Sentencia nº 305 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, 04-08-2023

Ponencia de la Magistrada Doctora C.M.C. GILLY

El 11 de abril de 2023, el ciudadano J.Á.Á.Á., identificado con la cédula de identidad número V-13.738.642, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el núm. 93.218, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano OCTAVIO JOSÉ MUJICA DÍAS, presentó ante esta Sala de Casación Penal solicitud de Avocamiento de los procesos penales contenidos en las causas identificadas con los alfanuméricos 3C-12.862-22 y 3C-12.869-22 (nomenclaturas del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare), seguidas en contra del referido ciudadano quien se encuentra incurso, en el primero de los expedientes señalados, en la presunta comisión del delito de Posesión Ilícita de Arma de Guerra, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y en el segundo, en los delitos de Homicidio Intencional Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1, del Código Penal y Asociación, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cursantes ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio y el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, ambos del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, respectivamente.

El 14 de abril de 2023, se dio cuenta en esta Sala de Casación Penal de haberse recibido la referida solicitud, asignándosele el alfanumérico AA30-P-2023-000128 y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se designó ponente a la Magistrada Doctora C.M. CASTRO GILLY, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 26 de mayo de 2023, esta Sala de Casación Penal, mediante sentencia número 199, dictó los pronunciamientos siguientes:

(…) PRIMERO: ADMITE la solicitud de avocamiento propuesta por el abogado JOSÉ ÁNGEL ÁÑEZ ÁLVAREZ, de las causas seguidas contra el ciudadano O.J.M. DÍAS, identificadas con los alfanuméricos 3C-12.862-22 y 3C-12.869-22, respectivamente, por la presunta comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal y “ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR”, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

SEGUNDO: ACUERDA solicitar a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, la remisión, de los expedientes contentivos de las causas identificadas con los alfanuméricos 3C-12.862-22 y 3C-12.869-22, respectivamente, cursantes ante el Tribunal 3° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, como de todos los recaudos que guarden relación con dichas causas.

TERCERO: ORDENA de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la suspensión inmediata del curso de las causas en referencia, con la prohibición expresa de realizar cualquier clase de actuación en las mismas.(…)

El 31 de mayo de 2023, en virtud de la declaratoria de admisibilidad de la solicitud de avocamiento, se recibieron ante la Secretaría de esta Sala de Casación Penal, los expedientes signados con los alfanuméricos 3C-12.862-22 y 3C-12.869-22.

I

LOS HECHOS

En cuanto al expediente 3C-12.862-22

Consta en el escrito acusatorio presentado por el Fiscal Trigésimo Octavo a Nivel Nacional del Ministerio Público con Competencia Plena, los hechos siguientes:

(…) La víctima del presente hecho, salió de su residencia, ubicada en la Urbanización Ciudad Canaán, a las 06:30 horas de la mañana con la finalidad de llevar a su menor hijo a la escuela (…) posteriormente luego de dejar a su hijo, abordó una unidad de transporte público “autobús”, con la finalidad de trasladarse al centro de la ciudad de Guanare, lugar donde un sujeto sacó a relucir un arma de fuego y realizó múltiples disparos e impacto contra la humanidad del ciudadano ante señalado (…)

En la continuidad de las investigaciones y pesquisas realizadas, se dispuso a la comparación balística entre si de las conchas colectadas en el lugar de los hechos, en virtud que el tipo de arma con las cuales fueron disparadas las mismas, son poco comunes, se procedió a realizar EXPERTICIA DE COMPARACIÓN BALÍSTICA (…) donde específica y determina que las conchas calibre 9mm, colectadas como evidencia de interés criminalístico en el presente hecho (…) fueron percutidas por la misma arma de fuego, utilizada para cometer los hechos se encuentra INCRIMINADA Y RECUPERADA, en la causa penal k-22-0434-00078 (…) en el que dio con el hallazgo de Un (01) arma de fuego tipo pistola, marca Glock, modelo 17, calibre 9mm,que le fue incautada al ciudadano: L.E. BARRIO CASTELLANO.(…)

Seguidamente posterior al análisis de la experticia del Levantamiento Planimétrico ubicándose en el lugar de los hechos que se investigan siendo la siguiente dirección: Autopista General J.A.P., exactamente en el caserio el Chaparral, municipio Guanare, estado Portuguesa, donde posterior a investigaciones de campo se logró denotar que uno de los investigados en la presente causa posee una propiedad en el referido sector, siendo este el ciudadano O.J.M.D..

En atinente a lo antes expuesto (…) la Fiscalía (…) realizó solicitud formal de Orden de Aprehensión, seguida en contra de los ciudadanos O.J.M. DIAZ (…) dando cumplimiento a la orden de Aprehensión, por lo que se conformó una unidad identificada con logos alusivos al órgano policial (…) hacia la referida dirección, por lo que una vez ubicada la residencia en cuestión, (…) lugar donde fueron atendidos por la ciudadana N.E.M.M., MILEIDA COROMOTO DABOIN BRICEÑO y O.J.M.D. (SOLICITADO), quienes manifestaron ser los propietarios de la vivienda y familiares de la persona requerida, lugar en el que incautaron las siguiente evidencia de interés criminalístico: 1) Un (01) Arma de fuego, tipo Sub Ametralladora, Marca Inter Dinamic, modelo KG9, calibre 9mm, serial HHU030, color negro (…) [sic] {mayúsculas y negrillas de la solicitud}.

En cuanto al expediente 3C-12.869-22

Consta en el escrito acusatorio presentado por el Fiscal Primero del Ministerio Público del estado Portuguesa, los hechos siguientes:

(…) en fecha 28 de marzo de 2016, los ciudadanos (…) se encontraban en un momento de esparcimiento en las adyacencias de la calle 24 de julio, sector 3 del barrio Cuatricentenario de la ciudad de Guanare estado Portuguesa, irrumpieron en el lugar varios sujetos que se desplazaban a bordo de dos vehículos clase moto, y sin media palabras accionaron las armas de fuego que portaban contra la humanidad de las hoy víctimas, causándole a las mismas lesiones que les procuró la muerte de manera instantánea. Mediante las investigaciones pertinentes se determinó que los autores de estos hechos fueron los ciudadanos O.J.M.D., N.J.C.R., Carlos A.V.P. (…) [sic].

II

ANTECEDENTES

Constan en las actas contenidas en los procesos penales cuyo avocamiento se solicitó, las actuaciones que de seguida se detallan:

Causa 3C-12.862-22:

El 24 de marzo de 2022, el Fiscal Provisorio Primero del Ministerio Público del Primer Circuito del estado Portuguesa, dio inicio a la investigación, en virtud de haberse encontrado el cuerpo sin vida del ciudadano L.A.O. (víctima).

