Sentencia nº 285 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, 13-10-2022

Ponencia de la Magistrada Doctora C.M.C. GILLY

El 9 de agosto de 2022, la Secretaría de esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dio entrada al expediente signado bajo el alfanumérico LP01-R-2021-000179 nomenclatura de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida con Competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, contentivo del proceso penal seguido contra el adolescente (cuya identidad se omite de conformidad con lo previsto en los artículos 65, parágrafo segundo, y 545 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por la comisión del delito de Abuso Sexual a Niño con Penetración Oral, previsto y sancionado en el artículo 259, primer aparte, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en agravio de un niño de 11 años de edad (cuya identidad se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65, parágrafo segundo, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

El expediente en mención fue remitido a esta Sala en razón del recurso de casación ejercido el 12 de abril de 2022, por los abogados F.L.M.M. y O.M.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 21.862 y 150.712 respectivamente, en su carácter de defensores privados, contra la decisión dictada el 25 de marzo de 2022, por la referida Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida con Competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, que declaró sin lugar el recurso de apelación, interpuesto por dichos abogados, contra el fallo dictado el 29 de octubre de 2021, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Sección Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, que Sancionó al adolescente (cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en los artículos 65, parágrafo segundo, y 545 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente), por la comisión del delito de Abuso Sexual a N.c.P.O., previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en agravio de un niño de 11 años de edad (cuya identidad se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65, parágrafo segundo, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

En la oportunidad anteriormente señalada, a saber, el 9 de agosto de 2022, se dio cuenta en esta Sala de Casación Penal de haberse recibido el expediente contentivo del proceso penal seguido contra el adolescente (cuya identidad se omite de conformidad con lo previsto en los artículos 65, parágrafo segundo, y 545 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), asignándosele el alfanumérico N° AA30-P-2022-000220, y, según lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se designó como ponente a la Magistrada Doctora C.M.C. GILLY, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, le corresponde a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, determinar su competencia para conocer del presente Recurso de Casación y, en tal sentido, observa:

A primo tempore, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como instrumento jurídico de normas supremas, en su Título V “De la Organización del Poder Público Nacional”, Capítulo III “Del Poder Judicial y del Sistema de Justicia”, Sección Segunda “Del Tribunal Supremo de Justicia”, dispone en su artículo 266, numeral 8, lo siguiente:

“Artículo 266. Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:

…

8. Conocer del recurso de casación…”.

Igualmente, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en lo referido a las facultades y atribuciones de cada una de las Salas que integran este M.T., de manera concreta, respecto a la Sala de Casación Penal, en su Título II “De las Competencias y Atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia”, Capítulo I “De las competencias de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia”, artículo 29, numeral 2, establece:

“Competencias de la Sala [de Casación] Penal.

Artículo 29. Son competencias de la Sala [de Casación] Penal del Tribunal Supremo de Justicia:

…

2. Conocer los recursos de casación y cualesquiera otros cuya competencia le atribuyan las leyes en materia penal…”.

De acuerdo con el contenido de las normas jurídicas parcialmente transcritas, se determina que corresponde a la Sala de Casación Penal el conocimiento de los recursos de casación que en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente que se ejerzan contra las decisiones de los tribunales penales de segunda instancia; en consecuencia, la Sala determina su competencia para conocer del presente asunto.

DE LOS HECHOS

El 29 de octubre de 2021, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Sección Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, dejó acreditados los hechos siguientes:

“(…) En fecha 28 de Mayo del año Dos Mil Veintiuno; por ante la Delegación Municipal M.d.C. de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas, por parte del niño…, victima en el presente asunto, manifestando que en horas de la tarde, aproximadamente 5:00 pm, del día 27 de mayo 2021, se encontraba en su lugar de residencia M.P.S.M.L. del estado Bolivariano de Mérida, en compañía de un amigo de nombre ... y su hermano menor de nombre… cuando su amigo… le pregunta a… si quiere una gorra a lo que el niño responde que si, por lo que L…, procede a pedirle que le chupe el pene para dársela accediendo B…, a realizar estos actos en frente de su hermano … quien al ver lo que estaba pasando optó por taparse los ojos. Una vez en conocimiento de los hechos se constituyó comisión del Cuerpo detectivesco logrando la aprehensión del adolescente, así mismo el Ministerio Público, ordena la investigación y la práctica de diligencias tendientes a verificar la veracidad de los hechos denunciados, logrando obtener entre otras, experticia de evaluación psicológica Nro. 356-1428-P02436-2021, de fecha 29-05-2021, suscrita por la Lic. Carla Ceballos, psicólogo Forense adscrita al Servicio Nacional de Medicina Ciencias Forenses quien deja constancia del relato del niño víctima, dejando plasmado en sus conclusiones que el mismo presenta reacción aguda a estrés siendo su discurso válido y consistente (…)” (sic). [Mayúsculas del Juzgado Primero de Juicio].

ANTECEDENTES DEL CASO

De las actuaciones evidenciadas en el presente expediente, se destacan las siguientes:

El 28 de mayo de 2021, el niño victima (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65, parágrafo segundo, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), asistido por su representante legal, la ciudadana A.M., venezolana, titular de la cédula de identidad N° 18.650.515, denunció ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Municipal de Mérida, los hechos siguientes:

“(…) En fecha 28 de Mayo de 2021 se recepciona denuncia por ante la Delegación Municipal M.d.C. de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas, por parte del niño B. C…, victima en el presente asunto, manifestando que en horas de la tarde aproximadamente 5.00 pm, del día 27 de mayo 20212 se encontraba en su lugar de residencia (…), en compañía de un amigo de nombre L…, y su hermano menor de nombre A…, cuando su amigo LEONEL le pregunta a Brando si quiere una gorra a lo que el niño responde que si, por lo que L…, procede a pedirle que le chupe el pene para dársela, accediendo B…, a realizar este actos en frente de su hermano Á…, quien al ver lo que estaba pasando optó por taparse los ojos. Una vez en conocimiento de los hechos se constituye comisión de cuerpo detectivesco logrando la aprehensión del adolescente, así mismo se ordena el inicio de la investigación y la práctica de diligencias tendientes a verificar la veracidad de los hechos denunciados logrando obtener entre otras, experticia de evaluación psicológica N° 356-1428-P02436-2021 de fecha 20-05-2021 suscrita por la Lic. Carla Ceballos, psicólogo Forense adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses; quien deja constancia del relato del niño víctima, dejando plasmado en sus conclusiones que el mismo presenta Reacción Aguda a estrés siendo su discurso válido y consistente (…)” (sic). [Mayúsculas de la cita].

En razón de ello, en esa misma oportunidad, la Fiscal Provisoria Décima, encargada de la Fiscalía Décima Segunda (12°) del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes del estado Mérida, dictó la correspondiente orden de inicio de la investigación.

En fecha 29 de mayo de 2021, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicaron la detención del adolescente (cuya identidad se omite de conformidad con lo previsto en los artículos 65, parágrafo segundo, y 545 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por su presunta participación en los hechos investigados, por lo que, el 31 del mismo mes y año, se llevó a cabo su presentación como imputado ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, acto en el cual el referido Juzgado de Primer Instancia, admitió la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público por el delito de abuso sexual a niño con penetración oral, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio de un niño de 11 años de edad (cuya identidad se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65, parágrafo segundo, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); acordó proseguir la investigación por la vía del procedimiento ordinario; y, decretó la detención preventiva del adolescente conforme con lo establecido en los artículos 581 y 628 literal “A” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicito al Tribunal ser acordada la audiencia de Prueba Anticipada en la cámara de Gesell de SENAMECF, de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 31 de mayo de 2021, el referido Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, dictó el correspondiente auto motivado.

En fecha 9 de junio de 2021, la Fiscal Provisoria Décima, encargada de la Fiscalía Décima Segunda (12°) del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes del estado Mérida, solicitó mediante oficio N° 14-F12-0126-202, ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, declaración del testigo ante la Cámara Gesell, dicha solicitud se fundamenta en lo ordenado mediante Sentencia de carácter vinculante emanada del Tribunal Supremo de Justica, signada con el número N° 1049 de fecha 30 de julio de 2021, con ponencia de la Magistrada C.Z.d.M.. Por lo que, el 9 del mismo mes y año, el referido Juzgado mediante auto N° C1-83072021, acordó fijar la prueba anticipada, para el día jueves, 10 de junio de 2021.

El 9 de junio de 2021, los abogados P.J.M., L.M.M. y J.A. Maggiorani, representantes legal del adolescente (cuya identidad se omite de conformidad con lo previsto en los artículos 65, parágrafo segundo, y 545 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por el delito de Abuso Sexual a N.c.P.O., previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio de un niño de 11 años de edad (cuya identidad se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65, parágrafo segundo, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); consignaron escrito solicitando, se decrete la l.p. del adolescente, mediante el cual el referido juzgado pasa a pronunciarse, para lo cual observa :

“(…) PRIMERO: NIEGA la solicitud de la Defensa Privada, en cuanto a Decretar L.P. del adolescente Y. L. Q. T…, y el sobreseimiento de la presente causa, por cuanto el argumento jurídico que sustenta la solicitud, corresponde a la Ley parcialmente derogada, es decir vigente sólo, antes del año Dos Mil Quince (2015), pues como ha quedado plasmado en la presente decisión, en la Gaceta Oficial N° 6. 185 Extraordinario, de fecha 8 de junio de 2015, tuvo lugar una Reforma Parcial a la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA), (…).
SEGUNDO: Mantiene la medida de privación de libertad que actualmente cumple el imputado Y.L.Q.T (…), la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto en el artículo 259 Primer aparte, 581 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, niñas y adolescentes impuesta en fecha 31-05 2021 (…)”. (Sic). [Mayúscula negrilla y subrayado de la decisión].

En fecha 10 de junio de 2021, se llevo a cabo la audiencia de prueba anticipada solicitada y acordada en su debida oportunidad por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Mérida.

El 10 de junio de 2021, la Fiscal Provisoria Décima, encargada de la Fiscalía Decima Segunda (12°) del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Responsabilidad de Adolescentes del Circuito Judicial Penal estado Mérida, consignó escrito contentivo de la acusación contra el adolescente, (cuya identidad se omite de conformidad con lo previsto en los artículos 65, parágrafo segundo, y 545 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a N.c.P.O., previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio de un niño de 11 años de edad (cuya identidad se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65, parágrafo segundo, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes);

En fecha 22 de junio de 2021, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, dictó decisión en la cual acordó la “… REVISIÓN DE LA MEDIDA DE PRISIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD…” en la cual declaró:

“(…) PRIMERO: Se declara con lugar la solicitud realizada por la defensa Privada abogados: P.J.M.R., L.M.A.M. y J.G.A.M., en relación a la Revisión de la Medida de Prisión Preventiva de Libertad y como consecuencia acuerda la libertad del adolescente Y.L.Q.T. (cuya identidad se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65, parágrafo segundo, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)..- SEGUNDO: Se declara con lugar la medida cautelar menos gravosa a favor del adolescente Y.L.Q.T. (cuya identidad se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65, parágrafo segundo, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), conforme a lo dispuesto establecido en el artículo 582 literales "B, C, D, F Y H de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Consistente en Obligación de incorporarse bajo los cuidados o vigilancia de una persona es decir, su representante legal, Ciudadana: M. C. T. P. deberá cumplir presentaciones periódicas cada quince (15) días por ante la Sede del Tribunal, con la Trabajadora Social adscrita a este Sistema Penal Juvenil, prohibición de salida del País o de la entidad sin autorización del Tribunal, prohibición de comunicarse con personas determinadas es decir, con los niños…, ni por si, ni terceras personas, ni con sus mantenerse inserto en el sistema educativo y/o laboral. (…), TERCERO: Declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a decretar este Tribunal sobreseimiento y la l.p. del adolescente Y.L.Q.T. (cuya identidad se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65, parágrafo segundo, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). CUARTO: - Declara sin lugar de mantener la medida privativa de libertad solicitada por el ministerio público, conforme a los artículos 242 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal Y ASÍ SE DECIDE. QUINTO: Se deja constancia que en la presente audiencia se respetaron todas las formalidades de Ley, Se respetaron todos los Principios Procesales, (…), SEXTO: la presente decisión se fundamentará por auto separado (…), SEPTIMO: La Ciudadana Juez, informó a todas las partes en sala, que el día Dos (02) de Agosto (08) del presente año Dos Mil Veintiuno (2021), a las Nueve de la mañana, (09:00 am), se realizará la Audiencia Preliminar (…), quedando legal y debidamente notificados en esta audiencia. Es todo." (…)”. (Sic). [Mayúscula negrilla y subrayado de la decisión].

En esa misma oportunidad, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, dictó el correspondiente auto motivado.

