Sentencia nº 305 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, 25-10-2022

Ponencia de la Magistrada Doctora ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

En fecha 27 de septiembre de 2022, se dio entrada en la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al presente expediente contentivo del RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por las abogadas M.M.G. y Diveana Matos Varela, en su carácter de “Fiscal Auxiliares Interinos adscritas a la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público del Estado Trujillo”, en el proceso seguido al ciudadano DOMINGOS DE ABREU DE ABREU, titular de la cédula de identidad número V-9.167.589, contra la sentencia publicada el 14 de junio de 2022, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, en la cual declaró “…SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos, Interpuesto por el Abg. M.M. en su carácter de Fiscal Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo (…) seguida al ciudadano D.D.A. ejercido contra la decisión dictada en fecha 21-01-2022 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N°5 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo…” en la cual “ DECLARA: PRIMERO DECRETA EL SOBRESEIMIENTO de la presente a favor del ciudadano D.D.A. (…) por el delito de CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE…” (sic). [Mayúsculas del texto]

En esa misma fecha (27 de septiembre de 2022), se dio entrada al expediente contentivo del proceso seguido en contra del ciudadano mencionado anteriormente, asignándosele el alfanumérico AA30-P-2022-000261, y en esa misma fecha, se asignó la ponencia a la Magistrada Doctora ELSA JANETH GÓMEZ MORENO, según lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, le corresponde a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, determinar su competencia para conocer del presente Recurso de Casación y, en tal sentido, observa:

A primo tempore, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como instrumento jurídico de normas supremas, en su Título V “De la Organización del Poder Público Nacional”, Capítulo III “Del Poder Judicial y del Sistema de Justicia”, Sección Segunda “Del Tribunal Supremo de Justicia”, dispone en su artículo 266, numeral 8, lo siguiente:

“Artículo 266. Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:

…

8. Conocer del recurso de casación…”.

Igualmente, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en lo referido a las facultades y atribuciones de cada una de las Salas que integran este M.T., de manera concreta, respecto a la Sala de Casación Penal, en su Título II “De las Competencias y Atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia”, Capítulo I “De las competencias de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia”, artículo 29, numeral 2, establece:

“…Competencias de la Sala Penal.

Artículo 29. Son competencias de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia:

…

2. Conocer los recursos de casación y cualesquiera otros cuya competencia le atribuyan las leyes en materia penal…”.

De acuerdo con el contenido de las normas jurídicas parcialmente transcritas, se determina que corresponde a la Sala de Casación Penal, el conocimiento de los recursos de casación que en materia penal se ejerzan contra las decisiones de los tribunales penales de segunda instancia; en consecuencia, la Sala determina su competencia para conocer del presente asunto.

DE LOS HECHOS

Los hechos relatados en el escrito de acusación presentado en fecha 28 de diciembre de 2021, por las abogadas M.M.G. e I.P.C., “Fiscal Auxiliar Interina y Fiscal Provisorio adscrita a la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público”, en contra del ciudadano DOMINGOS DE ABREU DE ABREU, son los siguientes:

“…El día 29-05-2021, siendo aproximadamente las 02.30 de la tarde los funcionarios S/M BARRIOS AZUAJE RICARDO, SIM2 BECERRA BENCOMO JOSE, S/M3 PEÑA BERMUDEZ JOSUE Y S/1 L.V.E. adscritos al Destacamento 231 del Comando de Zona Nº 23 de la Guardia Nacional Bolivariana se trasladan al Sector El Dividive, vía pública, carretera panamericana, instalaciones de la Estación de Servicio Chiquinquira de Municipo Miranda, estado Trujillo, ya que realizaban diligencias de investigación en la causa pada MP-82542 2021, seguida por la presunta comisión de un delito previsto en la Ley Orgánica de Precios Justos, entre las cuales estaban la de tomar entrevistas a testigos de los hechos denunciados, siendo que una vez que se encuentran en el lugar son atendidos por la ciudadana identificada como D.d.V.A., encargada o administradora de la estación de Servicio Chiquinquira, a quien le solicitan que informe si en el lugar hay cámaras de seguridad a fin de poder observar los videos de los 20 al 27 de abril de 2021 con los cuales pudieran desprenderse elementos de interés criminalístico, siendo que la administradora informa a la comisión que las cámaras de video al parecer no funcionan y que esto es manejado por el propietario de la Estación de Servicio Chiquinquira CA ciudadano D.D.A., a quien trataba de localizar vía telefónica: no obstante, los funcionarios quienes estaban acompañados de los ciudadanos L.J.R.V y M.AS.C. como testigos presenciales de su actuación actuando de conformidad con el articulo 186 y 291 del Código Orgánico Procesal penal, verifican que en ese momento la estación de Servicio estaba suministrando a varios vehiculos combustible del tipo gasolina y gasoil, así como observan que existen cuatro (4) islas o surtidores de combustibles, de los cuales dos son para combustible de tipo gasolina y dos para el combustible del tipo gasoil dejando constancia que estaba presente otro ciudadano identificado como W.G.C., quien labora como bombero en esa estación de Servicio y señala que su jefe es el ciudadano DOMINGO DE ABREU estando presente otro ciudadano identificado como L.R.P.A y labora como obrero supervisor en ese lugar: luego lo funcionarios castrenses le piden a la ciudadana D.D.V.A. administradora de la estación de Servicio Chiquinquira, que les indique cual es la superficie total de está empresa y les indica que esta el restaurante, a parte posterior donde hay un estacionamento y taller de reparación de vehiculos sin funcionar y le piden autorización a esta ciudadana para verificar el lugar accediendo la misma y los acompaña junto a los testigos antes referidos, y en ese instante la ciudadana D.d.v.A. manifesto que ella tiene llave de acceso a ese lugar posterior aunque casi no la frecuenta y una vez que caminan hacia el estacionamiento posterior el cual es amplio con techo de laminas de zinc y paredes de bloques frisadas y pintadas en color blanco con piso de cemento observando que hay dos plantas electricas, una de color amarillo y la otra de color naranja, ambas marca Caterpilar de 120 KVA que de acuerdo a lo explicado por la ciudadana D.d.V.A., son utilizadas para generar electricidad ya que falla bastante la energia eléctrica, denotando la comisión castrense que alli mismo al lado de estas plantas, hay un tanque aereo de color anaranjado con capacidad para almacenar ocho mil (8000) litros de liquido y verifican que hay dentro de este tanque dentro del cual estan almacenados aproximadamente trescientos (300) litros de combustible del tipo gasoil, de acuerdo al olor que emana del mismo, asi como ven que en este tanque aereo sale una manguera elaborada en material sintetico de color verde con un largo aproximado de cinco (5) metros la cual en uno de sus extremos está conectada con la parte superior de este tanque y en el otro extremo se conecta con las dos plantas eléctricas ya descritas del mismo modo aprecian que hay una segunda manguera elaborada en material sintético de color negro con un largo aproximado de doscientos cincuenta (250) metros la cual en uno de sus extremos se conecta con la parte superior de este tanque de color anaranjado y el aire extremo se conecta de forma ex profeso con la tubería principal que da con el surtidor de la isla número 4 que dispensa combustible del tipo gasoil que incluso pudieron observar os funcionarios que a medida que sale combustible y con esta manguera artesanal llega al tanque de color anaranjado, este surtidor numero 4 va marcando los litros, por lo que de seguidas los funcionarios castrenses le piden a la administradora que explique si tienen permiso emitido por el ente respectivo Ministerio del poder Popular para Petróleos, así como permiso emitido por el Cuerpo de Bomberos, para que exista esta conexión ex profeso, a lo cual respondió la ciudadana D.d.V.A., que eso lo puede es explicar el propietario de la Estación de Servicio, Ciudadano DOMINGOS DE ABREU, quien se presenta al lugar aproximadamente a las 8:00 de la noche, a quien los funcionarios castrenses le explican el motivo por el cual se encuentran en el lugar y le solicitan que exhiba los permisos pertinentes para poder tener esa conexión que va del surtidor numero 4 a través de una manguera elaborada en material sintético de color negro y llega al tanque de color anaranjado que tiene en la parte posterior de la Estación de servicio, surtiendo asi de manera regular el combustible de tipo gasoil, siendo que el Ciudadano DOMINGOS DE ABREU, señala que no tiene los permisos requeridos, es entonces por lo que de esta manera al presumir que estaban ante la comisión de un hecho punible, el ciudadano es informado por la comisión policial que estaba aprehendido en flagrancia, quedando identificado como DOMINGOS DE ABREU DE ABREU y le informa sobre sus derechos establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (sic)