El 18 de septiembre de 2022, la Fiscalía Auxiliar Interina Primera del Ministerio Público del estado Portuguesa, solicitó orden de aprehensión en contra del ciudadano O.J. MUJICA, y otros, por la presunta comisión de los delitos de “HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (…) SICARIATO (…) y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR”. Siendo acordada en esa misma fecha la orden de aprehensión del referido ciudadano, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare asignándole a la causa, el alfanumérico 3C-13.799-2022.

El 19 de septiembre de 2022, funcionarios adscritos a la Coordinación de Investigaciones de Delitos Contra las Personas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Portuguesa, aprehendieron al ciudadano O.J. MUJICA DÍAS.

El 22 de septiembre de 2022, se celebró ante la sede del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, la audiencia de presentación del ciudadano O.J.M. DÍAS, imputándosele los delitos de “HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (…) SICARIATO (…) y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR”.

El 4 de noviembre de 2022, el Fiscal Trigésimo Octavo Nacional del Ministerio Público con Competencia Plena, presentó escrito acusatorio en contra del ciudadano O.J.M. DÍAS, por la presunta comisión del delito de Posesión Ilícita de Arma de Guerra, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, reservándose el derecho de presentar posteriormente, el acto conclusivo por los delitos de “HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (…) SICARIATO (…) y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR” .

El 16 de diciembre de 2022, ante la sede del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, se llevó a cabo la audiencia preliminar en la causa seguida al ciudadano O.J.M.D. (siendo identificada la causa con el alfanumérico 3C-12.862-22), acto en el cual, el referido órgano jurisdiccional, dictó los siguientes pronunciamientos:

(…) la apertura a Juicio Oral y Público de conformidad con lo establecido en el 313 y 314 del código Orgánico Procesal Penal contra del ciudadano O.J.M.D. por el delito de Posesión Ilícita de Arma de Guerra prevista sancionado en el artículo 111 de la ley para el desarme control de armas y municiones en perjuicio del estado venezolano. Se mantiene y se ratifica la medida privativa de libertad (…) [sic].

El 21 de diciembre de 2022, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, publicó sendos autos, mediante los cuales fundamentó la decisión tomada en audiencia preliminar y decretó la apertura a juicio (ambos autos identifican el expediente con el alfanumérico 3C-12.862-22).

El 13 de enero de 2023, los abogados J.Á.Á.Á., D.J.P. y N.A.M., ejercieron recurso de apelación de autos, en contra del auto fundado de la audiencia preliminar publicado el 21 de diciembre 2022, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare.

El 28 de febrero de 2023, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, admitió el recurso de apelación de autos, declarándolo sin lugar, el 6 de marzo de 2023.

El 11 de abril de 2023, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, recibió la causa seguida al ciudadano O.J.M. DÍAS, por la presunta comisión del delito de Posesión Ilícita de Arma de Guerra, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, signándola con el alfanumérico 1J-1518-23.

El 8 de mayo de 2023, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, acumuló la causa signada con el alfanumérico 1J-1518-23 a la causa 1J-1119-17, seguida también al ciudadano O.J.M. DÍAS, por el delito de Lesiones Personales Graves, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, quedando la causa signada con el alfanumérico 1J-1119-17/1J-1518-23.

Causa 3C-12.869-22

El 1° de abril de 2016, el Fiscal Primero del Ministerio Publico del Primer Circuito del estado Portuguesa, dio inicio a la investigación, en virtud de haberse encontrado los cuerpos sin vida de los ciudadanos J.A.M.M., R.R.V.B., Miguel A.V.M. y J.M.M.P..

El 15 de noviembre de 2022, el Fiscal Primero del Ministerio Publico del Primer Circuito del estado Portuguesa, solicitó orden de aprehensión en contra de los ciudadanos OCTAVIO JOSÉ MUJICA DÍAS, ENRIQUE BARRIO CASTELLANO, N.G.P. GONZÁLEZ, N.J.C.R. y C.A. VARGAS PÉREZ; por la presunta comisión de los delitos de “HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (…) Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR”. Siendo acordada en esa misma fecha la aprehensión de los referidos ciudadanos por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare asignándole a la causa, el alfanumérico 3C-13.828-2022.

El 18 de noviembre de 2022, ante la sede del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, se celebró la audiencia de presentación de los ciudadanos O.J.M. DÍAS, N.J. CAÑA RONDÓN y C.A. VARGAS PÉREZ, imputándoseles los delitos de “HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR”.

El 20 de diciembre de 2022, los defensores privados del ciudadano O.J.M. DÍAS, presentaron escrito mediante el cual solicitaron el control judicial de la investigación, arguyendo que en fechas 5 y 7 de diciembre de ese mismo año, solicitaron a la representación del Ministerio Público, la realización de diversas diligencias de investigación, y hasta aquella fecha no habían obtenido respuesta alguna sobre la admisión o negativa de dicha solicitud.

Posteriormente (no consta fecha de recepción ni de elaboración), los defensores privados del ciudadano O.J.M. DÍAS, presentaron escrito mediante el cual solicitaron el control judicial de la investigación, arguyendo que en fechas 5 y 7 de diciembre de ese mismo año, solicitaron a la representación del Ministerio Público, la realización de diversas diligencias de investigación, arguyendo que dichas solicitudes habían sido negadas por la vindicta pública, de manera inmotivada.

El 10 de enero de 2023, los Fiscales Noveno y Primero del Ministerio Público, del Primer Circuito del estado Portuguesa, presentaron escrito acusatorio en contra de los ciudadanos O.J.M. DÍAS, N.J.C.R. y C.A. VARGAS PÉREZ, por la presunta comisión de los delitos de “HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR”.

El 18 de enero de 2023, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, fijó como oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, el día 10 de febrero de 2023, no obstante, dicha audiencia fue diferida en varias oportunidades, estando fijada la misma (para el momento de la remisión del expediente a esta Sala de Casación Penal) para el 1° de junio del presente año.

III

DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

Y DE LOS FUNDAMENTOS DE LA MISMA

En su escrito, el abogado JOSÉ ÁNGEL ÁÑEZ ÁLVAREZ, en primer lugar transcribe los antecedentes del caso, para posteriormente referir en cuanto a su solicitud lo siguiente:

(…) De los hechos anteriormente narrados se evidencia un grave desorden procesal y escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudican la imagen del Poder Judicial.

