Sentencia nº 224 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, 21-07-2022

Magistrado Ponente Dr. MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

En fecha 7 de junio de 2022, los abogados en ejercicio M.D.C.N.A. y E.A.C. GUERRA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 193.949 y 167.829, respectivamente, en su condición de defensores privados del acusado Teniente de Navío R.P. PALENCIA, venezolano, identificado con la cédula de identidad V- 15.721.401; consignaron ante la Secretaría de esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, SOLICITUD DE AVOCAMIENTO, con relación al proceso penal seguido en contra de su defendido, ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Militar con sede en Maracay, estado Aragua, por la presunta comisión de los delitos de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, MOTÍN, TRAICIÓN A LA PATRIA, SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, DESOBEDIENCIA AGRAVADA, USO INDEBIDO DE ARMAS DE FUEGO, ABANDONO DEL SERVICIO y CONTRA EL DECORO MILITAR, tipificados en los artículos 481, 488 en relación con el 491, 464 (numeral 26) en relación con el 465, 570 (numeral 1), 519 en relación con el 520, 508, 534 y 565, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, respectivamente; el cual se encuentra en espera de la realización del Juicio Oral y Público.

El 10 de junio de 2022, se dio entrada a la referida solicitud de avocamiento, asignándosele el alfanumérico AA30-P-2022-000164. En la misma fecha se dio cuenta en Sala, y previa asignación, le correspondió la ponencia al Magistrado Doctor MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En virtud de ello, en la oportunidad de emitir pronunciamiento sobre la pretensión de avocamiento, con el referido carácter se resuelve en los términos siguientes:

I

COMPETENCIA DE LA SALA

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 266, establece las atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia, señalando en el numeral 9 “...Las demás que establezca la Ley...”.

En este sentido, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en su artículo 31, numeral 1, contiene la competencia de cada una de las Salas que integran este M.T., para solicitar y avocarse al conocimiento de una causa, en los términos siguientes:

“Competencia comunes de las Salas.

Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1.- Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone esta Ley…”.

Por su parte, el artículo 106 eiusdem, dispone lo siguiente:

“Competencia

Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal”.

Desprendiéndose de los fundamentos expuestos en la solicitud de avocamiento, que lo pretendido por los solicitantes, es que esta Sala de Casación Penal, se avoque a analizar las actuaciones concernientes al procedimiento judicial que cursa, entre otros, en contra del ciudadano Teniente de Navío R.P. PALENCIA, ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Militar con sede en Maracay, estado Aragua; por la presunta comisión de los delitos de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, MOTÍN, TRAICIÓN A LA PATRIA, SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, DESOBEDIENCIA AGRAVADA, USO INDEBIDO DE ARMAS DE FUEGO, ABANDONO DEL SERVICIO y CONTRA EL DECORO MILITAR, tipificados en los artículos 481, 488 en relación con el 491, 464 (numeral 26) en relación con el 465, 570 (numeral 1), 519 en relación con el 520, 508, 534 y 565 del Código Orgánico de Justicia Militar, respectivamente.

Por dicha razón, esta Sala de Casación Penal, vista la materia sobre la cual versa el planteamiento sometido a su conocimiento, se declara competente para conocer y decidir sobre dicho asunto. Así se declara.

II

DE LOS HECHOS

En el escrito de acusación que se encuentra anexo a la solicitud de avocamiento, respecto al ciudadano Teniente de Navío R.P. PALENCIA, constan los hechos siguientes:

“(…)El día 30 de abril de 2019. El TENIENTE DE NAVÍO PINZÓN RIGOBERTO, que en ese momento estaba desempeñando el servicio de Jefe de Servicio, según indica en la orden Nro. 129 de fecha 29 de abril de 2019, llamó en horas de la mañana al Coronel Cipolletti, aproximadamente a las 7:15 horas para preguntarle si ya venía a lo que el Coronel asintió, indicándole que iba entrando para asistir a la misa. Posteriormente, a las 7:30 horas aproximadamente el TENIENTE DE NAVÍO PINZÓN RIGOBERTO en compañía del MAYOR CARRIZALEZ, el PTTE. J.M. y SM/3ra J.B. irrumpió en el Despacho del CNEL ALIGI CIPOLLETTI ACOSTA Gerente de Metalmecánica de la Compañía Anónima Venezolana de Industrias Militares (CAVIM-MARACAY), donde funciona la GERENCIA GENERAL el cual está ubicado en el edificio Sede de CAVIM MARACAY ESTADO ARAGUA, específicamente en el segundo nivel; el TENIENTE DE NAVÍO PINZÓN, se quedó con los otras efectivos militares, mientras el Mayor ADRIK CARRIZALES; ingresó al baño, ubicado dentro de la oficina del Coronel Cipolletti, quien se encontraba en su momento cambiándose de uniforme. Cabe destacar, que mientras esto sucedÍa dentro del baño, en la parte de afuera de la oficina del Coronel Aligi Cipolletti, estaban el SM/3ra J.B. y el TENIENTE DE NAVÍO PINZÓN RIGOBERTO, efectivos militares que igualmente estaban actuando al margen de la ley, este prenombrado efectivo perteneciente al Componente Armada Bolivariana, golpeó con el fusil a la señora esposa del Cnel Cipolietti frente a su menor hija, cuando quiso tomar el coala perteneciente a su esposo, momento en el que el Mayor Carrizales iba a entregarlo al Teniente de Navío Pinzón, después de despojarlo del mismo. Es importante resaltar que ellas (esposa e hija del Cnel Cipolletti) se encontraban esperándolo en el Despacho para asistir a la actividad religiosa programada por la unidad. Posteriormente, cuando el Coronel Cipoilletti, se encontraba en el vehículo, esposado, llegó el TENIENTE DE NAVÍO PINZÓN RIGOBERTO, que en ese momento estaba desempeñando el servicio de Jefe de Servicio, a quien le preguntó, si él estaba involucrado en la presunta toma de CAVIM-ARAGUA, el mismo respondió BUENO USTED SABE..., el Coronel Gerente de Cavim, le dijo: ESTÁN EQUIVOCADOS, y él se alejó del vehículo. Cabe destacar, que el T/N R.P. (Quien para el momento era el Oficial de Día); se dio a la fuga, al igual que el PTTE P.E.; PTTE J.M. Y SM/3ra D.G.P., el día Miércoles 01 de M.d.A. 2019, funcionarios adscritos a la Base de Contrainteligencia Militar N° 01 Aragua, recibieron llamada telefónica, aproximadamente a las 07:05 horas de la mañana del G/D R.N.R., Comandante de la ZODI ARAGUA, informando que aproximadamente a las 06:30 hrs, se había presentado ante la ZODI ARAGUA, El T/N R.P.P., titular de la cedula de identidad N° V-15.721.401, involucrado presuntamente en los hechos suscitados el día 300800ABR19, en la empresa CAVIM-MARACAY, quien se encontraba hasta ese omento fugitivo, siendo aprehendido por los referidos funcionarios de la Base de Contrainteligencia Militar N•1- Aragua…” (Sic).

III

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

Los abogados en ejercicio M.D.C.N.A. y E.A.C. GUERRA, en su condición de defensores privados del acusado Teniente de Navío R.P.P. interpusieron solicitud de avocamiento, en los siguientes términos:

“(…) FUNDAMENTACIÓN DEL AVOCAMIENTO: La presente solicitud de Avocamiento se fundamenta en las acciones y omisiones que atentan contra el orden constitucional y legal, generando graves desordenes procesales, capaces de deslucir ostensiblemente la imagen del Poder Judicial con adversas repercusiones en el proceso, presentes en el Escrito Acusatorio y en el Auto Motivado en Extenso, explicadas a continuación: No se estableció la participación del imputado Teniente de Navío Pinzón Rigoberto en la supuesta perpetración del delito, en la oportunidad correspondiente (...) El incumplimiento del requisito sobre la relación clara precisa y circunstanciada de los hechos, realizada por el Ministerio Público, en el cual se solicita que nuestro defendido sea enjuiciado y condenado, pone de manifiesto lo siguiente: La acusación le atribuye a nuestro representado 4 delitos y distintos comportamientos, como los ut supra identificados, se evidencia que no se distingue de forma cónsona y con exactitud la conducta constituyente de los otros tipos penales como, Abandono del Servicio, Instigación a la Rebelión, Desobediencia Agravada y Contra el decoro, así como también las tres circunstancias agravantes que el Ministerio Público, no plasmó de forma explícita con relación a los hechos en dicho escrito. Así mismo, la acusación no determina cuándo, dónde y cómo fueron los comportamientos ejecutados por nuestro defendido (...) Sin embargo, el Ministerio Publico Militar, no logro explanar como nuestro representado pudo haber incitado a una rebelión armada o como incito a un grupo de personas sin estar debidamente identificadas, por tal motivo se evidencia que el Ministerio Publico, pretende dejar al libre albedrio de la imaginación del Juez conocedor de los hechos, cuáles fueron las personas que nuestro representado incitó a la rebelión. En pocas palabras, representación de la Vindicta Publica Militar solo describió en el escrito acusatorio, el supuesto de hecho planteado en la norma y no logro individualizar la presunta conducta de nuestro representado en dicho supuesto. Así mismo no establecido que actos fueron realizados por el oficial ut supra identificado para alterar la paz interior de la República o donde quedo evidenciada que la misma quedara alterada o como se impidió el legítimo ejercicio del Mandato del ciudadano presidente de la República (...) Como corolario de las definiciones antes citadas, el pundonor es el excelso comportamiento del efectivo militar, el cual no podrá estar apartado de una conducta apegada a las normas establecidas que rigen la conducta del militar las cuales se encuentran establecidas en el artículo 17 ejusdem (...) De este artículo se desprende como debe ser la conducta del Militar, por lo tanto, para poder rebajar o afrentar la dignidad militar, deben describirse conductas que evidencien el incumplimiento de los artículos antes citado, los cuales pueden categorizarse de la siguiente forma: El militar no debe ser cobarde, carecer de pundonor, dignidad ni de relajada conducta, por lo tanto, debe ser una persona culta en su trato, de buena y aseada presencia, respetuoso con los superiores, atento con el subordinado y de irreprochable conducta. Ahora bien, basado en estas exigencias es a todas luces evidente que la Fiscal Militar Decima Segunda, no logro describir una relación precisa, clara y circunstanciada de lo ocurrido, donde se pueda apreciar que el Teniente Navío R.P. haya incurrido en el supuesto de hecho identificado como Contra el Decoro, establecido y sancionado en el artículo 565 del Código Orgánico de Justicia Militar. Respecto a la desobediencia establecida en el artículo 520 ejusdem, la Fiscal Militar Decima Segunda, la califico como DESOBEDIENCIA AGRAVADA, sin estar presentes ninguna de dichas circunstancias, ya que no se aprecia la aplicación del artículo 402 y 522 del Código Orgánico de Justicia Militar. En este aspecto esta representación legal se ve forzada a dejar claro la errónea calificación jurídica realizada por la representación de la Vindicta Publica Militar sobre el articulo 520 ejusdem (...) Es apreciable que el supuesto de hecho de desobediencia con perturbación al servicio es presentado en el artículo 520 ejusdem, sin ninguna circunstancia agravante, por lo tanto, era imperativo citar las circunstancias agravantes para poder calificar la desobediencia como tal. En vista de lo antes planteado no puede estar presente la desobediencia calificada como agravada. Dejando claro este punto es relevante manifestar que la desobediencia se define en el artículo 519 ejusdem (...) En este aspecto es relevante manifestar que la Fiscal Militar Decima Segunda en su escrito acusatorio establece que nuestro representado vulnero órdenes del servicio inherente a la esfera de sus atribuciones quebrantando presuntamente los pilares fundamentales que rigen a la institución militar obediencia disciplina y subordinación causando perturbación en el servicio y normal, el verbo utilizado por la representación de la Vindicta Publica Militar para describir los hechos es ‘Vulnerar definido por la enciclopedia Opus de la siguiente forma: herir, dañar, perjudicar, lastimar, violar, transgredir.’ La desobediencia establecida en el artículo 520 es enfocada en dejar de cumplir una orden, no está referida a la Vulneración de la misma. En vista de ello es relevante citar la definición de la enciclopedia Opus con respecto a la Desobediencia: ‘Acción y efecto de desobedecer. Negativa a cumplir las ordenes emanadas de una autoridad con competencia para dictarlas, siempre que reúnan condiciones necesarias para presumirlas legitimas’. Habiendo citado las definiciones de Vulnerar y desobediencia es apreciable que solo se puede incurrir en el Delito de Desobediencia cuando se deja de cumplir una orden de un superior legítimo, así mismo la orden debe estar por escrito, tal cual como lo establece el Reglamento Provisional de Servicio Interno de las Fuerzas Armadas Nacionales, en su artículo 94 el cual establece: De las Órdenes. Único: Toda orden verbal debe ser confirmada por escrito. Ahora bien, dentro del escrito acusatorio la Fiscal Decima Segunda no plantea una relación clara precisa y concisa de las circunstancias de tiempo modo y lugar, considerando que no especifica que orden dejo de cumplir nuestro representado, que autoridad emitió dicha orden, de igual forma no se hace alusión a la existencia de una orden escrita, a la cual el Teniente de Navio Pinzón Rigoberto haya dejado de cumplir. Es apreciable que las denuncias presentadas ante esta Honorable Sala de Casación Penal, se enfocan en la omisión del Ministerio Publico Militar, en no realizar un análisis individual de la participación de nuestro representado en los hechos que le son señalados, ya que no se indica de forma detallada como incurrió en cada uno de los señalamientos planteados en el presente escrito (...) En vista de ello es criterio reiterado de esta Sala que la representación del Ministerio Publico tiene la obligación de establecer de forma específica y minuciosamente la participación de cada uno de los procesados, considerando que estamos en presencia en una situación de multiplicidad de acusados, a quienes se le debe individualizar de forma clara la conducta o participación en tales hechos, ya que estas omisiones atentan contra el derecho a la tutela judicial efectiva, así mismo se está en presencia de hechos de relevancia social los cuales han generado un estado de incertidumbre en la población, todo ello fundamentado en el criterio de esta d.S. en sentencia N° 050 de fecha 23/02/22. Omisión de la Fiscalía Militar Decima Segunda de fundamentar la imputación con expresión de los elementos de convicción que la Motivan. Dentro del proceso Penal venezolano, la fase preparatoria o de investigación tiene gran importancia, considerando que, en dicha etapa, la Vindicta Publica tiene la responsabilidad de colectar todos aquellos elementos que sirvan para evidenciar las circunstancias de tiempo modo y lugar donde se ejecutaron los hechos. Esta etapa tiene como fin poder identificar a los autores del hecho y su grado participación, claro está, para llegar a esta conclusión es indispensable que el análisis y la relación de los hechos tenga una estrecha relación con el sujeto a ser acusado, por lo tanto, tal señalamiento debe tener un alto nivel de certeza factible, en vista ello es necesaria la presentación de serios elementos de convicción y su debida fundamentación (...) A la Vindicta Pública no debe bastarle la sola enunciación de elementos de convicción, pues ello frena comprender con claridad, cuáles son las motivaciones que relacionan al imputado con los hechos averiguados. En consecuencia, conforme lo predice el Código Orgánico Procesal Penal; los elementos de convicción deben relacionar entre sí, de manera que se pueda valorar notoriamente su conexión, estableciéndose de manera transparente la dependencia de éstos con relación a los hechos. Este criterio sirve para argumentar la fundamentación de nuestra denuncia, teniendo presente que en el escrito acusatorio la Fiscal Militar Decima Segunda omitió fundamentar los elementos de convicción, limitándose solo a enunciarlos sin explicar la relación que guarda con los hechos ocurridos para demostrar la participación de nuestro representado. Bajo estas apreciaciones es relevante cuestionar el escrito acusatorio ya que no cumple con el mandato legal establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, ‘...ya que no se acreditaron que los elementos de convicción hayan sido concatenados entre sí, con los hechos previamente narrados mediante la manifestación expresa d ellos razonamientos utilizados para establecer tal vinculación..." Sala de Casación Penal. Sentencia Nº 112. De fecha 30/09/21.