El 16 de agosto de 2021, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, se llevó a cabo la audiencia preliminar, oportunidad en la cual el referido juzgado dictó los pronunciamientos siguientes:

“(…) PRIMERO: Admite totalmente la acusación y las pruebas presentadas por el Fiscal Décimo Segundo Ministerio Público, en escrito acusatorio presentada en fecha 10-06-2021 (…), presentado en contra del adolescente Y.L.Q.T (cuya identidad se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65, parágrafo segundo, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), pertinentes y necesarias de conformidad con los articulo 570 y 578 de la Ley Orgánica para la Protección del N.N. y Adolescente. SEGUNDO: Se comparte la precalificación dada en el Ministerio Público por el delito de ABUSO SEXUAL A N.S.P.. (sic). Previsto y sancionado en el artículo 259 primer parte de la Ley Orgánica para de Niños. Niñas y Adolescentes en perjuicio del niño (identidad omitida) (…). TERCERO: Seguidamente la ciudadana Juez, impuso al adolescente Y.L.Q.T (cuya identidad se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65, parágrafo segundo, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). de los hechos que le imputa el Ministerio Público, se dirigió al prenombrado adolescente explicándole de una forma clara y sencilla los hechos que se les imputa en este momento así como del Precepto Constitucional consagrado en el artículo 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo establecido en los artículos 541, 542, 543 564, 565, 583, 656 y 657 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, la Fórmula de Solución Anticipada de conciliación a figura de la Admisión de Hechos, las fórmulas alternativas del procesa y concedió el derecho de palabra al adolescente Se concedió el derecho de palabra al adolescente…(cuya identidad se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65, parágrafo segundo, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Quien manifestó: “QUIERO IR A JUICIO" Es todo CUARTO: Se mantiene la medida cautelar impuesta en fecha 22.06.-2021, con presentaciones periódicas cada quince (15) días ante la sede del tribunal con la trabajadora social adscrita a este sistema penal Juvenil, prohibición de salida del país o de la entrada sin autorización establecida en el artículo 582 literal "c" de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. Ofíciese lo conducente QUINTO: Declara sin lugar la medida solicitada por el ministerio público en relación a la revocatoria de la medida cautelar y se imponga la prisión preventiva de libertad al adolescente por cuanto la victima ha recibido amenazas, este tribunal insta al ministerio seguir el procedimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la ley de víctima y sujetos procesales, en consecuencia, este tribunal ratifica la medida otorgada en fecha 22-06-2021, en virtud de lo manifestado en sala por la Ciudadana Representante legal de la víctima, por cuanto ha manifestado que no ha recibido amenaza alguna por parte del adolescente y ratifica la imposición, que no deberá acercarse a la víctima (…). - SEXTO: Se acuerda el enjuiciamiento de… (cuya identidad se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65, parágrafo segundo, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) de conformidad con lo previsto en el artículo 579 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y la apertura a Juicio Oral y Reservado en la presente causa (…). SEPTIMO: Transcurrido el lapso legal correspondiente se ordena declarar firme la presente decisión y la de las actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de JUICIO N° 01 del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, a los fines del ejecútese de la fijación del inicio de juicio correspondiente, quedan legalmente notificados la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, la Defensora Pública, el procesado de lo aquí decidido (…)”. (Sic). [Mayúscula negrilla y subrayado de la decisión].

En esa misma oportunidad el 16 de agosto de 2021, el referido Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, dictó el correspondiente auto motivado.

El 30 de septiembre de 2021, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Sección de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, dio inicio al debate en el juicio oral y privado en el proceso seguido contra el adolescente de autos, conforme con lo dispuesto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, oportunidad en la cual dicho órgano jurisdiccional dispuso: “(…) REVOCAR LAS MEDIDAS CAUTELARES IMPUESTAS AL ACUSADO al adolescente (cuya identidad se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65, parágrafo segundo, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), POR EL TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN FECHA 22-06-2021, Y EN CONSECUENCIA, CON FUNDAMENTO EN EL ARTÍCULO 581 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES EN CONCORDANCIA CON LITERAL “A” DEL ARTÍCULO 628 EIUSDEM, Y EN CONSECUENCIA DECRETAR LA PRISIÓN PREVENTIVA COMO MEDIDA CAUTELAR (…)”.

En esa misma oportunidad, el 30 de septiembre de 2021, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, dio continuación al debate en el juicio oral y privado en el proceso seguido contra el adolescente de autos, conforme con lo dispuesto en el artículo 585 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha 06 de octubre de 2021, concluyó el debate oral y privado, oportunidad en la cual dicho órgano jurisdiccional sancionó al adolescente (cuya identidad se omite de conformidad con lo previsto en los artículos 65, parágrafo segundo, y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) por el delito acusado por el Ministerio Público, dictó y publicó la decisión en la cual dispuso:

“…PRIMERO: se declara penalmente responsable al adolescente (…), como autor en la comisión del delito de abuso sexual a niño con penetración oral (…). SEGUNDO: Se dicta Sentencia Condenatoria en contra del adolescente (…). TERCERO: (…), la sanción correspondiente a la privación de libertad, en este caso considerando procedente la aplicación de tal sanción por el lapso de ocho (08) años, (…)” (sic).

El 29 de octubre de 2021, el referido Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio Sección Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, publicó el texto íntegro de la sentencia condenatoria, y consecuencia, ordenó la notificación de las partes.

Posteriormente, el 1 de noviembre de 2021, los abogados F.L.M. y O.M.R., en su carácter de defensores privados del adolescente, (cuya identidad se omite de conformidad con lo previsto en los artículos 65, parágrafo segundo, y 545 ambos de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), se dieron por notificados de la anterior decisión.

En fecha 2 de noviembre de 2021, el Fiscal Provisorio Décimo Segundo (12°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, se dio por notificado de dicho fallo.

En fecha 11 de noviembre de 2021, los abogados Fidel L.M.M. y O.M.R. en su condición de abogados privados del mencionado adolescente, presentaron Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 29 de octubre de 2021 por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio Sección Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, mediante la cual sancionó al adolescente de autos por un lapso de 8 años de privación de libertad, por la comisión del delito de Abuso Sexual a N.c.P.O., previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha 18 de noviembre de 2021, fue presentado escrito de contestación al recurso de apelación por parte del Fiscal Provisorio Décimo Segundo (12°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida.

El 24 de noviembre de 2021, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio Sección Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, ordenó la remisión de la causa a la alzada, correspondiéndole conocer de la misma por vía de distribución a la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del mencionado Circuito Judicial Penal con Competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente.

El 26 de noviembre de 2021, mediante oficio N° LP01-R-2021-000179, consignan incidencia de inhibición del presente caso penal por los abogados R.E.U. y C.G.A., N° J01-2037-2021, en su condición de Jueces de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal con Competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente.

Esa misma fecha (26 de noviembre 2022), y en virtud de las inhibiciones planteadas, fue constituida la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, a cargo de la Juez Presidente Doctora W.L. Rondónen (Ponente), y de los Jueces Eduardo Rodriguez y Patricia González, quienes con tal carácter dictaron decisión mediante la cual declaro CON LUGAR, la inhibición planteada por los abogados R.E.U. y C.G. Araque, de conformidad con lo previsto en los artículos 89, numeral 8 y 90 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 30 de noviembre de 2021, la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, se abocó al conocimiento del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 11 de noviembre de 2021, por los abogados Fidel L.M.M. y O.M.R. en su condición de abogados privados del mencionado adolescente.

Posteriormente el 14 de diciembre de 2021, la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, con Competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, emitió decisión correspondiente con ocasión de la admisibilidad del el Recurso de Apelación de Sentencia, interpuesto en fecha 11 de noviembre de 2021, ejercida por los abogados Fidel L.M. y O.M.R., en su carácter de defensores privados del adolescente, (cuya identidad se omite de conformidad con lo previsto en los artículos 65, parágrafo segundo, y 545 ambos de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha 10 de febrero de 2022, se realizo la audiencia oral y privada con ocasión al Recurso de Apelación interpuesto por los abogados privados del referido adolescente.

El 25 de marzo de 2022, la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, con Competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, estando dentro del lapso legal establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa privada del adolescente, (cuya identidad se omite de conformidad con lo previsto en los artículos 65, parágrafo segundo, y 545 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), confirmando así el fallo condenatorio publicado, el 29 de octubre de 2021, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio Sección Penal del Adolescente del Circuito Judicial del estado Mérida, y el 25 de marzo de 2022, la referida Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, con Competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, dictó y publicó la decisión en la cual dispuso:

“(…) PRIMERO: (…) declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados F.L. Monsalve moreno y O.M.R., actuando con el carácter de Defensores Técnicos Privados, en la causa seguida al adolescente (…), mediante la cual declara penalmente responsable al adolescente (…), en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A N.C.P.O., previsto en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes (…), le fue impuesta la sanción correspondiente a la privación de libertad en este caso considerando procedente la aplicación de tal sanción por el lapso de OCHO (08) AÑOS. SEGUNDO: Se confirma sentencia impugnada (…)” [sic].

Asimismo, en fecha 30 de marzo de 2022, el adolescente (cuya identidad se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65, parágrafo segundo, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) fue impuesto personalmente, de la decisión proferida por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, con Competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente en fecha 25 de marzo de 2022.

El 12 de abril de 2022, los abogados F.L.M. y O.M.R. inscritos en el instituto de prevención social bajo los números 21.862 y 150.712 respectivamente, en su carácter de defensores privados del adolescente (cuya identidad se omite de conformidad con lo previsto en los artículos 65, parágrafo segundo, y 545 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), interpusieron recurso de casación contra el fallo dictado el 25 de marzo de 2022, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, con Competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente.

El 13 de mayo de 2022, vencido el lapso previsto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que el Ministerio Público diera contestación al recurso de casación, la mencionada Sala N° 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, con Competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, remitió las actuaciones a esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

DEL RECURSO DE CASACIÓN

El Recurso de Casación es un medio de impugnación de carácter extraordinario, regido por disposiciones legales establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, que exigen para su interposición y admisibilidad una serie de requisitos de obligatoria observancia y cumplimiento.

De tal forma, el Libro Cuarto “De los Recursos”, Título I “Disposiciones Generales”, del Código Orgánico Procesal Penal, consagra en sus artículos 423 y 424, el marco general normativo que efectivamente r.l. interposición de todo recurso.

En este propósito, el artículo 423 de la ley adjetiva penal, prevé el principio de impugnabilidad objetiva, el cual postula que las decisiones judiciales sólo serán recurribles por los medios y en los casos expresamente distinguidos.

Por su parte, el artículo 424, eiusdem, señala que contra las decisiones judiciales podrán recurrir las partes a quienes la Ley les reconozca taxativamente ese derecho subjetivo.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

El Recurso de Casación es un medio de impugnación de carácter extraordinario, regido por disposiciones legales establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, que exigen para su interposición y admisibilidad una serie de requisitos de obligatoria observancia y cumplimiento.

En este orden de ideas, en vista la naturaleza del proceso judicial que ocupa a la Sala, resulta importante señalar lo contenido en el artículo 610 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual señalada:

Artículo 610. Recurso de casación Se admite recurso de casación únicamente contra las sentencias del Tribunal Superior que: a) Pronuncien la condena, siempre que la sanción impuesta sea privación de libertad. b) Pronuncien la condena, siempre que el tribunal de juicio hubiese condenado por alguno de los hechos punibles para los cuales es admisible la sanción de privación de libertad. En el primer caso, sólo podrán recurrir el imputado o imputada y su defensor o defensora, y en el segundo el o la Fiscal del Ministerio Público…”

De los preceptos citados, se observa, de manera general, que la admisión del recurso de casación requiere el cumplimiento de diversos requisitos, tales como: a) Pronuncien la condena, siempre que la sanción impuesta sea privación de libertad. b) Pronuncien la condena, siempre que el tribunal de juicio hubiese condenado por alguno de los hechos punibles para los cuales es admisible la sanción de privación de libertad. En el primer caso, sólo podrán recurrir el imputado o imputada y su defensor o defensora, y en el segundo el o la Fiscal del Ministerio Público.

Visto lo anterior, la Sala pasa a verificar los requisitos de admisibilidad del recurso de casación interpuesto por los abogados F.L.M. y O.M.R., en su carácter de defensores privados del adolescente, (cuya identidad se omite de conformidad con lo previsto en los artículos 65, parágrafo segundo, y 545 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), los cuales deben ser concurrentes, pues la ausencia de alguno de ellos conllevaría a declarar inadmisible el recurso antes mencionado. Al respecto, se observa lo siguiente:

En cuanto a la legitimación, Establecido el artículo 609 la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece lo siguiente:

“…Artículo 609: Solo podrán apelar las partes en contra de las decisiones que les causen agravio, siempre que no hayan contribuido a provocarlo. Se consideran partes, el Ministerio Público, el o la querellante, la víctima, el imputado o imputada y su defensor o defensora. Por el imputado o imputada podrán recurrir su defensor o defensora, pero no contra su voluntad expresa…”.

En este contexto, se concluye que el recurso de casación sólo podrá ser ejercido por quienes estén debidamente legitimados y contra aquellas decisiones explícitamente determinadas en la Ley. Así mismo, sólo debe ser interpuesto en estricto acatamiento a los parámetros delimitados en los artículos expuestos ut supra, tanto en tiempo como en forma, con verificación de cada una de las exigencias previamente señaladas.

Ahora bien, se observa que el presente recurso fue incoado por los abogados F.L.M. y O.M.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números 21.862 y 150.7112 respectivamente, en su carácter de defensores privados del adolescente, (cuya identidad se omite de conformidad con lo previsto en los artículos 65, parágrafo segundo, y 545 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, (sancionado en autos) así mismo, se pudo cotejar al folio 176 de la pieza identificada “1-2” del expediente, el acta de aceptación y juramentación de los referidos abogados, ante el “…Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Sección de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Mérida”, por ende, siendo una de las partes a la que la ley le reconoce expresamente ese derecho.

En cuanto a la tempestividad, señala el artículo 613 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual señala:

“…Artículo 613 Trámite, procedencia y efectos de los recursos La apelación, la casación y la revisión se interpondrán, tramitarán y resolverán conforme lo dispone el Código Procesal Penal, procederán por los motivos y tendrán los efectos allí previstos. Para el recurso de casación, se reducirán los plazos a la mitad y, si éste no es divisible por dos, al número superior…”

Ahora bien, se evidencia del folio 122, de la pieza identificada “2-2” del expediente, consta el computó suscrito por la abogada Yurimar Rodríguez Canelón, Secretaria de “la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida…”, en la cual se lee lo siguiente:

“…CERTIFICA: que a partir del 31-03-2022 (exclusive), fecha en la que fue notificado el Defensor Privado F.M. y O.M. (folio 96), acta de imposición del traslado en fecha 30-03-2022 (folio 95) de la decisión recurrida en casación pronunciada en fecha 25-03-22 (folio 74 al 93) hasta catorce días de audiencia después transcurrieron las siguientes audiencias:

04-04-2022 05-04-2022 06-04-2022, 07-04-2022, 08-04-2022, 11-04-2022 12-04-2022 13-04-2022, 20-04-2022, 21-04-2022 22-04-2022, 25-04 2022, 26-04-2022, 27-04-2022 26-04-2022 (inclusive).