Estas son las circunstancias de hecho que en ambos expedientes (3C-12.862-22 y 3C-12.869-22) dan origen a la presente solicitud de AVOCAMIENTO, como consecuencia de las irregularidades acontecidas contra el ordenamiento jurídico venezolano.

DEL GRAVE DESORDEN PROCESAL Y DE LA ESCANDALOSA VIOLACIÓN DE LA GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO COMO CONSECUENCIA DE LA INVESTIGACIÓN PENAL REALIZADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO A ESPALDAS DE MI DEFENDIDO O.J. MUJICA DÍAS Y SIN EL CONTROL JUDICIAL QUE LA LEY LE OTORGA A LOS PREPARATORIA.

JUECES Y JUEZAS EN LA FASE

Los hechos narrados en el capítulo que antecede son irregularidades que han causado un grave desorden procesal en las causas identificadas 3C-12.862-22 (Contentiva de la solicitud 3CS-13.799-22) y 3C-12.869-22, seguidas a nuestro mi defendido O.J.M.D. por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, y constituyen escandalosas violaciones a la garantía del debido proceso a raíz de la investigación penal llevada por el Ministerio Público a espaldas de nuestro defendido y sin el control judicial que la ley procesal le otorga a los jueces y juezas en la fase preparatoria del proceso penal.

En el momento que el Ministerio Público decide solicitar al Juez de Control una orden de aprehensión contra el ciudadano O.J.M. DÍAS, sin haberlo citado previamente para tomarle su declaración, desde el inicio de la investigación por la muerte del ciudadano L.A.O. PÉREZ, ocurrida el día 24 de marzo de 2022, tal como se evidencia dicha muerte del acta de investigación penal que aparece del folio tres (03) al folio cuatro (04), ambos inclusive, en la pieza de expediente que acompañamos marcada ANEXO W, cuya carátula se identifica como ´No. 3C-12.862-22 ACUSACIÓN PIEZA No. 01´, y hasta el día de la declaratoria con lugar de la orden de aprehensión de fecha 18 de septiembre de 2022, se creó, con todas las circunstancias que concurren, una situación de alteración del orden de esa investigación, o lo que es lo mismo, un desorden procesal de mucha gravedad y violación escandalosa de la garantía del debido proceso porque dicha investigación se ha realizado totalmente a espaldas del hoy imputado O.J.M.D., sin que el Ministerio Público, antes de la orden de aprehensión, lo haya citado en algún momento para entrevistarlo y obtener su investigados. Igual sucedió en la declaración con relación a los hechos causa 3C-12.869-22, relacionada con la muerte de los ciudadanos V.B.R.R., MURILLO MORILLO JAVIER ANTONIO, MORILLO P.J.M. y VILLEGAS M.J.A., hecho ocurrido en el año 2.016, pero donde el Ministerio Público y la Jueza Tercera de Control cometen las mismas irregularidades que afectaron la causa3C-12.862-22, contentiva de la solicitud 3CS-J3.799-22. Y más grave aún, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de Portuguesa, actuó con excesiva rapidez y la Jueza a su cargo, sin tomar en consideración su potestad de control judicial que le corresponde en fase preparatoria, y pudiendo advertir que esa investigación se realizaba a espaldas de una persona que no sabía que era investigada, privó de su libertad personal al ciudadano O.J.M.D. por efecto de una orden de aprehensión.

En la audiencia de presentación, realizada en fecha veintidós (22) de septiembre de 2022, tal como consta de la pieza marcada bajo anexo ´A´ (Del folio setenta y nueve (79) al folio ochenta y cuatro (84), ambos inclusive), la defensa privada del ciudadano O.J.M.D., solicitó la nulidad del acto de imputación:´... Otro punto -expresó la defensa- es la violación de derechos fundamentales, previstos en el artículo 49.1 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en este caso se hizo una investigación a espaldas del ciudadano O.M., nunca fue citado, sino de manera sorpresiva le fue tramitada una orden de aprehensión, y cuando más analizada esa orden vemos que no hay fundamentos. La Sala de casación social (sic) viene siendo rigurosa en los elementos necesarios para solicitar orden de aprehensión, el ciudadano siempre ha estado en esta ciudad, él fue aprehendido en menos de 24 horas en su casa, en su domicilio en la Urbanización El Placer. La Sala de Casación penal (sic) en decisión del 23-02-2022, decisión 041, precisó también que una solicitud de orden de aprehensión no debe basarse solamente en una narración de hechos sino la precisión, grado, circunstancias de la acción penal. Por ello, se considera que de estas decisiones de las salas emana una directriz a los jueces para no atentar contra el principio de uniformidad. Esta defensa sigue insistiendo que al no haber sido citado se le vulneró el derecho de defensa, solicitando la nulidad de la solicitud de la orden de aprehensión tramitada por la fiscalía primera (sic) del Ministerio Público al existir vulneración a estos derechos precisados o en su consecuencia la no ratificación de esa orden...No dieron la oportunidad de demostrar que el ciudadano está dispuesto a colaborar porque no lo citaron, en este caso él ha declarado cosas importantes. ... ´ (Nuestras las negrillas).

La Jueza Tercera de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa declaró sin lugar lo solicitado por la defensa, incluida la petición de desestimación de la orden de aprehensión. Por supuesto, cuando cuestiono esa orden de aprehensión, es porque estamos ante un acto jurisdiccional que estructuró una motivación inadecuada -como otras veces se ha dicho- para sustentar la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que no contiene ninguna alusión a los fines que constitucionalmente legitiman la limitación de la libertad personal. En fin, el Juzgado de Control no hizo un análisis de los elementos de convicción que le presentaron los fiscales del Ministerio Público como fundamentos a la solicitud de orden de aprehensión.