El escrito acusatorio denunciado en este acto tiene en su contenido el solo enunciado de los elementos de convicción, entre los cuales se encuentran: Documentales. Acta Policial N° DGCIM.BCIM-01-014-2019 de fecha 30 de abril de 2019. Planilla de Registro de cadena de custodia (prcc) N° 011. Planilla de Registro de cadena de custodia (prcc) N° 017. Planilla de Registro de cadena de custodia (prcc) N° 020. Acta de investigación Penal. N° 023/2019. Ordenes de Servicio. Acta de Inspección Técnica. Entrevistas. Coronel Cipolletti Aligi, Capitán José Travieso, Primer Teniente J.J., Sargento Mayor J.C., entre otros. Estos son algunos de los elementos de convicción que fueron establecidos en el escrito acusatorio, sin embargo, al no estar fundamentados dentro de la acusación, la misma se convierte en una fallida pretensión, ya que es de relevancia la correcta presentación de los elementos de convicción, la cual es demostrada con su fundamentación y no con solo su mera enunciación Omisión de Pronunciamiento por parte del Tribunal Militar Quinto en Funciones de Control respecto al escrito de excepciones interpuesto tempestivamente, antes de la celebración de audiencia preliminar.

Tal como se mencionó ut supra la defensa militar consigno un escrito de excepciones ante el Tribunal Militar Quinto de forma tempestiva, sin embargo, en el auto fundado o Auto motivado en extenso (ni en el acta de la audiencia preliminar, ni en ell auto de pase a juicio), no se hace mención al respecto, es decir, en la dispositiva no acuerda con lugar o sin lugar el escrito de excepciones. El Juez Militar Quinto en Funciones de Control, omitió pronunciarse, dejando sin responder las respectivas denuncias, tal como se puede evidenciar en el Auto Fundado o auto motivado en extenso, en copia de documento marcada con la letra "F", el cual en su dispositiva estableció lo siguiente:

DISPOSITIVA ...PRIMERO: SE ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN. SEGUNDO: en lo concerniente a la calificación jurídica.... TERCERO: En cuanto a los medios de prueba ofrecidos...por la Fiscal...CUARTO: Cumplidas como han sido las formalidades.....se dicta el correspondiente AUTO DE APERTURA A JUICIO...QUINTO: En cuanto a los medios de prueba ofrecidos.... por la defensa publica militar...SEXTO: Así mismo este juzgado en base a la solicitud por parte de la defensa publica...en cuanto a la aplicación de una medida menos gravosa...declara SIN LUGAR....SÉPTIMO: Se exhorta a las partes que en un término de cinco (5) días hábiles... OCTAVO: Se acuerda CON LUGAR la copia certificada de la causa...NOVENO: Se coloca a disposición del Tribunal Militar Segundo de Juicio...las evidencias incautadas... DECIMO: las partes quedan notificadas de la presente decisión judicial... Visto lo anterior, el juez del Tribunal Militar Quinto omitió pronunciarse sobre el escrito de excepciones interpuesto. Este hecho acarrea una trasgresión a lo establecido en el artículo 313. 4 de Código Orgánico Procesal Penal que establece: Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: 4. Resolver las excepciones opuestas. Siendo corolario de esta omisión, que esta representación legal no pueda interponer escrito de excepciones antes de la apertura de juicio ya que el mismo seria declarado inadmisible, por no encontrarse presente el causal establecido en el artículo 32. 3 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza: Durante la fase de juicio oral, las partes solo podrán oponer las siguientes excepciones: 3. Las que hayan sido declaradas sin lugar por el juez o jueza de control al término de la audiencia preliminar. Ahora bien, la falta de pronunciamiento del tribunal in comentó se configuran como violaciones de orden público por que atentan flagrantemente contra el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, concatenado con lo establecido en el artículo 257 Constitucional y el 157 del Código orgánico Procesal Penal. En vista de lo antes mencionado y a la luz de la sentencia número 020 de fecha 17 de febrero de 2022, de esta honorable Sala, la cual manifiesta lo siguiente: La innovación de las decisiones se constituye como violación del orden público, por incumplimiento y violación directa de lo dispuesto en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 157 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo un criterio reiterado de esta Sala. Bajo las argumentaciones antes presentadas se desprende a juicio de quienes suscriben que los criterios reiterados de esta d.S.d.C.P., sobre las omisiones planteadas ut supra, fundamentan las razones de la presente solicitud de avocamiento y por ello es necesario manifestar que las mismas son suscitadas por parte del Juez Militar…” (sic).

