que “… la no realización de la Audiencia Preliminar en el presente asunto penal que se lleva en contra de mi defendido NASSER YAMIL TRABIEN, se puede traducir, según mi interpretación no solo en un EVIDENTE RETARDO PROCESAL, más bien en una burla al Poder Judicial, a la Sala de Casación Penal y a la Defensa Técnica, lo cual se sintetiza en una violación flagrante a la Tutela Jurídica Efectiva. Ciudadanos magistrados de esta honorable Sala de Casación Penal, se considera inexplicable que siendo el mismo Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, quien informa a esta Sala que la Audiencia Preliminar próxima estaba pautada para el día Tres (03) de Agosto del Año Dos Mil Quince (2015); y en el mismo acto de diferimiento la programa para el Veinticinco (25) de Abril del Año Dos Mil Dieciséis, es decir un poco más de ocho (08) meses, siendo que en esa fecha, el Tribunal fijó una nueva fecha de diferimiento para el Dieciséis (16) de Agosto del Año Dos Mil Dieciséis (2016). Posteriormente fijó otra fecha de diferimiento para el Dieciocho (18) de Enero del Año Dos Mil Diecisiete (2017)…”.

Arguyó, además que “… la última fecha para la cual quedó fijada la celebración de la Audiencia Preliminar, es decir el Dieciocho (18) de Enero del Año Dos Mil Diecisiete (2017); fecha en la cual se había materializado la rotación de un nuevo Juez para el Tribunal Tercero en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. En el momento que se va a originar el diferimiento por incomparecencia del Ministerio Público en el asunto penal N° OP01P-2008-001425, se recibe la noticia por parte del Juez de Control que iba a conocer nuevamente del asunto penal de que estaba extraviada una pieza del expediente, siendo que en la pieza 2, se encuentran insertas las actuaciones relacionadas con el Acta de Imputación Fiscal de mi defendido NASSER YAMIL TRABIEN y el Acto Conclusivo…”.

Señaló, que el hecho de haberse extraviado una de las piezas que conforman las presentes actuaciones, no representa una casualidad, sino que se “… trata de un hecho más, de carácter insidioso, tendente a ocasionar aún más el RETARDO PROCESAL existente. Además de desacreditar no a la Juez que estaba ejerciendo las funciones de Control en ese Tribunal, más bien atenta contra el decoro del Poder Judicial. …”.

Aseveró que “...el proceso Penal que hoy exponemos nace como consecuencia de la negligencia del Ministerio Público al no presentarse en Siete (07) años a la celebración de la Audiencia Preliminar en el presente asunto Penal y avalado posteriormente por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta…”

Para luego concluir: “ De tal manera honorables magistrados de la Sala de Casación Penal que la conducta asumida por los jueces que han pasado por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, encuadra en lo preceptuado en el Numeral Segundo del Artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido de que los Jueces se han excusado en diferimientos inútiles para paralizar indefinidamente el proceso penal que se le sigue a mi defendido NASSER YAMIL TRABIEN…”.

Delimitado lo anterior, la Sala pasa a decidir y, al respecto, considera:

La Sala advierte que, la radicación de un juicio debe estar motivada, por un verdadero obstáculo que incida de forma directa en la recta e imparcial administración de justicia. Por ende, la petición de radicación debe estar fundamentada en acontecimientos recientes, los cuales reflejen la imposibilidad de que el proceso transite de un modo tal que las partes gocen de las garantías constitucionales y legales que han sido puestos a su disposición, con el fin de alcanzar una decisión justa y correcta.