Una situación parecida a lo anteriormente narrado nos trae la sentencia número 754, de fecha 9 de diciembre de 2021, expediente 20-0428, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se dice textualmente (…)

En el caso que nos ocupa, la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Primer Circuito, Estado Portuguesa, sin haber previamente citado a mi defendido Ó.J.M.D., para que declare con relación a los hechos investigados (la muerte del ciudadano L.A.O.P.), o para efectuar el acto del imputación, no hizo otra cosa que solicitar ante el Juzgado Tercero de Control que librara orden de aprehensión contra O.J. MUJICA DÍAS, a quien le incrimina, por el mismo hecho de la muerte de LUIS A.O.P., sin que exista concurso ideal de delitos, por Homicidio calificado y Sicariato, es decir, una franca violación de la garantía constitucional contra la doble persecución penal . En la formulación de este principio nadie podrá ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho, o que se agrava si esa persecución es consecuencia de una investigación en la que el Ministerio Público omite citar al investigado para que declare, haciendo que la investigación se realice a espaldas de él, como fue el caso del ciudadano O.J.M.D., a quien, en esas circunstancias, le libraron una orden de aprehensión sin conocer los hechos que se le imputan, lo que constituye -como así lo tiene establecido la Sala Constitucional - una orden de aprehensión lesiva de sus derechos constitucionales, ´específicamente de su derecho a conocer los cargos por los cuales se le investiga y disponer del tiempo y los medios necesarios para el ejercicio de su derecho a la defensa, como elemento integral del derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva´. Por las circunstancias que concurren, estamos en presencia de una escandalosa violación del ordenamiento jurídico vigente en Venezuela.

No hay dudas que el deber de informar y notificar que tiene el Ministerio Público con respecto a una persona, cuando deviene imputado o investigado en una averiguación penal, deriva de una sana interpretación del como garantía al sujeto pasivo de dicha ) la Sala Constitucional. Y tiene que ser de esa manera porque la norma procesal reconoce el derecho del imputado (Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal) a que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan; mal puede, entonces, un fiscal del Ministerio Público actuar a escondidas en una investigación, o procurando que el investigado no se entere, como buscando sorprender con una acusación a la persona que ignora o desconoce que es objeto de investigación penal. Ello se estima así, pues sólo será después de que una oportuna y adecuada notificación de la investigación penal que se adelanta contra el imputado, cuando podrá considerarse que, a dicho sujeto procesal, se le ha dado la posibilidad real y cierta de ejercer de manera cabal su derecho a la defensa, desde los actos iniciales que se ordenan en la fase preparatoria, conforme lo estipulado el artículo 127.3 del Código Orgánico Procesal Penal. Es por ello la protección constitucional cuando se coloca en primer orden la garantía del debido proceso para que no sea perturbada o violada con la actuación de jueces y fiscales. Dice la norma del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia, la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Por su parte, el deber de informar y notificar que le corresponde al Ministerio Público, para que no suceda la escandalosa violación de la garantía al debido proceso en que se ha incurrido en las causas identificadas 3C-12.862-22 y 3C-12.869-22, seguidas a mi defendido O.J. MUJICA DÍAS por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, enseñan a esta institución judicial requirente -tal como lo advierte la jurisprudencia de Sala Constitucional y Sala de Casación Penal- a que, antes de solicitar la| orden de aprehensión de los investigados, está en la obligación de citarlos para que en sede fiscal procedan a rendir declaración en condición de imputados.

establecido en jurisprudencia de Constitucional y Sala de Casación En fin, el derecho del imputado a ser oído, es decir, a declarar y a ser asistido desde el comienzo de la investigación, no puede ser omitido por el Ministerio Público porque tal omisión constituye una violación al debido proceso, el cual está constituido por garantías fundamentales -tal como se ha Tribunal Supremo de Justicia en Sala Penal de fechas 10/03/2005 y 04/04/2006, sentencias números 230 y 124, respectivamente, que aseguran la correcta administración de justicia y comprende, entre otras cosas, el derecho a la defensa y el derecho a ser oído, derechos éstos que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso, no pudiendo ningún órgano del Estado coartarlo. Ha dicho la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremos de Justicia, en sentencia 607, de fecha 20 de octubre de 2005, que el ´equilibrio necesario entre las partes que intervienen en el proceso, exige de manera rigurosa el pleno ejercicio del derecho a la defensa mediante la oportunidad dialéctica de alegar para que haya un régimen de igualdad con la parte contraria y lo opuesto. En síntesis, la indefensión en sentido constitucional se origina, por consiguiente, cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico dispone a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consecuente perjuicio al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa´.

El debido proceso es un principio rector del procedimiento penal en el que destaca el derecho a la defensa que no puede limitarse o suprimirse y que se manifiesta en el derecho a la defensa material que corresponde al imputado personalmente y lo autoriza para intervenir en todas las diligencias del proceso, y el derecho de defensa técnica que corresponde al abogado defensor. Igualmente, el debido proceso le otorga al imputado el derecho a presentar, pedir y controvertir todas las pruebas que se lleven al expediente. Es por ello que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el debido proceso en el artículo 49 para señalar que la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho de ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Destaca también la norma constitucional que toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso. En fin, todo imputado tiene derecho a declarar durante la etapa de investigación y, a su vez, tiene derecho a la asistencia técnica, esto es, como ha sido el criterio de la Sala Penal, a ser asistido desde los actos iniciales de la investigación por un defensor que designe o por un defensor público, ello en razón de ser una manifestación del derecho a la defensa.

En la etapa de la investigación o del proceso cualquiera de las partes puede solicitar a la Sala Penal del TSJ el avocamiento de determinada causa, siempre y cuando haya reclamado ante la instancia correspondiente, sin éxito alguno, las irregularidades que constituyan graves desórdenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico. De los hechos narrados en Público lo citara para rendir declaración. Es por ello que se le han violado sus derechos y garantías constitucionales, en especial el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, de conformidad con los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en medio de un desorden procesal y violación escandalosa de la garantía al debido proceso. Inicialmente (Causa 3C-12.862-22) se le dictó a nuestro defendido una orden de aprehensión por Homicidio Intencional Calificado, Sicariato y Asociación para Delinquir; luego, en la audiencia de presentación, el Ministerio Público reformuló la calificación delictiva a Sicariato, Tráfico Ilícito de Armas de Fuego y Asociación para Delinquir. Posteriormente, en fecha cuatro (4) de noviembre del 2022, presentó acusación por un delito distinto no imputado, ni en la orden de aprehensión ni en la audiencia de presentación. La Fiscalía del Ministerio Público acusó al ciudadano O.J.M.D. por el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMAS DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, reservándose el Ministerio Público, expresamente, el derecho de continuar con la investigación por los otros delitos imputados en la Audiencia de Presentación, de fecha veintidós (22) de septiembre de 2022, ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de Primer Circuito del Estado Portuguesa. No obstante, mi defendido ha demostrado su voluntad de someterse al proceso, que no existe peligro de fuga ni peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, y de advertir, además, que es víctima de una venganza policial por las razones expuestas en la oportunidad de la audiencia de presentación celebrada el día 22 de septiembre de 2022.