Adjunto a la solicitud de avocamiento incoada por los abogados MARÍA DEL C.N.A. y E.A.C. GUERRA, consignaron los anexos siguientes:

1.- Copia fotostática del Acta de Audiencia de presentación del Imputado Teniente de Navío R.P. PALENCIA.

2.- Copia fotostática del escrito de acusación fiscal.

3.- Copia fotostática del escrito de excepciones opuestas por la abogada S.R.M., en su condición de defensora privada del Teniente de Navío RIGOBERTO PINZÓN PALENCIA.

4.- Copia fotostática del acta de la Audiencia Preliminar y del auto fundado.

5.-Copia fotostática de la designación y juramentación de los abogados MARÍA DEL C.N.A. y E.A.C. GUERRA, como defensores privados del acusado Teniente de Navío R.P. PALENCIA.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Sala de Casación Penal para conocer de la solicitud de avocamiento incoada por los abogados en ejercicio MARÍA DEL C.N.A. y E.A.C. GUERRA, actuando como defensores privados del acusado Teniente de Navío R.P. PALENCIA; le corresponde pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la misma, y en tal sentido observa lo siguiente:

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia regula la figura del avocamiento en los artículos 106, 107, 108 y 109, de la manera siguiente:

Competencia

Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Procedencia

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Procedimiento

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Sentencia

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido.”

En consonancia con las normas transcritas, el avocamiento será ejercido solo en caso de graves desórdenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

De igual modo, para su procedencia se exige el cumplimiento, entre otros, de los requisitos siguientes:

1) Que el solicitante esté legitimado para pedir el avocamiento por tener interés en la causa, o en su defecto, salvo que esta Sala de Casación Penal lo hiciere de oficio.

2) Que el proceso cuyo avocamiento se solicite debe cursar ante un tribunal cualquiera sea su jerarquía y especialidad, con independencia de la etapa o fase procesal en que se encuentre.

3) Que la solicitud de avocamiento no sea contraria al orden jurídico, vale decir, no debe ser contraria a las normas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

4) Que la solicitud se interponga una vez ejercidos los recursos ordinarios ante la autoridad competente y sin éxito; esto es, que las irregularidades que se alegan deben haber sido oportunamente reclamadas sin el resultado esperado.

En tal sentido, cabe acotar que los requisitos de admisibilidad deben ser concurrentes, en razón de lo cual, la ausencia de alguno de estos conllevaría a la declaratoria de inadmisibilidad del avocamiento.

Por ello, en cuanto a la legitimación y representación de los solicitantes como parte en el proceso, se observa que los abogados M.D.C.N.A. y E.A.C. GUERRA, consignaron como anexo a su escrito de solicitud avocatoria, copia fotostática del acta de designación y juramentación como defensores privados del acusado Teniente de Navío R.P. PALENCIA, de fecha 9 de febrero de 2022, ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en Maracay, por lo que resulta acreditada su legitimación para actuar como parte en el proceso.

En este orden, corresponde verificar que la causa curse ante un tribunal, y sobre esto se observa que la solicitud avocatoria radica en la causa principal incoada, entre otros, en contra del ciudadano Teniente de Navío R.P. PALENCIA, ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Militar con sede en Maracay, estado Aragua, por la presunta comisión de los delitos de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, MOTÍN, TRAICIÓN A LA PATRIA, SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, DESOBEDIENCIA AGRAVADA, USO INDEBIDO DE ARMAS DE FUEGO, ABANDONO DEL SERVICIO y CONTRA EL DECORO MILITAR, tipificados en los artículos 481, 488 en relación con el 491, 464 (numeral 26) en relación con el 465, 570 (numeral 1), 519 en relación con el 520, 508, 534 y 565 del Código Orgánico de Justicia Militar, respectivamente; la cual se encuentra en espera de que comience el juicio Oral y Público, en consecuencia, se trata de un proceso que se encuentra en curso y por ello se cumple con este requisito de admisibilidad.

En cuanto al requisito relativo a que la solicitud no sea contraria al ordenamiento jurídico, se verifica del escrito de la solicitud de avocamiento incoada por los abogados M.D.C. NAVAS ALVARADO y E.A.C. GUERRA, que no es contraria a derecho, por cuanto tiene por objeto el avocamiento de un proceso penal en el cual, en su criterio, se han cometido irregularidades que denotan un desorden procesal y que afectan el derecho al debido proceso.