Para un total de QUINCE (15) AUDIENCIAS TRANSCURRIDAS

Se deja constancia que los encausados de autos y la defensa fueron de la decisión dictada por la Corte de Apelaciones en fecha 30-03-2022 y 31-03-2022 tal como consta a los folios 96 y 96, respectivamente. (sic).

La Representación fiscal quedo debidamente notificada en fecha 29-03-2022 tal como consta al folio 96.

Igualmente, a partir del 28-04-2022 (exclusive), hasta ocho (8) días después (lapso para contestación del recurso de casación), transcurrieron las siguientes audiencias

29-04-2022, 04-05-2022, 05-04-2022 06-04-2022, 09-04-2022. 10-04-2022 11-04-2022 12-04-2022.

Para un total de OCHO (08) AUDIENCIAS TRANSCURRIDAS.

Se deja constancia que los ciudadanos abogados F.M.M. y O.M.R., interponen Recurso de Casación en fecha 12-04-2022, folios noventa y siete (97) al ciento veinte (120) recurre de la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida…”

De lo antes transcrito, así como, de la revisión del expediente, se constató: que la última notificación fue realizada el 31 de marzo de 2022 (exclusive), fecha en la que fue notificado el Defensor Privado F.M. y O.M. (folio 96), acta de imposición del traslado en fecha 30-03-2022 (folio 95); se deja constancia que los ciudadanos abogados F.M.M. y O.M. Ramírez, interponen Recurso de Casación en fecha 11-04-2022, folios noventa y siete (97) al ciento veinte (120) recurre de la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, por lo que se evidencia que, desde la fecha de la última notificación a las partes, a saber el 31-03-2022 hasta la data en que fue presentado del recurso de casación (12-04-2022) transcurrió concluyendo que los ocho (8) días correspondientes a lo dispuesto en el artículo 613 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo presentado el recurso de casación el 11 de abril de 2022, por lo tanto, se evidencia que el mismo fue presentado dentro del lapso legal establecido, en consecuencia, siendo tempestivo.

Finalmente, en lo concerniente a la recurribilidad del fallo, se observa que el recurso fue ejercido en contra de la decisión emitida el 25 de marzo de 2022, por la “… Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida…”, la cual declaró sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto contra la decisión publicada el 29 de octubre de 2021, por el “Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Sección de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Mérida”, en la cual, condenó al acusado de autos, a cumplir “…LA PENA DE OCHO (8) AÑOS …”, por la comisión del delito de “... ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN ORAL, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente…”.

Comprobados como han sido los requisitos de admisibilidad del presente Recurso de Casación, la Sala de conformidad con los artículos 457 y 458 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, verifica la fundamentación del Recurso de Casación, y en tal sentido, se observa que, la recurrente planteó su denuncia, en los términos siguientes:

DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

Los abogados F.L.M.M. y O.M. RAMIREZ, en su condición de Defensores Privados del adolescente Y.L.Q.T (cuya identidad se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65, parágrafo segundo, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); en su escrito recursivo señalaron lo siguiente:”

“(…) Dentro de la oportunidad procesal para ejercer RECURSO DE CASACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DEFINITIVA DICTADA EN FECHA 25 DE MARZO DE 2022, Y QUE FUERA IMPUESTA A NUESTRO REPRESENTADO EN FECHA 30 DE MARZO DE 2022. Y NOTIFICADA A LA DEFENSA EN FECHA 31 DE MARZO DE 2022 y fundamentados en el contenido de los artículos 451, 452, particularmente por VIOLACION DE LA LEY, POR FALTA DE APLICACIÓN Y VIOLACIÓN A LA LEY, POR ERRONEA INTERPRETACIÓN Y con base en el Artículo 454, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Ante Ustedes y para ante El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Penal, ocurrimos y exponemos

En fecha 11 de noviembre de 2021 (11-11-2021) los abogados FIDEL L.M.M. y O.M. RAMIREZ, obrando con el carácter de defensores técnicos privados del adolescente…, (cuya identidad se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65, parágrafo segundo, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).presentamos recurso de apelación contra sentencia emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio, Sección Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, que declaró penalmente responsable al ya antes citado adolescente, en la comisión del delito de Abuse Sexual a N.c.p.o. previsto en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños. Niñas y Adolescentes y sancionado en la misma ley específicamente en lo preceptuado en el literal "a" del articulo 628 donde le fue impuesta la sanción correspondiente a la privación de libertad considerando el tribunal procedente la aplicación de la sanción por el lapso de ocho (08) años.

La defensa privada en forma específica presentó para conocimiento de la corte de apelaciones, tres denuncias contra lo sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio Sección Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida.

Las denuncias particulares fueron:

“PRIMER MOTIVO DE APELACION”

VIOLACION DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRONEA APLICACIÓN DE UNA N.J.:

Hemos querido comenzar esto Recurso de Apelación con el último motivo contenido en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal por considerar esta defensa que se ha cometido por parte de la juez actos ilegales que tocaron el principio de la presunción de inocencia y que marcaron en forma definitiva el devenir de este proceso.

En la Audiencia de Juicio oral y reservado de fecha 30 de septiembre de 2021, que Come agregada a las actas a los folios CIENTO TREINTA CCHO (138) Y VUELTO CIENTO TRENTA Y NUEVE (139) Y VUELTO. CIENTO CUARENTA (140) Y VUELTO CIENTO CUARENTA Y UNO (141) Y VUELTO Y CIENTO CUARENTA Y DOS (142), específicamente al folio CIENTO CUARENTA Y UNO (141), luz del sentado la siguiente consideración:

"En este sentido, el Tribunal habiendo escuchado la declaración del niño victima en su oportunidad y tomando en consideración lo establecido por la jueza de control al término de la audiencia preliminar, así como en el correspondiente auto de enjuiciamiento en cuanto al establecimiento de medidas cautelares menos gravosas para el Yeferson L.Q.T., específicamente las contenidas en los literales "b", "c" "d" y "f" de la Ley Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sustituyendo así la prisión preventiva come medida cautelar, toda vez que dado lo declarado por el niño victima en la oportunidad que se llevó a cabo la prueba anticipada, aprecia que las circunstancias por las cuales se sustituyó la prisión preventiva, han variado y así tomando en consideración lo establecido en al artículo 581 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y adolescentes, siendo que nos hallamos ante un hecho punible perseguible de oficio, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, que existen fundados elementos de convicción para estimar que el acusado es el autor del hecho punible, que esta juzgadora a partir de este momento, existe un riesgo razonable de que el adolescente evada el proceso así como un temor fundado de obstaculización u obstrucción pruebas y evidentemente, un peligro grave para la víctima y los testigos, aplicando las máximas de la experiencia, puesto que más recientemente, en el caso penal N J01-2034 2021, seguido contra un adolescente por la presunta comisión del mismo tipo penal aquí atribuido, en cuya audiencia de juicio oral y reservado, acudió el niño victima a rendir declaración, evadió al proceso, riesgo este dado precisamente por hallarse en libertad bajo cumplimiento de medidas cautelares menos gravosas la cual ha interferido en la continuación del debate, es por lo que este tribunal Primero de Instancia en Funciones de Juicio del Sistema Penal de responsabilidad del adolescente, administrando Justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la ley revoca las medidas cautelares iimpuestas al acusado Yeferson L.Q.T., por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control en fecha 22-06-2021, y en consecuencia, con fundamento en el artículo 581 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el literal a del articulo 628 eiusdem, decreta la prisión preventiva, y por ende ordena la reclusión del adolescente acusado en la sede de la Entidad de Atención Control Varones Mérida, hasta la culminación del presente debate: por consecuencia, ordena librar la correspondiente boleta de prisión preventiva, ordenándose el traslado y conducción del adolescente a través de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, delegación Municipal Mérida...

" Igualmente y en la va precitada Fecha 30 de septiembre de 2021, a los folios CIENTO CUARENTA Y SIETE (147) Y VUELTO, CIENTO CUARENTA Y OCHO (148) Y VUELTO Y CENTO CUARENTA Y NUEVE (149) Y VUELTO, el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio, Sección Penal de Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, dicto auto revocando las medidas cautelares menos gravosas, Específicamente al folio CIENTO CUARENTA Y NUEVE (149) del mencionado auto la juzgadora hace las siguientes argumentaciones:

... “En mérito a las consideraciones señaladas, este Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Sistema Penal de Responsabilidad de los y las adolescentes, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, habiendo escuchado la declaración del niño víctima en esta oportunidad y tomando en consideración lo establecido por la jueza de control al término de la audiencia preliminar así como en el correspondiente auto de enjuiciamiento, en cuanto a la ratificación de las medidas cautelares menos gravosas para el acusado Yeferson L.Q. Torres, específicamente las contenidas en los literales "b", "c", "d" y "f" de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes aprecia que las circunstancias por las cuales se sustituyó la prisión preventiva han variado, y así, tomando en consideración lo establecido el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, siendo que nos hallamos ante un hecho punible perseguible de oficio, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, que existen suficientes elemento de convicción cara estimar que el acusado es el autor del hecho punible, que para esta juzgadora, a partir de este existe un riesgo razonable de que el adolescente evada el proceso, así como un temor fundado de obstaculización u obstrucción de pruebas y evidentemente un peligro grave para víctima y los testigos, aplicando las máximas de la experiencia puesto que se –insiste- más recientemente, en el caso penal N° J01-2034-2021, seguido contra un adolescente por Ia presunta comisión del mismo tipo penal aquí atribuido en cuya audiencia do inicio de Juicio oral y reservado acudió el niño victima a rendir declaración el encausado evadió el proceso, riesgo éste dado precisamente por hallarse en libertad bajo el cumplimiento de Medidas cautelares menos gravosas, lo cual ha Interferido en la continuación del debate resuelve que lo procedente en el presente caso es revocar las medidas cautelares impuestas al acusado Yeferson L.Q. Torres”.

Es inentendible que el trascurrir del proceso se haya llevado a cabo con la marca indeleble de la violación a la presunción de inocencia, garantía constitucional y legal que ampara al encartado de autos.

No es posible que la juzgadora en un ventajismo jurisdiccional adelante criterio de condena desde la misma realización de la primera audiencia de juicio.

Nuestro patrocinado venia disfrutando de una medida cautelar de presentación periódica por ante la Sede de la Sección Penal de Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida todo conforme a decisión judicial emanada del Tribunal Penal de Control N° 1, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, decisión de fecha 22 de junio del año 2021, inserta s los folios NOVENTA Y CUATRO (94) Y VUELTO. NOVENTA Y CINCO (95) Y VUELTO NOVENYA Y SEIS (96)

Como ya lo refiriéramos en la audiencia de inicio de juicio oral que obra gradada a los folios CIENTO TREINTA OCHO (138) Y VUELTO, CIENTO TREINTA Y NUEVE (139) VUELTO, CIENTO CUARENTA (140) Y VUELTO, CIENTO CUARENTA Y UNO 141) Y VUELTO Y CIENTO CUARENTA Y DOS (142), en una forma desproporcionada y alevosa, y por ende ilegal la juez de juicio N° 1 hizo el siguiente pronunciamiento: “En este sentido, el Tribunal habiendo escuchado la declaración del niño victima en esta oportunidad y tomando consideración lo establecido por la jueza de control al término de la audiencia preliminar, así como en el correspondiente auto de enjuiciamiento, en cuanto al establecimiento de medidas cautelares menos gravosas para el acusado Yeferson L.Q. Torres específicamente las contenidas en los literales "b" ,"c", "d" y “f" de la Ley Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sustituyendo así la prisión preventiva como medida cautelar, toda vez que dado lo declarado por el niño victima en la oportunidad que se llevó a cabo la prueba anticipada, aprecia que las circunstancias por las cuales se sustituyó la prisión preventiva, han variado, y así, tomando en consideración lo establecido en el artículo 581 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes siendo que nos hallamos ante un hecho punible perseguible de oficio, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, que existen fundados elementos de convicción para estimar que el acusado es el autor del hecho punible, que para esta juzgadora a partir de este momento, existe un riesgo razonable de que el adolescente evada el proceso así como un temor fundado de obstaculización u obstrucción de pruebas y evidentemente, un peligro grave para la víctima y los testigos, aplicando las máximas de la experiencia, puesto que más recientemente, en el caso penal N° J01-2034-2021, seguido contra un adolescente por la presunta comisión del mismo tipo penal aquí atribuido en cuya audiencia de juicio oral y reservado, acudió el niño víctima a rendir declaración, evadió el proceso, riesgo éste dado precisamente por hallarse en libertad, bajo el cumplimiento de medidas cautelares menos gravosas, lo cual ha interferido en la continuación del debate es por lo que este tribunal Primero de Primera Instancia En Funciones de Juicio del Sistema Penal de responsabilidad del adolescentes, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley Avoca las medidas cautelares impuestas al acusado Yeferson L.Q.T., por Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control en fecha 22-06-2021, y en consecuencia, con fundamento en el artículo 581 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el literal a del articulo 628 eiusdem, decreta la prisión preventiva, y por ende, ordena la reclusión del acusado a la sede de la Entidad de Atención Control Varones Mérida hasta la culminación del presente debate; por consecuencia, se ordena librar la correspondiente boleta de prisión preventiva Ordenándose el traslado y conducción del adolescente a través de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, delegación Municipal Mérida...”.

