Sentencia nº 275 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, 14-07-2023

Magistrado Ponente Dr. MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

En fecha 23 de mayo de 2023, se recibió en la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la solicitud de avocamiento interpuesta por los abogados P.R.G.L. y J.A.R.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 194.849 y 149.598, respectivamente, actuando en su carácter de defensores privados del ciudadano Sargento Supervisor W.L. HERRERA, venezolano, identificado con la cédula de identidad número 10.530.916, en su condición de imputado, de la causa signada con el alfanumérico “TM1J-002-2023”, cursante ante el “Tribunal Militar Primero de Juicio, (…) acantonado en Fuerte Tiuna Caracas”, por la presunta comisión de los delitos de TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto en el artículo 464, numeral 20 y sancionado en el artículo 465 y DESOBEDIENCIA AGRAVADA, previsto en el artículo 519 sancionado en el artículo 521, numeral 4 en su último aparte, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.

Solicitud a la cual se le dio entrada en fecha 30 de mayo de 2023, asignándosele el alfanumérico AA30-P-2023-000195. En la misma fecha se dio cuenta en Sala, y previa asignación, le correspondió la ponencia al Magistrado Doctor MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En virtud de ello, en la oportunidad de emitir pronunciamiento sobre la pretensión de avocamiento, con el referido carácter se resuelve en los términos siguientes:

I

COMPETENCIA DE LA SALA

La figura del avocamiento se encuentra prevista en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en los artículos 31, numeral 1 y 106, respectivamente, que establecen, lo siguiente:

“Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone la Ley.

“Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal”.

De lo anterior, se desprende que se atribuye a las Salas del Tribunal Supremo de Justicia la competencia para conocer de las solicitudes de avocamiento, sea de oficio o a instancia de parte, de una causa que curse ante cualquier tribunal, en las materias de su respectiva competencia, independientemente del estado o grado en que se encuentre la misma, para resolver si asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Ahora bien, se desprende de los fundamentos expuestos en la solicitud, que lo pretendido por los solicitantes en el caso bajo examen, es que la Sala de Casación Penal, se avoque a analizar las actuaciones concernientes al proceso judicial seguido al ciudadano W.L. HERRERA, venezolano, identificado con la cédula de identidad número 10.530.916, en su condición de imputado, cursante ante el “Tribunal Militar Primero de Juicio, (…) acantonado en Fuerte Tiuna Caracas”, por la presunta comisión de los delitos de TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 numeral 20 y sancionado en el artículo 465; DESOBEDIENCIA AGRAVADA, previsto en el artículo 519 y sancionado en el artículo 521, numeral 4 en su último aparte, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. Siendo así, corresponde a la Sala de Casación Penal conocer de la presente solicitud de avocamiento por ser la causa de naturaleza penal. Así se decide.

II

DE LOS HECHOS

Se evidencia del escrito de solicitud avocatoria, los hechos siguientes:

“…EI día 09NOV2020, sujetos desconocidos portando armas largas, emboscaron una Ambulancia en la cual era trasladado junto a su esposa el ciudadano Supervisor Jefe Abiese Rodríguez, Subdirector del Centro de Coordinación Policial "J.Á.L.", ubicado en S.C.d.A., quienes mueren en dicha emboscada, Al iniciar las averiguaciones y pesquisas de los hechos anteriores, se logra aprehender a un ciudadano, al cual se le practicó el vaciado de telefonía celular y revisión de una agenda, donde se identifica al ciudadano SM3. I.D.A., CIV-18.779.870, adscrito al Servicio de Armamento de la AMB, a quién se le incauta veintiún (21) cargadores de fusil AK-103 y veinte mil dólares americanos ($ 20.000,00) en efectivo en el interior de una vivienda, en el sector Guasimal, Municipio Girardot del Estado Aragua. Según testimonio del Tropa Profesional, estas divisas norteamericanas (dólares) le fueron entregados por el Tcnel. C.D.O.A., CIV-13.493,032, presuntamente por la venta de doce (12) Fusiles AK-103, igualmente producto de esta transacción este oficial superior recibió veintiocho mil dólares americanos ($ 28.000,00), quien ocupaba para el momento, el cargo de Jefe del Departamento de Abastecimiento del Servicio de Armamento de la Aviación Militar Bolivariana y segundo comandante, una vez aprehendido el CONAS y el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC). Admitió haber modificado los inventarios para encubrir faltante de los fusiles…”. (sic).

III

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

Los defensores privados del ciudadano W.L. HERRERA, venezolano, identificado con la cédula de identidad número 10.530.916, en su condición de imputado, interpusieron solicitud de avocamiento, en los siguientes términos:

“(…) CAPITULO I

DE LA ACCIÓN PARA PRESENTAR ANTE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

Basado en el contenido de los artículos 106, 107 y 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de las cuales es posible distinguir para su admisibilidad:

… Omisis…

Visto el anterior criterio se desprende que el recurso extraordinario Avocamiento apunta al estudio de la grave situación jurídica que padece nuestro patrocinado quien es víctima de reiteradas omisiones que atenían contra la unificación de la jurisprudencia y las leyes para que cese el atroz tratamiento del orden procesal, encaminado a enmendar las diferencias que afectan al juicio de derecho contenido en el presente proceso penal en contra de nuestro patrocinado anteriormente identificado. Mediante el control de su legalidad y verificación del cumplimiento específico de los requerimientos procesales, reclamando para la correcta aplicación de la Ley sustantiva. Es por ello que esta representación de la Defensa Privada ejerce el presente recurso en razón de la decisión errónea tomada por la Corte Marcial el 23 de Abril del 2023, bajo la nomenclatura CJPM- CM-005-2023, el cual deja al débil jurídico en una condición de cumplimiento de una pena de banquillo visto que los tipos penales acusados son sumamente graves y la carga probatoria no corresponde con una presunción de condena positiva, y los hechos narrados por el Ministerio Publico corresponden a hechos ventilados por Tribunales Ordinarios y Tribunales Militares distintos al cual presentó su Acto Conclusivo, siendo meramente enunciativos sin determinar modo, tiempo que puedan hacer presumir la responsabilidad de nuestro defendido, del cual se emitió denuncia en el Escrito de Descargo, siendo declarado parcialmente sin lugar por el Tribunal Militar Tercero de Control, vista esta decisión se ejerció formal Apelación ante la Corte Marcial donde fue declara Sin lugar en todas nuestras denuncias.

Visto que la legislación patria no deja otra opción por no tratarse de sentencia definitiva, lo que procede es esta acción ante su distinguía Magistratura para exponer de forma detallada y sistemática las violaciones que hemos venido denunciando ante los organismo competentes y hasta la fecha no tenemos un resarcimiento de estas violaciones.

En este sentido se hace imposible continuar con el presente proceso bajo las mismas condiciones de arbitrariedad en contra del débil jurídico, quien está revestido del derecho constitución de la presunción de inocencia, la cual debe ser respetada y no violentada, ya que la Constitución y la jurisprudencia nacional así lo establece, actualmente a nuestro patrocinado lo juzgan basado en unos hechos ventilados en Tribunales distintos, argumentando el Ministerio Publico que no necesariamente corresponden estos hechos a los acusados de autos. Esto hace imposible su continuación de la manera que se garantice el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

PRIMERA DENUNCIA DE LOS HECHOS IMPUTADOS POR LA FISCALÍA MILITAR DÉCIMA PRIMERA Y LOS DELITOS CONEXOS VERSUS LA DENUNCIA REALIZDA EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR

Ciudadano Magistrado, del estudio de las actas de investigación y demás documentos anexos a la Causa signada por el Despacho Fiscal Militar bajo el № FM11-142-2020, así como de las experticias realizadas y las entrevistas realizadas a los testigos presenciales y referenciales del hecho, se desprende la conclusión de los supuestos hechos de la manera siguiente según consideración de la Fiscalía Militar Decima Primera, ubicada en Maracay Estado Aragua:

…Omisis…

Este hecho corresponde a la comisión de un tipo penal que fue investigado por la Jurisdicción Ordinaria, correspondiente a la Jurisdicción Penal del Estado Aragua, ante el Tribunal de Juicio, donde fue condenado a Doce (12) años el Ciudadano SM3. I.D.A., CIV-18.779.870 y el Tcnel. CARLOS D.O.A., CIV-13A93.032, fue absuelto de cargos penales, por lo cual se convierte en cosa juzgada para estos Ciudadanos, mas sin embargo el Ministerio Publico Militar considero que este hecho es parte de su investigación. Trayendo como consecuencia jurídica que en razón de haber sido ventilado por otra jurisdicción, nos remite al Capítulo IV del Código Orgánico Procesal Penal referido a la Competencia por Conexión, en este sentido solo un Tribunal puede conocer del hecho asimismo los artículos 74 y 75 indica la competencia y prevención y el articulo 76 obliga a la unidad del proceso advirtiendo en el articulo 78 el fuero de Atracción. Por lo cual del hecho narrado por el Ministerio Público Militar se desprende que no es competente Tribunal Militar Tercero en Funciones de Control para conocer de este hecho. Y allí basamos nuestra solicitud ante el Tribunal Tercero de Control.