Por último, con el objeto de verificar si de lo expuesto por los solicitantes, se evidencian graves desórdenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática; así como el ejercicio de todos los recursos ordinarios ante la autoridad competente y sin éxito, la Sala pasa a examinar los alegatos contenidos en la solicitud:

Denotándose de los argumentos explanados por los profesionales del derecho en el escrito de solicitud avocatoria, que en su oportunidad legal, incoaron un escrito de excepciones de conformidad con el artículo 28, numeral 4, literales “e” e “i” del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que no se encontraban llenos los extremos contenidos en el artículo 308 eiusdem, y por ello solicitaron la inadmisión del escrito acusatorio.

Asimismo, continúan señalando los profesionales del derecho, que en el escrito acusatorio, no se individualizó la participación de su defendido en los hechos que le son atribuidos y que no contiene la relación clara precisa y circunstanciada de los hechos, ni se determinó “…cuándo, dónde y cómo fueron los comportamientos ejecutados por nuestro defendido…”.

Aunado a ello, afirman que el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Militar con sede en Maracay, omitió pronunciarse sobre el escrito de excepciones al finalizar la audiencia preliminar, y por ello consideran que existe un vicio de orden público que atenta flagrantemente contra el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa.

Una vez analizados los argumentos expuestos, es preciso referir, en primer lugar, que ante la presunta omisión de pronunciamiento, en la que pudo haber incurrido el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en Maracay, la defensa contaba con otros medios que dispone la ley, a los fines de hacer valer sus pretensiones, sin que pueda constatarse de la revisión del expediente que así lo hayan hecho.

Aunado a ello, y en relación con la vulneración del derecho a la defensa alegado, es oportuno señalar que la indefensión es la situación en la que se impide a una parte el ejercicio del derecho a la defensa en el curso de un proceso, pero tal circunstancia debe ser demostrada por quien lo alega, al haber sido diligente en el ejercicio de los recursos ordinarios que contempla la legislación para el resguardo de sus derechos.

En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado lo siguiente:

“…La indefensión tiene que ser, por tanto, demostrada. Quien considere que se le ha producido indefensión, no solamente tiene que alegar que se ha producido una infracción meramente formal de las normas que rigen el proceso, sino que además tiene que probar que dicha infracción le ha privado del derecho a la defensa y, como consecuencia de ello, le ha ocasionado un perjuicio real y efectivo, es decir, que se ha producido el efecto material de indefensión.

Sin embargo, dicha privación o limitación no puede ser imputable a quien la alega. La negligencia o la falta de diligencia del justiciable o de su abogado no pueden producir indefensión. Si el interesado no ha hecho uso de todos los mecanismos que el ordenamiento pone a su disposición para poner de manifiesto ante el órgano judicial la privación o limitación del ejercicio del derecho a la defensa de la que está siendo objeto, no puede alegar después que ha padecido indefensión. Pues corresponde a las partes intervinientes en un proceso mostrar la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a sí mismo en tal situación o a quien no hubiera quedado indefenso de actuar con una diligencia razonablemente exigible…”. (Sent. N° 365 del 2-04-2009,).

En atención a lo expuesto y de la revisión de las actuaciones que constan en el expediente, no se evidencia que la defensa haya sido diligente en agotar las vías disponibles a los fines de hacer valer sus pretensiones, además, como se expuso anteriormente, aun el proceso está por iniciar el Juicio Oral y Público, por lo que la defensa cuenta con los medios ordinarios idóneos que le permiten el resguardo de sus derechos. Incumpliendo en consecuencia con uno de los requisitos de admisibilidad del avocamiento, al pretender acudir a esta vía extraordinaria, sin haber agotado los medios disponibles que la ley ha contemplado para tal fin.

En este sentido, la Sala de Casación Penal, mediante sentencia N° 84 del 9 de marzo de 2022, expuso:

“...Es notable que ha existido una falta de actuación por parte de los solicitantes en ejercer los medios procesales idóneos para hacer cesar y oponerse a las presuntas irregularidades denunciadas, ya que de la revisión de las copias consignadas con la solicitud de avocamiento, no se evidencia que se hayan opuesto alguna acción en la oportunidad procesal correspondiente, conforme a las leyes, a lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal y a la jurisprudencia de este alto tribunal, para no subvertir el orden del proceso a través de la figura del avocamiento.

