Sentencia nº 198 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, 16-10-2019

Magistrado Ponente Dr. MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

El cuatro (4) de julio de 2019, se recibió en la Secretaría de la Sala de Casación Penal, SOLICITUD DE AVOCAMIENTO del proceso penal seguido a los ciudadanos G.A.M. MONCADA, titular de la cédula de identidad nro. V-23.446.073 y JORBER R.C. ALVARADO, titular de la cédula de identidad nro. V-16.988.618, suscrita por el abogado HENDER SARCOS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el nro. 25.294, en su condición de defensor privado de los ciudadanos antes mencionados en la causa penal identificada con el alfanumérico UP01-P-2018-003640 (nomenclatura del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy), seguida por la presunta comisión de los delitos de TRANSPORTE ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 149 (primer aparte) de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y USURPACIÓN DE IDENTIDAD previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley de Identificación, solo en cuanto al ciudadano JORBER R.C. ALVARADO.

A la referida solicitud se le dio entrada el once (11) de julio de 2019, fijándosele el alfanumérico AA30-P-2019-000136, y posteriormente el día doce (12) de ese mismo mes y año, se dio cuenta de la referida solicitud a los Magistrados que integran la Sala de Casación Penal, siendo asignada la ponencia al Magistrado Dr. MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ.

En virtud de ello, habiendo sido designado para emitir pronunciamiento sobre la presente solicitud, con el referido carácter se resuelve en los términos siguientes:

I

DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

El abogado HENDER SARCOS, en su condición de defensor privado de los ciudadanos G.A.M. MONCADA y JORBER R.C. ALVARADO, presentó solicitud de avocamiento, en la cual expone:

“…1. Mis defendidos se encuentran privados de la libertad, arbitraria e injustificadamente desde el día 28 de septiembre de 2018, con motivo de la Decisión Judicial, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, la cual se encuentra totalmente INMOTIVADA, lo cual se evidencia al examinar detalladamente dicho pronunciamiento judicial que hay FALTA DE MOTIVACIÓN (…) 2. Mis defendidos, a través de esta defensa privada, ha ejerció (sic) todos los medios de impugnación ordinarios incluso extraordinarios, entre ellos: Recurso (sic) de Apelación (sic) de Auto (sic), asó como Revisión (sic) de Medida (sic) Cautelar Privativa de libertad (sic), resultando ineficaces hasta el día procesal de hoy. Los Recursos (sic) ejercidos en procura del restablecimiento de la situación jurídica infringida y esencialmente que esas infracciones denunciadas violan PRINCIPIOS Y GARANTÍAS DE CARÁCTER CONSTITUCIONAL, COMO SON EL DEBIDO PROCESO, EL DERECHO A LA DEFENSA Y LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. 3. Resulta un hecho público y notorio, en este Estado, tanto la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control, incluida la Corte de Apelaciones, no han restablecido la situación jurídica violatoria de Principios y Garantías Constitucionales, olvidando el principio informador del proceso penal (…) ES UNA ESCANDALOSA VIOLACIÓN AL ORDENAMIENTO JURÍDICO QUE PERJUDICA OSTENSIBLE Y NOTABLEMENTE LA IMAGEN DEL PODER JUDICIAL, ASÍ COMO LA PÚBLICA QUE DEBE REINAR EN LA CIUDADANÍA. HONORABLES MAGISTRADOS DE ESTA SALA DE CASACIÓN PENAL, ESTA SITUACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA, AÚN SE MANTIENE INCÓLUME Y LO MÁS GRAVE NO HA HABIDO PRONUNCIAMIENTO ALGUNO (…) La restricciones procesales en que han sido sometidos mis defendidos en el caso de marras, ofende (sic) con respecto (sic) la lógica procesal y la sicología (sic) de las partes, toda vez que coloca a la defensa técnica y a los imputados, en una impotencia jurídica, al comprobar que ninguna de las argumentaciones legales, válidamente propuestas por esta representación, ante la juzgadora A-quo, han tenido su aceptación, mientras que lo peticionado por la representación Fiscal ha sido admitido ampliamente, violentándose el PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL. En el caso que nos ocupa, la representación Fiscal, observando que no hay elemento de convicción alguno en contra de mis defendidos y sin corroborar los hechos del acta policial, en cuanto a la participación de mis defendidos, y no la hay, procedió a la Audiencia de Presentación de imputado, a solicitar ante la respetada Jueza de Control, que con fundamento presunto al artículo 236 del COPP (sic), decretara la Privación Preventiva de Libertad (sic) de los imputados, sin haber elementos de convicción de la participación en contra de mis defendidos (…). Como fácilmente podrá evidenciarlo la honorable Sala de Casación Penal, con la lectura que haga de las actuaciones que conforman la presente causa que hay un acta policial en donde no hay ningún elemento de convicción que demuestre la participación de mis defendidos. A tal efecto al analizar el Acta (sic) Policial (sic) y el acta de presentación de imputados podemos evidenciar los siguientes hechos, que prueban contundentemente que no hay fundados elementos de convicción que corroboren la participación de mis defendidos, así tenemos: 1. La entrega vigilada, no se concretó, por cuanto ninguno de mis defendidos, han confesado sin coacción o de libre voluntad que ellos fueron a retirar y les fue entregado el envio (…) 2. Que esas guía de envíos de remesas, no tienen relación con nuestros defendidos, existen en esa Acta (sic) Policial (sic) una factura de un envío a nombre de J.A., y que no son los nombres, apellidos y N° (sic) de cédula de identidad, de mis defendidos. Esa guía de (sic) perteneciente (sic) a J.A., no se la incautaron a mi defendida, no hay siquiera un testigo instrumental que corrobore el dicho de esa acta policial, simples presunciones, que no han sido corrobores (…) 3. Esta defensa privada Abg. HENDER SARCOS, en el acta de presentación expuso: … y con respecto a la destrucción de la droga esta defensa se opone ya que a Fiscalía dice que se realizó cromatografía de capa fina es porque no se puede determinar el alucinógeno y dejó constancia que solicito que se le practique el examen químico cromatología de gases (…). Y ante esta petición, la respetada Jueza de la Instancia, no dio respuesta a dicha petición hecha, lo cual colocó a mis defendidos en ESTADO DE INDEFENSIÓN (…) lo cual representa el vicio de NULIDAD ABSOLUTA de conformidad con el artículo 25, 26 y 49 de la Constitución (sic) en concordancia con el artículo 175 del COPP (sic) (…) 4. Igualmente se propusieron diligencias de investigación por ante la respetada Fiscalía y tampoco fueron acordadas. Tal como se evidencia de la investigación del Ministerio Público (sic) Violando el Derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva. 5. La defensa privada Abg. HENDER SARCO, quien expone: Esta defensa consignó récipe médico que de fecha 06 de agosto de su estado de gravidez, más ECOGRAMAS (sic) que determinan en donde constan (sic) o se evidencia que la imputada G.A.M. MONCADA, TIENE DE EMBARAZO 24 SEMANAS, SOLICITÁNDOLE PARA ELLO UNA MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA, conforme al artículo 231 del COPP (sic) (…) SE APELÓ, Y no se ha podido resolver la SITUACIÓN JURÍDICA INFRINGIDA, VIOLATORIA DE NORMAS DE CARÁCTER CONSTITUCIONAL, la Corte de Apelaciones tampoco se ha pronunciado hasta el día de hoy 14 de Diciembre (sic) de 2018, la cual no fue posible, fue Declarada (sic) Sin (sic) lugar, la cual fue DECLARADA SIN LUGAR por el tribunal (sic) de la instancia (sic) (…) 6. Expresó la respetada Jueza de la Instancia que hubo FLAGRANCIA, ya que fueron aprehendidos al momento de ir a retirar la encomienda objeto del delito, ya que de las actuaciones consta que la imputada (…) entró a retirar y el esposo se encontraba en la parte externa del lugar, circunstancia prevista dentro de uno de los supuestos en el artículo 234 del COPP (sic). A mis defendidos no le (sic) han conseguido ningún elemento de interés criminalístico que los relacione con el hecho punible (…) ellos no son destinatario (sic) de esa remesa ilícita (…) no fueron ni retiraron ninguna encomienda (…) tal hecho no está corroborado ni por siquiera un testigo instrumental. De tal manera que cualquier persona que se encontrase en la parte externa y en la parte interna de esa empresa, considera la respetada Jueza que está sorprendida infraganti (…) por cuanto NO HAY FLAGRANCIA, (sic) conforme al artículo 234 del COPP (sic) 7. (…) se observa, en el ACTA DE PRESENTCIÓN (sic) DE IMPUTADOS, (sic) que la respetada Jueza de la Instancia, lo que hizo fue transcribir el ACTA POLICIAL y CONCLUYÓ EN ESA DECISIÓN: (sic) Tercero: (sic) En cuanto a la medida de coerción hay elementos de convicción suficientes donde consta que fueron a retirar la encomienda objeto del delito (…) Sostiene la defensa que no está corroborada con testigos instrumentales que corroboren lo dicho por los funcionarios actuantes en dicha Acta Policial. Si no hay relación de mis defendidos con la entrega de esa encomienda. Por lo tanto, hay FALTA DE MOTIVACIÓN…”.