Es evidente que ese pronunciamiento no correspondía al Tribunal de Juicio N° 1 sobre los supuestos especificados.

Allí se puede demostrar fehacientemente un adelanto de opinión que marcó el destino del proceso hacia una sentencia condenatoria, no podía la juez de juicio expresar “que y existen fundados elementos de convicción para estimar que el acusado es el autor del hecho punible” pues sin haber escuchado los demás medios de prueba y haber valorado adecuadamente lo allegado al proceso, no lo estaba permitido valorar adelantadamente un medio de prueba, pues con ello vulneraba la condición del encartado de autos particularmente el concepto de presunción de inocencia contenido en el artículo 49, Numeral Segundo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y articulo 540 de la Ley Orgánica Para la Protección de niños, niñas y adolescentes.

Ver el derecho bajo el ojo Inquisitivo de la juzgadora coloca un retroceso en todo lo adelantado a la doctrina penal dominante, aceptar lo propuesto por la juez de juicio, seria tanto como aceptar aquel famoso decir de "disparen primero y averigüen después”.

En el estado actual del derecho procesal, derecho de garantías está totalmente cuestionado el proceder de la juez pues dispuso marcar todo el peso del ordenamiento jurídico en un indefenso justiciable, violando sin lugar a dudas garantías de orden constitucional.

SOLUCION QUE SE PRETENDE

Con el presente motivo de apelación denunciamos la violación de la ley por inobservancia de una n.j. como lo es lo contenido en el artículo 49. 2 Constitucional y artículo 540 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes.

Así mismo se denuncia la errónea aplicación de una n.j., específicamente et artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, En consecuencia, esta defensa solicita la nulidad de la sentencia y la realización de un nuevo juicio oral y reservado con un juez distinto, y se ordene que el encartado de autos continúe el proceso en libertad, cumpliendo las medidas cautelares que fueron otorgadas por el Tribunal de Control N°1 de la Sección Penal Adolescentes.

SEGUNDO MOTIVO DE APELACION:

QUEBRANTAMIENTO UOMISIÓN DE FORMAS NO ESENCIALES O SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSEN INDEFENSIÓN Y VIOLACION DE LA LEY POR INOBSERVANCIA D ERRONEA APLICACIÓN DE UNA N.J.:

En la realización del juicio oral y reservado en fecha 6 de octubre de 2021 tal y come consta al acta de juicio obrante del folio CIENTO CINCUENTA Y NUEVE (159) AL FOLIO (167) se llevó a cabo la recepción de varios órganos de prueba, particularmente del Doctor J.A.P.A., titular de la cédula de identidad N° 10.719.019 quien se presenta a solicitud del Tribunal como Experto Ad Hoc, en representación de la ciudadana Carla Ceballos, Psicólogo Forense, para deponer en relación a Evaluación Psicológica Nº 356 1428-P-02436-2021, inserta al folio SIETE (07) Y SU VUELTO, de fecha 29 de mayo de 2021 Y Evaluación Psicológica N 366-1428-P-02435-2021, de fecha 29 de mayo de 2021 Inserta a los folios VEINTISIETE (27) v VEINTIOCHO (28) Como se puede observar en el proceso penal llevado contra nuestro patrocinado Yeferson L.Q.T. se violentaron formas y procedimientos en el juicio oral y reservado.

El deponente como Experto Ad Hoc es un médico psiquiatra totalmente distinto al profesional que realizó las experticias que un psicólogo forense.

Es suficientemente conocida las diferencias en percepción, en evaluación y diagnóstico de lo que dice un psiquiatra forense a lo que expresa un psicólogo forense.

El psiquiatra es médico de profesión, mientras que un psicólogo forense es un Licenciado en Psicología.

El artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Artículo 337

Expertos

Los expertos o expertas responderán directamente a las preguntas que les formulen las partes y el tribunal. Si resulta conveniente el tribunal podrá disponer que los expertos o expertas presencien los actos del debate. Podrán consultar notas y dictámenes sin pueda reemplazarse la declaración por su lectura.

Esta disposición es aplicable, en lo a ton intérpretes.

En caso de que el experto llamado a comparecer no pudiere asistir por causa justificada, el Juez o Jueza podrá ordenar la convocatoria de un sustituto con idéntica ciencia, arte u oficio de aquél inicialmente convocado.

Como se puede leer en el precitado texto normativo se dice que el juez o jueza podrá ordenar la convocatoria de un sustituto con idéntica ciencia, arte u oficio de aquel inicialmente convocado.

En el caso de autos un psiquiatra forense no puede deponer en las experticias realizadas por un psicólogo forense pues no son los mismos conocimientos, no corresponde la identidad en la profesión.

Un psicólogo forense para elaborar sus dictámenes obra en un marco distinto al que lo hace el psiquiatra forense, y si bien son profesionales que trabajan ciencias de la conducta, los dictámenes periciales del psiquiatra forense son totalmente distintos a los dictámenes periciales de un Licenciado en Psicología:

Por tanto, un psicólogo forense no puede ser sustituido por un psiquiatra forense, pues ello va en contra de los intereses del justiciable, Incluso el psiquiatra forense gremialmente forma parte de un colegio de médicos mientras que el psicólogo gremialmente forma parte de un colegio de psicólogos lo que determina que es imposible sustituir el testimonio de un experto licenciado en psicología, por un experto en psiquiatría. Pero es que además en el caso de autos, si observan las deposiciones realizadas por Doctor Javier Piñero Alvarado, come experto sustituto, el mismo, trae al proceso Circunstancias, de su propio parecer distinto a lo expresado por la Licenciada Caballos tal y como consta en el acta de juicio ya referida y que fue base de la indebida valoración realizada por la juez de juicio al momento de dictar su sentencia condenatoria.

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE:

Con el siguiente motivo de apelación denunciamos QUEBRANTAMENTO U OMISION DE FORMAS NO ESENCIALES O SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSEN INDEFENSION, específicamente, por traer a juicio a un experto distinto con calificaciones distintas a la experta que actuó en la realización de los dictámenes forenses objeto del proceso.

En cuanto a la VIOLACION DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRONEA APLICACION DE UNA N.J., denunciamos la violación de la ley por el deponente como Experto Ad Hoc es un médico psiquiatra, totalmente distinto al profesional que realizó las experticias que es un psicólogo forense.

Es suficientemente conocidas las diferencian a percepción, en evaluación y en diagnóstico de lo que dice un psiquiatra forense a lo que expresa un psicólogo forense.

EL psiquiatra es médico de profesión mientras que el psicólogo forense es un Licenciado en Psicología.

El artículo 337 del Código Orgánico Procesal Peral establece:

Expertos:

Los expertos o expertas responderán directamente a las preguntas que les formulen las partes y el tribunal. Si resulta conveniente el tribunal podrá disponer que los expertos expertas presencien los actos del debate. Podrán consultar notas y dictamines sin que pueda reemplazarse la declaración por su lectura.

Esta disposición es aplicable, en lo pertinente, a los intérpretes.

En caso de que el experto llamado a comparecer no pudiere asistir por causas justificada, el Juez o Jueza podrá ordenar la convocatoria de un sustituto con idéntica ciencia, arte u oficio de aquel inicialmente convocado.

En el caso de autos un psiquiatra forense no puede deponer en las experticias realizadas por u psicólogo forense pues no son los mismos conocimientos, no corresponde la identidad profesión.

Un psicólogo forense para elaborar sus dictámenes obra en un marco distinto al que lo hace el psiquiatra forense, y si bien son profesionales que trabajan ciencias de la conducta, los dictámenes periciales del psiquiatra forense son totalmente distintos a los Exámenes periciales de un Licenciado en Psicología.

Por tanto, un psicólogo forense no puede ser sustituido por un psiquiatra forense que ello va en contra de los intereses del justiciable.

Incluso el psiquiatra forense gremialmente forma parte de un colegio de médicos. mientras que el psicólogo gremialmente forma parte de un colegio de psicólogos, lo que determina que es imposible de sustituir el testimonio de un experto en psiquiatría.

Pero es que además en el caso de autos, si observan las deposiciones realizadas por el Doctor J.P.A., como experto sustituto, el mismo, trae al proceso circunstancias de su propio parecer distinto a lo expresado por la Licenciada Carta Ceballos, tal y como consta en el acta de juicio ya referida y que fue base de la indebida valoración realizada por la juez de juicio al momento de dictar su sentencia condenatoria.

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE:

Con el siguiente motivo de apelación denunciamos QUEBRANTAMIENTO U OMISION DE FORMAS NO ESENCIALES O SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSEN INDEFENSIÓN, específicamente, por traer a juicio a un experto distinto, con calificaciones distintas a la experta que actuó en la realización de los dictámenes forense objeto del proceso.

En cuanto a la VIOLACION DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRONEA APLICACIÓN DE UNA N.J., denunciamos la violación de la ley por inobservancia del contenido del artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en el artículo 597 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, que nos establece que de ser necesario la convocatoria de un experto sustituto, éste debe poseer la idéntica ciencia, arte u oficio que si el experto que debía comparecer al juicio oral y reservado.

En consecuencia, esta defensa solicita la nulidad de la sentencia y la realización de un nuevo juicio oral y reservado con un juez distinto y se ordene que el encartado de autos continúe el proceso en libertad, cumpliendo las medidas cautelares que fueron otorgadas por el Tribunal de Control N° 1 de la Sección Penal Adolescentes.

TERCER MOTIVO DE APELACION:

QUEBRANTAMIENTO U OMISION DE FORMAS NO ESENCIALES O SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSEN INDEFENSION:

Consta en el legajo de actuaciones específicamente a los folios SESENTA Y SEIS (66) Y VUELTO SESENTA Y SIETE (67) Y VUELTO, SESENTA Y OCHO (68) Y VUELTO Y SESENTA Y NUEVE (69) Y VUELTO actas de Prueba Anticipada realizadas a los niños B.J.C. de once (11) años de edad y A.V. de ocho (8) años de edad de fecha 10 de junio de 2021, ambas,

Según sentencia de carácter vinculante emanada del Tribunal Supremo de Justicia. signada con el N° 1049, de fecha 30-07-2013, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, específicamente se expresó:

"...Esta Sala considera que la prueba anticipada prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal a través del supuesto de procedencia, referido a la posibilidad de que pueda practicarse cuando se trate de una declaración que por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, puede Interpretarse a los fines de su aplicación y en el interés superior para preservar las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en calidad de víctimas o testigos. De tal modo que, en las directrices sobre la justicia para los niños víctimas y testigos de delitos, adoptadas por el consejo económico y social de la Asamblea General de las Naciones Unidas entre otras publicaciones e investigaciones efectuadas por múltiples Organizaciones Internacionales se han aportado elementos que coadyuvan a optimizar la Justicia en función de la participación de los niños, niñas y adolescentes. En este mismo sentido, es preciso destacar que también este M.T.d.J. reitera constantemente su interés y preocupación en garantizar la mayor protección en cuanto a la participación de los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales y muestre relevante de ello lo constituye el Acuerdo de la Sala Plena, del 25 de abril de 2007, mediante la cual se establecieron las "orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección", que han sido consideradas por esta Sala Constitucional en reiteradas oportunidades como estándares de orientación para la interpretación institucional del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos. En líneas generales, las directrices, las recomendaciones, las investigaciones y demás aportes efectuados sobre el tema, coinciden en la finalidad de proteger a los niños niñas y adolescentes de las consecuencias psicológicas y emocionales que se producen con ocasión de su interacción con diversos funcionarios durante el desarrollo del proceso judicial, en tal sentido y por su especial afectación sobre el infante y adolescente esta sala considera propicio hacer consideraciones sobre las consecuencias particulares que se derivan de dos condiciones diferentes víctima y testigo, Por otra parte, en el caso de los niños, niñas y adolescentes que participan en el proceso penal en condición de testigo, es propicio considerar que, debido a su desarrollo físico, emocional y psicológico, pueden ser considerados como sujetos más vulnerables para retener la memoria a largo plazo. En efecto la posibilidad de fijar los recuerdos de forma permanente puede verse afectada precisamente por el proceso de desarrollo y madurez del infante, con lo cual surge la posibilidad de que en el transcurso del tiempo opere contra el objetivo del proceso que precisamente, la búsqueda de la verdad a través del aporte que pueda brindar el testigo mediante su conocimiento sobre los hechos en su declaración.

Así, sobre la base de estas consideraciones previas, la sala cree necesario medios idóneos para asegurar que las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo sean preservadas en su esencia primigenia; con la finalidad de evitar, en el primer caso la revictimización, y en el segundo caso la afectación de su aporte efectivo al proceso. Es por ello, que esta Sala considera que la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal a través del supuesto de procedencia referido a la posibilidad de que pueda practicarse cuando se trate de una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar se presuma que no podrá realizarse durante el juicio puede interpretarse a los fines de su aplicación y en el interés superior, para preservar las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, en el marco de cualquier proceso penal, con el objeto fundamental de garantizar su protección integral y su derecho a ser oído, en condiciones que no ocasione perjuicio. Por otra parte, en el caso de los niños, niñas y adolescentes en calidad de testigo, es preciso señalar que el tiempo que transcurre desde el momento de la ocurrencia del hecho y hasta la deposición que le correspondiere en el juicio oral-constituye un obstáculo difícil de superar que incide en la posibilidad de que aquellos olviden información relevante cerca del conocimiento que tiene sobre los hechos debido a su natural proceso de madurez y desarrollo.

Tal circunstancia justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada de tales testigos. En tal sentido, esta Sala considera que la práctica de la prueba anticipada, prevista en el Código Orgánico Procesal Penal para la fijación del testimonio de niños, niñas y adolescentes ya sea en condición de víctima o calidad de testigo constituye el medio idóneo para garantizar los derechos fundamentales de aquellos y a su vez permitir la incorporación de la prueba en forma valida, legal y licita al juicio oral”.