En este sentido el Tribunal Militar Tercero en su Auto Motivado de la Audiencia Preliminar tiene el siguiente criterio en razón de nuestra solicitud:

‘Argumenta la defensa técnica, que el presente .asunto penal está vinculado con una investigación llevada por la jurisdicción ordinaria, razón por la cual a su juicio debe ser acumulada con una causa desconocida a la que hace referencia; al respecto observa el Tribunal que el ciudadano SS, W.L.H.C..- 10.530.916 ampliamente identificado fue imputado por la fiscalía militar por la presunta comisión de los delitos antes señalados de naturaleza penal militar, razón por la cual el mismo se hizo parte en el presente proceso, asimismo, no se encuentra acreditado circunstancia alguna que permita inferir a este Tribunal que contra este ciudadano curse una causa con la misma identidad por ante la jurisdicción ordinaria a los efectos de establecer competencia objetiva para la prosecución de este proceso; en consecuencia, en razón de la falta de fundamentación por parte de la defensa técnica, es por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de acumulación de causa...’

Esta argumentación del Tribunal Militar Tercero de Control, se encuentra alejado del contenido del artículo 26 Constitucional, referido a la tutela judicial efectiva, toda vez que la argumentación de la génesis del asunto lo realizo el Ministerio Publico Militar en su narración de los hechos, al iniciar la relación de los hechos en su escrito acusatorio de la siguiente manera: "El día 09NOV2020, sujetos desconocidos portando armas largas, emboscaron una Ambulancia en la cual era trasladado junto a su esposa el ciudadano Supervisor Jefe Abiese Rodríguez, Subdirector del Centro de Coordinación Policial "J.Á.L.", ubicado en S.C.d.A., quienes mueren en dicha emboscada..,", en este sentido no es la defensa técnica quien enuncia el hecho en otro asunto penal llevado por la jurisdicción ordinaria, fue la fiscalía militar quien lo indica en su escrito acusatorio haciéndolo suyo y lo incorpora dentro la narrativa de los hechos investigados y concluidos con los cuales presenta su Escrito Acusatorio, el cual fue admitido por el Tribunal Militar Tercero de Control, en este orden de ideas esta defensa no hace referencia a que nuestro representado se encuentre incurso en otra investigación. La solicitud se basa en el mismo hecho llevado por la jurisdicción ordinaria según como lo afirma el Ministerio Publico Militar, en razón de los hechos narrados en su escrito acusatorio, donde se encuentra relacionado el Tcnel. C.D.O. APARICIO CIV. 13.493.032 y EL SM3, I.D.A. CIV. 18.779.870, el cual fue ventilado por la Jurisdicción Penal Ordinaria según asunto penal 2C-38130-2020 el pasado a Juicio 7 de Febrero del 2022, y lego pasado a Juicio, es necesario solicitar la acumulación del la causa según el contenido del Capítulo IV del Código Orgánico Procesal Penal referido a la competencia por conexión. En este sentido la conexión es objetiva ya que los hechos que se investigan o juzgan en diferentes procesos, aun cuando se refieren a distintos imputados. Compartiendo este criterio nos encontramos con el jurista E.L.P.S., quien indica que la competencia por conexidad "...es una forma de competencia exclusiva del proceso penal y se refiere al conocimiento de todos los asuntos que deban acumularse a una causa que viene siendo conocida por un tribunal determinado, en razón de reglas establecidas por la ley sustantiva o adjetiva, ya sea por razones de concurso ideal o material o por razones de indivisibilidad de la continencia de la causa.

La resolución de la duda expuesta por el Ministerio Publico Militar en su escrito acusatorio, al referir un hecho ventilado en la jurisdicción ordinaria con fecha anterior a su apertura de investigación; se encuentra resuelto en el artículo 75 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a la prevención. En este mismo orden indica la ley adjetiva penal que por un solo delito no se seguirán diferentes procesos, aunque los imputados sean diversos, articulo 76 de la ley en comento, es claro el Código Orgánico Procesal Penal cuando indica que un mismo hecho debe ser procesado en el Tribunal Competente y no en Tribunales diferentes.

Continúa su narración de los hechos el Ministerio Público persiste de la siguiente manera:

‘...El día 06 de diciembre de 2020 se apertura investigación penal militar Signada con el numero FM11-142-2020 por la fiscalía militar Superior de Maracay....’

El Ministerio Publico Militar, apertura una investigación Penal Militar por unos hechos que para la fecha eran investigados por la Jurisdicción Ordinaria, por lo cual es incompetente para asumir la titularidad de la acción penal en el presente hecho.

Esta narrativa de los hechos realizada por el Ministerio Publico Militar en su escrito acusatorio, refiriéndose a hechos de otra investigación, es contraria a su Doctrina hecha pública por la Dirección de Consultoría Jurídica, en el Informe del Fiscal General de la República 2003, Tomo I. Páginas 279-283, donde indican cual es el proceder del ministerio publico en caso de hechos investigados y derivados de otras investigaciones en curso o conocidas en otros tribunales.

Continua el Ministerio Público Militar narrando los hechos ocurridos y juzgados en otros Tribunales en este caso hace la siguiente referencia, el cual fue ventilado por el Tribunal Militar de San Juan de los Morros:

‘...En fecha 22 de Marzo de 2021 el ciudadano MG. H.J.G.B., Inspector General de la FANB, remite a la Fiscalía General Militar una relación de armamento incautado por el Comando de Zona A/° 34, Puesto de Atención al Ciudadano "El Sombrero", estado Guaneo en el cual se refleja una relación de veinte (20) fusiles AK-103 los cuales habían sido asignados al servicio de armamento de la Aviación Militar Bolivariana...’

Este hecho corresponde a la comisión de un tipo penal que fue ventilado por el Tribunal Militar de San Juan de los Morros en Funciones de Control. En razón de haber sido ventilado por otro Tribunal, nos remite al Capítulo IV del Código Orgánico Procesal Penal referido a la Competencia por Conexión, en este sentido solo un Tribunal puede conocer del hecho asimismo el articulo 74 y 75 indica la competencia y prevención y el articulo 76 obliga a la unidad del proceso. Por lo cual del hecho narrado se desprende que no es competente el Tribunal Militar Tercero para conocer de este hecho narrado por el Ministerio Publico Militar en su escrito acusatorio.

No es la defensa técnica quien expresa otra investigación por el mismo hecho ni hacemos referencia a que nuestro patrocinado se encuentre incurso en otra investigación; es el Ministerio Publico Militar quien expresa en su escrito acusatorio que los hechos corresponden a otras investigaciones y aun así el Tribunal Militar Tercero, hace caso omiso y admite esta aberración jurídica, la cual es evidentemente susceptible de nulidad o como poco la subsanación ya que esto causa un gravamen al derecho a la defensa, siendo que los hechos no corresponden con los tipos penales imputados, siendo que esos hechos narrados fueron ventilados y resueltos por otros Tribunales, y es imposible ejercer una defensa en un Tribunal distinto al cual se presento el Acto Conclusivo. Dejando de esta manera al Poder Judicial en un estado de falta de criterio lógico ante la situación planteada y argumentada. Al momento de no corregir esta violación al debido proceso.