Por otra parte, en el capitulo identificado como “FUNDAMENTOS DE LA PRESENTE SOLICITUD DE AVOCAMIENTO” el solicitante expuso:

“… 1. En los hechos y las consideraciones de la defensa explanadas ut-supra. 2. En la Doctrina sentada por la Sala de Casación Penal, respecto a los requisitos deforma (sic) y de fondo (…) para que proceda el AVOCAMIENTO. (…). 3. Con lo establecido en el contenido de los artículos 18 aparte Noveno (sic), Décimo (sic), Décimo (sic) Primero (sic) y Décimo (sic) Segundo (sic) y Numeral (sic) 48 de La (sic) Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. 4. La Sala respetada, podrá evidenciar (…) que durante el ITER PROCESAL, (sic) de la referida causa, (sic) se cometieron una serie de irregularidades procesales cometidas por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control y de la Corte de Apelaciones (…) explanadas ut-supra. 5. (…) honorables Magistrados, (…) en el caso que nos ocupa, se advierte un CLARO DESORDEN PROCESAL, (sic) por las grandes violaciones de carácter Constitucional, que inobjetablemente imponen a esta Sala de Casación Penal, REVISAR POR VÍA DE AVOCAMIENTO LA SITUACIÓN PLANTEADA Y ASÍ LO SOLICITO MUY RESPETUOSAMENTE…”.

Asimismo, en dicho escrito solicitó: “… ruego muy respetuosamente a que un acto de equidad y de justicia de cara a los planteamientos formulados anteriormente y al examen detallado y pormenorizado de las actuaciones que cursan ante esta m.I.J., SE ORDENE AL JUZGADO N° 1 EN FUNCIONES DE CONTROL DEL Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, REVISAR LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, decretada en fecha 28 de septiembre de 2018, en contra de mis defendidos y en consecuencia IMPONER UNA MEDIDA CAUTELAR MERNOS GRAVOSA…”.

Por lo tanto, concluyó su pretensión alegando:

“… solicito a esta honorable Sala de Casación Penal, QUE SE AVOQUE, al conocimiento de la causa penal (…) conocida actualmente por el tribunal N° 1 de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy (…). En razón de lo anterior, solicito muy respetuosamente LA ADMISION, (sic) de la presente solicitud y la DECLARATORIA CON LUGAR DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO, interpuesto por esta defensa…”.

Como sustento de lo anterior, el abogado HENDER SARCOS, consignó copias certificadas de la siguiente documentación:

“…-Acta Policial de fecha 21 de Septiembre (sic) de 2018.

-Acta de Audiencia (sic) de presentación de fecha 28 de Septiembre (sic) de 2018 (…).