DE LOS ANTECEDENTES DEL CASO

De las actas que conforman el presente expediente, se destacan las siguientes actuaciones:

El presente proceso penal se inició en fecha 26 de abril de 2021, virtud de la transcripción de “Acta de Testigo” suscrita por el Sargento Becerra Bencomo José, adscrito al Comando N° 23, Destacamento 231 del estado Trujillo de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual dejó constancia de lo siguiente: “me dirigí al acompañamiento a los funcionarios para la inspección se encantaraba otro ciudadano como testigo (…) quien dijo ser el encargado de la Estación de Servicio Chiquinquira C.A, (…) se observa que hay 4 para surtir y cada una tiene su surtidor 02 para despachar gasolina y 02 para gasoil, (…) se observa al final de un tanque aéreo de color anaranjado y al lado 02 plantas eléctricas (…) se puede notar que dentro del tanque aéreo sale una manguera de color negra que sale del tanque aéreo y hacerle seguimiento se puede notar que la misma (…) va directo para una isla que es la que va a la tubería principal y la misma abastece al tanque aéreo … ”.(sic)

Con ocasión a dicha acta de testigo, en fecha 26 de abril de 2021, la Fiscal Provisoria Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, de conformidad con lo previsto en los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenó el inicio de la investigación y la práctica de las diligencias tendientes a la investigación de los hechos.

En fecha 1° de mayo de 2021, ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, se llevó a cabo la audiencia de presentación contra el ciudadano DOMINGOS DE ABREU DE ABREU, acto en el cual el referido Juzgado emitió los siguientes pronunciamientos:

“…PRIMERO: Se decreta la Aprehensión como flagrante Conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, del ciudadano D.D.A.D.A. titular de la cedula de identidad N° 9.167.589, SEGUNDO: Se acuerda la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: se califica el delito de CONTRABANDO AGRAVADO PREVISTO Y SANCIONADO en el artículo 20 numeral 14 DE LA LEY CONTRA EL CONTRABANDO, CUARTO: en cuanto a la medida se acuerda la medida cautelar sustitutiva de libertad conforme al artículo 242 numeral 9 del código orgánico procesal penal consistente en: ACUDIR A LOS LLAMADOS DEL TRIBUNAL a CADA VEZ QUE SEA REQUERIDO PROHIBICION DE CAMBIAR DE DOMICILIO SIN AUTORIZACION DEL TRIBUNAL, líbrese correspondiente boleta de libertad.-Las actuaciones serán llevadas por la FISCALIA DECIMO TERCERA DEL MINISTERIO PUBLICO.- Quedan todas las partes presentes citadas. LA PRESENTE ACTA COMO ACTO FUNCDADO DE LA DECISION DE ESTA MISMA FECHA. Se les informa a las partes que la presente contiene el auto fundado de la misma por lo que se debe tomar como resolución. …”. (sic).

En fecha 26 de noviembre de 2021, la abogada H.M.N., en su carácter de defensora del ciudadano DOMINGOS DE ABREU DE ABREU, solicitó ante el referido Tribunal de Control “…la fijación de un plazo prudencial de 30 días a la fiscalía 13° del Ministerio Publico, a los fines que culmine la investigación…” (sic) de conformidad con lo establecido en el artículo 295 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 29 de noviembre de 2021, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, vista la solicitud interpuesta por la defensa acordó “Con lugar la solicitud interpuesta (…) de conformidad con el artículo 295 del Código Orgánico Procesal Penal se fija lapso de 30 días para que el Ministerio Público presente el respectivo acto conclusivo. Notifíquese a la Fiscalía 13° del Ministerio Público…”

En fecha 28 de diciembre de 2021, la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, presentó ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, escrito de acusación contra el ciudadano DOMINGOS DE ABREU DE ABREU, por la presunta comisión del delito de contrabando agravado, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Contra el Contrabando.

El Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, vista la acusación presentada por la representación fiscal, fijó la audiencia preliminar para el día 21 de enero de 2022.

En fecha 13 de enero de 2022, la abogada H.M.N., en su carácter de defensora del imputado de autos, consignó escrito de excepciones ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo.

En fecha 21 de enero de 2022, se llevo a cabo el acto de la audiencia preliminar en el Juzgado antes referido el cual dictó los siguientes pronunciamientos:

“… PRIMERO: No se admite la acusación presentada por la Fiscalía XIII del Ministerio Publico incoada en contra del ciudadano D.d.A.d.A., Titular de la Cedula de identidad Nro V. 9167589, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14, de la ley Contra el Contrabando. SEGUNDO: Se decreta el sobreseimiento de la causa de conformidad con el articulo 300 ordinal 1 del COPP, debido a que el hecho no se cometió y no puede ser atribuido al ciudadano D.d.A. de Abreu, Titular de la Cedula de identidad Nro V.-9167589. CUARTO: vista el sobreseimiento materia decretada se acuerde el cese de toda medida de coerción persona y de los bienes incautados. El tribunal se Apega al lapso legal para publicar resolución…”. (sic)

En la misma fecha (21 de enero de 2022), el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo publicó la fundamentación de la decisión.

En fecha 1 de febrero de 2022, la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, presentó recurso de apelación ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, contra la decisión de fecha 21 de enero de 2022.

En fecha 14 de febrero de 2022, la defensa del imputado DOMINGOS DE ABREU DE ABREU, dio contestación al recurso de apelación presentado.

En fecha 22 de marzo de 2022, se ordenó la remisión de las actuaciones, a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, a los fines de que fuese distribuido a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, quedando designado como juez ponente el abogado R.G. Cardozo.

En fecha 9 de abril de 2022, la referida Corte de Apelaciones admitió el recurso de apelación presentado por la representación fiscal.

En fecha 14 de junio de 2022, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, dictó decisión en los siguientes términos:

“… PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos, Interpuesto por el Abg. Migalia Mejías en su carácter de Fiscal Décima Tercera Del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Del Estado Trujillo, (…), seguido al ciudadano DOMINGOS DE ABREU ejercido contra de la decisión dictada en fecha 21-01-2022 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 5 del Circuito Judicial penal del Estado Trujillo, en la cual DECLARA: PRIMERO DECRETA EL SOBRESEIMIENTO de la presente a favor del ciudadano DOMINGO DE ABREU (…) por el delito de CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE…” (sic) [Mayúsculas del texto]

Sirvió de fundamento a la decisión en comento, las consideraciones siguientes:

“… Revisado como ha sido el escrito contentivo de recurso de apelación interpuesto esta Alzada pasa a decidir en los términos siguientes: Conforme a lo antes anotado observa esta Alzada que el motivo del recurso de apelación interpuesto es el decreto del Sobreseimiento del presente asunto, en tal sentido se revisa el auto recurrido y se constata que la razón no acompaña a la Representación Fiscal recurrente en razón a que en principio señala que se le produce un gravamen irreparable en función del delito imputado, pero es el caso que no se puede pretender que se continúe con un asunto sólo porque el hecho imputado es grave, cuando de la misma investigación dirigida por quien hoy recurre han emergido las razones de sobreseimiento, al determinarse como lo señala el Juez a quo que el delito de CONTRABANDO AGRAVADO no se encuentra acreditado debido a que el tanque ubicado en la Estación de Servicios Chiquinquirá es un recipiente de vieja data, es decir no fue instalado o creado como depósito de combustible con la finalidad de "guardar" "vender" o realizar cualquier tipo de operación (comercio, transporte) sino mas bien, como lo ha señalado en su fallo el Juzgador al haberlo traído la Defensa al proceso a través de fotografías, como también lo fue señalado en las actas de investigación y lo anota la propia Representación Fiscal en su escrito recursivo, se trata de un recipiente que cumple función de servir cuando la estación de Servicios no cuenta con servicio eléctrico o las restantes áreas que conforman la misma (restaurante como indica el mismo escrito fiscal) para el encendido de las dos plantas eléctricas, las cuales existen en el área de la Estación de Servicios, sumado a que si bien es cierto la capacidad del tanque, como se indica en autos es de ocho mil litros, no significa que tuviere esa cantidad de combustible al momento de los presunto sucesos, pues solamente contenía la cantidad aproximada de 300 litros, como indican las actuaciones y lo considera el Juez a quo, sumado a que de la misma inspección realizada, acta cabeza de autos, así como lo indica el Ministerio Público recurrente el tanque aéreo tiene dos mangueras: una que conecta con las plantas que suministran energía eléctrica y otra que conecta con el surtidor de la isla 4 que dispensa gasoil.