Presentado el Recurso de Apelación ante la Corte Marcial en su oportunidad correspondiente se dio cuenta al Ministerio Público Militar quien ejerciendo su derecho, presentando escrito de contestación a la presente denuncia en el siguiente tenor:

(...) en los referente al Capítulo I de la acción recursiva interpuesta por la defensa técnica del Ciudadano Sargento Supervisor W.L.H. (...) en relación a los hechos imputados por este ministerio público, es consideración de este Despacho Fiscal, que la solicitud de acumulación de la causa en la jurisdicción penal ordinaria es infundada, puesto que hasta la fecha de la solicitud de orden de aprehensión en contra del tropa profesional plenamente identificado en autos, no cursaba en su contra investigación alguna, por parte de la jurisdicción ordinaria ni por parte de la jurisdicción penal Militar: así que resulta infundados los criterios de la defensa técnica que motivaron su acción recursiva en la presente causa. Esta también necesario aclarar que los delitos militares imputados al tropa profesional ya plenamente identificados se encuentra debidamente subsumidos en los hechos que lo relacionan, razón para este ministerio público solicita al órgano jurisdiccional su adhesión a este proceso penal y por lo cual la orden de aprehensión fue debidamente acordada.

En relación dé los hechos desarrollados en el escrito acusatorio interpuesto por este ministerio público, se narra de forma cronológica una serie de eventos que se toman en cuenta de forma referencial v que representan elementos deductivos que no necesariamente relacionan a todos v cada uno de los acusados, generando a este titular de la acción penal la presunción del cometimiento de múltiples delitos que indudablemente originan circunstancias contextúales, es por ello que se llevo a cabo una investigación amplia y detallada, con criterio de presunción generados por hechos periféricos; y por los cuales después de el análisis de los indicios obtenidos en la investigación, se tomaron las acciones necesarias para adherir a las personas que de acuerdo con las evidencias tenían relación con hechos punibles consumados dentro de la unidad SERARAVIA, con el objeto de sustraer material bélico asignado al competente Aviación Militar (…)

Este despacho fiscal también considera que los hechos por los cuales la defensa técnica versa de manera injustificada una solicitud de acumulación y prosecución del proceso que nos ocupa se consideran como elementos referenciales que dan indicios de la comisión de un hecho punible, que no se relaciona con ninguna investigación desarrollada por la jurisdicción ordinaria, y por lo que este ministerio publico se permite mencionar en escrito acusatorio a los fines de aclarar las circunstancias que dieron origen a la presunción del cometimiento de un hecho punible, criterio obedecen a lo establecido en el art 185 del Código Orgánico de Justicia Militar.

(...) en consonancia con la norma penal señalada, este despacho fiscal en atención a los acontecimientos ocurridos en fecha 09NOV20 en los cuales fue emboscada una ambulancia donde sujetos desconocidos dan de baja a un funcionario policial, y posteriormente conociéndose que se dé la investigación por parte de los Órganos de Seguridad ciudadana se evidencia la relación de los perpetradores del atentado con profesionales militares adscritos al Servicio de Armamento de la AMB, es inevitable considerar indicios y presunciones que conminan a deducir que en la mencionada unidad podría estar cometiéndose un hecho punible donde la Fuerza Armada Nacional Bolivariana es la principal víctima, por ello el ministerio publico cumpliendo con todos los requisitos de fondo y de forma, inicia una investigación penal militar, dando como resultado el hallazgo circunstancias de hecho que refieren al personal plaza de SERARAVIA como presuntos autores y cómplices de hechos punibles de naturaleza penal militar.

Por todo lo expuesto honorables magistrados este despacho fiscal considera que la invocación de la norma penal establecida en el artículo 76 del COPP enunciada en la acción recursiva interpuesta por la defensa técnica del Ciudadano Sargento Supervisor W.L.H. (...) resulta impertinente, puesto que el ciudadano antes mencionado no es investigado por los hechos que este ministerio publico tomo como indicios del cometimiento de un hecho punible; sin embargo, una vez desarrollada la investigación, deriva de los análisis realizados a las actuaciones obtenidas por los órganos auxiliares de investigación, que el tropa profesional efectivamente se encuentra implicado debido a conductas que permitieron el desarrollo de actividades delictivas dentro de la unidad que tenía bajo su resguardo, examen y permanente y responsabilidad. Como funcionario del cuero (sic) de contrainteligencia de nuestra institución armada este tropa profesional adscrito al Servicio de Armamento de la Aviación Militar Bolivariana y esto origino el desarrollo de los hechos sin dar oportunidad a los órganos competentes de tomar las acciones para detener estos acontecimientos que originaron la perdida cuantiosa de material de guerra destinado al ejercicio de la Defensa integral de la Nación.

OBSERVACIONES DEL RECURRENTE A LA CONSTESTACION DEL MINISTERIO PÚBLICO MILITAR:

Visto el criterio del representante de la vindicta publica militar, es necesario hacer referencia a los siguientes puntos desde la óptica doctrinaria y procedimental:

PRIMERO: ‘no cursaba en su contra investigación alguna, por parte de la jurisdicción ordinaria ni por parte de la jurisdicción penal Militar’, Al momento de presentar el recurso de Apelación ante la Corte Marcia, esta representación de la Defensa baso sus solicitud en unos hechos presentados por el Ministerio Publico Militar, hechos que fueron extraídos de otra investigación penal llevado por un Tribunal Ordinario, en relación a la narrativa de los hechos en su acto conclusivo, nació la necesidad de solicitar al Tribunal Militar Tercero, que le están presentando unos hechos que son ventilados en otro Tribunal. En ningún momento se plantea la solicitud en una acumulación por estar nuestro patrocinado relacionado con algún hecho anterior, por el contrario el Ciudadano Sargento Supervisor W.L.H. (...), cumplió treinta (30) años de servicio impecables actuando en diferentes comisión siempre en peligro de su vida como la más reciente la búsqueda y captura del antisocial denominado "EL PICURE¹', en la Jurisdicciones de los Llanos, la conducta pre delictual de nuestro patrocinado no está puesta a la consideración la denuncia expuesta; son los hechos narrados por la representación del Estado.

SEGUNDO: "de los hechos desarrollados en el escrito acusatorio interpuesto por este ministerio público, se narra de forma cronológica una serie de eventos que se toman en cuenta de forma referencial v que representan elementos deductivos que no necesariamente relacionan a todos y cada uno de los acusados" En este sentido es importante hacer mención al artículo 308 numerales 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

308 numeral 2do: Donde se ordena al Ministerio Publico presentar en primer lugar una relación clara, precisa y circunstancial de los hechos punibles que se le atribuyen al imputado o imputada, En este sentido los hechos presentados por el fiscal militar en su escrito acusatorio según criterio del Tribunal Militar Tercero en funciones de Control y Ratificado por la Corte Marcial, son claros y por ende comprenden las circunstancias de modo tiempo y lugar en la cual mi representado participo en el hecho punible, en este sentido, el mismos ministerio publico aclara que narra los hechos en FORMA REFERENCIAL Y QUE REPRESENTAN ELEMENTOS DEDUCTIVOS QUE NO NECESARIAMENTE RELACIONAN A TODOS Y CADA UNO DE LOS ACUSADOS. Es decir que los hechos no son los hechos ya que no relacionan a los acusados. En este mismo orden o desorden del Ministerio Publico Militar expresa NO ES INVESTIGADO POR LOS HECHOS QUE ESTE MINISTERIO PUBLICO TOMO COMO INDICIOS DEL COMETIMIENTO DE UN HECHO PUNIBLE, Siendo realmente contradictorio en esta etapa del proceso donde el Tribunal de Control y la Corte de Apelaciones en contrario expresan que son claros los hechos. Es evidente que la decisión tomada por la jurisdicción penal militar incluyendo el Tribunal de alzada, se toma sin fundamento legal, poniendo en tela de juicio la estabilidad democrática y orden jurídico.

TERCERO: ‘criterio obedecen a lo establecido en el art 185 del Código Orgánico de Justicia Militar’, en este sentido el contenido del artículo 185 del Cogido Orantico de Justicia Militar no es aplicable en el proceso penal por mandato directo del artículo 591 del mismo Código: "en la jurisdicción penal militar se aplicaran las disposiciones del Libro Segundo, Libro Tercero, Libro Cuarto y Libro Quinto del Código Orgánico Procesal Penal. No se aplicaran tas disposiciones de tos Títulos IV, VI, Vil, del Libro Tercero de dicho Código. En tal sentido los elementos de convicción y medios probatorios obtenidos en la investigación deben ser obtenidos e incorporados con el debido proceso indicado en el Código Orgánico Procesal Penal, y no a criterio del derogado Código de enjuiciamiento Criminal, tal como lo indica el articulo en comento y el cual es tomado por la fiscalía militar y aceptado por la Corte Marcial. Dejando en evidencia un estado de conformidad que daña la imagen del Poder Judicial.