Sin embargo, las irregularidades o violaciones al ordenamiento jurídico en el curso de la persecución penal contra mi defendido han sido oportunamente reclamadas, tanto en audiencias de presentación o mediante escritos o recursos de apelación, pero sin éxito, tal como sucedió en la audiencia de presentación, de fecha veintidós (22) de septiembre de 2022, como consta en la pieza marcada bajo anexo ´A´ (Del folio setenta y nueve (79) al folio ochenta y cuatro (84), ambos inclusive),cuando la defensa … recurso de apelación que la defensa técnica del imputado fundamenta en la inmotivación de auto y la falta de control material de la acusación fiscal, pero que impugna un desorden procesal cuando en la decisión apelada se le atribuye a mi defendido el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6 numerales 1, 2, 3 y 10 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, delito éste que nunca le fue imputado a mi defendido y mucho menos acusado, pero que crea una manera incorrecta del orden procesal cuando se le atribuye a nuestro defendido en el capítulo ´III CALIFICACIÓN JURÍDICA PROVISIONAL´ un delito -repetimos- que no se le ha imputado (.. SE ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN FISCAL, presentada y ratificada en este acto en su totalidad, para el acusado O.J.M. Días, por los delitos ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, ... y el delito de Posesión ilícita de Arma de Guerra, ...por considerar que están llenos los extremos del artículo 308 y 309 del Código Orgánico Procesal Penal... ´) y luego declara la apertura al juicio oral y público al ciudadano O.J. Mujica Días solamente por la comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE GUERRA. Esto significa que la Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control ha incurrido en falta de control material de la acusación fiscal, la misma presentada por POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE GUERRA, un delito distinto a los imputados al ciudadano O.J.M.D. en la orden de aprehensión y en la audiencia de presentación, aparte de ser el mismo escrito acusatorio en cuya solicitud de enjuiciamiento la Fiscalía se reserva el derecho de continuar con la investigación por los otros delitos imputados a O.J.' MUJICA DÍAS en la audiencia de presentación de fecha 22 de septiembre de 2022. Esta situación crea un desorden procesal y atenta contra la garantía del debido proceso porque se acusa a una persona de un delito qué no le ha sido imputado y, más allá de esa irregularidad, lo mantienen privado de su libertad personal e indefinidamente bajo investigación mediante un acto conclusivo que sólo tiene, dentro de la pretensión penal del Ministerio Público, la posibilidad de una acusación, la solicitud de un sobreseimiento o el archivo fiscal. No es otra cosa que una escandalosa violación de la garantía del debido proceso o ´escandalosa violación del ordenamiento jurídico´ que a la vista de la opinión pública venezolana desdice mucho de la credibilidad e imagen del Poder Judicial por la forma cuestionable de mantener privado de su libertad a un imputado al cual, caprichosamente, deciden continuarle la investigación penal, indefinidamente, tal cual se aprecia en la acusación que cursa en la pieza identificada bajo el ANEXO ´B´ Del folio cincuenta y cinco (55) al folio ochenta y dos (82), ambos inclusive con sus reversos, y sin el acto conclusivo que ordena la Ley dentro de los límites de una acusación, de la solicitud de un sobreseimiento o del archivo del expediente penal en cuestión. Ninguna otra cosa más.

Hace un tiempo se suscitó un caso en esta Sala Penal cuando el Ministerio Público (Sent. 665, de fecha 9 de diciembre de 2008, Exp. 2008-167) en un acto conclusivo solicitó el enjuiciamiento de las imputadas por el delito de Uso de documento público falso y señaló textualmente que: ´...

Igualmente, informo al Tribunal que se mantiene la investigación en relación al secuestro del ciudadano RHTS Ante esta postura del Ministerio Público, la Sala consideró que no es dable al representante del Ministerio Público mantener una averiguación abierta en forma indefinida, como lo pretendió hacer este funcionario, ya que el mismo de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal debió, como si lo hizo en cuanto al delito de Uso de Documento Público Falso, dictar dentro del lapso legal ... el correspondiente acto conclusivo por el delito imputado de Secuestro, omisión que hace la actuación del representante del Ministerio Público en este respecto, totalmente censurable. Dijo, entonces, la Sala: ´... Así mismo, se observa que el Tribunal de Control no ejerció de oficio, como era su deber constitucional y legal, el Control de la acusación ante la actuación fiscal...´

´... En el caso bajo estudio, el representante del Ministerio Público de la jurisdicción del estado Guárico, en el acto conclusivo de la acusación fiscal, inserta a los folios 357 al 391 de la Pieza № 7 de la causa, solicitó el enjuiciamiento de las imputadas por el delito de Uso de Documento Público Falso y, señaló textualmente en cuanto al delito del Secuestro, lo siguiente: ´Igualmente, informó al Tribunal que se mantiene la investigación en relación al secuestro del ciudadano R.H. TORRES SARMIENTO´.

Al respecto, considera la Sala que no le es dable al representante del Ministerio Público, sin mediar un acto conclusivo conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, mantener una averiguación abierta en forma indefinida, como lo pretendió hacer este funcionario con su señalamiento antes transcrito, ya que el mismo de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal debió, como si lo hizo en cuanto al delito de Uso de Documento Público Falso, dictar dentro del lapso legal (30 días, más la prórroga acordada por encontrarse las imputadas privadas de su libertad), el correspondiente acto conclusivo por el delito imputado de Secuestro, omisión que hace la actuación del representante del Ministerio Público en este respecto, totalmente censurable. ... ´ (Negrillas y subrayado nuestros). Lo anterior nos indica la existencia de irregularidades, de mucha gravedad, que consisten en la incongruencia entre la imputación de delitos en audiencia de presentación y la acusación fiscal cuando incurre en omisión por abstenerse de presentar el respectivo acto conclusivo con relación a delitos que previamente habían sido imputados. Eso también ha sucedido, como lo hemos denunciado, en la actuación del Ministerio Público.