-Resolución de presentación de imputado de fecha 19 de Octubre (sic) de 2018 (…).

-Copia de recibo del Alguacilazgo del Recurso (sic) de Apelación (sic), ante la Corte Primera del Circuito Penal de San Felipe, Yaracuy (sic), en contra de la Decisión (sic), penal dictada por el Tribunal Primero de Control de la misma jurisdicción (…) de fecha O4 de Octubre (sic) de 2018 (…).

-Copia certificada, de fecha 09 de Octubre (sic) de 2018, en donde se les solicita a la ciudadana Primera (…) Jueza de Control del Circuito Judicial Penal de San Felipe, Yaracu (sic) (…), la aplicación del artículo 264 del COPP (sic) (…) para que ordenará (sic) al Ministerio Publico (sic) (…) que se pronunciara sobre la petición del escrito presentado por esta defensa ante el Ministerio Publico (…).

-Copia certificada, de fecha 16 de Octubre (sic) de 2018, en donde se les solicita a la ciudadana Primera (sic) Jueza de Control del Circuito Judicial Penal de San Felipe, Yaracuy (sic), la aplicación del artículo 264 del COPP (sic) (…) para que ordenara al Ministerio Publico (sic) (…) practicará (sic) la experticia de cromatografía de gases sobres (sic) la cannabis sativa de este procedimiento para determinar el porcentaje de tetrahidrocannabinol (sic), que es el alucinógeno que castiga la ley como droga (…)

-Copia certificada de la Acusación (sic) presentada por el Ministerio Publico (sic) en contra de mi representada G.A.M.M., ante la Jueza Primera de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, de fecha 12 de Noviembre (sic) de 2018 (…)

-Copia de recibo del Alguacilazgo dirigido al Tribunal Primero de Control. (sic) solicitando el traslado a la Cárcel Nacional de Tocoron (…) de fecha 08 de Octubre de 2018.

-Copia de recibo del Alguacilazgo dirigido al Tribunal Primero de Control solicitando el Traslado (sic) a la Cárcel Nacional de Tocoron (…) de fecha 11 de Octubre (sic) de 2018.

-Copia de recibo del Alguacilazgo dirigido al Tribunal Primero de Control (sic) solicitando el Traslado (sic) a la Cárcel Nacional de Tocoron (…) de fecha 15 de Octubre (sic) de 2018.

-Copia de recibo del Alguacilazgo dirigido a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Yaracuy referido a un recurso de amparo constitucional sobrevenido, por no haberse pronunciado en (sic) Tribunal Primero de Control sobre la solicitud de practica (sic) de experticia bioquímica con la máquina de cromatografía de gases al cannabis sativa de esta investigación (…) de fecha 22 de Noviembre (sic) de 2018…”.

II

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en su artículo 31 (numeral 1) establece la competencia de cada una de las Salas que integran este M.T., para solicitar y avocarse al conocimiento de una causa, en los términos siguientes:

“Competencia comunes de las Salas.

Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1.- Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone esta Ley…”.

Por su parte, el artículo 106 eiusdem, dispone lo siguiente:

“Competencia

Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal (…)”.

En tal sentido, en el presente caso, la solicitud de avocamiento formulada está referida y se relaciona con un proceso penal, el cual de acuerdo con lo señalado por el solicitante del avocamiento, cursa ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, contra los ciudadanos GREY AMELIA MORENO MONCADA y JORBER R.C. ALVARADO, en virtud de lo cual, esta Sala de Casación Penal resulta competente para conocer y decidir la solicitud propuesta. Así se declara.