DE ESTA DENUNCIA UNA VEZ ANALIZADO EL RECURSO PRESENTADO Y LA CONTESTACIÓN DE LA OTRA PARTE, LA CORTE MARCIAL EXPRESA EL SIGUIENTE CRITERIO PARA SU DECISIÓN:

‘Ahora bien, visto lo indicado por tos recurrentes en el primer recurso en cuanto a la denuncia formulada relativa a la competencia por conexión, al respecto esta Alzada considera necesario traer a colación el contenido del artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual textualmente señala:

…Omisis…

Del análisis de la citada norma constitucional se observa que en su encabezado se hace expresa referencia a que "la jurisdicción penal militares parte integrante del Poder Judicial", ciertamente esto es así, por cuanto la potestad de administrar justicia se imparte por los diferentes tribunales que conforman o integran el poder judicial en nombre de la República y por autoridad de la ley, siendo la jurisdicción penal militar parte integrante de dicho Poder, esta va dirigida explícitamente tal y como lo establece el artículo in comento a conocer los delitos de naturaleza militar, que puedan ser cometidos por militares que se encuentran dentro de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana; en este sentido, los Tribunales Militares serán los competentes para conocer y decidir las causas siempre y cuando el hecho punible encuadre dentro de los delitos contemplados en la norma sustantiva castrense y en el caso que nos ocupa, los imputados tienen la condición de militar y también es cierto que los delitos por los cuales se les acusa son de naturaleza penal militar.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la competencia de los Tribunales Militares en decisión № 1256, de fecha 11 de junio de 2002, estableció lo siguiente:

*(...) conforme al dispositivo expreso del artículo 261 de la Constitución los delitos comunes cometidos por militares, aun cuando sea en ejercicio de funciones militares, en actos de servicio, en comisiones o con ocasión de ellas o encontrándose dentro o fuera de la instalaciones militares, deben ser juzgado por los tribunales ordinarios sin que pueda establecerse ninguna excepción en este sentido y la jurisdicción militar se limité al juzgamiento de los delitos militares tipificados en las leyes especificas que regulan esta metería, de forma tal que es la naturaleza del delito que determina en todos los casos la jurisdicción que debe juzgar (...)

Ahora bien, advierte este Alto Tribunal Militar que a los fines de resolver esta denuncia, es necesario partir de la definición de competencia, la cual es entendida como la capacidad específica para resolver una controversia, dada por diversos criterios, a saber, la materia, el territorio, y la cuantía; y determinar la competencia se debe atender además a la naturaleza de cuestión que se discute y las disposiciones legales que la regulan, es decir, la esencia propia de la controversia, esto es, si ella es de carácter penal o civil y no solo lo que al respecto puedan conocer los tribunales ordinarios especiales, según la diversidad de asuntos dentro de cada tipo de las señaladas competencias, conforme a lo que indiquen las respectivas leyes especiales.

Asimismo, esta Corte Marcial estima conveniente analizar la norma relativa al Capítulo IV De la Competencia por Conexión, Delitos, Conexos, articulo 73 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual estable lo siguiente: (...) Son delitos conexos:

1. Aquellos en cuya comisión han participado dos o más personas
cuando el conocimiento de las respectivas causas corresponda a
diversos tribunales; los cometidos por varias personas, en tiempos o
lugares diversos, si han procedido de concierto para ello, o cuando se hayan cometido con daño recíproco de varias personas.

2. Los cometidos como medio para perpetrar otro; para facilitar su ejecución, para asegurar al autor o a un tercero el pago, beneficio, producto, precio ofrecido o cualquiera otra utilidad.

3. Los perpetrados para procurar la impunidad de otro delito.

4. Los diversos delitos imputados a una misma persona.

5. Aquellos en que la prueba de un delito, o de alguna circunstancia relevante para su calificación, influya sobre la prueba de otro delito o de alguna de sus circunstancias (...) Sic...

Del artículo citado anteriormente se desprende la competencia por conexión, que se entiende como la relación existente entre varios delitos por alguna de las causales que con arreglo a la Ley impiden su separación aislada e independiente, siendo la finalidad de esta acumulación, evitar que se pronuncien sentencias contradictorias o que se quebrante la unidad o continencia del proceso.

Considera pues, esta Corte de Apelaciones que no se encuentra ni se evidencia de las actas procesales circunstancia alguna que acredite que contra el imputado de autos curse una causa con la misma identidad por ante la jurisdicción ordinaria a los efectos de establecer competencia objetiva para la prosecución de este proceso; en razón a ello, no aprecia vulneración de las normas constitucionales y legales invocadas por el recurrente, en tal sentido, estima esta Corte de Apelaciones que la razón no te asiste al quejoso en lo señalado es este punto, siendo lo ajustado a derecho declarar Sin Lugar. Así se decide.-

Visto el fundamento de derecho expresado por la Corte Marcial en su condición de Tribunal de Alzada, es imperiosa la necesidad de hacer referencia a la falta de respuesta clara precisa y que se pueda entender por si sola en razón de la solicitud presentada versus el criterio de la contraparte que contesta el recurso, tal y como lo ha establecido reiteradamente en su jurisprudencia de ese M.T. en relación a las decisión de los diferentes Tribunales.

Primero la denuncia expuesta versa por unos hechos narrados por el Ministerio Publico Militar donde dichos hechos fueron ventilados por la jurisdicción penal ordinaria y por el Tribunal Militar de San Juan de los Morros. Esta representación técnica no puso en duda la capacidad legal del sistema de justicia penal militar, entiende quien aquí recurre que la jurisdicción penal militar es parte del Poder Judicial, razón por la cual se ejerce la presente acción, por ello el contenido del artículo 261 Constitucional nunca fue expuesta como duda por este recurrente.

Segundo entendiendo el criterio expresado con relación a la competencia el cual fue transcrito por la Corte Marcial en su decisión, al final considera "Considera pues, esta Corte de Apelaciones que no se encuentra ni se evidencia de fas actas procesales circunstancia alguna que acredite que contra el imputado de autos curse una causa con la misma identidad por ante la jurisdicción ordinaria a los efectos de establecer competencia objetiva para la prosecución de este proceso", Siendo que desde la Audiencia preliminar, se ha expuesto que la razón de la denuncia son los hechos narrados por el ministerio publico militar donde expresa reiteradamente que los hechos narrados fueron ventilados por la jurisdicción ordinaria y por el Tribunal Militar de San Juan de los Morros. En tal sentido es evidente que nuestro patrocinado no tiene otro asunto pendiente en tribunal alguno, ya que es una persona íntegra de treinta años de trayectoria impecable. Nunca se planteo que el Ciudadano Sargento Supervisor W.L.H. (...) estuviera relacionado con otro asunto penal, se presento la denuncia basado en el Capítulo IV del Código Orgánico Procesal Penal referido a la Competencia por Conexión, en este sentido solo un Tribunal puede conocer del hecho asimismo los artículos 74 y 75 indica la competencia y prevención y el articulo 76 obliga a la unidad del proceso advirtiendo en el articulo 78 el fuero de Atracción. Por lo cual del hecho narrado por el Ministerio Público Militar se desprende que no es competente Tribunal Militar Tercero en Funciones de Control para conocer de este hecho. Y allí basamos nuestra solicitud ante el Tribunal de Control, en el contenido del artículo 76 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo elevamos al conocimiento de la Corte de Apelaciones por consideran que el derecho nos asiste, es decir lo denunciado son, los hechos narrados por el ministerio publico militar y no sobre la multiplicidad de asuntos penales pendiente por el acusado, ya que a criterio del ministerio publico en su acto conclusivo los hechos narrados en su escrito no guardan relación con su acusación ni con nuestro representado necesariamente, pero lo expresa en su escrito acusatorio como parte de los hechos. Es evidente el desorden procesal planteado por el ministerio público y del cual el tribunal de Control y la Corte de Apelaciones hicieron omisión de la denuncia planteada.