De esta manera, con los hechos antes anotados, señala el Ministerio Público que los dos imputados (cuales dos?) fueron sorprendidos al momento de estar comercializando ilícitamente el combustible, pero es el caso que de las actuaciones se observa que el ciudadano D.D.A. o alguna otra persona no fue sorprendido vendiendo combustible sino que el mismo cuando llego la Comisión actuante y se requirió su presencia, el mismo acudió al llamado siendo aprehendido.

Continua señalando la recurrente que el procesado fue sorprendido teniendo el tanque de la Estaciona de Servicios Chiquinquirá conectado en modo ex profeso con una manguera a la tubería principal que da con el surtidor de la isla número 4 que dispensa combustible tipo gasoil, estimando que ello le permite aseverar que el imputado fue hallado realizando una conducta delictual pero es el caso que olvida el Ministerio Público recurrente señalar que también quedo establecido, que el tanque tenía otra manguera conectada hacia las dos plantas eléctricas que sirven a la Estación y demás áreas de servicios cuando la misma no tiene servicio eléctrico.

No encuadrando lo hallado con el tipo penal imputado pues la misma representación Fiscal señala, en el recurso interpuesto, que el Contrabando consiste en actos u omisiones donde se eluda o intente eludir la intervención del Estado con el objeto de impedir el control en la introducción, extracción o tránsito de mercancías o bienes que constituyen delitos, faltas o infracciones administrativas....que también pudiéramos decir que el contrabando es el proceso de compra y venta de mercancía ilegal o clandestina, estas mercancías han sido prohibidas por las leyes, mediante esta acción muchos individuos consiguen enriquecerse vendiendo la gasolina a un precio elevado hasta en moneda extranjera, divisas obteniendo un beneficio económico. Pero es el caso que en el presente asunto no está acreditado que hubo actos u omisiones de parte del procesado destinados a eludir las acciones del Estado venezolano, de igual forma tampoco se imputo, ni se hizo mención a lo largo del proceso acerca de presuntos enriquecimientos con la venta de gasolina (siendo que el tanque era deposito para gasoil, que se utiliza para el encendido de las plantas eléctricas).

Siendo esta la situación, estima esta Alzada que la decisión recurrida debe ser confirmada en razón, a que como lo señalo el mismo Juez que la ha pronunciado no existen elementos serios que permitan realizar un pronóstico de condena, porque si bien es cierto existe un tanque aéreo en las instalaciones de la Estación de Servicio Chiquinquira, el mismo tiene una manguera que conecta hacia el surtidor de gasoil y la otra manguera, como señala el mismo Representante Fiscal conecta con las plantas eléctricas que sirven a la misma estación de servicio que además de surtir combustible, presta, según las actuaciones servicios de restaurant y otros. …”. (sic).

En virtud de la decisión antes trascrita dicha Alzada ordenó la notificación de las partes y libró las respectivas boletas, las cuales se hicieron efectivas en el orden siguiente:

1.- en fecha 16 de junio de 2022, el ciudadano Domingos De Abreu

2.- en fecha 17 de junio de 2022 la Fiscalía del Ministerio Público y la defensa del acusado de autos.

En fecha 13 de julio de 2022, las abogadas M.M.G. y Diveana Matos Varela, en representación de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, interpusieron recurso de casación en contra de la decisión arriba transcrita.

En fecha 20 de julio de 2022, la abogada H.M.N., defensora del ciudadano DOMINGOS DE ABREU DE ABREU, consignó contestación al recurso presentado por la representación fiscal.

En fecha 1° de agosto de 2022, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, remitió las actuaciones a esta Sala de Casación Penal.

DEL RECURSO DE CASACIÓN

El Recurso de Casación, es un medio de impugnación de carácter extraordinario regido por disposiciones legales establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, que exigen para su interposición y admisibilidad una serie de requisitos de obligatoria observancia y cumplimiento.

De tal forma, el Libro Cuarto “De los Recursos”, Título I “Disposiciones Generales”, del Código Orgánico Procesal Penal, consagra en sus artículos 423 y 424, el marco general normativo que efectivamente regula la interposición de todo recurso.

Con este propósito, el artículo 423 de la Ley Adjetiva Penal, prevé el principio de impugnabilidad objetiva, el cual postula que las decisiones judiciales solo serán recurribles por los medios y en los casos expresamente distinguidos.

Por su parte, el artículo 424, eiusdem, señala que contra las decisiones judiciales podrán recurrir las partes a quienes la Ley les reconozca taxativamente ese derecho subjetivo.

Ahora bien, específicamente en cuanto al recurso extraordinario de casación, el Libro Cuarto “De los Recursos”, Título IV “DEL RECURSO DE CASACIÓN”, del aludido Texto Adjetivo Penal, instituye en los artículos 451, 452 y 454, cuáles son las decisiones recurribles en casación, los motivos que lo hacen procedente y el procedimiento que debe seguirse para su interposición, de la siguiente forma:

“…Artículo 451. El recurso de casación sólo podrá ser interpuesto en contra de las sentencias de las c.d.a. que resuelven sobre la apelación, sin ordenar la realización de un nuevo juicio oral, cuando el Ministerio Público haya pedido en la acusación o la víctima en su acusación particular propia o en su acusación privada, la aplicación de una pena privativa de libertad que en su límite máximo exceda de cuatro años; o la sentencia condene a penas superiores a esos límites.

Asimismo serán impugnables las decisiones de las cortes de apelaciones que confirmen o declaren la terminación del proceso o hagan imposible su continuación, aún cuando sean dictadas durante la fase intermedia, o en un nuevo juicio verificado con motivo de la decisión del Tribunal Supremo de Justicia que haya anulado la sentencia del juicio anterior.

Artículo 452. El recurso de casación podrá fundarse en violación de la ley, por falta de aplicación, por indebida aplicación, o por errónea interpretación.

Cuando el precepto legal que se invoque como violado constituya un defecto del procedimiento, el recurso sólo será admisible si el interesado o interesada ha reclamado oportunamente su subsanación, salvo en los casos de infracciones de garantías constitucionales o de las producidas después de la clausura del debate...”.

“…Artículo 454. El recurso de casación será interpuesto ante la Corte de Apelaciones, dentro del plazo de quince días después de publicada la sentencia, salvo que el imputado o imputada se encontrare privado o privada de su libertad, caso en el cual este plazo comenzará a correr a partir de la fecha de su notificación personal, previo traslado. Se interpondrá mediante escrito fundado en el cual se indicarán, en forma concisa y clara, los preceptos legales que se consideren violados por falta de aplicación, por indebida aplicación, o por errónea interpretación, expresando de qué modo se impugna la decisión, con indicación de los motivos que lo hacen procedente, fundándolos separadamente si son varios. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo...”.