III

DE LOS HECHOS

El escrito de solicitud de avocamiento, interpuesto por el ciudadano HENDER SARCOS, expresa los hechos que se transcriben de seguida:

“…ACTA POLICIAL, CARACAS 21 DE SEPTIEMBRE DE 2018 (…). En esta misma fecha siendo las dieciséis y cuarenta (16:40) horas de la tarde, compareció por ante este Despacho, LA SUPERVISORA AGREGADO (CPNB) C.P., adscrita a las Fuerzas de Acciones Especiales (FAES). Específicamente (sic) (…) deja constancia de la siguiente acta ‘siendo aproximadamente las ocho 08:00 horas de la mañana de este mismo día procedí a trasladarme a bordo de la unidad policial (…) al Centro Comercial Palo Verde, Municipio Sucre del estado Miranda con la finalidad de cumplir instrucciones emanadas del Tribunal 1° de Control (…) acordó procedimiento de ENTREGA VIGILADA (…) cuando funcionarios adscritos al Destacamento N° 462… de la Guardia Nacional (…) se encontraban de servicio en el Punto de Atención (sic) al ciudadano Caseteja ubicado-Municipio Peña y procedieron a inspeccionar un vehículo tipo (sic) Camión, el cual era conducido por un ciudadano que dijo laborar en la empresa de envíos SEREX, transportaba encomiendas, por lo que decidieron revisar cada uno de los paquetes, logrando ubicar tres (03) compresores de refrigeración identificados con las guías de envíos A/ros; P22… (sic) 376 (sic), P22 (sic) … 370, (sic) P22… (sic) 375 (sic) que tenían como destino la ciudad de (sic) Caracas, contentivos en su interior de la cantidad de veinte envoltorios Tipos (sic) panelas contentivos de rastros vegetales de color pardo de la droga denominada Marihuana… al cabo de un rato de espera y aproximadamente a las once y treinta (11:30) horas de la mañana ingreso al establecimiento Comercial (sic) una ciudadana de contextura delgada, cabello de color negro, quien se encontraba en compañía de un ciudadano del sexo masculino quien se queda en la parte externa de la puerta principal de la tienda, quien era de contextura gruesa indicando que su esposo quien se encontraba en la parte externa del local era el destinatario de los paquetes en cuestión por lo que procedí a realizarle inspección corporal a la ciudadana, logrando incautarle un monedero (sic) una (01) FACTURA EMITIDA POR LA EMPRESA SEREX SERIAL P2202202200310778956, CÓDIGO 100110 A NOMBRE DE JOSE (sic) A.C. (sic) V-13.199.741, UNA (01) HOJA DE COLOR BLANCA CON RAYAS AZULES LA MISMA PRESENTABA UN MANUSCRITO DONDE SE PUEDE LEER ENCOMIENDA SEREX PALO VERDE. 0212-251.94.43 HECTOR (sic) ENCARGADO, el oficial URDANETA EIDER PROCEDIÓ A REALIZARLE LA INSPECCIÓN AL CIUDADANO, placas AA473SR (sic) a la cual (sic) se le practicó la inspección de Ley por parte del funcionario oficial URDANETA EIDER, sin lograr ubicar evidencias de interés criminalística. En virtud de lo antes expuesto (…) el oficial (CPNB) PÉREZ KEISON, le decretó la detención en flagrancia a los dos ciudadanos…”.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Sala de Casación Penal para conocer de la solicitud de avocamiento formulada por el abogado HENDER SARCOS, le corresponde pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la misma y, en tal sentido, observa lo siguiente:

El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en cada una de sus Salas, y en las materias de su respectiva competencia, la facultad de solicitar, en cualquier estado de la causa, bien de oficio o a instancia de partes, el expediente de cuyo trámite esté conociendo cualquier tribunal, independientemente de su jerarquía y especialidad, y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Es por ello, que debido a su carácter especial y excepcional, la solicitud que al respecto se realice debe ser examinada reflexivamente por cuanto debe cumplir a cabalidad con los requisitos establecidos en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, so pena de la declaración de inadmisibilidad de la misma.

En tal sentido, la referida Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en los artículos 106, 107, 108 y 109, respectivamente, regula la figura en análisis de la manera siguiente:

“Competencia

Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Procedencia

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Procedimiento

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Sentencia

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido.”