En este orden de ideas con la declaración de los niños BRANDO y ANGEL en el juicio y reservado, lo que hizo el Tribunal fue crear una duda razonable al no poder identificar cual era entonces la verdadera versión de los hechos, es decir, si era válida la declaración recogida en la prueba anticipada que exculpaba a nuestro patrocinado de este proceso, o era válida la declaración de los ya precitados niños en el marco del sesgado juicio llevado a cabo contra nuestro defendido.

No es posible entonces entender cuál de les declaraciones se le puede asignar valor, si a la primigenia declaración realizada a pocas horas de la supuesta comisión del delito, o a la declaración seis meses después realizada en el juicio oral y reservado.

Volvemos a insistir, la declaración del juicio realizada por los niños víctima y testigo es absolutamente sesgada y realizada como acto de mala fe por la juzgadora, quien obligo a los niños a rendir una declaración desproporcionada en contra de nuestro defendido.

Pretender desechar la prueba anticipada para darle valor a lo declarado en juicio, no es otra cosa sino darle pie a la duda razonable dentro del proceso, porque la prueba anticipada fue también realizada por un juez de la República (juez de control), frente a un equipo interdisciplinario, frente a un fiscal del Ministerio Público, frente a un Psiquiatra Forense, frente a los abogados de la defensa, frente a los familiares de los niños víctima y frente a los familiares del encertado de autos.

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE:

Con el siguiente motivo de apelación denunciamos QUEBRANTAMIENTO U OMISION FORMAS NO ESENCIALES O SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSEN INDENFENSION, específicamente, la indebida valoración de la declaración de los niños amparada a en el principio de inmediación en juicio desechando indebidamente la prueba anticipada que fue realizada con todas las garantías del proceso.

En fecha 25 de marzo de 2022 la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, dio contestación al Recurso de Apelaciones, presentado por la Defensa Privada, declarando sin lugar el mismo con los siguientes argumentos:

"CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Aprecia esta Corte de Apelaciones que el recurso de apelación de autos interpuesto. por los abogados F.L.M.M. y Oriana Monsalve Ramirez, actuando con el carácter de Defensores Técnicos Privados, y como tal del adolescente Yeferson L.Q.T., en contra de la decisión publicada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, en fecha veintinueve de octubre de dos mil veintiuno (29-10-2021), mediante la cual declara penalmente responsable al adolescente Yeferson L.Q.T., en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A N.C.P.O., previsto en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes y sancionado en la misma ley, en perjuicio del niño Yochua Lobo (demás datos en reserva y fundamento en lo preceptuado en el literal "a" del artículo 628 de la de la Ley Orgánica la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, le fue impuesta la sanción Correspondiente a la privación de libertad, en este caso considerando precedente la aplicación de tal sanción por el lapso de ocho (08) años, y no por el límite máximo conforme querido por la representación fiscal, en la causa penal N°J01-2037-2021.

Como preámbulo es menester señalar que el acto impugnatorio del recurrente deberá sustanciarse conforme al principio tantum apellatum quantum devolurum Tunat consagrado en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Panal según el cual; al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente en cuanto a los puntos de la decisión que han sido Impugnados”, con base en ello, realiza esta Alzada el pronunciamiento respectivo.

Asimismo, debe advertirse que no le está dado a esta Superior Instancia valorar directamente el acervo probatorio, pues esta es una potestad exclusiva del juez de juicio en virtud del principio de inmediación por lo que esta Corte no puede subrogarse tales funciones en la resolución del recurso de apelación interpuesto, así como tampoco y por idénticas razones, podría establecer hechos distintos a los establecidos por la instancia. Sin embargo tal y como lo ha reiterado la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 200 de fecha 30/05/2016, con ponencia del magistrado J.L.I.V., esta Corte de Apelaciones si se encuentra facultada para revisar material probatorio con el fin de comprobar la suficiencia y logicidad de las conclusiones derivadas del mismo, situación que se determina a través del conjunto de razonamientos críticos y valorativos en los cuales el juez de la causa apoyo su decisión.

Como primera denuncia alega el recurrente la errónea aplicación de una n.j., aduciendo que al Tribunal habiendo escuchado solamente la declaración del niño víctima, procedió a decretar la medida de privación de libertad en contra del adolescente procesado.

Ante esta denuncia en primer término es de vital importancia establecer que es lo que entiende por errónea aplicación de la n.j., la interpretación errónea de la n.j. ocurre cuando se desnaturaliza su sentido y se desconoce su significado, a cuyo supuesto, el juzgador, aun reconociendo la existencia y validez de la apropiada al caso, yerra en su alcance general abstracto, haciéndose derivar de ella consecuencias que no resultan.

Ahora bien, ante esta denuncia que la defensa alega la errónea aplicación del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño. Niña y del Adolescente, que señala textualmente lo siguiente:

Artículo 581. Prisión preventiva come medida cautelar. En el auto de enjuiciamiento el Juez de control podrá decretar la prisión preventiva del imputado cuando exista:

a) al Riesgo razonable de que el adolescente evadirá el proceso.

b) Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas.

c) Peligro grave para la víctima, el denunciante o el testigo.

Parágrafo primero. Esta medida no procederá sino en los casos en que, conforme a la calificación dada por el juez, sería admisible la privación de libertad como sanción de acuerdo a lo dispuesto en la letra a) del Parágrafo segundo del artículo 628. Se ejecutará en centros de internamiento especializados, donde los adolescentes procesados deben estar separados de los ya sentenciados.

Parágrafo segundo: La prisión preventiva no podrá exceder de tres meses. Si cumplido este término el juicio no ha concluido por sentencia condenatoria, el juez que conozca del mismo la hará cesar sustituyéndola por otra medida cautelar.

El punto en discusión en la presente incidencia, proviene de la interpretación que se haga de las normas de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en ocasión de la entrada en vigencia de la reforma de la citada ley, publicada en la gaceta oficial extraordinaria N° 6.185 en fecha 8 de Junio de 2015, en relación al Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, en específico, sobre la duración de la detención Preventiva a que se refieren los articulo 559 y 560 de la precitada ley, y el artículo 581 esjusdem que se refiere a la prisión preventiva como media cautelar.

Al respecto los citados artículos en la ley de 2007 disponían:

Artículo 559. Detención, Para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar identificado el adolescente el fiscal del Ministerio Público podrá solicitar su detención para asegurar su comparecencia a la Audiencia Preliminar. A tal efecto, lo conducirá ante al juez de control dentro de las 24 horas siguientes a su ubicación y aprehensión. El juez oirá a las partes y resolverá inmediatamente. Solo acordará la detención si no hay otra forma posible de asegurar su comparecencia (negrilla y subrayado de la corte).

Artículo 560. Detención y acusación. Ordena judicialmente la detención conforme a los artículos 558 y 559 de esta ley, el fiscal del ministerio público o el querellante en su caso, deberán presentar la acusación dentro de las noventa y seis horas siguientes.

Artículo 581. Prisión preventiva como medida cautelar. En el auto de enjuiciamiento el juez de control podrá decretar la prisión preventiva del imputado cuando exista.

a) al Riesgo razonable de que el adolescente evadirá el proceso.

b) Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas.

c) Peligro grave para la víctima, el denunciante o el testigo.

Parágrafo primero. Esta medida no procederá sino en los casos en que, conforme a la calificación dada por el juez, sería admisible la privación de libertad como sanción de acuerdo a lo dispuesto en la letra a) del Parágrafo segundo del artículo 628. Se ejecutará en centros de internamiento especializados, donde los adolescentes procesados deben estar separados de los ya sentenciados.

Parágrafo segundo: La prisión preventiva no podrá exceder de tres meses. Si cumplido este término el juicio no ha concluido por sentencia condenatoria, el juez que conozca del mismo la hará cesar sustituyéndola por otra medida cautelar.

La nueva redacción de los precipitados artículos, en la reforma de junio de 2015, disponen:

Artículo 559. Detención preventiva. El o la fiscal del Ministerio
Público podrá excepcionalmente, solicitar la detención preventiva del o la adolescente, solo en los supuestos a que se refiere el artículo 581 de la presente ley. En caso de ser acordada la solicitud, el juez o la jueza de control, librará la correspondiente orden de aprensión del o la adolescente, el juez o la jueza oirá a las partes y resolver inmediatamente sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

Artículo 560. Detención y acusación. Ordenada judicialmente la detención, conforme al artículo anterior, el o la Fiscal del Ministerio Público, deberá concluir la investigación y presentará el acto conclusivo respectivo dentro los 10 diez días siguientes, vencido dicho lapso sin que haya presentado la acusación, el juez o la jueza de control decretará una medida que no genere privación de libertad. A los fines de interpretar el espíritu de la reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N°6185, en fecha 8 de junio de 2015. Se hace necesario escudriñar en la Exposición de Motivos de la citada ley. En tal sentido, en la Exposición de Motivos al referirse en forma general a los aportes que se puede generar la reforma señala que:

Los aportes generados por esta reforma parcial se inscriben nítidamente en los preceptos generales del Estado Democrático y Social, de Derecho y de justicia que determina nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en un marco multidisciplinario de análisis, estudio y debate con la participación de instituciones públicas y movimientos sociales que permitio que este proyecto se nutriera de perspectiva que renuevan y mejoran las condiciones de los adolescentes que se encuentran en conflicto con la ley penal. Ello demanda sin duda, abandonar tendencias punitivas y represivas, para avanzar, en el marco de la Doctrina de Protección integral, a una justicia juvenil verdaderamente restaurativa, garante de los derechos y promotora de una efectiva incorporación a la ciudadanía activa de nuestros jóvenes. La aplicación del Sistema Penal de Responsabilidad, debe estar orientado con una visión holística de protección al adolescente en conflicto con la ley, a los fines de desarrollar dispositivos que permitan fortalecer en él valores de ciudadanía que contribuyan a su efectiva inclusión social. (Negrilla y subrayado de la Corte).

Igualmente, al referirse a las instituciones reformadas que tienen relación con el derecho a la libertad expresada en ella:

Se condiciona la privación preventiva de libertad y otras medidas cautelares artículos 557 558, 559, 560, 561, 564, 566, 581 y 582) La detención es una medida de último recurso de duración limitada y aplicable solo a casos excepcionales expresamente establecidos en la Ley en razón de ello, la reforma precisa los supuestos de procedencia de la misma.

Se revisan y corrigen fallas en el proceso penal que Inciden en los derechos constitucionales de los adolescentes sometidos a investigación. Se salvaguarda el derecho libertad suprimiendo modalidades de detención que contravienen el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ello implica, suprimir los artículos 54 587 652, 653 y 669; y modificar los artículos 525, 593, 604 y 608 de la Ley, así precisar los supuestos de procedencia de la medida privativa de libertad, en garantía del Derecho a la Libertad y el Debido Proceso de los y las adolescentes. (Negrillas y subrayado Corte).

De la exégesis de la exposición de Motivos, se colige que la reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, niñas y adolescentes debe interpretarse de forma integral con el ordenamiento jurídico venezolano, en especial con la Constitución de las República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, por mandato Expreso del artículo 537 de la misma ley que dispone: "En todo lo que no se encuentre expresamente regulado en este Título debe aplicarse supletoriamente la legislación penal, Sustantiva y procesal".

En consecuencia, en la interpretación de las normas de la ley especial, en relación a restricción de la libertad debe tenerse en cuenta en artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone:

Artículo 9: Afirmación de la Libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado a imputada, a su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado Son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, el Capitulo dos del Título Cinco de la Ley Especial regula el que la Sección Primera de dicho capitulo trata de la investigación define su objeto y r.L. actividad a ser cumplida en esta fase, dándose especial atención al régimen de libertad al restringirse la detención a situaciones límites, previstas en los artículos 557 y 559 que son:

a) La detención en flagrancia en la comisión de un hecho punible (artículo 587), en cuyo caso se hace constar la circunstancia en que esta se produjo para que el fiscal del Ministerio Público a cargo lo presente al Tribunal de Control dentro de las 24 horas. En la audiencia de presentación el juez de control podrá a la solicitud del ministerio público decretar la aplicación del procedimiento abreviado o del procedimiento ordinario. En la audiencia de presentación el juez de control, al decretar el procedimiento abreviado, con respecto a la libertad del adolescente, tiene dos (2) opciones: a) La aplicación de una medida cautelar para asegurar la comparecencia a lucio; b) "Decretar la prisión preventiva solo en los casos en que proceda conforme al artículo 581 de esta Ley” (Segundo Aparte del artículo 557). De acordarse el procedimiento ordinario el juez de control deberá a) Ordenar “que se prosiga con la investigación" y b) Acordar "las medidas cautelares pertinentes para asegurar las resultas del proceso.

b) La detención preventiva, por orden de aprehensión dictada por el Juez de Control solicitud excepcional del Ministerio Público (artículo 559), siempre que se cumplan los requisitos señalados en el artículo 581 de la ley. En la Audiencia de Presentación que debe realizarse dentro de las veinticuatro horas siguientes a la detención del adolescente el juez de control luego de oídas las partes deberá resolver de forma inmediata sobre mantener la medida impuesta o sustituirla por una menos gravosa”

De tal modo que las normas contenidas en los artículos 557 y 559 de la Ley Orgánica pace Protección de niños, niñas y adolescentes, facultan al juez de control para decretar privación de libertad del adolescente, que, según la doctrina especializada, son susceptibles de ser señaladas, bajo dos criterios determinantes: a) Garantizar la presencia del adolescente, b) Asegurar el éxito de la investigación.