En el ámbito judicial en las sentencias es una exigencia, de-rivada (sic) tanto del deber de motivar y fundamentar toda decisión, como hecho de que la sentencia tiene como finalidad comunicar con precisión, austeridad literaria y razonamientos robustos y convincentes, la determi- (sic)nacional adopta. En este sentido la Corte de Apelaciones no resuelve lo planteado por el recurrente y entra en ultra petita al expresar que no existe una causa donde se encuentre relacionado nuestro patrocinado, siendo que esto no fue planteado en la denuncia expuesta a su consideración, violentando la Corte Marcial el contenido del artículo 51 Constitucional al no pronunciarse con respecto a lo solicitado en la Apelación conocida y decidida por esa Corte. Dejando al Poder Judicial como una institución que no emite respuesta clara y precisa el débil jurídico que lo requiere.

SEGUNDA DENUNCIA DE LOS MEDIOS PROBATORIOS PRESENTADOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO MILITAR Y ADMITIDOS POR EL TRIBUNAL MILITAR TERCERO

Fueron presentados a consideración de la Corte Marcial la carga probatoria ofrecida en contra de nuestro patrocinado luego que el Tribunal Militar Tercero de Control lo negara, en la siguiente manera.

En la Acusación fiscal la representación del Estado ofrece medios probatorios contrarios a la n.P.A., los cuales fueron admitidos por el Tribunal Militar como lo es:

1. PRUEBAS EN CONTRA DEL SARGENTO SUPERVISOR (RA) W.L.H. TITULAR DE LÁ CÉDULA DE IDENTIDAD № V-10.530.916:

Ciudadano Juez de control ofrezco las siguientes pruebas documentales que comprometen la responsabilidad Penal Militar en contra del Ciudadano, Sargento Supervisor (RA) W.L.H., titular de la Cédula de Identidad № V-10.530.916, Oficial de Contrainteligencia Militar adscrito a la ZOCIM destacado en el Servicio de Armamento de la Aviación Militar Bolivariana, quien para el momento de la materialización de los hechos fue plaza del SERAVIA, a fin de que sean incorporadas para su lectura en el Juicio Oral y Público conforme a lo establecido en el Artículo, 322 Ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal:

PRUEBAS DOCUMENTALES

1. Acta de Investigación Penal № DGCIM-ZOCIM № 009-2021, de fecha 26 de Septiembre de 2021, suscritos por los funcionarios CAP, ABNER DOMÍNGUEZ, PIJE. YORLENYS MENDOZA, TC LEARWIN MARTÍNEZ, 7TE GREGORIA BOLÍVAR, adscritos a la Zona de Contrainteligencia Militar Aragua, funcionarios que realizaron la aprehensión del efectivo militar; S/SUP. (RA) W.L.H., C.I.V-10.530.916, Oficial de Contrainteligencia Militar adscrito a la ZOCIM destacado en el Servicio de Armamento de la Aviación Militar Bolivariana. La misma es PERTINENTE ya que los funcionarios actuantes antes mencionados pueden ser citado en calidad de testigo para exponer en forma clara, concisa y precisa en el Juicio Oral y Público de los hechos en relación al caso antes planteado, y es NECESARIA Para demostrar las circunstancias de Modo, Tiempo y Lugar de como se efectuó la aprehensión del acusado. (Folio № 335 al Folio № 336, de la Quinta Pieza).

Esta Acta de Actuación policial fue ordenada por el Tribunal Militar Sexto de Control a petición del Ministerio Publico Militar, basado en un hecho ocurrido en el 09 de noviembre del 2020, donde el mencionado hecho fue ventilado por un Tribunal de Juicio de la jurisdicción ordinaria del Estado Aragua donde resulto condenado el SM3. ISA! D.A.C.. 18.779.870 y absuelto el TCNEL C.D.O.A. CIV.- 13.493.032. Es decir nuestro patrocinado no tiene relación con este hecho, ni se precisa en la solicitud fiscal cual es la motivación de la solicitud en contra de este Tropa Profesional.

Con estos hechos aislados se realizo de forma infundada la solicitud de aprehensión la cual fue materializada y en consecuencia perdió efecto ya que la Orden Judicial es para traer al proceso al Ciudadano W.L.H., y desde esa fecha se encuentra a la orden de la Justicia Penal Militar, por lo cual esas actuaciones policiales no demuestran el hecho investigado.

Por lo aquí narrado y en relación a la jurisprudencia reiterada del TSJ, estas actuaciones Policiales no demuestran la comisión del hecho solo demuestra que fue aprendido por orden Judicial y puesto a la disposición de la Investigación, donde no se le relaciona con otros medios probatorios, por lo cual es improcedente la admisión de esta acta como medio probatorio y así se solicito su no incorporación por no cumplir con las característica de medio probatorio documental para ser incorporado por su lectura en Juicio según lo dispuesto en el artículo 322 del COPP, ya que no es una prueba anticipada, no es un acta de registro, reconocimiento o inspección ni fue ordenada practicar en la fase de Juicio, no cumple con lo indicado en el artículo en comento, ya que la norma adjetiva no considero que este tipo de acta aportara elemento probatorio para el desarrollo del debate.

PRUEBAS TESTIMONIALES DE FUNCIONARIOS ACTUANTES DURANTE LA APREHENSIÓN:

A los fines de comprobar y verificar las actuaciones policiales realizadas por la presunta comisión de los hechos punibles donde se encuentra incurso el ciudadano S/SUP. (RA) W.L. HERRERA, C.I.V-10.530.916, Oficial de Contrainteligencia Militar adscrito a la ZOCIM destacado en el Servicio de Armamento de la Aviación Militar Bolivariana, se promueven en calidad de TESTIGOS a los siguientes funcionarios actuantes adscritos a la Zona de Contrainteligencia Militar Aragua, testimonios que resultan Pertinentes y Necesarios a los fines de dejar constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de como se realizó el referido procedimientos, al igual que la colección de material de interés criminalístico:

1.- Testimonio del ciudadano CAP, ABNER DOMÍNGUEZ, adscrito a la Zona de Contrainteligencia Militar Aragua, quien funge como funcionario actuante y se encontraba presente al mando de la comisión que realizo el procedimiento de aprehensión del ciudadano S/SUP. (RA) W.L.H., C.I.V-10.530.916, Oficial de Contrainteligencia Militar adscrito a la ZOCIM destacado en el Servicio de Armamento de la Aviación Militar Bolivariana, el cual resulta PERTINENTE Y NECESARIA, para demostrar la participación y responsabilidad directa en el hecho, de referido Oficial Subalterno, así como las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su aprehensión en la ciudad de Maracay estado Aragua. 2,- Testimonio de la ciudadana PTTE. YORLENYS MENDOZA, adscrito a la Zona de Contrainteligencia Militar Aragua, quien funge como funcionario actuante y se encontraba presente al mando de la comisión que realizo el procedimiento de aprehensión del ciudadano S/SUP. (RA) W.L.H., C.I.V-10.530.916, Oficial de Contrainteligencia Militar adscrito a la ZOCIM destacado en el Servicio de Armamento de la Aviación Militar Bolivariana, el cual resulta PERTINENTE Y NECESARIA, para demostrar la participación y responsabilidad directa en el hecho, de referido Oficial Subalterno, así como las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su aprehensión en la ciudad de Maracay estado Aragua… 3.- Testimonio del ciudadano TC. LEARWIN MARTÍNEZ, adscrito a la Zona de Contrainteligencia Militar Aragua, quien funge como funcionario actuante y se encontraba presente al mando de la comisión que realizo el procedimiento de aprehensión del ciudadano S/SUP. (RA) W.L.H., C.I.V-10.530.916, Oficial de Contrainteligencia Militar adscrito a la ZOCIM destacado en el Servicio de Armamento de la Aviación Militar Bolivariana, el cual resulta PERTINENTE Y NECESARIA, para demostrar la participación y responsabilidad directa en el hecho, de referido Oficial Subalterno, así como las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su aprehensión en la ciudad de Maracay estado Aragua. 4.- Testimonio del ciudadano TTE. GREGORIA BOLÍVAR, adscrito a la Zona de Contrainteligencia Militar Aragua, quien funge como funcionario actuante y se encontraba presente al mando de la comisión que realizo el procedimiento de aprehensión del ciudadano S/SUP. (RA) W.L. HERRERA, C.I.V-10.530.916, Oficial de Contrainteligencia Militar adscrito a la ZOCIM destacado en et Servicio de Armamento de la Aviación Militar Bolivariana, el cual resulta PERTINENTE Y NECESARIA, para demostrar la participación y responsabilidad directa en el hecho, de referido Oficial Subalterno, así como las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su aprehensión en la ciudad de Maracay estado Aragua. Asimismo, Ciudadano Juez de Control, me reservo el derecho de presentar nuevas pruebas las cuales se solicitaron en su oportunidad legal y no han llegado todavía, todo de conformidad a lo establecido en el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