Como se aprecia de las normas citadas, el avocamiento será procedente solo en caso de graves desórdenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, que se produzcan en la tramitación de algún asunto cursante ante los Tribunales de la República, cualquiera que sea su jerarquía y especialidad, con independencia de la etapa o fase procesal en que se encuentre.

Por ello, para la procedencia de dicha figura procesal se exige el cumplimiento, entre otros, de los requisitos siguientes:

a) que el solicitante esté legitimado para actuar;

b) Que el proceso cuyo avocamiento se solicita curse ante un juzgado cualquiera sea su jerarquía y especialidad, con independencia de la etapa o fase procesal en que se encuentre.

c) Que la solicitud de avocamiento no sea contraria al orden jurídico, vale decir, opuesta a las normas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

d) Que la solicitud sea interpuesta una vez ejercidos los recursos ordinarios ante la autoridad competente y sin éxito; esto es, que las irregularidades que se alegan deben haber sido oportunamente reclamadas sin el resultado esperado.

Al respecto, en el presente caso se observa que la solicitud fue interpuesta por el profesional del derecho HENDER SARCOS, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos G.A.M. MONCADA y JORBER R.C. ALVARADO, lo cual se constata de la copia certificada del acta de audiencia de presentación levantada el veintiocho (28) de septiembre de 2018, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, motivo por el cual el referido abogado se encuentra legitimado para formular la pretensión avocatoria.

Por otro lado, en cuanto al Juzgado que este conociendo el proceso se extrae de las actas que conforman el presente asunto que el mismo cursa ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, identificado con el alfanumérico UP01-P-2018-003640, en virtud de lo cual se verifica y confirma el cumplimiento de dicho requisito de admisibilidad.

Asimismo, en lo relativo a que la solicitud no sea contraria al ordenamiento jurídico, tal como dispone el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente en los procesos judiciales que cursen ante las distintas Salas de este M.T., de acuerdo con lo previsto en el artículo 98 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala de Casación Penal constata que la solicitud presentada por el referido abogado HENDER SARCOS, no es contraria a derecho, pues tiene por objeto el avocamiento de un proceso penal en el que, a su decir, se han cometido irregularidades que “PERJUDICICAN (sic) OSTENSIBLE Y NOTABLEMENTE LA IMAGEN DEL PODER JUDICIAL” y afecta los derechos y garantías constitucionales de sus representados.

Ahora bien, en cuanto al requisito dirigido a que las irregularidades que se aleguen deben haber sido oportunamente reclamadas, sin éxito, se observa que el solicitante aduce que la decisión mediante la cual se ordenó la medida de privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos G.A.M. MONCADA y JORBER R.C. ALVARADO, se encuentra inmotivada por cuanto no existe en autos elementos de convicción que permitan sustentar dicha medida de coerción personal, circunstancia que a su decir, vulnera “LOS PRINCIPIOS Y GARANTÍAS DE CARÁCTER CONSTITUCIONAL, COMO LO SON: EL DEBIDO PROCESO, EL DERECHO A LA DEFENSA Y LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA…”.

Adicionalmente, expone el abogado HENDER SARCOS, que ha ejercido “todos los medios de impugnación ordinarios incluso extraordinarios (…) resultando ineficaces hasta el día procesal…”, para procurar el restablecimiento de la situación jurídica en la cual se encuentran sus defendidos, sin embargo al efectuarse la revisión del escrito consignado y de la documentación anexa se verificó que si bien en la actuaciones rielan actas relacionadas con el procedimiento de aprehensión, acta de audiencia oral de presentación, escrito de apelación, escrito formal de acusación, entre otras, no consta resolución judicial alguna que muestre claramente que el defensor privado cumplió el deber de haber agotado los diferentes mecanismos contemplados en la ley, con el objeto de solventar las situaciones jurídicas denunciadas en su pretensión.