Ahora bien, dispone el artículo 560 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes que: "Ordenada judicialmente la detención, conforme al artículo anterior, el o la Fiscal del Ministerio Público, deberá concluir la investigación y presentar el acto conclusivo respectivo dentro de los diez días siguientes. Es decir, que el Ministerio Público está en la obligación de presentar la acusación "dentro de los diez días siguientes", luego de la detención preventiva del adolescente, ya que, el incumplimiento de este lapso tiene como consecuencia, conforme a la misma norma, que el Juez de Control, deberá decretar “una medida que no genere privación de libertad”.

La Sección Tercera, Capitulo Segundo Título V de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, además de regular la acusación y la audiencia preliminar regula igualmente, en el artículo 581 los requisitos de procedencia para el decreto de prisión preventiva, como medida cautelar en los siguientes términos:

Artículo 581. Requisitos de procedencia para el decreto de Prisión preventiva como medida cautelar. El juez o la jueza de control podrá decretar la prisión preventiva del Imputado o la imputada cuando exista: a.) Cuando exista un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; b.) Fundados elementos de convicción que él o la adolescente ha sido autor o autora o participe en la comisión de un hecho punible; c.) Riesgo razonable de que él o la adolescente evadirá el proceso; d.) Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas, e Peligro grave para la victima denunciante o testigo.

De tal modo que el juez, en su responsabilidad de administrar justicia deberá decidir sobre la medida cautelar más conveniente para asegurar en el caso concreto, la Comparecencia a juicio del imputado, a cuyo efecto se le suministra una variada gama de Posibilidades que encuentra en su forma más gravosa en la prisión preventiva, medida excepcional que procede únicamente cuando exista riesgo razonable de evasión, temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas o peligro grave para la víctima, el denunciante o el testigo, situación ésta que fue apreciada por el juez que dicto la recurrida. Esta regulación equilibra la presunción de inocencia con el deber del Estado de asegurar el enjuiciamiento, de modo que se concibe gradualmente las medidas de coerción personal de restricción de libertad, una vez dispuesto el enjuiciamiento y mientras concluye o en atención a los principios de la proporcionalidad y necesidad.

Al respecto la Corte hace las siguientes consideraciones. Resulta oportuno indicar que la Detención Preventiva prevista en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Nina y Adolescente, solo puede ser acordada por el Juez de Control en la fase de investigación, a petición del Fiscal del Ministerio Público, si se cumplen los requisitos del articulo 581 ejusdem, y a su vez, que el delito imputado responda a alguno de los hechos punibles enunciados en los literales al y b) del artículo 628 ibídem. En modo alguno se debe confundir la figura de la prevención preventiva que establece el artículo 559 de la Ley a para la Protección del Niño, Nina y Adolescente, con la prevista en el artículo 581 ejusdem que se impone con ocasión del auto de enjuiciamiento, una vez celebrada la audiencia preliminar, pues ésta última implica ya la declaratoria haber mérito para el enjuiciamiento del adolescente imputado al admitirse la acusación contra el presentada, según lo indica la exposición de motivos de la referida ley. Sobre esta base para el momento de llevar a efecto la audiencia de juicio oral y reservado, el juez verificará la conveniencia y procedencia de dictar la prisión preventiva (artículo 581 LOPNNA) para garantizar la presencia del adolescente y asegurar el éxito del Juicio Oral y Reservado por lo que no se verifica la errónea interpretación de la n.j..

En relación al adelanto de opinión relatado por el recurrente es de vital importancia señalar que para que este vicio se configure, debe tratarse de una opinión clara y directa respecto al caso concreto sometido al conocimiento del juez, no de una opinión, general v abstracta sobre un asunto, ni un pronunciamiento relacionado con causas judiciales distintas a la que debe resolver.

Sobre este punto, es importante señalar que la Defensa Técnica privada aduce que el Tribunal realiza un adelanto de opinión al decretar la medida de prisión preventiva luego de haber escuchado la declaración de la víctima, ante esta denuncia, es de vital importancia señalar que la doctrina y jurisprudencia nacional han señalado reiterada y pacíficamente que son dos los presupuestos jurídicos principales para estudiar lo relacionado con imposición de una medida cautelar, bien sea la extrema como lo es la prisión preventiva de las contenidas en el artículo 242 del texto adjetivo penal, de igual forma, ha reiterado que tales requisitos son recurrentes, por lo que faltando uno de ellos la solicitud irremediablemente decaerá. Estos dos presupuestos o requisitos de conocen como fumus boni juris. Y b) Periculum in mora.

El primer requisito constituye la apariencia de buen derecho, y refiere el estado jurídico que la pretensión de la persona reclamante de la medida tiene ante al ordenamiento legal permitiendo al juez valorar (de acuerdo con los razonamientos y las pruebas con aquella presente sustentando su petición) si esta tiene una posición jurídica tal que lo ha suponer que su pretensión eventualmente será reconocida en el pronunciamiento definitivo expedir en la causa, implica para el juez concluir cumplido un ejercicio de verosimil respecto al derecho invocado, que el interés jurídico planteado por el sujeto posee consonancia probable y sustentada con el derecho objetivo que luego en la sentencia dilucidará in extenso en términos efectivos.

En el estudio de este requisito no resulta necesario –ni es posible- el examen con certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino solo de factibilidad su adecuación y credibilidad ante el ordenamiento jurídico. De esa manera, la relación de la pretensión que constituye el objeto del proceso cautelar con el fallo definitivo no puede desprenderse mediante el despliegue de un análisis exhaustivo y profundo de la materia y las actuaciones recogidas en el proceso principal; tal fundabilidad ha de originarse de un conocimiento periférico o superficial de los hechos y el derecho controvertido, de donde se determina mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido en dicho proceso.

La dinámica reflexiva ejercida por el juez en el despacho cautelar no puede constituir un juicio de verdad firme sobre el tema suscitado, ello es contrario a la finalidad del instituto cautelar, que no puede sostener en afirmaciones incontestables.

En realidad, la característica del juicio cautelar, en lo que al fumus boni iuris se refiere, consiste en que su indagación no excede del marco de lo hipotético.

A propósito de las consideraciones hasta aquí desarrolladas cabe advertirse que en múltiples ocasiones ha señalado que el decreto de una medida cautelar de modo alguno debe ser considerado un adelanto de opinión ya que esta situación no juzga al fondo del litigio sometido, en razón de lo cual, no verifica este Cuerpo Colegiado el vicio alegado por el recurrente, por lo que se declara sin lugar la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

Con relación a la SEGUNDA denuncia relacionado con la sustitución de la psicóloga forense por el psiquiatra forense esta Corte de Apelaciones para resolver hace las siguientes consideraciones.

Uno de los graves problemas operativos que se presentaban en la praxis, producto de la falta de personal suficiente o de causas de fuerza mayor (muerte, salida del país, entre otros) es la no comparecencia de los expertos al juicio para deponer sobre el contenido de las experticias que suscribieron, por lo que el legislador, dentro de su sapiencia incorpora dentro del artículo 337 último aparte del COPP la figura denominada como experto sustituto o supletorio la cual es una excepción a la precitada regla.

Cuando el experto (originario), por causa justificada no quede comparecer el juicio, el Juez podrá (de oficio o a petición de parte), ordenar la convocatoria de otro experto (sustituto o supletorio) que deberá poseer la misma ciencia, arte u oficio que el inicialmente convocado. Es decir, que el experto sustituto viene a garantizar el derecho de probar de las partes desglosado a su vez en el derecho de la producción de la prueba sin embargo debemos decir que la interpretación de este dispositivo normativo, debe ser restrictiva y no extensiva ya que puede verse afectado el derecho a la defensa de las partes, en virtud de la imitación cognitiva que indudablemente posee el experto sustituto.

Lo anterior se fundamenta, en que si bien el experto sustituto se equipara desde el ámbito del conocimiento general (de la ciencia, arte u oficio) al experto originario (al ser tan Experto como aquel), no podemos obviar que desde el ámbito especifico se encuentra limitado cognitivamente por no haber actuado directamente en la realización de la experticia o dictamen pericial, lo que haría variar incluso la estrategia del interrogatorio a las partes, ya que la presencia del experto sustituto seria como intérprete (si se nos permite el termino) del contenido de la experticia; aspecto a considerar por al juez al momento de la valoración de la prueba.

En cuanto a este principio, alecciona Delgado Salazar: “El principio de contradicción en cuanto a la actividad probatoria significa que la parte contra quien se invoca o aporta una prueba debe gozar de suficiente oportunidad para conocerla, discutirla y controlarla para que no pueda ingresar al proceso de forma subrepticia, clandestina a espalda de la contraparte, o por sorpresa que esa parte contra la que se pretende accionar con esas prueba tenga la oportunidad de intervenir en el acto probatorio o de otra índole y hacer valer su derecho de confrontarla... (Delgado Salazar, Roberto. La prueba en el proceso penal venezolano. Vadell Hermanos Editores, 3era edición. Pág. 48-49),

Con relación a la denuncia es importante señalar que el psicólogo forense y el psiquiatra forense, se forman en el mismo postgrado que el psiquiatra, para poder tener esta distinción y para poder actuar desde el punto de vista legal, en tal sentido, el psiquiatra forense y el psicólogo forense ejercen las mismas funciones y en el caso de Mérida al ser el Experto Javier Piñero el Jefe del área cumple la dualidad de funciones al estar formado capacitado académicamente en ambas áreas, en razón de lo cual se declara sin lugar la presente denuncia y así se decide.

Con relación a la denuncia de la prueba anticipada el Código Orgánico Procesal Penal, al respecto establece que:

Artículo 289. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Publico o cualquiera de las partes podrá requerir Juez o Jueza de control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración. El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima, aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código

En caso de no haber sido individualizado el imputado se citará para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública. La anticipación probatoria o prueba anticipada, es la excepción al principio de Inmediación contenido en al artículo 16 del Código Orgánico Procesal penal, la cual establece la posibilidad de realizar al acto probatorio antes de la realización de la etapa natural en el proceso del juicio oral en donde bien corresponde.

Respecto de ello, Delgado Salazar, señala que la prueba anticipada es: Es aquella que en el proceso penal se realiza, en principio, en la fase preparatoria por razones de urgencia y necesidad, de asegurar su resultado, pudiendo ser apreciada por el Juez como si se hubiera practicado, siempre que se incorpore allí mediante lectura del acta que la contiene

……La prueba anticipada es aquella que se realiza antes de la oportunidad procesal en que debería tener lugar, ya sea por razones de urgencia (periculum in mora) o de necesidad de aseguramiento de sus resultados (irrepetibilidad) De ahí su denominación anticipada. Todo lo cual indica, que la prueba anticipada puede ser solicitada en la fase preparatoria o intermedia del proceso penal en razón de la naturaleza definitiva e reproducible del acto, que presenta una lógica posibilidad de que se haga posible su producción el juicio oral

Así l las cosas, se verifica de las actuaciones que la víctima quien fue debidamente citada para que acudiera a la audiencia de inicio de Juicio Oral y Reservado, en razón de lo cual, a los fines de garantizar el principio de inmediación y de oralidad, debe valorar la declaración que la víctima hace ante las partes presentes, lo cual efectivamente realizado por la juez a quo, en razón de lo cual no se verifica el vicio alegado por la defensa, lo que hace procedente la declaratoria sin lugar de la presente denuncia Y ASI SE DECIDE."

Es indiscutible que la sentencia bien sea absolutoria o condenatoria deberá recoger en un análisis certero todo el recorrido procesal llevado a cabo por las partes, deberá expresar acertadamente las razones de hecho y de derecho que llevaron al desiderátum procesal, debe ser fundada en derecho y cargada de motivación. Al respecto, la Sala Constitucional mediante sentencia núm. 1893, del 12 de agosto de 2002. indicó, que:

"... en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso L.E.B. de Osorio)

Igualmente, esta Sala ha señalado que el artículo 49 de la Carta Magna no dice expresamente, pero forma parte de su esencia que todo fallo debe ser motivado, para que les partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones, ya sea la petición de condena o absolución en el proceso penal, o bici la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda en los distintos procesos, en el que se incluye el procedimiento de amparo. Por tanto, solo así puede calificarse el error Judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49, o puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los Jueces, según el numeral 4 del mismo artículo, o puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6 por lo que todo acto de juzgamiento debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Además, [e]s la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían por lo cual surgiría un caos social (vid. sentencia del 24 de marzo de 2000 caso: José G.D.M.U. y otro).

Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, la cual en el proceso penal debe acercarse a la verdad de los hechos, como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Esa obligación del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y de analizar el contenido de los alegatos de las partes, así como de las pruebas, para explicar en consecuencia, las razones por las cuales las aprecia o desestima se materializa a través de una sentencia, o bien de un auto y así el Estado Venezolano cumple con su labor de impartir justicia en la resolución de conflictos jurídicos

Así las cosas, esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que le corresponde a todas las partes involucradas en el proceso, correspondiéndole entonces tanto al imputado, a la víctima y al Ministerio Público, que tiene la misma posición, delineada por la objetividad en los términos planteados en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, de sujeto agente y no exactamente de tercero de buena fe, en razón de que ejercita la acción penal en interés del Estado.

Razón por la cual el imputado tiene derecho de conocer los motivos por los cuales fue absuelto o condenado al igual que la víctima y el Ministerio Públicos…".