La promoción de estos funcionarios de parte del Ministerio Publico Militar, no puede ser incorporado como testigos ya que ellos no fueron testigos de ningún hecho, son funcionarios actuantes en la Aprehensión del Ciudadano W.L.H., por lo cual solo pueden indicar el momento de la Aprehensión y no constituye medio probatorio en razón de que el Acta de Aprehensión no constituye medio para probar el hecho investigado. Por lo cual es impertinente su testimonio en Juicio por un hecho que es público y notorio ya que nuestro patrocinado se encuentra a la orden de la jurisdicción por su aprensión sin fundamento. En tal sentido se solicita formalmente su no incorporación como medio probatorio. Ya que su ofrecimiento es impertinente e innecesario para la búsqueda de la verdad en relación a los tipos penal acusados a nuestro patrocinado.

En este orden el Tribunal Militar admite estos medios probatorios argumentando lo siguiente:

"...no basta la mera afirmación del Ministerio Publico con relación a la presunta participación de los imputados en los delitos antes mencionados, sino que se requiere la demostración de esas afirmaciones para lo cual el Fiscal ofreció los medios de prueba de los cuales aduce que una vez hayan sido evacuadas quedara demostrado los hechos que esgrime en contra de estos imputados, razón por la cual, en el marco del debido proceso y legitimo derechos a la defensa, es por lo que este Tribunal no encuentra fundamento alguno que impida inferir, que eventualmente no se le pueda atribuir estos delitos a los imputados antes identificados, sin perjuicio del examen y valoración de las pruebas que deba hacer el tribunal de juicio respectivo...

... Ahora bien, en relación a la petición de que no se admitan las pruebas promovidas por la Fiscalía Militar, en razón de lo explicado ut supra por este Tribunal en la presente decisión, es por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud... "

Es evidente que este criterio del Tribunal Militar Tercero de Control, está alejada del debido proceso y derecho a la defensa ya que los medios probatorios ofrecidos tanto documentales como testimoniales se refieren a la materialización de la orden de aprehensión, es decir modo tiempo y lugar como ocurrieron los hechos relacionados con la aprehensión. Lo cual no constituye medio de prueba para los tipos penal que fueron imputados a nuestro patrocinados.

Se pone en entredicho la moralidad del Poder Judicial cuando el Tribunal de Control argumente en su auto motivado lo siguiente: "...este Tribunal no encuentra fundamento alguno que impida inferir, que eventualmente no se le pueda atribuir estos delitos a los imputados...", ya que tiene la obligación constitucional de ponderar la carga probatoria para estimar una posibilidad de condena, siendo el Tribunal de Control quien garantice la tutela judicial efectiva y controle la necesidad, pertinacia y legalidad de los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Publico, apreciando el principio probatorio, el cual va referido a la necesidad, eficacia jurídica y comunidad, formalidad y licitud. Esta va directamente concatenada con el principio de idoneidad o pertinencia, lo cual refiere a demostrar el delito; el principio de utilidad o necesidad, el cual va referido a la utilidad para la decisión. Todo esto sin entrar a valoraciones de fondo que son los que pondera el Tribunal de juicio, acción que no tomo ya que sin elementos de convicción que hagan presumir la comisión del hecho por parte del acusado emitió el Auto de Apertura a Juicio, condenando de esta forma a pena de banquillo a nuestro patrocinado.

En este orden el Tribunal Supremo de Justicia a través de su Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Alejandro Ángulo emitió sentencia número 401 de fecha 02/11/04, la cual expresa claramente:

"...Cuando el Juez aprecia los elementos probatorios está obligado a verificar que estos deben ser suficientemente contundentes como para desvirtuar la presunción de inocencia que acompaña a todo acusado. No puede quedar ninguna duda en la apreciación, que contraiga dicho principio constitucional; y simultáneamente ha de tomar en cuenta que el cumulo probatorio debe llevar a la absoluta subsunción de los hechos en la disposición típica, de manera que el juicio de reproche, al ser sobrepuesto en la misma, se ajuste con tal perfección que la conducta efectivamente pueda ser atribuida al autor configurando el injusto típico y por ende culpable..."

En el caso que nos ocupa es evidente que un acta policial materializando una orden de aprehensión y el testimonio de los funcionarios que la practicaron no demuestra es tipo penal acusado a nuestro patrocinado, por lo cual lo expone a la denominada pena de banquillo.

Es por ello que se hace necesario traer a colación el contenido de la jurisprudencia emitida por la Sala Constitucional en sentencia 1303 de fecha 20 de junio del 2005, la cual expresa:

".. .Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisión - los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa- a saber, identificación del o los imputados, así como también que se haya delimitado y clasificado el hecho punible imputado. El segundo implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Publico para presentar la acusación, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la pena de banquillo..."

…Omisis…

CAPITULO III

DERECHOS VIOLENTADOS

Ciudadanos Magistrados, encontrándonos en una etapa del proceso donde se agotaron las vías ordinarias para plantear la gravedad de no cumplir el contenido procedimental del Código Orgánico Procesal Penal, no encontramos todavía con la necesidad de resolver las siguientes demandas:

Ministerio Publico Militar, (plantea unos hechos que no son hechos relacionados, sino hechos referenciales pero que no necesariamente involucran a los acusados pero no necesariamente los relaciona), es imposible plantear una defensa lógica a eventos que tienen falta de lógica. De esta manera se evidencia la violación del debido proceso por parte del Ministerio Publico Militar, ratificado y aceptado por el Tribunal de Control y la Corte de Apelaciones, no existir unos hechos claros precisos y circunstanciales por lo cual se le acuse al débil jurídico y este vicio no fue subsanado en ninguna etapa del proceso por el contrario le fue ratificado su vicio.

Este vicio causa un desorden procesal al incluir Tribunales distintos en la investigación haciendo referencia a hechos que fueron investigados previamente, y ofreciendo medios probatorios de otros asuntos penales distintos a la investigación de marras. Estos vicios no fueron corregidos durante la fase preliminar ya que el Tribunal de Control no lo considero contrario a derecho, proyectando de esta manera una imagen negativa del Poder Judicial, la cual es apreciada por el los justiciables y sus familiares.

En otro orden de ideas la incorporación de un elemento investigativo, para ser valorado como medio probatorio sin cumplir los requerimientos mínimos para ello, es violentar el debido proceso ya que las actas de aprehensión y el testimonio de los actuante en ella, no demuestran la Traición a la Patria. Lo cual ocasiona un gravamen al justiciable por no existir carga probatoria en su contra, pero el Tribunal de Control considero que si existen, obviamente sin fundamento, lo cual causa una imagen negativa del Poder Judicial y la soberanía y autonomía de los Jueces Militares, que son parte del Poder Judicial y parte de la estabilidad democrática de la Nación.

Entendemos que la pérdida del material de guerra del Servicio de Armamento de la Aviación Militar Bolivariana es un hecho gravísimo que atenta contra la estabilidad y seguridad de la Nación, pero este hecho debe ser verificado e investigado de forma amplia ya que el Ministerio Publico Militar no tiene la cifra exacta de la perdida ni el modo y tiempo de la misma, siendo que nuestro representado fue acusado por un hecho tan grave sin tener medios de convicción que apunte a la comisión del hecho punible, esta acción arbitraria bajo la óptica de la jurisdicción penal militar, deja la apariencia de desprecio hacia el orden jurídico interno y pone al Poder Judicial en una posición en la cual causa dudas su accionar y evidentemente esta impresión de desprecio por la estabilidad democrática proyecta una imagen de autoritarismo que estamos seguro no es la esencia del Poder Judicial, solo es una situación que puede ser resuelta efectiva y oportunamente con la intervención de la lógica y la sana critica.