En este contexto, se concluye que el Recurso de Casación sólo podrá ser ejercido por quienes estén debidamente legitimados y contra aquellas decisiones explícitamente determinadas en la ley. Así mismo, solo debe ser interpuesto en estricto acatamiento a los parámetros delimitados en los artículos expuestos ut supra, tanto en tiempo como en forma, previa verificación de cada una de las exigencias anteriormente señaladas.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Visto lo anterior, la Sala pasa a verificar los requisitos de admisibilidad del recurso de casación interpuesto por las abogadas M.M.G. y Diveana Matos Varela, en representación de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, los cuales deben ser concurrentes, pues la ausencia de alguno de ellos conllevaría a declarar inadmisible el recurso antes mencionado. Al respecto, se observa lo siguiente:

En cuanto a la legitimidad, constata la Sala que el recurso de casación, objeto de análisis, fue interpuesto en fecha 13 de julio de 2022, por las abogadas M.M. González y Diveana Matos Varela, en representación de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, quienes como representantes del Ministerio Público ejercen la titularidad de la acción penal, y, por ende, es una de las partes a quien la ley le reconoce expresamente ese derecho, de acuerdo con lo establecido en el artículo 111, numeral 14, del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se cumple con el requisito de legitimación establecido en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso de la tempestividad, verifica la Sala, que la abogada María C.M., en su condición de Secretaria adscrita a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, realizó certificación del cómputo de días hábiles, en el cual dejó constancia de lo siguiente:

“…LA SUSCRITA SECRETARIA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO, M.C.M., en cumplimiento del auto que antecede CERTIFICA: Que conforme al Libro Diario de esta Corte de Apelaciones se evidencia que desde el día 17 DE Julio del 2022 (exclusive), fecha en que consta en autos la última de la notificación de las partes, la cual se corresponde a la Defensa Privada Abg H.M.N. y la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Publico del Estado Trujillo, de la decisión publicada en fecha 14 de Junio del 2022, por este Tribunal Colegiado, en el presente asunto N° TRC05-01-02-2022 11 hasta el día 27 de junio de 2021 (inclusive), transcurrieron Quince (15) Días Hábiles, discriminados de la siguiente manera:

DURANTE EL MES DE JUNIO DE 2022 (07 DÍAS HABILES)

LUNES 20-06-2022 (DIA HABIL), MARTES 21-06-2022 (DIA HABIL), MIERCOLES 22-06 2022 (DIA HABIL), JUEVES 23-06-2022 (INHABIL), VIERNES 24-06-2022 (INHABIL), LUNES 27 06-2022 (DIA HABIL), MARTES 28-06-2022 (DIA HABIL), MIERCOLES 29-06-2022 (DIA HABIL); JUEVES 30-06-2022 (DIA HABIL).

DURANTE EL MES DE JULIO DE 2022 (08 DÍAS HABILES)

VIERNES 01-07-2022, LUNES 04-07-2022 (DIA INHABIL), MARTES 05-07-2022 (DIA INHABIL), MIERCOLES 06-07-2022 (DIA HABIL), JUEVES 07-07-2022 (DIA HABIL), VIERNES 08-07-2022 (DIA HABIL), LUNES 11-07-2022, MARTES 12-07-2022, MIERCOLES 13-07-2022 (DIA INHABIL), JUEVES 14-07-2022 (DIA HABIL), VIERNES 15-07-2022 (DIA HABIL).

En fecha 13 de Julio del año 2022 los Abogados, I.C.P.C. y M.M.G. adscritas a la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público del estado Trujillo interponen escrito contentivo de Recurso de Casación, contra la decisión dictada por esta Corte de Apelaciones, en fecha 14 de Junio del 2022 donde Declaro Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por dicha representación Fiscal

En fecha Lunes 18-07-2022 comienzan a transcurrir el lapso de los ocho días siguientes al vencimiento del lapso, oportunidad dentro del cual las partes podrán dar contestación al recurso de casación, discriminados de la siguiente manera: LUNES 18-07-2022 (DIA HABIL), MARTES 19 07-2022, MIERCOLES 20-07-2022 (DIA HABIL), JUEVES 21-07-2022 (DIA HABIL), VIERNES 22 07-2022 (DIA HABIL), LUNES 25-07-2022 (DIA HABIL), MARTES 26-07-2022 (DIA HABIL). MIERCOLES 27-07-2022(DIA HABIL).

Se deja constancia que fue presentado escrito de contestación al presente recurso de casación en fecha 20-07-2022 por la Abogada H.M.N.…” (sic).

Consta, efectivamente que en fecha 14 de junio de 2022, fue publicado el texto íntegro de la decisión dictada, por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, mediante la cual confirmó la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, mediante la cual decretó el Sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, y siendo que la última notificación fue realizada en fecha 17 de junio de 2022 (Fiscalía y defensa).

Ahora bien del cómputo realizado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo se verifica que se omitió la habilidad o no de los días “…VIERNES 01-07-2022 (…) LUNES 11-07-2022, MARTES 12-07-2022…”, pero aún si estos fueses hábiles se puede concluir que el recurso de casación interpuesto por la representación fiscal en fecha 13 de julio de 2022 resulta tempestivo de conformidad con el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, en lo concerniente a la recurribilidad del fallo, se observa que el recurso fue ejercido en contra de la decisión publicada el 14 de junio de 2022, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, en la cual declaró “… PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos, Interpuesto por el Abg. Migalia Mejías en su carácter de Fiscal Décima Tercera Del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Del Estado Trujillo, (…), seguido al ciudadano DOMINGOS DE ABREU ejercido contra de la decisión dictada en fecha 21-01-2022 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 5 del Circuito Judicial penal del Estado Trujillo, en la cual DECLARA: PRIMERO DECRETA EL SOBRESEIMIENTO de la presente a favor del ciudadano DOMINGO DE ABREU (…) por el delito de CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE…” (sic)

De lo anteriormente señalado, se concluye que de acuerdo con lo preceptuado en el único aparte del artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal, dicho pronunciamiento se encuentra expresamente establecido como recurrible en casación, dado que confirmó la terminación del proceso, y el delito investigado, a saber, contrabando, tiene asignado una pena que en su límite máximo excede de cuatro (4) años de privación de libertad.

Una vez comprobados los requisitos de admisibilidad del recurso de casación, esta Sala procede a revisar la fundamentación del mismo, de conformidad con los artículos 457 y 458 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

Quienes recurren plantearon una denuncia, en los términos siguientes:

“…PRIMERA DENUNCIA: Consideramos que la decisión aquí recurrida, es violatoria de la ley, por errónea aplicación de normas jurídicas. Establecida en el artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal La decisión emitida por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, aquí recurrida, produjo la violación directa de la ley, por la falta de aplicación de disposiciones establecidas la Ley Sobre el Delito de Contrabando, siendo esta disposición infringida y desaplicada en la sentencia recurrida la siguiente:

Se hace impretermitible señalar un extracto del contenido de la sentencia recurrida, toda vez que la misma señala:

´…que la recurrente indica que el procesado fue sorprendido teniendo el tanque de la Estación de Servicio Chiquinquirá conectado de modo ex profeso con una manguera a la tubería principal al surtidor de la isla número 4 que dispensa combustible gasoil, estimando que ello le permite aseverar que el imputado fue hallado realizando una conducta delictual, pero es el caso que olvida el ministerio público recurrente señalar que también quedo establecido que el tanque tenía otra manguera conectada hacia las dos plantas eléctricas que sirven hacia las dos plantas eléctricas que sirven a la Estación y demás áreas de servicios cuando la misma no tiene servicio eléctrico...´

Considerando que implica la equivocada aplicación error en la interpretación de la Ley, en todos los casos en que, no obstante haberse aplicado la norma adecuada, no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido, tratándose de una falta de aplicación de la norma legal, que configura un error sobre la existencia o validez en el tiempo y en el espacio, de una norma. Es la negación o el desconocimiento del precepto, en el presente caso el Ministerio Publico en su debida oportunidad interpuso el Recurso de de Apelación de Autos por cuanto el Tribunal en funciones de Control N° 5 del Circuito Judicial Penal en la audiencia preliminar de fecha 20/01/2022 por cuanto decreto SOBRESEIMIENTO de la Causa, por considerar que no existe Delito alguno, con lo cual la Corte de Apelaciones confirma la decisión, Pues el Ministerio Fiscal siempre ha mantenido que si existe el tipo penal imputado dado a que es una quo a pesar de que la empresa del estado como lo es PDVSA le suministraba el combustible tipo gasoil, no es menos cierto es que existe un tanque aéreo el cual el ciudadano DOMINGOS DE ABREU DE ABREU quien tiene la concesión de la Estación de Servicio La Chinquira, conecto una manguera a los surtidores de la referida estación con el fin de sustraer el combustible tipo gasoil y hacer ver que le estaba suministrando el gasoil a los particulares. desviándolo de esta manera a otro tanque de almacenamiento clandestino y pretender de esta manera que es legal por el solo hecho de que la empresa PDVSA es quien le surte, pero la empresa no estaba al tanto de saber que estaba desviándola el combustible del surtidor a otro tarique y pretender y hacerle creer tanto al Tribunal que no hay delito o que no se configura el delito de Contrabando, pero aunado al hecho indico que con ese gasoil que localizaron en el tanque clandestino es ue surte a las personas que trabajan la tierra cuando la realiza es que tiene un suministro clandestino pretendiéndole dar legalidad.