Con base a lo anteriormente transcrito, esta representación de la defensa eleva para conocimiento de la Sala de Casación Penal las siguientes denuncias:

PRIMERA DENUNCIA:

VIOLACIÓN DE LA LEY POR FALTA DE APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 26 Y 49 NUMERALES 1 Y 8 AMBOS DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Incurrió la Corte de apelaciones en violación de la Ley por falta de aplicación de los artículos 26 y 49 numerales 1 y 6 Constitucional, toda vez que considera esta defensa que existe FALTA DE MOTIVACION por parte de la Corte al dictar la sentencia, ya que no resolvió todos los puntos alegados en la Primera Denuncia plateada en el Recurso de Apelación correspondiente a "PRIMER MOTIVO DE APELACIÓN: VIOLACION DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRONEA APLICACIÓN DE UNA N.J.: Con el presente motivo de apelación denunciamos la violación de la ley por inobservancia de una n.j. como lo es lo contenido en el artículo 49, 2 Constitucional y articulo 540 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así mismo se denuncia la errónea aplicación de una n.j., específicamente el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes"

Ahora bien, la Corte de Apelaciones, al momento de dictar su dispositiva establece entre otras cosas to siguiente: "En relación al adelanto de opinión relatado por el recurrente es de vital importancia señalar que para que este vicio se configure, debe tratarse de una opinión clara y directa respecto al caso concreto sometido al conocimiento del juez, no de una opinión general y abstracta sobre un asunto, ni un pronunciamiento relacionado con causas judiciales distintas a la que debe resolver".

Es importante señalar, que nuestra PRIMERA DENUNCIA del Recurso de apelación se fundamentaba en un flagrante adelanto de opinión realizado por la Juez de Juicio en donde manifestó: “… En mérito a las consideraciones señaladas, este Tribunal Primero de Primera instancia en Funciones de Juicio del Sistema Penal de Responsabilidad de los y las adolescentes, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley habiendo escuchado la declaración del niño victima en esta oportunidad y tomando en consideración lo establecido por la jueza de control al término de la audiencia preliminar así como en el correspondiente auto de enjuiciamiento, en cuanto a la ratificación de las medidas cautelares menos gravosas para el acusado Yeferson L.Q.T., específicamente las contenidas en los literales "b", "c", "d" y "f de la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes, aprecia que las circunstancias por las cuales se sustituyó la prisión preventiva han variado, y tomando en consideración lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños. Niñas y adolescentes, siendo que nos hallamos ante un hecho punible perseguible de oficio, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, que existen suficientes elemento de convicción para estimar que al acusado es el autor del hecho punible, que para esta juzgadora a partir este momento, existe un riesgo razonable de que el adolescente evada el proceso, así como un temor fundado de obstaculización u obstrucción de pruebas y evidentemente un peligro grave para víctima y los testigos, aplicando las máximas de la experiencia puesto que se insiste- más recientemente, en el caso penal No:J01-2034-2021, seguido contra un adolescente por la presunta comisión del mismo tipo penal aquí atribuido en cuya audiencia de inicio de juicio oral y reservado acudió el niño victima a rendir declaración el encausado evadió el proceso, riesgo este dado precisamente por hallarse en libertad bajo el cumplimiento de medidas cautelares menos gravosas, lo cual ha interferido en la continuación del debate resuelve que lo procedente en el presente caso es revocar las medidas cautelares impuestas al acusado Yeferson L.Q. Torres”.

Esa fundamentación nos llevó a plantear la denuncia en los términos ya descritos solicitándole a la Corte de Apelaciones que se pronunciara sobre: 1) la violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica como lo es lo contenido en el artículo 49.2 Constitucional y artículo 540 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y 2) la errónea aplicación de una n.j., específicamente el artículo 581 de la Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

La Corte de Apelaciones del Estado Bolivariano de Mérida en su pronunciamiento silenció totalmente lo pedido por la defensa, pues no hizo ningún pronunciamiento sobre la violación de la ley por inobservancia de una n.J. como lo es lo contenido en el artículo 49.2 Constitucional y artículo 540 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños. Niñas y Adolescentes, constituyendo tal silencio una motivación en el fallo.

Pero es que, yendo más allá aun, la Corte de Apelaciones al intentar dar respuesta a la segunda parte de la PRIMERA DENUNCIA en relación a la errónea aplicación de una n.j., específicamente el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes hace argumentaciones insustanciales tomando en cuenta artículos de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que nada tenían que ver con lo planteado en el Recurso de Apelación interpuesto

La corte de Apelaciones establece que "Sobre este punto es importante señalar que la Defensa Técnica privada aduce que el Tribunal realiza un adelanto de opinión al decretar la medida de prisión preventiva, luego de haber escuchado la declaración de la víctima (esto en relación al adelanto de opinión) Situación está que no es cierta, toda vez que la defensa fundamento la existencia de un adelanto de opinión, al Tribunal de Juicio manifestar que aprecia que las circunstancias por las cuales se sustituyó la prisión preventiva han variado, y así tomando en consideración lo establecido en el artículo 44 de la Constitución la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes siendo que nos hallamos ante un hecho punible perseguible de oficio cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, que existen suficientes elemento de convicción para estimar que el acusado es el autor del hecho punible (Negritas y subrayado por la defensa)

Ese fue nuestro fundamento de la denuncia estableciendo que es inentendible que luego de escuchar un solo órgano de prueba, se haya pronunciado el Tribunal de Juicio sobre la “existencia de suficientes elementos de convicción", cuando es conocido por todos en derecho, que el Juez de Juicio debe valorar las pruebas evacuadas en el proceso y una vez escuchadas todas y cada una de ellas dictar su pronunciamiento correspondiente, no antes, porque hacerlo con anterioridad a la sentencia constituirá un adelanto de opinión y eso fue lo denunciado por la defensa. No le estaba permitido valorar adelantadamente un medio de prueba pues con ello vulneraba la condición del encartado de autos, particularmente el concepto de presunción de inocencia contenido en el artículo 49, Numeral Segundo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y articulo 540 de la Ley Orgánica Para la Protección de niños, niñas y adolescentes

Como pueden observar honorables magistrados, la Corte incurrió en VIOLACIÓN DE LA LEY POR FALTA DE APLICACION DE LOS ARTÍCULOS 26 Y 49 NUMERALES 1 Y 8 AMBOS DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, al carecer la sentencia de su debida motivación, omitiendo pronunciamiento en perjuicio del acusado, específicamente en lo referente a la violación de la ley por inobservancia de una n.j. como lo es lo contenido en el artículo 49.2 Constitucional y articulo 540 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, lo cual según criterio de nuestro m.t. es una falta de motivación manifiesta. (…)” (sic).

La Sala para decidir observa:

En cuanto a la presente denuncia esta Sala de Casación Penal observa que los impugnantes relatan la presunta violación de lo establecido en el artículo 26 numeral 1 y 49 numeral 8, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto, al decir de la defensa “que existe FALTA DE MOTIVACION” por parte de la referida Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, con Competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente que, al momento de dar respuesta al “PRIMER MOTIVO DE APELACIÓN: VIOLACION DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRONEA APLICACIÓN DE UNA N.J.:” estableció, entre otras cosas, lo siguiente “’‘En relación al adelanto de opinión relatado por el recurrente es de vital importancia señalar que para que este vicio se configure, debe tratarse de una opinión clara y directa respecto al caso concreto sometido al conocimiento del juez, no de una opinión general y abstracta sobre un asunto, ni un pronunciamiento relacionado con causas judiciales distintas a la que debe resolver’".

Dicho esto, y con el fin de examinar el motivo alegado, debe tomarse en cuenta lo que establece el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual, el Recurso de Casación:

“… Se interpondrá mediante escrito fundado en el cual se indicarán, en forma concisa y clara, los preceptos legales que se consideren violados por falta de aplicación, por indebida aplicación, o por errónea interpretación, expresando de qué modo se impugna la decisión, con indicación de los motivos que lo hacen procedente, fundándolos separadamente si son varios. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo”.

De esta disposición se desprende que el escrito de Casación deberá contener: a) indicación de las disposiciones que se consideran violadas (lo cual implica, además de la mención y cita del texto de la previsión normativa, el análisis de su contenido); b) las razones por las cuales se impugna la decisión, es decir, explicando por qué se afirma que dichas normas fueron infringidas (lo cual exige que se dé cuenta de los antecedentes del caso, lo declarado por el tribunal o los planteamientos que no fueron respondidos, la transcripción e interpretación de los fallos o textos judiciales en los cuales se sustente, así como las partes que guarden relación con la denuncia); y c) si fueren varios los motivos de violación de ley que de manera enunciativa señala el precepto citado, deberán, en obsequio de las exigidas concisión y claridad, ser planteados de manera separada.

Al respecto, esta Sala de Casación Penal, observa del examen que hizo al escrito en el que se plasma la denuncia bajo análisis, que los recurrentes se limitaron a invocar de manera general los dispositivos legales y constitucionales cuya falta de aplicación cuestionan, sin realizar un análisis de su contenido, y mucho menos establecer de qué forma dicha normativa habría sido violada por su falta de aplicación por parte de la Alzada.

Así, los artículos 26 numeral 1 y 49 numeral 8, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela invocados por los recurrentes, prevén el derecho a la tutela judicial efectiva y la garantía del debido proceso; sin embargo, en la denuncia analizada del Recurso de Casación no se explican los mandatos, prohibiciones o autorizaciones derivados de dichas previsiones que habrían sido desconocidos en este caso, es decir, no se aclara en qué medida y en qué forma dichos preceptos vinculaban a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, con Competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente , y en qué sentido no fueron aplicados.

En tal sentido, esta Sala ha reiterado que el vicio de violación de la ley, por falta de aplicación, como primer presupuesto se indica que los recurrentes no debe limitarse a solo enunciar el artículo que no aplicó la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, con Competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, sino indicar que parte del artículo denunciado no aplicó el Juez, como segundo presupuesto el criterio jurisprudencial supra indica que, los recurrentes deben establecer los fundamentos lógicos que comprenden la aplicación de la norma que el Juez omitió aplicar.

Así las cosas, esta Sala de Casación Penal en sentencia núm. 293 del 16 de septiembre de 2014, fijó criterio respecto a la violación a la ley por falta de aplicación al tenor siguiente:

“Respecto a la violación de ley, por falta de aplicación, es importante señalar que la misma consiste en un error de falso juicio de derecho, cuando el juez en la selección de una norma yerra al aplicarla al caso concreto, bien porque dicha norma está derogada, o no ha entrado e n vigencia, o se ignora su existencia. (Subrayado por esta Sala).

Así también la Sala de Casación Penal en decisión núm. 308 de 17 de octubre de 2014, estableció lo siguiente:

“Cuando se denuncia en casación la falta de aplicación de un precepto legal, no basta con enunciar tal vicio, debe establecerse de manera contundente qué parte del precepto no fue aplicado, así como, los fundamentos lógicos en virtud de los cuales se estima que era la disposición legal que correspondía aplicar a la controversia, contrastando tal circunstancia con los preceptos legales efectivamente aplicados en el fallo recurrido”. (Subrayado de esta Sala).

En ese sentido, la Sala de Casación Penal estima que el alegato según el cual el fallo impugnado carece de motivación no se encuentra debidamente fundado, pues a pesar de realizar transcripciones de extractos del recurso de apelación no puntualiza ni se patentiza cuál es la argumentación propia que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, con Competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, debió desarrollar en su decisión y cuáles serían esos fundamentos que no fueron plasmados en la sentencia, lo cual resulta necesario referirlos en aquellos casos en los cuales se sostenga que no hubo motivación por parte de la Alzada en cuanto a alguno o a la totalidad de los planteamientos presentados en el recurso de apelación, como ocurre en el caso bajo análisis.

Respecto a este particular, las recurrentes hicieron mención a que toda decisión debe ser motivada, a que esta Sala de Casación Penal ha establecido en qué consiste la motivación, y a que las Cortes deben motivar, pero todo ello sin exponer de manera clara, precisa, concisa y razonada los elementos que darían cuenta de la alegada falta de motivación y sin explicar su incidencia en el fallo dictado.

En este sentido, esta Sala en sentencia núm. 390 del 2 de diciembre de 2014, respecto al vicio de inmotivación de una sentencia estableció lo siguiente:

“esta Sala advierte que, al momento de denunciar la falta de motivación de una sentencia, no basta simplemente con mencionar tal circunstancia, es necesario fundamentar de manera correcta la infracción de los artículos legales presuntamente infringidos por las C.d.A., el motivo de procedencia de los mismos y que se indique de manera motivada, la relevancia del mismo y su incidencia en el dispositivo del fallo”. (Subrayado por esta Sala).

Asimismo, en cuanto a la motivación de la sentencia, ha dicho la Sala de Casación Penal, en sentencia núm. 339 del 29 de agosto de 2012, que:

“La motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, da a conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. Como es sabido, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al tema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario”.

De igual forma la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en torno a la motivación de las sentencias, expresó mediante decisión núm. 1713, del 14 de diciembre de 2012, que:

“… para que una decisión se estime motivada, debe contener las razones, los motivos, los fundamentos o la justificación de lo fallado; dichas razones deben ser jurídicamente racionales, es decir, fundadas en el Derecho (el Derecho entendido como integrado por las normas de rango sublegal, legal, constitucional y pactadas internacionalmente aplicables al caso, tal como se dijo anteriormente); deben ser coherentes y deben ser razonables…”.

Aunado a ello, observa la Sala de Casación Penal, que los recurrentes denuncian una presunta inmotivación por parte de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, con Competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente para luego dejar sentado que la misma al dar respuesta a su denuncia, dejó plasmado que "En relación al adelanto de opinión relatado por el recurrente es de vital importancia señalar que para que este vicio se configure, debe tratarse de una opinión clara y directa respecto al caso concreto sometido al conocimiento del juez, no de una opinión general y abstracta sobre un asunto, ni un pronunciamiento relacionado con causas judiciales distintas a la que debe resolver". Lo que deja en evidencia que, la denuncia plasmada por los recurrentes, lo que plantea, es una inconformidad con el fallo de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, con Competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente y no una violación de ley por falta de aplicación de un precepto legal.