ostentosa. O sea, la aprehensión en agente o sujeto activo de la acción, un delito, o en las circunstancias Igualmente, debemos expresar que la declaratoria de una supuesta flagrancia, cinco (5) meses y veinticinco (25) días después de ocurrida la muerte del ciudadano L.A.O.P., ´por encontrarse vigente la orden de aprehensión´, según el Ministerio Público, y acordada esa declaratoria por la Jueza de Control, significa otra violación a la garantía del debido proceso, por demás escandalosa, porque no tiene asidero jurídico y plantearla es un error inexcusable. La palabra ´flagrante´ (flagrans-flagrantis) quiere decir: ´arder´ o ´quemar´, y es usual referirse a aquello que está ´ardiendo o resplandeciendo como fuego´. De manera que por delito flagrantes se entiende en estos tiempos aquel que se está cometiendo de forma flagrancia se produce cuando un individuo, es sorprendido en el momento que comete inmediatas a su perpetración, o cuando el agente tiene en su poder las armas, objetos o huellas que nos permite inferir que acaba de cometer el hecho punible. No se trata del conocimiento de un dato que nos permite creer que existe un delito, se trata de que el particular y en su caso el policía alcanza el conocimiento de la perpetración de un delito, no por un proceso de investigación o indagación, sino porque lo percibe directamente, en persona, y con toda la certeza de su realización. En fin, tal como se conoce en la doctrina penal, la flagrancia se da en tres modalidades: una, flagrancia propiamente dicha, cuando el agente es sorprendido en el mismo instante en que comete el delito. Ejemplo, el típico caso ´con las manos en la masa´. Otra, conocida como cuasi flagrancia: cuando el agente es perseguido y capturado inmediatamente de haber cometido el delito. Ejemplo, el caso conocido como ´arrebatón´, es decir, cuando el agente arrebata una cartera, cadena o cualquier objeto a una persona y emprende la fuga y es perseguido y capturado. Finalmente, tenemos la presunción legal de flagrancia: cuando el agente es sorprendido con armas, objetos o huellas que revelan que acaba de cometer el delito. Ejemplo, el caso de la persona que es sorprendida llevando un televisor que acaba de sustraer de una tienda. En Venezuela, el artículo 234 del Código norma de acuerdo a lo que anterior Orgánico Procesal Penal nos diseña esta hemos expresado:

´Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora... ´

Pues bien, en ninguna de las tres modalidades que acabamos de ver se encuentra el comportamiento de mí defendido O.J.M.D.. Pero también es importante señalar que todas las pruebas de la flagrancia deben emanar del mismo acto flagrante y de quien percibe o quienes perciben el hecho, directa y personalmente. No existe acta policial en el expediente donde se expongan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la supuesta ´aprehensión en flagrancia´ de O.J.M.D., lo que evidencia, sin lugar a hesitaciones, que mi defendido fue detenido en su casa habitación, en la noche, ya para la madrugada del 18 de septiembre de 2022, cuando le presentaron la orden de aprehensión de esa misma fecha 18 de septiembre de 2022 y no ´17-09-2022´ como pretenden la Fiscalía y la Jueza de Control, ésta última obligada en ese caso a ejercer el control judicial para evitar interpretaciones incorrectas del Código Orgánico Procesal Penal. Por supuesto, es una escandalosa violación del ordenamiento jurídico venezolano cuando se hace ese tipo de declaratoria de flagrancia donde no existe tal situación procesal, como decir, por ejemplo, que hay flagrancia ´por encontrarse vigente la orden de aprehensión´.

La Jueza Tercera de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa declaró sin lugar lo solicitado por la defensa privada de O.J.M.D., en la audiencia de presentación; igual lo hizo la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa al declarar SIN LUGAR la apelación propuesta en la causa 3C-12.862-22, como también al conocer esa misma Corte el recurso de apelación interpuesto por la defensa, según la solicitud No. 3CS-13.828-22, contra el auto dictado en fecha 18 de noviembre de 2022 y publicado en fecha 23 de noviembre de 2022, en la causa seguida por los delitos de Homicidio Intencional Calificado y Asociación para Delinquir. En esta oportunidad se ejerció el recurso ante la Corte de Apelaciones contra la decisión de la Jueza Tercera de Control del Circuito Judicial del Estado Portuguesa, bajo la reclamación de la improcedente orden de aprehensión contra nuestro defendido por los delitos de Homicidio Intencional Calificado y Asociación para Delinquir a raíz de la muerte de los ciudadanos V.B.R.R., MURILLO MORILLO JAVIER ANTONIO, MORILLO P.J.M. y VILLEGAS M.M.A., hecho acaecido en fecha 28 de marzo de 2016, pero el Ministerio Público, en su solicitud de orden de aprehensión, como la Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control de aquella localidad (Guanare), en su dictada orden de aprehensión contra O.J.M.D., volvieron a cometer las mismas irregularidades violatorias de la garantía del debido proceso que estos órganos del sistema de justicia, Fiscalía y Juzgado, en actuaciones requirente y jurisdiccional respectivamente, realizaron en el caso de la muerte del ciudadano L.A.O.P., ocurrida el día 24 de marzo de 2022. Es decir, solicitaron y dictaron una orden de aprehensión en una investigación a espaldas de nuestro defendido, sin haberlo citado previamente para tomarle su declaración ante el órgano encargado de la investigación; por el contrario, el representante fiscal del Ministerio Público solicitó ante la Jueza de Control ya mencionada, una orden de aprehensión, siendo ésta acordada el mismo día de su solicitud. De igual forma, en este recurso de apelación se hizo el planteamiento contra la decisión del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de Guanare, Estado Portuguesa, bajo otros fundamentos, como la improcedencia de la imputación por los delitos de Homicidio Intencional Calificado y Asociación para Delinquir, en ausencia total y absoluta de a descripción de la supuesta conducta reprochable de mi defendido O.J. MUJICA DÍAS, así como de la improcedencia de la ratificación de la medida judicial de privación preventiva de su libertad por ausencia de los requisitos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y también las denuncias de falta de control de los elementos de convicción y violaciones a los derechos y garantías constitucionales. Sin embargo, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 13 de marzo de 2022, declaró SIN LUGAR el recurso de apelación intentado por la defensa de O.J.M.D., según consta de la copia certificada de la pieza de expediente que acompañamos marcada bajo ANEXO ´J´(Del folio sesenta y dos (62) al folio ochenta y siete (87), ambos inclusive con sus reversos),cuya carátula está identificada como 8522-23 APELACIÓN DE AUTO C/D PIEZA No. 01. De manera que todas estas reclamaciones por desorden procesal y por escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que afectan la imagen del Poder Judicial, como en esta situación planteada por vía de avocamiento, han resultado sin éxito. Ignora la Jueza de primera instancia, como también lo hacen los jueces de la Corte de Apelaciones de Portuguesa, que la Sala Penal ha expresado que una orden de aprehensión no puede ser solicitada por el Representante Fiscal sin que conste en autos que el imputado ha sido citado previamente por el director de la investigación y declare lo que tenga declarar con relación al hecho investigado (Sent. 500, de fecha 8 de agosto de 2007, Exp. A07-0072. Sala Penal) Pero existen en autos otras irregularidades que no dejan dudas de la escandalosa violación de los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva del ciudadano O.J.M.D., tal como lo denunciamos en el capítulo que antecede de esta solicitud de avocamiento, en cuanto a la falta o ausencia de control judicial por parte de la Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control, en contravención a las normas de los artículos 264 (Control judicial), 287 (Proposición de diligencias), 6 (obligación de decidir) y 161 único aparte in fine (plazos para decidir) del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 49.1 (Derecho a la defensa) y 26 (Derecho a la tutela judicial efectiva) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dijimos en el capítulo anterior:

´... 3. En la fase preparatoria, la Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, no resolvió acerca de la solicitud de control judicial que le hizo la defensa privada del ciudadano O.J.M.D. sobre la negativa del Fiscal Primero del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Portuguesa de practicar diligencias de investigación, relacionadas con la Causa 3C-12.869-22, solicitadas a ese organismo judicial requirente en fechas cinco (5) de diciembre de 2022 y siete (7) de diciembre de 2022. La Jueza de Control no se pronunció sobre esa petición de la defensa, presentada de conformidad con los artículos 264 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que constituyó un silencio lesivo de la garantía del debido proceso en afectación directa del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, de acuerdo a los artículos 49.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Se trata de una escandalosa violación de derechos y garantías constitucionales que oculta una manipulación de la investigación penal perpetrada por funcionarios policiales... ´(Nuestros subrayado y negrillas)

Ciudadanos Magistradas y Magistrados de esta respetable Sala Penal, la defensa privada del ciudadano O.J.M.D., en fechas veinte (20) de diciembre de 2022 y veintitrés (23) del mismo mes y año, se dirige, mediante escritos y anexos correspondientes, a la ciudadana Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control No. 3 del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, tal como consta en la pieza que acompañamos marcada ANEXO ´E´ Del folio veintiséis (26) al folio treinta y seis (36), ambos inclusive; y del folio sesenta y siete (67) al folio ochenta y uno (81), ambos inclusive con) sus reversos), para reclamar sobre las diligencias de investigación solicitadas al Ministerio Público y pedirle como Jueza en fase preparatoria, de conformidad con lo establecido en los artículos 264 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal, el ejercicio de CONTROL JUDICIAL con relación a las diligencias de investigación solicitadas al Ministerio Público, y le expresamos textualmente, entre otras cosas, que:

´ ... Es el caso ciudadana Juez, que en fechas 05-12-2022 y 07-12-2022 esta defensa técnica SOLICITÓ por ante la FISCALÍA PRIMERA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL PRIMER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA, la práctica de diligencias de investigación que se observan del contenido de ¡os anexos marcados ´A´ y ´B´, en las cuales se precisan de cada uno de ellos la utilidad, pertinencia y necesidad con referencia al objeto de la presente investigación penal, dada la relevancia individual que aportaron dichos elementos de convicción con el resultado de la presente investigación que adelante ese despacho fiscal. Ahora bien, resulta que hasta la presente fecha el mencionado despacho fiscal, no ha notificado a esta defensa sobre su admisión o negativa, de las identificadas diligencias de investigación. Por tanto, considero que es estrictamente necesario elevar mediante la presente solicitud de control judicial, el conocimiento sobre el trámite y propuesta de las diligencias contenidas en los referidos escritos presentados y consignados por ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público de este circuito judicial penal, de los cuales no hemos podido obtener el pronunciamiento formal a pesar de haberlo propuesto con sobrada antelación por ante el mencionado despacho fiscal. En ese sentido, considero que en resguardo y protección del derecho al debido proceso y de defensa de nuestro representado INSTE usted, a la representación fiscal, a la tramitación y práctica de las diligencias de investigación que fuesen propuestas por esta defensa técnica, dadas las potestades atribuidas a usted, como juez de control y de garantías procesales y constitucionales, en la mencionada fase de investigación, conforme al contenido del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal ...Por todas las circunstancias de hecho y derecho antes transcritas, solicito respetuosamente, se sirva DECLARAR CON LUGAR la presente SOLICITUD DE CONTROL JUDICIAL y en justa consecuencia, en resguardo de los derechos y garantías antes detallados, se ORDENE a la FISCALÍA PRIMERA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL PRIMER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA, a garantizar el efectivo derecho a la defensa y el debido proceso, ORDENANDO la práctica de las diligencias de investigación ... "

La Jueza de Control hizo silencio y no se pronunció sobre las solicitudes de control judicial. Fue un silencio -como dijimos- lesivo a la garantía del debido proceso en afectación directa del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva. Se trata de diligencias de investigación orientadas a buscar la verdad frente a la actuación criminal de un grupo de funcionarios policiales que manipularon las actuaciones de un expediente de hace más de seis (6) años, pero que lo reactivan con forjamiento de documentos y actas de entrevistas, con firmas y huellas dactilares que no se corresponden con la de los funcionarios o personas verdaderos, y la utilización de sellos con características de los actualmente utilizados en la delegación policial de Guanare pero que aparecen sobre actuaciones fechadas en el año 2016, año en el que se utilizó otro tipo de sello. De manera que ese expediente relacionado con la muerte de los ciudadanos V.B.R.R., MURILLO MORILLO JAVIER ANTONIO, MORILLO P.J.M. y VILLEGAS M.M.A., fue objeto de alteraciones en las actuaciones |para conseguir, de manera interesada, desvirtuar la verdad de los hechos e imputárselos policialmente a otros, como en el caso de mi defendido O.J.M.D.. Esa solicitud de control judicial se hizo nuevamente ante la Jueza de Control a raíz de la negativa del Ministerio Público de practicar las diligencias de investigación solicitadas, la cual nos fue notificada el día 22 de diciembre de 2022, fecha en que la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Portuguesa presentó la acusación contra mi defendido por los delitos de Homicidio Intencional Calificado y Asociación para Delinquir. La falta de pronunciamiento en fase preparatoria por parte de la Jueza Tercera de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con relación a la solicitud de control judicial presentada por la defensa de O.J.M.D., ante la negativa del Ministerio Público y una situación que busca la verdad sobre actuaciones policialmente manipuladas en la investigación penal, constituye -como anteriormente anotamos- una escandalosa violación de la garantía al debido proceso en cuanto impide el derecho a la defensa y a la tutela judicial que perjudican evidentemente la imagen del Poder Judicial y desdicen de la credibilidad de la administración de justicia.