En consecuencia el Ministerio Publico no ha dejado de indicar que existen dos mangueras, sin embargo el punto central del asunto por el cual se asevera la existencia del delito es que una de las mangueras, que esta en el área posterior a la E/S siendo que en fecha 29-05-2021 fue aprehendido de manera flagrante por los funcionarios adscritos al Destacamento 231 del Comando de Zona N.o 23 de la Guardia Nacional Bolivariana, se trasladan al sector El Dividive, vía publica, carretera panamericana, instalaciones de la Estación de Servicio Chiquinquira del Municipio Miranda, estado Trujillo, ya que realizaban diligencias de investigación en la causa signada MP-83542-2021, ese momento la Estación de Servicio estaba suministrando a varios vehiculos combustible del tipo gasolina y gasoil, así como observan que existen cuatro (4) islas o surtidores de combustibles, de los (…)

Como puede observarse, la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, no solamente, cambia la motivación del Tribunal de Instancia, lo cual fue la razón para el ejercicio del Recurso de Apelación, toda vez que fue uno de los motivos de la denuncia que realizará el Ministerio Público, sino de manera arbitraria, procede a valorar el contenido el dicho de la defensa en sostener que no hay delito y que el Ministerio Publico permite aseverar que el tanque aéreo sirve de suministro de electricidad es el decir del imputado y de la defensa privada, mas el Ministerio Publico no tiene porque asevera que surte electricidad cuando no hay electricidad, cuando se habla de flagrancia es porque se pudo determinar y se logro determinar que consiguieron un tanque aéreo y que para el momento se encontraba surtiendo gasoil a los usuarios, pero con ello surtia el Tanque posterior de la referida estación de servicio y no aseverar La Corte de Apelaciones que no había aéreo el cual tiene una conexión con los surtidores del combustible que lograron localizar en la parte electricidad de servicios cuando la misma no tiene servicio eléctrico., sino además, la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en la decisión asume que su resultado es un falso positivo", es decir de manera subjetiva, sin motivar de forma tangible y real por qué razón, desconoce la el contenido de la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO signada bajo el N. 9700-0390-STP-044, de fecha 27-06-2021, suscrito por el funcionario DETECTIVE AGREGADO A.R., adscrito al Cuerpo de Investigaciones. Cientificas. Penales y Criminalistica Delegación Municipal Sabana de Mendoza, practicada en lo siguiente: un (1) tanque estacionario de distribución de combustible tipo DIESEL, sin marca ni modelo aparente, de forma cilindrica con capacidad de 8000 litros, elaborado en acero inoxidable, de color anaranjado con dos salidas conectadas por tubos metálicos con terminación de válvulas de funcionamiento de abrir y asegurar elaborada en material cobre las cuales se encuentran conectadas por mangueras fabricadas en material sintético de color negro que a su vez estan conectadas a los generadores de corriente para el uso y movimiento de los mismos y se observa una entrada en la parte superior, la cual es de forma circular que permite el ingreso de combustible, y posee 300 litros de combustible del tipo diesel y se halla operativo este tanque, Así como deja constancia de dos generadores de corriente eléctrica tipo industrial, una marca Caterpillar modelo 7M4400 y la otra marca DMT CORPORACIÓN modelo 363PSL1607, concluyendo que el tanque es de distribución de gran capacidad para combustible tipo diesel y los generadores de corriente eléctrica, razón por la cual subsume la conducta del delito imputado y que encuadra en el tipo penal establecido en el artículo 20 en concordancia con el artículo 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, siendo indispensable para llegar al convencimiento de cualquier Tribunal en Fase de Juicio Oral y Público, que es la Instancia, de VALORAR y ser demostrada la existencia o no de la sustancia ilícita, por cuanto se trata del testimonio de expertos, los cuales tienen credibilidad, atendiendo a los principio de inmediación y contradicción, debido a que son situaciones de fondo, donde se escucha a los expertos y testigos, se preguntan y repreguntan, para evidenciarse a tenor de este dictamen, si existe o no la presencia de sustancia ilícita, o si en su defecto se trata de "falso positivo", toda vez que son los únicos acreditados para emitir dictámenes y razonar científicamente y no como pretende hacer valer los Jueces de Corte, ni la Juez de Instancia la referida experticia deja por sentado la existencia, características físicas del tanque aéreo de color anaranjado con capacidad para almacenar ocho mil (8000) litros de liquido y contentivo de aproximadamente trescientos (300) litros de combustible del tipo gasoil, el cual esta conectado de modo ex profeso con un extremo de una manguera elaborada en material sintético de color negro con un largo aproximado de doscientos cincuenta (250) metros y el otro extremo de esta manguera se conecta de forma ex profeso con la tubería principal que da con el surtidor de la isla número 4 que dispensa combustible del tipo gasoil.

Siendo así, la Corte de Apelaciones del Estado Trujillo al confirmar la decisión infundada del Tribunal de Control Número 05, donde decide"....SIN LUGAR la pretensiones de la parte recurrente, confirmándose el fallo anulado, modificándose de oficio solamente la causal de SOBRESEIMIENTO, ya que los motivos, hechos y circunstancias por los cuales la A quo INADMITE las dos acusaciones presentadas, no es subsumible en la establecida en el cardinal 1 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, (referida al que hecho no ocurrió o no pude atribuírsele a los imputados), sino que se verifica la causal establecida en su cardinal 2, específicamente la no tipicidad, al no resultar droga la sustancia incautada.." bajo esta premisa, el Tribunal Colegiado, de oficio declara la no existencia de un hecho punible, es decir, la atipicidad, sin explicación alguna, lo cual es contrario a la ley procesal vigente, y además causándole un gravamen irreparable al proceso penal y a la víctima en este caso el Estado Venezolano, debido a que de manera real y efectiva, si existen en la presente causa elementos y medios de pruebas contundentes que demuestran la TIPICIDAD es decir que si existen hechos que encuadran en una norma penal, en este caso los hechos explanados en la acusación fiscal presentada en contra del ciudadano: DOMINGOS DE ABREU DE ABREU, plenamente identificados, por el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del Estado Venezolano y otra en contra del ciudadano DOMINGOS DE ABREU DE ABREU, plenamente identificado, constituyen y tipifican el delito imputado y acusado.

Por tanto, de manera clara se señala la participación del imputado DOMINGOS DE ABREU DE ABREU, plenamente identificado, lo que cumple cabalmente con el requisito de la Tipicidad. como lo define el autor Francisco Muñoz Conde:

"La Tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal".