PETITORIO

Por todo lo antes expuesto, en aras de garantizar un Debido Proceso consagrado en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en nuestra condición de Defensor Privado y en nombre del Ciudadano W.L.H. plenamente identificado en autos. Solicitamos: PRIMERO: Se declare la admisión del presente recurso de Avocamiento. SEGUNDO Se avoque al conocimiento (sic) del asunto y se resuelva las violaciones aquí planteadas. Por último solicitamos Ciudadanos Magistrados, tenga por evacuado el presente escrito de Avocamiento, conforme a lo previsto en los Artículos 2, 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con los Artículos 106,107, y 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo /de Justicia. Es Justicia que se solicita a la fecha de su presentación en la Ciudad dé Caracas Distrito Capital…”. (sic). (Mayúsculas de la Solicitud).

Los solicitantes en avocamiento, consignaron copia certificada de la decisión de fecha 25 de abril de 2023, emanada de la Corte Marcial y copia simple del “Acta de Juramentación” de los abogados P.R.G.L. y J.A.R.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 194.849 y 149.598, respectivamente, de fecha 28 de octubre de 2021, ante el Juzgado Militar Quinto de Control del Circuito Judicial Penal Militar con sede en Maracay, como defensores privados del ciudadano W.L.H..

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en cada una de sus Salas y en las materias de su respectiva competencia, la facultad de solicitar en cualquier estado de la causa, bien de oficio o a instancia de parte, el expediente de cuyo trámite esté conociendo cualquier tribunal, independientemente de su jerarquía y especialidad y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

En tal sentido, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en los artículos 106, 107, 108 y 109, regula la figura del avocamiento de la manera siguiente:

Competencia

Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Procedencia

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Procedimiento

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Sentencia

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido.”.

Como se aprecia de las normas citadas, el avocamiento será procedente solo en caso de graves desórdenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, que se produzcan en la tramitación de algún asunto cursante ante los Tribunales de la República, cualquiera que sea su jerarquía y especialidad, con independencia de la etapa o fase procesal en que se encuentre. En tal sentido la Sala ha fijado criterio al respecto, en Sentencia núm. 027 del 13 de mayo de 2021, la cual establece lo siguiente:

“…Ahora bien, de acuerdo con las formas y condiciones concurrentes que regulan la admisibilidad del avocamiento, debe considerarse como admisible, en caso de graves desórdenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la institucionalidad democrática, o cuando las irregularidades que se aleguen, hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios…”.

Así mismo, ha sido criterio reiterado de esta Sala de Casación Penal, que la solicitud de avocamiento debe ser ejercida previo agotamiento de los recursos y medios ordinarios oportunamente interpuestos ante la autoridad competente, sin el resultado esperado, pues las partes deben cumplir los trámites, incidencias y recursos existentes para reclamar las infracciones que consideren han sido cometidas por los órganos de investigación o jurisdiccionales y no pretender acudir a la vía del avocamiento para separar momentáneamente la causa de su juez natural, subvirtiendo así las formas del proceso, por cuanto la figura bajo análisis “…no constituye una nueva instancia judicial o administrativa, para emitir un nuevo pronunciamiento a las partes, en cuanto a la resolución de una causa que no le favorezca…”. Sentencia núm. 313 del 17 de octubre de 2014 de la Sala de Casación Penal.

De igual modo, para su procedencia se exige el cumplimiento, entre otros, de los requisitos siguientes:

1) Que el solicitante esté legitimado para pedir el avocamiento por tener interés en la causa, o en su defecto, salvo que esta Sala de Casación Penal lo hiciere de oficio.

2) Que el proceso cuyo avocamiento se solicite debe cursar ante un tribunal cualquiera sea su jerarquía y especialidad, con independencia de la etapa o fase procesal en que se encuentre.

3) Que la solicitud de avocamiento no sea contraria al orden jurídico, vale decir, no debe ser contraria a las normas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

4) Que la solicitud se interponga una vez ejercidos los recursos ordinarios ante la autoridad competente y sin éxito; esto es, que las irregularidades que se alegan deben haber sido oportunamente reclamadas sin el resultado esperado.

Por lo tanto, cabe acotar que las circunstancias de admisibilidad anteriormente mencionadas deben ser concurrentes, de allí que la ausencia de alguna de estas conllevaría a la declaratoria de inadmisibilidad del avocamiento.

Es importante y se hace necesario antes de entrar a analizar los requisitos de procedencia, verificar la legitimidad de quienes presentan la presente solicitud, requisito indispensable para la admisión o no del avocamiento.

Se evidencia en la presente solicitud que el ciudadano W.L. HERRERA, venezolano, identificado con la cédula de identidad número 10.530.916, es imputado en la causa signada con el alfanumérico “TM1J-002-2023”, cursante ante el “Tribunal Militar Primero de Juicio, (…) acantonado en Fuerte Tiuna Caracas”, tal y como se desprende de las actuaciones en donde además se evidencia que en fecha 28 de octubre 2021, ante el Juzgado Militar Quinto de Control del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en Maracay, fueron juramentados como defensores privados los abogados P.R.G.L. y J.A.R.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 194.849 y 149.598, respectivamente, quienes se encuentran legitimados para presentar la referida solicitud de avocamiento.

Dentro de este orden de ideas, en cuanto al requisito referente a que el proceso cuyo avocamiento se solicite debe cursar ante un Tribunal de la República, se cotejó que la causa en mención cursa ante el “Tribunal Militar Primero de Juicio, (…) acantonado en Fuerte Tiuna Caracas”.

Ahora bien, en cuanto la exigencia relativa a que la solicitud no sea contraria al ordenamiento jurídico, se verificó del escrito incoado, que las peticiones de los prenombrados ciudadanos son contrarias a derecho, pues tiene por objeto el avocamiento de un proceso penal en el que, a su consideración se han cometido irregularidades que afectan los derechos y garantías constitucionales de su representado.

En lo concerniente a los alegatos expuestos por los solicitantes, los mismos presentaron una serie de argumentos con los cuales pretenden la corrección “de desordenes procesales” y de supuestos vicios u omisiones en los que afirman han incurrido, a su criterio, el Ministerio Público Militar, el Juez del Tribunal Militar Tercero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, y la Corte M.d.C.J.P.M. con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital.

Aseverando los solicitantes, entre otras cosas, para sustentar el planteamiento:

“(...) Ciudadanos Magistrados, encontrándonos en una etapa del proceso donde se agotaron las vías ordinarias para plantear la gravedad de no cumplir el contenido procedimental del Código Orgánico Procesal Penal, no encontramos todavía con la necesidad de resolver las siguientes demandas:

Ministerio Publico Militar, (plantea unos hechos que no son hechos relacionados, sino hechos referenciales pero que no necesariamente involucran a los acusados pero no necesariamente los relaciona), es imposible plantear una defensa lógica a eventos que tienen falta de lógica. De esta manera se evidencia la violación del debido proceso por parte del Ministerio Publico Militar, ratificado y aceptado por el Tribunal de Control y la Corte de Apelaciones, no existir unos hechos claros precisos y circunstanciales por lo cual se le acuse al débil jurídico y este vicio no fue subsanado en ninguna etapa del proceso por el contrario le fue ratificado su vicio.

Este vicio causa un desorden procesal al incluir Tribunales distintos en la investigación haciendo referencia a hechos que fueron investigados previamente, y ofreciendo medios probatorios de otros asuntos penales distintos a la investigación de marras. Estos vicios no fueron corregidos durante la fase preliminar ya que el Tribunal de Control no lo considero contrario a derecho, proyectando de esta manera una imagen negativa del Poder Judicial, la cual es apreciada por el los justiciables y sus familiares.

En otro orden de ideas la incorporación de un elemento investigativo, para ser valorado como medio probatorio sin cumplir los requerimientos mínimos para ello, es violentar el debido proceso ya que las actas de aprehensión y el testimonio de los actuante en ella, no demuestran la Traición a la Patria. Lo cual ocasiona un gravamen al justiciable por no existir carga probatoria en su contra, pero el Tribunal de Control considero que si existen, obviamente sin fundamento, lo cual causa una imagen negativa del Poder Judicial y la soberanía y autonomía de los Jueces Militares, que son parte del Poder Judicial y parte de la estabilidad democrática de la Nación.