Con ello se observa que los solicitantes disponen de medios procesales pertinentes para hacer valer sus alegatos y cesar las supuestas irregularidades denunciadas, en consecuencia no han agotado la vía recursiva ni los medios extraordinarios para reclamar las irregularidades alegadas ante las respectivas instancias, aunado a que no demuestra ni consigna actuaciones que determinen un grave desorden procesal que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, reiterando que se encuentra en una etapa del proceso en la que pueden accionar instituciones que le han sido dotadas a las partes para su defensa y cumplimiento del debido proceso, no cumpliendo así, el presente caso con la exigencia de haber sido reclamadas sin éxitos las irregularidades alegadas antes las respectivas instancias...”.

La misma Sala, sobre las graves violaciones denunciadas, ha señalado núm. 77 del 1 de abril de 2013, expuso:

“…En el proceso penal pueden presentarse graves violaciones, pero no por ello las partes deben recurrir directamente a la vía del avocamiento, desvirtuando el orden legal establecido para la resolución de conflictos de esta naturaleza, omitiendo las formas sustanciales del proceso…”.

Por último, es oportuno señalar que el objeto de la figura procesal del avocamiento, no es una figura de sustitución de los medios ordinarios para la tutela de los derechos o intereses de los justiciables, pues sólo procede en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana y cuando no exista otro medio procesal que procure la restitución de la situación jurídica presuntamente infringida y que es la vía idónea para tutelar los derechos fundamentales de los ciudadanos. (Vid. Sentencia Sala Penal Nro. 63 del 19 de marzo de 2012).

Sobre las consideraciones expuestas, lo ajustado a derecho es declarar INADMISIBLE, la solicitud de avocamiento interpuesta por los abogados en ejercicio M.D.C.N.A. y E.A.C. GUERRA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 193.949 y 167.829, respectivamente, en su condición de defensores privados del acusado Teniente de Navío R.P. PALENCIA, venezolano, identificado con la cédula de identidad V- 15.721.401; con relación al proceso penal seguido en su contra, ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Militar con sede en Maracay, estado Aragua, por la presunta comisión de los delitos de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, MOTÍN, TRAICIÓN A LA PATRIA, SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, DESOBEDIENCIA AGRAVADA, USO INDEBIDO DE ARMAS DE FUEGO, ABANDONO DEL SERVICIO y CONTRA EL DECORO MILITAR, tipificados en los artículos 481, 488 en relación con el 491, 464 (numeral 26) en relación con el 465, 570 (numeral 1), 519 en relación con el 520, 508, 534 y 565, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, respectivamente; de conformidad con lo establecido en los artículos 107 y 108, ambos de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara INADMISIBLE, la solicitud de avocamiento interpuesta por los abogados en ejercicio M.D.C.N.A. y E.A.C. GUERRA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 193.949 y 167.829, respectivamente, en su condición de defensores privados del acusado Teniente de Navío R.P. PALENCIA, venezolano, identificado con la cédula de identidad V- 15.721.401; con relación al proceso penal seguido en su contra, ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Militar con sede en Maracay, estado Aragua, por la presunta comisión de los delitos de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, MOTÍN, TRAICIÓN A LA PATRIA, SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, DESOBEDIENCIA AGRAVADA, USO INDEBIDO DE ARMAS DE FUEGO, ABANDONO DEL SERVICIO y CONTRA EL DECORO MILITAR, tipificados en los artículos 481, 488 en relación con el 491, 464 (numeral 26) en relación con el 465, 570 (numeral 1), 519 en relación con el 520, 508, 534 y 565, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, respectivamente; de conformidad con lo establecido en los artículos 107 y 108, ambos de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente. Remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veintiuno (21) días del mes de julio de dos mil veintidós (2022). Años: 212° de la Independencia y 163° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

La Magistrada Vicepresidenta,

CARMEN M.C. GILLY

El Magistrado,

MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

(Ponente)

La Secretaria,

ANA YAKELINE CONCEPCIÓN DE GARCÍA

Exp. nro. AA30-P-2022-000164

MJMP