En ese sentido y de acuerdo a los argumentos esgrimidos anteriormente, la Corte de Apelaciones no tomo en consideración al momento de decidir entre otras cosas, elementos de que fundamentan las actuaciones de investigación y por consiguiente de la acusación y peor aún cambia el fundamento, por el cual el Tribunal de Instancia decide el Sobreseimiento Material de la causa, la cual es confirmada, siendo una de las denuncias realizadas por el Ministerio Público en el escrito de apelación para ser resuelta por la Corte de Apelaciones, es por el hecho de haber el Tribunal A Quo Decretar Sobreseimiento material decretada en fecha 20-01-2022, al haber declarado con lugar la excepción opuesta, seguida en contra del ciudadano, DOMINGOS DE ABREU DE ABREU sin tomar en cuenta la gravedad de los delitos imputados, donde de las actuaciones policiales se desprende la comisión del hecho punible como lo es el delito de CONTRABANDO AGRAVADO de donde se desprende el ciudadano DOMINGOS DE ABREU DE ABREU fue aprehendido de manera flagrante el día 29-05-2021, cuando los funcionarios adscritos al Destacamento 231 del Comando de Zona No 23 de la Guardia Nacional Bolivariana, se trasladan al sector El Dividive, vía pública. carretera panamericana, instalaciones de la Estación de Servicio Chiquinquira del Municipio Miranda. estado Trujillo, ya que realizaban diligencias de investigación en la causa signada MP-83542-2021, seguida por la presunta comisión de un delito previsto en la Ley Orgánica de Precios Justos, entre las cuales estaban la de tomar entrevistas a testigos de los hechos denunciados, siendo que una vez que se encuentran en el lugar son atendidos por la ciudadana identificada como D.d.V.A., encargada o administradora de la estación de Servicio Chiquinquira, a quien le solicitan que informe si en el lugar hay cámaras de seguridad a fin de poder observar los videos de los 20 al 27 de abril de 2021, con los cuales pudieran desprenderse elementos de interés criminalistico, siendo que la administradora informa a la comisión que las cámaras de vídeo al parecer no funcionan y que esto es manejado por el propietario de la Estación de Servicio Chiquinquira C.A., ciudadano D.D.A., a quien trataba de localizar via telefónica; no obstante, los funcionarios quienes estaban acompañados de los ciudadanos L.J.R.V y M.A.S.C., como testigos presenciales de su actuación, actuando de conformidad con el articulo 186 y 291 del Código Orgánico Procesal penal, verifican que en ese momento la Estación de Servicio estaba suministrando a varios vehículos combustible del tipo gasolina y gasoil, asi como observan que existen cuatro (4) islas o surtidores de combustibles, de los cuales dos son para combustible del tipo gasolina y dos para el combustible del tipo gasoil dejando constancia que estaba presente otro ciudadano identificado como W.G.C., quien labora como bombero en esa estación de Servicio y señala que su jefe es el ciudadano D.D.A., estando presente otro ciudadano identificado como L.R.R.A y labora como obrero supervisor en ese lugar; luego lo funcionarios castrenses le piden a la ciudadana D.d.V.A., administradora de la estación de Servicio Chiquinquira, que les indique cuál es la superficie total de esta empresa y les indica que esta el restaurante, la parte posterior donde hay un estacionamiento y taller de reparación de vehículos sin funcionar y le piden autorización a esta ciudadana para verificar el lugar, accediendo la misma y los acompaña junto a los testigos antes referidos, y en ese instante la ciudadana D.d.V. Azuaje, manifestó que ella tiene llave de acceso a ese lugar posterior aunque casi no lo frecuenta y una vez que caminan hacia el estacionamiento posterior el cual es amplio con techo de laminas de zinc y paredes de bloques frisadas y pintadas en color blanco con piso de cemento observando que hay dos plantas eléctricas, una de color amarillo y la otra de color naranja, ambas marca Katerpilar de 120 KVA que de acuerdo a lo explicado por la ciudadana Desiree del Valle Azuaje, son utilizadas para generar electricidad ya que falla bastante la energía eléctrica. denotando la comisión castrense que allí mismo al lado de estas plantas, hay un tanque aéreo de color anaranjado con capacidad para almacenar ocho mil (8000) litros de liquido y verifican que hay dentro de este tanque dentro del cual estan almacenados aproximadamente trescientos (300) litros de combustible del tipo gasoil, de acuerdo al olor que emana del mismo, así como ven que en este tanque aéreo sale una manguera elaborada en material sintético de color verde con un largo aproximado de cinco (5) metros la cual en uno de sus extremos esta conectada con la parte superior de este tanque y en el otro extremo se conecta con las dos plantas eléctricas ya descritas, del mismo modo aprecian que hay una segunda manguera elaborada en material sintético de color negro con un largo aproximado de doscientos cincuenta (250) metros la cual en uno de sus extremos se conecta con la parte superior de este tanque de color anaranjado y el otro extremo se conecta de forma ex profeso con la tubería principal que da con el surtidor de la isla número 4 que dispensa combustible del, tipo gasoil que incluso pudieron observar os funcionarios que a medida que sale combustible y con esta manguera artesanal llega tanque de color anaranjado, este surtidor numero 4 marcando los litros, por que seguidas los funcionarios castrenses piden a administradora que explique tienen permiso emitido por ente respectivo Ministerio del poder Popular para Petróleos, así como permiso emitido por Cuerpo Bomberos, para que exista esta conexión ex profeso, a cual respondió ciudadana D.d.V.A., que eso puede es explicar propietario de Estación de Servicio, ciudadano DOMINGOS DE ABREU, quien se presenta lugar aproximadamente a 8:00 de noche, quien los funcionarios castrenses explican motivo por el cual encuentran en lugar y solicitan que exhiba los permisos pertinentes para poder tener esta conexión que del surtidor numero 4 través de una manguera elaborada en material sintético de color negro llega tanque de color anaranjado que tiene en parte posterior de Estación de servicio, surtiendo así manera irregular combustible de tipo gasoil, siendo que ciudadano DOMINGOS DE ABREU, señala que tiene los permisos requeridos, porque aprehendido en flagrancia por delito de CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE (gasoil), siendo impuesto de manera inmediata de sus derechos constitucionales procesales establecidos en artículo 49 de Constitución de República Bolivariana de Venezuela artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por esto, tomando en cuenta tipo penal por los cuales han fue imputado genera una situación procesal donde está directamente involucrado en los hechos sucedidos, existiendo indudablemente la presencia de acciones por parte del imputado DOMINGOS DE ABREU, quien es persona que se encuentra vinculada con el tipo penal imputado por el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, donde ya fue presentado el acto conclusivo de ACUSACIÓN donde se explana participación, precisamente esta conducta dolosa que en materia de de Contrabando incide directamente sobre toda sociedad ubicada en territorio venezolano, dispensar gasoil cual mantenía oculta en un tanque aéreo que mismo tiene una conexión del surtidor tanque de manera clandestina.

(…)

Para tal fin es necesario, tener en cuenta que el Contrabando, está tipificado como delito en el Artículo 20 de la Ley Sobre EL Delito de Contrabando.

Siendo así las circunstancias de tiempo, modo y lugar, que apuntan en determinar que los dos imputados de autos fueron sorprendidos al momento de estar comercializando ilícitamente el combustible de tipo gasoil, lo cual es una actividad que esta estrictamente reservada al Estado Venezolano, ya que tiene la reserva absoluta sobre la venta de los combustibles líquidos en todo el país por razones de carácter estratégico, servicio público y de primera necesidad, tal como lo indica el artículo 1 de la Ley Orgánica de Reordenamiento del Mercado Interno de Combustibles Líquidos, el cual señala: "ARTÍCULO 1. Esta Ley Orgánica tiene por objeto reservar al Estado la actividad de intermediación para el suministro de combustibles líquidos, por razones de conveniencia nacional, carácter estratégico, servicio público y de primera necesidad, realizada entre Petróleo de Venezuela S.A., sus filiales y los establecimientos dedicados a su expendio."

Asimismo el artículo 3 de la citada ley, indica lo siguiente: "ARTÍCULO 3. Como consecuencia de lo dispuesto en los artículos precedentes, las actividades objeto de la reserva se declaran de utilidad pública y de interés social, así como los bienes, obras, trabajos y servicios que fueren necesarios o complementarios para realizarlas."

En este mismo orden de ideas la LEY ORGÁNICA DE HIDROCARBUROS, prevé en su Artículo 1 que todo lo que es relacionado con la exploración, explotación, refinación, industrialización, transporte, almacenamiento, comercialización, conservación de los hidrocarburos, incluyendo los productos refinados, se regirá por dicha normativa por lo que se le adiciona lo indicado en el articulo Artículo 4, que refiere textualmente: "Las actividades a las cuales se refiere esta Ley, así como las obras que su realización requiera, se declaran de utilidad pública y de interés social.". Entonces así las cosas, se desprende que de las circunstancias

Entonces en esta caso, el imputado es sorprendido al tener en la Estación de Servicio de su porpiedad denominada Chiquinquira C.A., un tanque aéreo de color anaranjado con capacidad para almacenar ocho mil (8000) litros de liquido y contentivo de aproximadamente trescientos (300) litros de combustible del tipo gasoil, el cual está conectado de modo ex profeso (Clandestina) con un extremo de una manguera elaborada en material sintético de color negro con un largo aproximado de doscientos cincuenta (250) metros y el otro extremo de esta manguera se conecta de forma ex profeso con la tubería principal que da con el surtidor de la isla número 4 que dispensa combustible del tipo gasoil, es entonces así que se puede aseverar que el imputado está realizando la conducta delictual que se le ha atribuido como lo es el tipo penal de contrabando de combustible del tipo Diesel o gasoil, almacenándola de forma ilícita lo cual solo está reservado para el Estado Venezolano. Entendiéndose por Contrabando: los actos u omisiones donde se eluda o intente eludir la intervención del Estado con el objeto de impedir el control en la introducción, extracción o tránsito de mercancías o bienes que constituyan delitos, faltas o infracciones administrativas. También pudiéramos decir que el contrabando Es el proceso de compra y venta de mercancía ilegal o clandestina, estas mercancías han sido prohibidas por las leyes, mediante esta acción muchos individuos consiguen enriquecerse vendiendo la gasolina a un precio elevado hasta en moneda extranjera divisas, obteniendo un beneficio económico.