Por su parte, tampoco se denota de los fundamentos de la solicitud la existencia de un grave desorden procesal o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que atenten contra la imagen del Poder Judicial, y que ameriten que esta Sala se avoque al conocimiento de la causa con su consecuente paralización; a pesar de que el abogado HENDER SARCOS, manifiesta lo siguiente: “…Todas las irregularidades procesales anteriormente denunciadas, honorables Magistrados, nos conducen a evidenciar contundentemente, que en el caso que nos ocupa, se advierte un C.D.P., por las grandes violaciones de carácter Constitucional…”.

Sobre este aspecto, la sentencia nro. 160 de fecha diecisiete (17) de mayo de 2012, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, establece “…el procedimiento de avocamiento tiene un carácter excepcional y no pude ser asumido como un remedio jurídico protector de todo ciudadano que considere que sus derechos han sido lesionados, por cuanto la ley establece un orden procesal que sólo podría subvertirse a través de esta figura jurídica de protección procesal cuando se han agotado todas las vías jurisdiccionales posibles y se esté en presencia de violaciones graves y flagrantes del ordenamiento jurídico...”.

De allí que, al no observase el ejercicio de los recursos a los que hace alusión el defensor privado, ni mucho menos que los mismos fuesen desatendidos o mal tramitados, esta Sala de Casación Penal, considera pertinente señalar, que en el desarrollo de un proceso, pueden presentarse infracciones de procedimiento, y no por ello a las partes le es dable recurrir directamente a la vía del avocamiento, toda vez que con el ejercicio de dicha vía se estaría desvirtuando el orden legal establecido para la resolución de conflictos de esta naturaleza, omitiendo las formas sustanciales del proceso, tal como lo consagra el artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Por dicha razón es oportuno reiterar que, las solicitudes deben ser ejercida previo agotamiento de los recursos ordinarios oportunamente ejercidos ante la autoridad competente, sin el resultado esperado, pues las partes deben agotar los trámites e incidencias existentes para reclamar las infracciones que consideren han sido vulneradas por los órganos jurisdiccionales, por cuanto dicha figura procesal “…no constituye una nueva instancia judicial o administrativa, para emitir un nuevo pronunciamiento a las partes, en cuanto a la resolución de una causa que no le favorezca…” [Vid. Sentencia N° 313, del diecisiete (17) de octubre de 2014].

Por último, en cuanto al fundamento expuesto en la solicitud de avocamiento referido a “LA SOLICITUD DE REVISIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DE MIS DEFENDIDOS ”, mediante el cual el defensor privado requiere que “…SE ORDENE AL JUZGADO N° 1 (sic) EN FUNCIONES DE CONTROL DEL Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Yaracuy, REVISAR LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD (…) y en consecuencia IMPONER UNA MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA…”, es preciso dejar establecido que no puede pretender el solicitante, que esta Sala de Casación Penal mediante el avocamiento, asuma la función constitucional y legal que le corresponde cumplir a los órganos jurisdiccionales, con arreglo al principio del juez natural, para obtener una revisión de medida pues las partes deben agotar todos los medios procesales para resolver las situaciones jurídicas y salvaguardar los derechos de sus representados.

De este modo, en el caso sub iudice no se evidencian los requisitos delimitados en el artículo 107 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia para la admisibilidad de la solicitud de avocamiento. En consecuencia, lo ajustado a derecho es declarar INADMISIBLE la solicitud de avocamiento propuesta por el abogado HENDER SARCOS, en su condición de defensor privado de los ciudadanos G.A.M. MONCADA y JORBER R.C. ALVARADO. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara INADMISIBLE la SOLICITUD DE AVOCAMIENTO, presentada por el abogado HENDER SARCOS, en su condición de defensor privado de los ciudadanos G.A.M. MONCADA y JORBER R.C. ALVARADO, conforme con lo establecido en los artículos 107 y 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de octubre de dos mil diecinueve (2019). Años: 209° de la Independencia y 160° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

(Ponente)

La Magistrada Vicepresidenta,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

La Magistrada,

FRANCIA COELLO GONZÁLEZ

El Magistrado,

J.L.I.V.

La Magistrada

YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ

La Secretaria,

A.Y.C. DE GARCÍA

Exp. 2019-000136.

MJMP.-