En este sentido, la Sala de Casación Penal en sentencia N° 020 de fecha 14 de febrero de 2013, reiteró que:

“… la radicación en un juicio no debe ser utilizado de manera discrecional, deben existir circunstancias claras y precisas establecidas en la ley para que la misma pueda proceder, ya que separar del conocimiento de la causa al juez que le corresponde, bien sea por el territorio o por la materia, es decir, al juez natural del imputado, sin concurrir los supuestos que contempla el artículo 63 del Código Orgánico Procesal Penal, sería una violación flagrante al principio del juez natural y a la garantía constitucional al debido proceso, consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Ahora bien, el solicitante alega que en la presente solicitud de radicación de la causa, en su criterio, concurren los requisitos establecidos en el segundo supuesto del artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando que: “los Jueces se han excusado en diferimientos inútiles para paralizar indefinidamente el proceso penal, ello ya que considera que existe un retardo procesal en la causa seguida la ciudadano NASSER YAMIL TRABIEN, pues la audiencia preliminar ha sido diferida en reiteradas oportunidades, acotando de manera genérica que tales diferimientos son solo imputables al órgano jurisdiccional.

El segundo supuesto del artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal indica que: “Cuando por recusación, inhibición o excusa de los jueces o juezas titulares y de sus suplentes respectivos, el proceso se paralice indefinidamente, después de presentada la acusación por el o la fiscal”, situación que en el presente caso no se puede verificar, ya que el solicitante no acreditó soportes claros, donde se constate que los Jueces titulares, provisorios y suplentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, hayan sido recusados, se hayan inhibido o por el contrario, se hayan excusados, después de presentado el acto conclusivo por la Vindicta Pública, es decir, no hay un verdadero obstáculo que incida de forma directa e indudable en una recta e imparcial administración de justicia, ni tampoco la causa se encuentra paralizada en forma indefinida, ya que existen tal como lo narró actuaciones recientes, propias del proceso y de la fase intermedia.

En conclusión, el solicitante de manera errada utiliza la figura procesal de la radicación con el fin de indicar un supuesto retardo procesal en la causa seguida al ciudadano NASSER YAMIL TRABIEN, cuando dispone de los medios recursivos ordinarios y extraordinarios establecidos en la Ley para hacer valer los derechos de su defendido, referido al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

Por otra parte, señala que se extravió una pieza del expediente, y la Sala ante tal aseveración, considera oportuno reiterar a las partes que pueden realizar las denuncias administrativas que ha bien consideren, si suceden situaciones como las que aquí se plantean, tal como se advierte al folio 60 del expediente consignado en copia simple, donde el solicitante ratifica el reclamó realizado ante la Inspectoría de Tribunal del estado Nueva Esparta, y que versa sobre lo señalado. Reitera la Sala que este supuesto no es susceptible de ser revisado o analizado a través de la figura de la radicación.

En consecuencia lo ajustado a Derecho es declarar NO HA LUGAR la solicitud de radicación propuesta por el ciudadano Pedro Sebastián Gil Marín, abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 57.788, en su condición de defensor privado del ciudadano NASSER YAMIL TRABIEN, titular de las cédula de identidad N° 12.912.371. Así se decide.

La Sala de Casación Penal, insta al Juzgado Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, para que se celebre la audiencia preliminar a la brevedad posible, sin más dilaciones y con las debidas garantías, tal como lo exige el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara NO HA LUGAR la solicitud de RADICACIÓN planteada por el ciudadano PEDRO SEBASTIAN GIL MARÍN, abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 57.788, en su condición de defensor privado del ciudadano NASSER YAMIL TRABIEN, titular de las cédula de identidad N° 12.912.371, respecto de la causa seguida contra el mencionado ciudadano, ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por la comisión del delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios (vigente para el momento de los hechos).

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los trece ( 13 ) días del mes de marzo de dos mil diecisiete (2017). Años: 206° de la Independencia y 158° de la Federación

El Magistrado Presidente,

MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO FRANCIA COELLO GONZÁLEZ

(Ponente)

El Magistrado, La Magistrada,

JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ

La Secretaria,

ANA YAKELINE CONCEPCIÓN DE GARCÍA

EJGM/

Exp. AA30-P-2017-000053

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