Siendo que la acusación si reviste carácter penal y debió seguirse o delucidarse en juicio escucharse a los funcionarios que realizaron la INSPECCIÓN TECNIFICA CRIMINALISTICA con FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, signada No 111, de fecha 29-04-2021, practicada en el sito del suceso sector El Divide, via publica, carretera panamericana, instalaciones de la Estación de Servicio Chiquinquira del Municipio Miranda, estado Trujillo, donde ellos señalan y utilizan la palabra que ciertamente hay dos mangueras que conectan con los surtidores pero una ex profeso, es decir puesta de manera clandestina, y la declaración de los funcionarios actuantes y funcionario de PDVSA para que con base a los hechos probados y mediante la aplicación del derecho,demostrar al Tribunal de Juicio que la Estación de Servicio Chiquinquira, la cual es propiedad del imputado de autos, si dispensa combustible del tipo gasoil o diesel, que es el que estaba almacenado en el tanque aéreo de color anaranjado con capacidad para almacenar ocho mil (8000) litros de liquido y contentivo de aproximadamente trescientos (300) litros de combustible del tipo gasoil.. EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO, signado N.o 9700-0390-STP-044, de fecha 27-06-2021, practicado en los siguientes elementos: un (1) tanque estacionario de distribución de combustible tipo DIESEL

De manera que el Ministerio Fiscal presenta una acusación por considerar que la misma estimo que la investigación proporciona fundamentos serio para el enjuiciamiento publico del imputado de autos con fundamento a los elementos de convicción que la motivan, ya antes mencionados.

Honorables Jueces, como suficientemente se ha expresado nos encontramos ante la presencia del delito grave que no solo se constituyeron mediante la conducta desplegada por el imputado de autos, existen elementos de convicción los cuales determinar la responsabilidad penal y que se debió seguir y dilucidarse en juicio donde se demostrara que el imputado de autos incurrió en el tipo penal imputado en el cual tiene un tanque aéreo el cual contenía combustible tipo gasoil el cual esta conectado de modo ex profeso con un extremo de una manguera elaborada en material sintético de color negro con un largo aproximado de doscientos cincuenta (250) metros y el otro extremo de esta manguera se conecta de forma ex profeso (de manera clandestina) y que esta conecta la tubería principal que da con el surtidor de la isla número 4 que dispensa combustible del tipo gasoil, generándose un perjuicio al estado, la comercialización de dicho combustible de manera clandestina, lo cual es una actividad que está estrictamente reservada al Estado Venezolano, ya que tiene la reserva absoluta sobre la venta de los combustibles líquidos en todo el pais por razones de carácter estratégico, servicio público y de primera necesidad de interés social.. generándoles un perjuicio en su libertad de decisión sobre su patrimonio y motivado a ello, es por lo que acudió a formular la correspondiente denuncia, sino que, como se indicó en el escrito acusatorio y en el presente recurso, su acción se encontró dirigida a vulnerar y afectar la estabilidad moral y económica del Estado Bolivariano Trujillo.

(…)

Por el contrario a la pretensión del Ministerio Público, el Tribunal Colegiado, acuerda "modificar la causal de sobreseimiento en el correcto proceso de subsunción de hecho en norma adjetiva penal..." pues se desprende de la misma que se limita solamente a expresar y fundamentar de forma subjetiva, y pretender justificar la decisión de la Juez de Primera Instancia, cambiándola a la existencia de una supuesta atipicidad, resaltando que cuando se ejerció el recurso de apelación contra la decisión de Sobreseimiento Definitivo, las situaciones y circunstancias denunciadas han sido las mismas a las denunciadas, es decir, los argumentos expuestos por parte del recurrente Ministerio Público, no son considerados por la Corte de Apelaciones, han sido desechados son de manera subjetiva, no hay fundamentos de hecho y derecho válidos, porque a diferencia de lo decidido por la Corte de Apelaciones, existe Tipicidad, cuando de manera sería y objetiva, se presenta los escritos acusatorios contra los ciudadanos DOMINGOS DE ABREU DE ABREU, plenamente identificado, y de los elementos de convicción presentados donde figuran entre otros, el ACTA POLICIAL, de fecha 29/05/2021, suscrita por los funcionarios S/M1 BARRIOS AZUAJE RICARDO, S/M2 BECERRA BENCOMO JOSE, S/M3 PEÑA BERMUDEZ JOSUE Y S/1 L.V.E., adscritos al Destacamento 231 del Comando de Zona Nº 23 de la Guardia Nacional Bolivariana donde se describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que ocurrió el hecho punible y la aprehensión; ENTREVISTAS de fecha 29/04/2021, rendida por el ciudadano L.J.R.V, FLJ.R.V, M.A.S.C, W.G.C., de DECLARACIÓN de los funcionarios S/M3 PEÑA BERMUDEZ JOSUE Y S/1 L.V.E., adscritos al Destacamento 231 del Comando de Zona N.º 23 de la Guardia Nacional Bolivariana, lo cual es pertinente por tratarse de los funcionarios que en fechas 23 y 24-04-2021, dejan constancia que realizando labores de patrullaje en el sector El Dividive, via publica, carretera panamericana, cerca de las instalaciones de la Estación de Servicio Chiquinquira del Municipio Miranda, estado Trujillo, son abordados por habitantes de la zona que no se quisieron identificar por temor a represalias quienes manifestaron que tienen conocimiento que en esa Estación de Servicio estan cobrando ilicitamente, donde se evidencia la acción dolosa por parte del imputado y la afectación al Estado Venezolano, pero esto no es analizado y explicado de manera satisfactoria en la sentencia que aqui se recurre lo cual consideramos es una inmotivación que conlleva a la falta de aplicación de la ley penal aquí denunciada, en este sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia numero 164 de fecha 27-04-2006 y reiterada en fecha 29-08-2012 a expresado lo siguiente:

(…)

Por tales razones, la sentencia emitida por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, aqui recurrida, produjo una segunda infracción con efectos adversos a la finalidad del proceso penal, que es la violación directa de la ley por falta de aplicación de disposiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal. Siendo esta disposición infringida y desaplicada en la sentencia recurrida la siguiente: pretendiendo que el l.P. del estado quede ilusoria al decretar el Sobreseimiento de la Causa.

En este mismo orden de ideas, si bien es cierto la Corte de Apelaciones en la sentencia aquí recurrida según su criterio señala que el Juez de Control tiene las facultades de revisar formal y materialmente el escrito de acusación, no es menos cierto que el Juez de Control también debe tener en consideración no tocar situaciones o elementos de fondo, cuando se quiera determinar la existencia o no de un hecho punible, es decir la Tipicidad o Atipicidad de un hecho determinado y esto influya de forma esencial en el destino de una acusación, mas aun, cuando efectivamente existen elemento de convicción determinantes y precisos de la existencia de sustancias ilícitas que resulto ser droga del tipo Clorhidrato de Cocaína; y no tomar una decisión descartando totalmente los medios probatorios que demostrarían la responsabilidad penal de los imputados sin ser por lo menos oidos y exhibidos en el desarrollo de un juicio oral y público con todas las garantías procesales, donde de forma clara y precisa el Juez de juicio llegaría al convencimiento, del cual es solo posible con la aplicación de los principios de Inmediación y el contradictorio surgido de las pruebas, si están llenos los extremo del precepto legal imputado y acusado por el Ministerio Público, en este caso el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del Estado Venezolano; razones por las cuales esta Representación Fiscal solicita:

Por otra parte, consideran quienes suscriben, que en la decisión aquí recurrida existe Violación directa de la ley, por falta de aplicación de disposiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal", señalando como infringidos el articulo 312 y 303 de la norma adjetiva penal, por cuanto una de las denuncias invocadas en el escrito de apelación con ocasión a la Audiencia Preliminar, cuya decisión fue confirmada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Trujillo, era la violación a la formalidad del acto, toda vez que la Juez de Instancia emplaza a las partes a responder sobre lo que ella misma, señala como contra experticia, alterando el orden en que se desarrolla la audiencia, pues ni el Ministerio Fiscal ni la Defensa Privada, se encuentran en calidad de procesados, para ser interrogados, ni el Tribunal adjudicarse esa facultad y mucho menos, pretender por este medio incorporar un informe pericial y basar en ella su decisión, en este punto la decisión aquí recurrida, además de justificar la actuación del Tribunal de Instancia, la Corte de Apelaciones incurre en violación de la ley por falta de aplicación de la norma adjetiva ut supra señalada...”. (sic).