Al respecto, es necesario reiterar que las partes no pueden procurar por medio del recurso de casación, que sean revisados fallos que no le son favorables, más allá de las razones procesales o jurídicas atribuibles a la alzada, debiendo cumplirse con los requisitos que establece la ley, por cuanto este grado del proceso penal no constituye una instancia que puede conocer de todas las decisiones por el simple hecho que el impugnante las considere contrarias a sus intereses.

Sobre la base de lo anterior, lo procedente y ajustado a Derecho es DESESTIMAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADA la primera denuncia, por no cumplir con las exigencias pautadas en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación al artículo 457, eiusdem. Así se decide.

De igual manera, en su segunda denuncia, el recurrente planteó

SEGUNDA DENUNCIA

VIOLACIÓN DE LA LEY POR ERRONEA INTERPRETACIÓN DE UNA N.J. ESPECIFICAMENTE EL CONTENIDO DEL ARTICULO 337 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL:

Incurrió la Corte de apelaciones en violación de la Ley por errónea Interpretación de una n.j., específicamente el contenido del artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que considera esta defensa que al dar respuesta a nuestra denuncia explanada en el Recurso de apelación referida a la VIOLACION DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRONEA APLICACIÓN DE UNA N.J. (artículo 337 del COPP), la Corte de Apelaciones interpreto erróneamente dicha norma al establecer “Con relación a la SEGUNDA denuncia, relacionado con la sustitución de la psicóloga forense por el psiquiatra forense esta Corte de Apelaciones para resolver hace las siguientes consideraciones.

Uno de los graves problemas operativos que se presentaban en la praxis producto de la falta de personal suficiente o de causas de fuerza mayor (muerte, salida del país, entre otros) es la no comparecencia de los expertos al juicio para deponer sobre el contenido de las experticias que suscribieron por lo que el legislador, dentro de su sapiencia incorpora dentro del articulo 337 Ultimo aparte del COPP la figura denominada como experto sustituto o supletorio la cual es una excepción a la precitada regla.

Cuando el experto (originario), por causa justificada no puede comparecer al juicio, el Juez podrá (de oficio o a petición de parte), ordenar la convocatoria de otro experto (sustituto o supletorio) que deberá poseer la misma ciencia, arte u oficio que el inicialmente convocado Es decir, que el experto sustituto viene a garantizar el derecho de probar de las partes desglosado a su vez en el derecho de la producción de la prueba sin embargo debemos decir que la interpretación de este dispositivo normativo, debe ser restrictiva y no extensiva ya que puede verse afectado el derecho a la defensa de las partes, en virtud de la limitación cognitiva que indudablemente posee el experto sustituto.

Lo anterior se fundamenta, en que si bien el experto sustituto se equipara desde el ámbito del conocimiento general (de la ciencia, arte u oficio) al experto originario (al ser tan experto como aquel), no podemos obviar que desde el ámbito específico se encuentra limitado cognitivamente por no haber actuado directamente en la realización de la experticia o dictamen pericial, lo que haría variar incluso la estrategia del interrogatorio a las partes, ya que la presencia del experto sustituto seria como Intérprete (si se nos permite el término) del contenido de la experticia aspecto a considerar por el juez al momento de la valoración de la prueba

En cuanto a este principio, alecciona Delgado S.E. principio de contradicción en cuanto a actividad probatoria significa que la parte contra quien se invoca o aporta una prueba debe gozar de suficiente oportunidad para conocerla, discutirla y controlarla para que no pueda ingresar al proceso de forma subrepticia, clandestina a espalda de la contraparte, o por sorpresa que esa parte contra la que se pretende accionar con esa prueba tenga la oportunidad de intervenir en el acto probatorio o de otra índole y hacer valer su derecho de confrontarla." (Delgado Salazar, Roberto: La pruebas en el proceso penal venezolano Vadell Hermanos Editores, 3era edición Pág. 48-49).

Con relación a la denuncia es importante señalar que el psicólogo forense y el psiquiatra forense, se forman en el mismo postgrado que el psiquiatra, para poder tener esta distinción y para poder actuar donde el punto de vista legal en este sentido, el psiquiatra forense y el psicólogo forense ejercen las mismas funciones y en el caso de Mérida al ser el Experto J.P. el jefe del área cumple la dualidad de funciones al estar formado y capacitado en ambas áreas, en razón de lo cual se declara sin lugar la presente denuncia y así se decide”

El articulo 337 nos establece: "Expertos: Los expertos o expertas responderán directamente a las preguntas que les formulen las partes y el tribunal. Si resulta conveniente el tribunal podrá disponer que los o expertas presencien los actos del debate Podrán consultar notas y dictámenes sin que pueda reemplazarse la declaración por su lectura.

Esta disposición es aplicable, en lo pertinente, a los intérpretes

En caso de que el experto llamado a comparecer no pudiere asistir por causa justificada, el Juez o Jueza podrá ordenar la convocatoria de un sustituto con idéntica ciencia, arte u oficio de aquel inicialmente convocado,"

Como pueden observar Honorables Magistrados no le asiste la razón a la Corte de apelaciones al explanar en su sentencia los alegatos que hoy se impugnan. Pretende subrepticiamente cambiar el contenido del 337 del Código Orgánico Procesal Penal, deformando el contenido del mismo, cuando expresa: "Ordenar la convocatoria de otro experto (sustituto o supletorio), que deberá poseer la misma ciencia, arte u oficio que el inicialmente convocado" (negrillas y subrayado de la defensa).

El texto del artículo 337 en su último aparte establece. "Podrá ordenar la convocatoria de un sustituto con idéntica ciencia, arte u oficio, de aquel inicialmente convocado”. El concepto idéntica marca el destino del argumento de la Corte de Apelaciones al producir el fallo. Idéntica, es evidente que es igual y no se puede entender que un Psicólogo, formado en una ciencia social sea idéntico que un Psiquiatra formado en una ciencia de la salud. Tal argumento expresa la ligereza por parte de la Corte de Apelaciones, para decidir el fondo del pleito. Es imposible entender que se acepte el concepto emitido por el órgano jurisdicente, que el psicólogo forense y el psiquiatra forense se forma en el mismo postgrado que el psiquiatra, para poder tener esta distinción y para poder actuar desde el punto de vista legal. Tal dictamen de la Corte de Apelaciones produce una desmejora al concepto de sano juzgamiento, pues la Corte de Apelaciones en el texto del fallo ERRONEAMENTE INTERPRETÓ lo que expresa el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal.

Pero es que más grave aún estableció circunstancias, sin la debida actividad probatoria, como la siguiente "el psiquiatra forense y el psicólogo forense ejercen las mismas funciones y en el caso de Mérida al ser el Experto J.P. el jefe del área cumple la dualidad de funciones al estar formado y capacitado académicamente en ambas áreas, en razón de lo cual se declara sin lugar la presente denuncia y así se decide"

No puede la Corte de Apelaciones simplemente establecer una argumentación como la descrita, sin informar al acusado, de por qué y cuáles son los motivos de hecho y de derecho que la llevaron a arribar a semejante conclusión. No se establece de donde determina la Corte de Apelaciones que el Doctor J.P. está capacitado académicamente en ambas áreas.

Por todo lo anteriormente descrito. es evidente la ERRONEA INTERPRETACIÓN que se hace del contenido y alcance del artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual debe ser declarado con lugar por parte de este Honorable Tribunal, por ser una denuncia fundamentada y que evidencia al errado proceder de la Corte de Apelaciones.

Solicitamos que el presente RECURSO DE CASACIÓN sea admitido, y sustanciado conforme a derecho, y en definitiva declarado CON LUGAR y se anule la sentencia emanada de la Corte de Apelaciones, se ordene la realización de un nuevo juicio oral y reservado, y se le conceda una medida cautelar al encartado de autos (…)”. (Sic).

En cuanto a la segunda denuncia los recurrentes alegaron la presunta violación de la ley, por errónea interpretación de una n.j. específicamente el contenido del artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el presente caso, el recurrente comenzó su planteamiento denunciando que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, con Competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente incurrió en la “errónea interpretación” del artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal al señalar que la referida Corte de Apelaciones “subrepticiamente cambiar el contenido del 337 del Código Orgánico Procesal Penal, deformando el contenido del mismo, cuando expresa: "Ordenar la convocatoria de otro experto (sustituto o supletorio), que deberá poseer la misma ciencia, arte u oficio que el inicialmente convocado” y “estableció circunstancias, sin la debida actividad probatoria, como la siguiente ‘el psiquiatra forense y el psicólogo forense ejercen las mismas funciones y en el caso de Mérida al ser el Experto J.P. el jefe del área cumple la dualidad de funciones al estar formado y capacitado académicamente en ambas áreas, en razón de lo cual se declara sin lugar la presente denuncia y así se decide”. Para finalmente expresar que “No puede la Corte de Apelaciones simplemente establecer una argumentación como la descrita, sin informar al acusado, de por qué y cuáles son los motivos de hecho y de derecho que la llevaron a arribar a semejante conclusión. No se establece de donde determina la Corte de Apelaciones que el Doctor J.P. está capacitado académicamente en ambas áreas”

De allí que, entiende esta Sala que el recurrente alega la errónea interpretación de una norma legal, específicamente el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal sin especificar cómo y por qué fue erradamente interpretada por la Corte de Apelaciones, cuál es la interpretación, que a su juicio debió dársele y cuál es la relevancia o influencia que tiene el vicio en el dispositivo del fallo; aspectos todos omitidos por el accionante en casación al plantear su denuncia.

Cabe destacar que la infracción por errónea interpretación de una norma penal, se materializa cuando el juez o la jueza aun conociendo la existencia y validez de una disposición apropiada al caso, eligiéndola acertadamente, equivoca el sentido en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no le da el verdadero significado, haciendo derivar de ella, consecuencias que no concuerdan con su contenido.

Sobre este particular, la Sala de Casación Penal ha decidido de manera reiterada que, para denunciar en casación la errónea interpretación de una norma, debe ponerse de manifiesto lo siguiente:

“(…) en primer lugar, cuál fue la interpretación dada a la misma, por qué fue erradamente interpretada, cual es la interpretación, que a juicio del denunciante, debe dársele y cuál es la relevancia o influencia que tiene el vicio en el dispositivo del fallo, a los fines de poder determinar si efectivamente, éste afectó de manera determinante la resolución del caso que hiciera procedente su declaratoria o constituyó la violación de algún derecho o garantía legal o constitucional (…)”. (Sentencia N° 275, del 19 de julio de 2012).

Del análisis hecho a esa denuncia, observa esta Sala que no se desprende cuál fue la supuesta errónea interpretación que, a criterio de la defensa privada, incurrió la Corte de Apelaciones, ni tampoco se explica cómo se quebrantaron los derechos o garantías legales y constitucionales de su representado con respecto al artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal, presuntamente infringido por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, con Competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, ya que el recurrente se ciñe a realizar una serie de planteamientos referidos a presuntos vicios incurridos en la fase del juicio oral y reservado, ante el Juez de Juicio, contrariando con ello la doctrina de la Sala de Casación Penal que establece que el recurso de casación está dirigido a revisar las sentencias de las C.d.A..

En relación a lo antes indicado, esta Sala considera oportuno señalar que de lo planteado en el presente escrito recursivo, se denota la ausencia de una exposición que delimite con claridad el motivo por el cual se impugna el fallo recurrido, es decir, de lo expuesto se desprende que el recurrente denuncia que el Tribunal de Alzada incurrió en la violación de la ley por errónea interpretación sin especificar cuál fue la interpretación dada a la misma, y por qué fue erradamente interpretada dicho precepto legal.

En tal sentido, dichos planteamientos dejan en evidencia la inconformidad de quienes recurren con la resolución dictada en fase de juicio, por cuanto no se precisó como se materializó en el fallo de segunda instancia el vicio denunciado, lo cual, tal como se enfatizó anteriormente, no es propio con el carácter extraordinario del Recurso de Casación, cuya naturaleza y utilidad radica en que no se puede pretender que la Sala de Casación Penal se avoque como una tercera instancia que conozca sobre la valoración de los hechos y de los medios probatorios presentados en la fase de juicio, con el objeto de someter a revisión la decisión dictada en primera instancia.

Finalmente, es de resaltar que no basta sólo alegar la inconformidad con el fallo emitido por la alzada, la disposición legal infringida y el motivo de procedencia, sino que es necesario precisar, de qué modo se impugna la decisión y que el fundamento sea claro, como lo requiere el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre la base de lo anterior, lo procedente y ajustado a Derecho es DESESTIMAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADA la segunda denuncia, por no cumplir con las exigencias pautadas en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación al artículo 457, eiusdem. Así se decide

DECISIÓN

Por lo antes expuesto, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO, el Recurso de Casación presentado por los abogados F.L. Monsalve Moreno y O.M.R., en su carácter de defensores privados del adolescente (cuya identidad se omite de conformidad con lo previsto en los artículos 65, parágrafo segundo, y 545 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), contra la decisión emitida el 25 de marzo de 2022, por la “… Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida…”, la cual declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto al fallo publicado el 11 de noviembre de 2021, proferido por el “Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio de la Sección Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Mérida”, mediante el cual, Sancionó al adolescente, antes mencionado, a cumplir “…LA PENA DE OCHO (8) AÑOS DE PRISIÓN…”, por la comisión del delito de “... ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN ORAL, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente…”, por no encontrase llenos los extremos de los artículos 451, 454 y 457 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente. Remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los trece (13) días del mes de octubre de dos mil veintidós (2022). Años: 212° de la Independencia y 163° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

La Magistrada Vicepresidenta, El Magistrado,

C.M.C. GILLY MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ Ponente

La Secretaría,

ANA YAKELINE CONCEPCIÓN DE GARCÍA

Exp. AA30-P-2022-00220

CMCG