Entendemos que la pérdida del material de guerra del Servicio de Armamento de la Aviación Militar Bolivariana es un hecho gravísimo que atenta contra la estabilidad y seguridad de la Nación, pero este hecho debe ser verificado e investigado de forma amplia ya que el Ministerio Publico Militar no tiene la cifra exacta de la perdida ni el modo y tiempo de la misma, siendo que nuestro representado fue acusado por un hecho tan grave sin tener medios de convicción que apunte a la comisión del hecho punible, esta acción arbitraria bajo la óptica de la jurisdicción penal militar, deja la apariencia de desprecio hacia el orden jurídico interno y pone al Poder Judicial en una posición en la cual causa dudas su accionar y evidentemente esta impresión de desprecio por la estabilidad democrática proyecta una imagen de autoritarismo que estamos seguro no es la esencia del Poder Judicial, solo es una situación que puede ser resuelta efectiva y oportunamente con la intervención de la lógica y la sana critica…(sic).

Considera la Sala que los argumentos expuestos en la solicitud, pretenden subvertir el orden procesal y sustituir los recursos ordinarios que la Ley establece, pues en la narración de la solicitud de avocamiento, se denota que solo procuran introducir los razonamientos expuestos en las decisiones judiciales que hasta el momento se han producido en el presente asunto, emitidas en el curso del proceso por los órganos de la administración de justicia, vale destacar que la motivación adversa a las expectativas, no lesiona el derecho al debido proceso y por ende la tutela judicial efectiva, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, la Sala de Casación Penal, en sentencia núm. 409, del 26 de octubre de 2016, criterio por demás reiterado y pacífico, ha sostenido la potestad que otorga la ley para ejercer la posibilidad de accionar mediante el avocamiento, y que la misma no puede ser entendida como un recurso ordinario de revisión de procesos o sentencias, pues debido a su prudencia y excepcionalidad, no constituye a priori un remedio procesal ante cualquier acto o decisión que fuere adversa a las partes, en los términos siguientes:

“(…) el solicitante no puede pretender que mediante el avocamiento esta Sala de Casación Penal asuma para sí, la función constitucional y legal que le corresponde cumplir a los órganos jurisdiccionales, con arreglo al principio del juez natural, pues las partes deben agotar todos los medios procesales idóneos que les ofrece la legislación adjetiva, para salvaguardar sus derechos, toda vez que el avocamiento es una institución de carácter excepcional, no un medio de revisión procesal de situaciones que deben ser resueltas por los Tribunales de Instancia correspondientes.

Al respecto, esta Sala de Casación Penal ha sostenido que el avocamiento no constituye una nueva instancia judicial o administrativa, para emitir un nuevo pronunciamiento a las partes respecto a la resolución de una causa que no le favorezca, en particular, de manera reiterada ha señalado que: (…) la potestad que otorga la ley para ejercer la posibilidad de accionar mediante el avocamiento, no puede ser entendida como un recurso ordinario de revisión procesos o sentencias, pues debido a su prudencia y excepcionalidad no constituye per se remedio procesal ante cualquier acto o decisión que fuere adversa a las partes (…)”.

Como corolario a lo anterior, la naturaleza discrecional y excepcional del instituto procesal del avocamiento, debe emplearse con criterios de interpretación restrictiva que permitan el uso prudente de esta facultad, la cual debe ser ejercida sólo cuando deban impedirse o prevenirse situaciones que perturben de forma flagrante el orden institucional y constitucional, que justifiquen la intervención de alguna de las Salas de este Tribunal Supremo, con objeto de subsanar, corregir y restablecer el orden procedimental subvertido, evitando conflictos que puedan ocasionar trastornos, confusión, zozobra colectiva, o que de algún modo puedan entorpecer la actividad pública.

Al respecto, cabe agregar que es criterio reiterado de esta Sala de Casación Penal, que la institución del avocamiento no constituye una nueva instancia judicial o administrativa, para emitir un nuevo pronunciamiento respecto a la resolución de una causa, pues tal como lo dispone el artículo 107 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En este sentido, esta Sala de Casación Penal reiteradamente ha establecido que:

“(…) el avocamiento como una figura excepcional, y es específico al ordenar su procedencia sólo en casos de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, circunstancias que no se verifican en los alegatos narrados ut supra y que configuran uno de los elementos indispensables para su admisibilidad. (…)” [Sentencia núm. 226, del 21 de julio de 2022].

Asimismo, en sentencia núm. 77 del 1° de abril de 2013, respecto al previo ejercicio de los medios y recursos ordinarios establecidos en la ley, como requisito indispensable para la admisión del avocamiento, la Sala asentó lo siguiente:

“...la figura jurídica del avocamiento, procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida, por lo que las partes deben agotar y ejercer todos los recursos procesales existentes...”.

En sintonía con lo anterior, es menester indicar que la potestad que otorga la ley para ejercer la pretensión mediante la institución del avocamiento, no puede ser entendida como un mecanismo ordinario de revisión de procesos o sentencias, pues debido a su prudencia y excepcionalidad, no constituye per se un remedio procesal ante cualquier acto o decisión que fuere adversa a las partes, mucho menos, si tales situaciones pueden ser impugnadas a través del trámite de incidencia o con los recursos ordinarios que establece en el presente caso, el Código Orgánico de Justicia Militar, como ha ocurrido en el caso bajo estudio.

De lo citado se desprende que, el avocamiento no es un recurso ordinario al cual las partes puedan recurrir libremente ante cualquier decisión contraria a sus intereses, sino que debe ejercerse este recurso con suma prudencia, en los casos extremos en los que verifiquen la concurrencia de los requisitos para su procedencia.

Ahora bien esta Sala de Casación Penal, se percata que los motivos alegados por los peticionantes en esta oportunidad, no delatan la ocurrencia de graves desordenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico en perjuicio de la imagen del Poder Judicial, aunado a lo expuesto precedentemente, se evidencia que la causa seguida contra el ciudadano WILMER LUIS HERRERA, está pendiente para la apertura del juicio oral y público, fase en la cual las partes pueden presentar todos los alegatos que consideren pertinentes, a los fines de ser resueltos por el órgano jurisdiccional competente.

Sobre las consideraciones expuestas, lo ajustado a derecho es declarar INADMISIBLE, la solicitud de avocamiento interpuesta por los abogados P.R.G.L. y J.A.R.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 194.849 y 149.598, respectivamente; del proceso penal seguido en contra del ciudadano Sargento Supervisor W.L. HERRERA, venezolano, identificado con la cédula de identidad número 10.530.916, en su condición de imputado, causa signada con el alfanumérico “TM1J-002-2023”, cursante ante el “Tribunal Militar Primero de Juicio, (…) acantonado en Fuerte Tiuna Caracas”, por la presunta comisión de los delitos de TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto en el artículo 464, numeral 20 y sancionado en el artículo 465 y DESOBEDIENCIA AGRAVADA, previsto en el artículo 519 y sancionado en el artículo 521, numeral 4 en su último aparte, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la SOLICITUD DE AVOCAMIENTO interpuesta por los abogados Pedro R.G.L. y J.A.R.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 194.849 y 149.598, respectivamente, del proceso penal seguido en contra del ciudadano Sargento Supervisor W.L. HERRERA, venezolano, identificado con la cédula de identidad número 10.530.916, en su condición de imputado, causa signada con el alfanumérico “TM1J-002-2023”, cursante ante el “Tribunal Militar Primero de Juicio, (…) acantonado en Fuerte Tiuna Caracas”, por la presunta comisión de los delitos de TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto en el artículo 464, numeral 20 y sancionado en el artículo 465 y DESOBEDIENCIA AGRAVADA, previsto en el artículo 519 y sancionado en el artículo 521, numeral 4 en su último aparte, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, por haberse constatado el incumplimiento de las regulaciones exigidas en el ordenamiento jurídico venezolano, para la procedibilidad de tal solicitud, delimitadas en los artículos 107 y 108, ambos de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente. Remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de julio de dos mil veintitrés (2023). Años: 213° de la Independencia y 164° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

E.J. GÓMEZ MORENO

La Magistrada Vicepresidenta,

CARMEN MARISELA CASTRO GILLY

El Magistrado,

MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

(Ponente)

La Secretaría,

A.Y. CONCEPCIÓN DE GARCÍA

Exp. NºAA30-P-2023-000195.