La Sala para decidir observa:

En el presente caso, quienes recurren plantean “… es violatoria de la ley, por errónea aplicación de normas jurídicas. Establecida en el artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Al respecto el artículo 444 numeral 5 nos establece que:

Motivos

Artículo 444. El recurso sólo podrá fundarse en:

(…)

5. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”.

Esta Sala de Casación Penal advierte que el artículo 444, numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, invocado como infringido, contempla uno de los cinco motivos que hacen procedente el recurso de apelación de sentencia, a saber, la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, por lo cual no es susceptible de ser quebrantado por la Corte de Apelaciones, en virtud de que la fundamentación de dicho recurso constituye un deber de los impugnantes ajeno a la labor que desempeña la alzada.

En tal sentido, es criterio reiterado de la Sala de Casación Penal, que cuando se denuncia la errónea aplicación de una disposición legal, debe expresarse claramente cuál fue la aplicación dada a la misma, por qué fue erróneamente aplicada, cómo ha debido ser la aplicación de la norma que se considera fue vulnerada, y finalmente la relevancia o influencia que tuvo en el fallo recurrido. Elementos estos que no son verificables en el argumento recursivo antes referido.

En relación con el alegato de errónea aplicación, la Sala de Casación Penal en sentencia N° 158 del 9 de abril de 2015, ha establecido lo siguiente:

“…Es pertinente referir que la inobservancia y la errónea aplicación de la misma norma jurídica, son términos excluyentes, por cuanto la inobservancia implica necesariamente la negación o desconocimiento de un precepto expreso, vigente, aplicable y en el que pueden subsumirse los argumentos denunciados. Mientras que el vicio de errónea aplicación concibe ineludiblemente la aplicación indebida de una norma.

En este orden es pertinente destacar, que cuando se denuncia la indebida aplicación de una disposición legal, obligatoriamente debe señalarse por qué fue indebidamente aplicada, y cuál norma ha debido aplicarse, ello para poder establecer cuál es la relevancia o influencia que tiene en el dispositivo del fallo recurrido…”. (Negrillas de la Sala)

Igualmente esta Sala ha constatado que las disposiciones de las recurrentes están dirigidas a impugnar, en simultáneo, tanto los presuntos vicios cometidos por la corte de apelaciones, así como por el tribunal de primera instancia en funciones de control, al esbozar una y otra vez las acciones realizadas por el ciudadano Domingos De Abreu, es necesario reiterar que, al recurrir en casación, se debe dejar en evidencia la actividad defectuosa manifestada por la corte de apelaciones en su trabajo de juzgamiento para resolver el recurso de apelación.

Indiscutiblemente, mal pueden las recurrentes impugnar una decisión emanada de un tribunal de segunda instancia, a través de una fundamentación que represente un ataque a la actividad jurisdiccional stricto sensu realizada por el tribunal de primera instancia y materializada en su sentencia definitiva, porque la falta de indicación precisa y contundente, a través de un análisis comprensible y enfocado en exclusivo a los presuntos vicios cometidos por la corte de apelaciones, se configura como una actuación que le es propia al impugnante, en la medida en que se constituye como una carga procesal de las partes. De modo que la Sala queda impedida para suplir esa actuación.

En tal sentido, no pueden pretender las recurrentes que esta Sala de Casación Penal entre a conocer de los hechos debatidos ante el tribunal de primera instancia, lo cual es una facultad exclusiva del tribunal a quo, en aras de salvaguardar el principio de inmediación, por lo que solo le es dable a esta M.I. el conocimiento de los presuntos vicios cometidos por las C.d.A., conforme a las previsiones del artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por añadidura, debe la Sala advertir que la forma en que ha quedado planteado el recurso de casación, objeto de estudio, descubre que las impugnantes pretenden utilizar este medio recursivo extraordinario como una tercera instancia, puesto que se persigue que este órgano jurisdiccional conozca sobre la valoración de los hechos y de los medios probatorios que, a través de su sentencia, ha exteriorizado el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo.

En este sentido, este Alto Tribunal de la República, en Sala de Casación Penal, mediante sentencia N° 225, del 24 de abril de 2015, ha fijado lo siguiente:

“[E]l recurso de casación es extraordinario y no puede ser utilizado como tercera instancia, a la cual el recurrente puede acudir para expresar su descontento con el fallo que le adversa, sin exponer razones de derecho distintas a las señaladas en el recurso de apelación, que demuestren que la recurrida incurrió en un vicio cuya relevancia amerita su nulidad, por lo que el vicio que se denuncia en casación debe ser propio de la sentencia de la corte de apelaciones”.

Adicionalmente, este órgano jurisdiccional debe insistir en que los medios recursivos no pueden ser entendidos como vías jurídicas procesales para acometer contra una sentencia jurisdiccional que resultan solo desfavorables a los intereses de las partes.

Este ha sido un criterio pacífico y reiterado de la Sala, tal como se ha establecido en sentencia N° 434, del 5 de diciembre de 2017, de la siguiente manera:

“Finalmente, la Sala en reiteradas oportunidades ha señalado que las partes no pueden procurar por medio del Recurso de Casación, que sean revisados fallos que no le son favorables, más allá de las razones procesales o jurídicas atribuibles a la alzada, pues la Sala de Casación Penal no constituye una tercera instancia, a la cual el recurrente puede acudir para expresar su descontento con el fallo que le adversa”.

A tal efecto, la Sala ha exhortado de manera reiterada que, existen una serie de formalidades para la correcta elaboración de un escrito recursivo de casación, de acuerdo a los cuales el recurso de casación será interpuesto contra las sentencias de las C.d.A. que resuelvan sobre la apelación, por lo que dicho recurso no puede emplearse para simplemente expresar descontento con el fallo que le ha sido adverso al recurrente, como si se tratara de una tercera instancia.

En consecuencia, de lo anteriormente expuesto, la Sala de Casación Penal estima que lo procedente y ajustado a derecho es DESESTIMAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADA, la única denuncia del Recurso de Casación planteado, por no cumplir con los requerimientos señalados en los artículos 454 y 457 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DECISIÓN

Por lo antes expuesto, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el Recurso de Casación interpuesto por las Abogadas M.M.G. y Diveana Matos Varela, en su carácter de “Fiscal Auxiliares Interinos adscritas a la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público del Estado Trujillo”, en el proceso seguido al ciudadano DOMINGOS DE ABREU DE ABREU, titular de la cédula de identidad número V-9.167.589, en contra de la sentencia publicada 14 de junio de 2022, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, en la cual declaró “…SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos, Interpuesto por el Abg. M.M. en su carácter de Fiscal Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo (…) seguida al ciudadano D.D.A. ejercido contra la decisión dictada en fecha 21-01-2022 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N°5 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo…” en la cual “ DECLARA: PRIMERO DECRETA EL SOBRESEIMIENTO de la presente a favor del ciudadano DOMINGO DE ABREU (…) por el delito de CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE…” (sic), todo ello de conformidad con los artículos 454 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente. Remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de octubre de dos mil veintidós (2022). Años: 212° de la Independencia y 163° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

(Ponente)

La Magistrada Vicepresidenta, El Magistrado,

C.M. CASTRO GILLY MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

La Secretaría,

ANA YAKELINE CONCEPCIÓN DE GARCÍA

EJMG/

Exp. AA30-P-2022-000261