III

PETITORIO DE AVOCAMIENTO

Señoras Magistradas y señores Magistrados, ante situaciones como la expresada en los capítulos que anteceden, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece en sus artículos 106, 107, 108 y 109 un procedimiento para recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, de oficio o a instancia de parte, cualquier expediente o causa para resolver si se avoca o no y, directamente, asumir el conocimiento del asunto o, en su defecto, asignarlo a otro tribunal. Por supuesto, esa decisión debe estar precedida de un conocimiento de la situación que se presenta como grave desorden procesal o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, y qué las irregularidades que se aleguen hayan sido reclamadas sin éxito. Ahora bien, la presente solicitud de avocamiento tiene su fundamento en las normas anteriormente invocadas y por ello, partiendo de esa fundamentación y con toda la gravedad de los hechos aquí narrados, se ha dejado ver en el presente escrito que han sido infructuosos los intentos por salvaguardar los derechos que le asisten a mi defendido O.J.M. DÍAS, en su situación de imputado, ya que la irregularidades denunciadas que constituyen grave desorden procesal y violaciones a la garantía del debido proceso, han sido oportunamente reclamadas en audiencias de presentación y mediante escritos e interposición de recursos que han sido negados o declarados sin lugar, es decir, han sido reclamaciones sin éxito. Es por lo que solicito respetuosamente a esta Sala de Casación Penal, de conformidad con las normas invocadas, PRIMERO: Se admita la presente solicitud de AVOCAMIENTO por cumplir con los requisitos exigidos en la Ley, no es contraria a derecho y la legitimidad para solicitar este avocamiento se encuentra suficientemente acreditada en las causas aquí identificadas, pues, procedo en mi carácter de defensor privado del ciudadano O.J.M.D.. SEGUNDO. Se declare CON LUGAR la solicitud de AVOCAMIENTO y, en consecuencia, se avoque al conocimiento de las causas seguidas a mi defendido, así como recabar todo lo que conforma el expediente seguido al ciudadano O.J.M.D. y se ordene la suspensión inmediata del proceso, con la prohibición expresa dirigida al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, de abstenerse de realizar cualquier clase de actuación luego de producida la decisión avocatoria. TERCERO: Se declare la nulidad absoluta de las solicitudes de orden de aprehensión presentadas por el Ministerio Público y las ordenes de aprehensión dictadas por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, y de todas las actuaciones posteriores a esos actos, de acuerdo con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto desde los momentos en que se dictaron se violó el debido proceso. CUARTO: De no conocerlo directamente la Sala, se ordene la remisión del expediente a otro tribunal competente, fuera de la jurisdicción del Estado Portuguesa, así como adoptar cualquier otra medida legal que estime idónea para restablecer el orden jurídico infringido. (...)” (sic).

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala de Casación Penal pronunciarse sobre el fondo de la solicitud de avocamiento propuesta y, a tal efecto, estima preciso advertir lo siguiente:

El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en cada una de sus Salas, y en las materias de su respectiva competencia, la facultad de solicitar, en cualquier estado de la causa, bien de oficio o a instancia de parte, el expediente de cuyo trámite esté conociendo cualquier tribunal, independientemente de su jerarquía y especialidad y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

En tal sentido, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en los artículos 106, 107, 108 y 109, respectivamente, regula la figura en análisis de la manera siguiente:

Competencia

Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Procedencia

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Procedimiento

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Sentencia

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido (…).

En el presente caso, el abogado José Ángel Añez Álvarez, sustentó su petición avocatoria, en razón de:

Que “se evidencia un grave desorden procesal y escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudican la imagen del Poder Judicial. Estas son las circunstancias de hecho que en ambos expedientes (3C-12.862-22 y 3C-12.869-22) dan origen a la presente solicitud de AVOCAMIENTO, como consecuencia de las irregularidades acontecidas contra el ordenamiento jurídico venezolano” (sic).

Bajo estos supuestos, esta Sala de Casación Penal ab initio estima pertinente reiterar que por ser el avocamiento una institución jurídica de carácter excepcional, su procedencia resulta en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, y cuando no exista otro remedio procesal capaz de restablecer la situación jurídica delatada como infringida.

En ese sentido, esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una vez revisadas de manera exhaustiva las actas que conforman los expedientes signados con los alfanuméricos 3C-12.862-22 y 3C-12.869-22 (nomenclaturas del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, respectivamente), se pudo percatar de lo siguiente:

EN CUANTO A LA CAUSA SIGNADA CON EL ALFANUMÉRICO 3C-12.862-22 (TAMBIÉN IDENTIFICADA CON EL ALFANUMÉRICO 3C-13.799-2022) causa referida a los hechos donde figura como víctima el ciudadano L.A.O. (occiso)

En relación a la causa signada con el alfanumérico 3C-12.862-22, seguida al ciudadano O.J. MUJICA DÍAS, se pudo observar un grave desorden procesal, según se describe a continuación:

En primer lugar, se observa de la pieza 1-9 del referido expediente, que la misma se encuentra conformada en su totalidad por actuaciones de investigación realizadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; así como el inicio de la investigación por parte del Ministerio Público, ello en razón de haberse encontrado en fecha 24 de marzo de 2022, el cuerpo sin vida del ciudadano L.A.O.. Dejando constancia el Ministerio Público, de haber cerrado dicha pieza (en razón de encontrarse en estado voluminosa) en fecha 28 de septiembre de 2022.

Luego, la pieza 2-9, inexplicablemente, inicia mediante auto de fecha 8 de agosto de 2017 (aproximadamente 5 años antes del cierre de la pieza 1), dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, en el que se ordena la apertura de dicha pieza (Órgano Jurisdiccional que no consta haya actuado en el proceso penal originado con ocasión a los hechos investigados en la causa judicial signada con el alfanumérico 3C-12.862-22).

Resultando aún más confuso, el hecho de que las actuaciones contenidas en la pieza bajo estudio (2-9), comienzan con boletas de citación libradas el 3 de agosto de 2017, para la celebración de la audiencia preliminar en la causa signada con el alfanumérico CM1-P2016-0642, contentiva del proceso penal seguido al ciudadano O.J.M. DÍAS, por la presunta comisión del delito de Lesiones Personales Graves, en perjuicio del ciudadano J.V.G.C. (hechos diferentes a los contenidos en la pieza 1-9), siguiendo la pieza in comento con la realización de la audiencia preliminar y el trámite de remisión a un Tribunal en Funciones de Juicio de dicha causa.

Así mismo, se acentúa en mayor medida el desorden procesal en que se encuentra la presente causa, al evidenciarse que la pieza 3-9, inicia con un escrito recibido en fecha 26 de agosto de 2016 (actuación esta que data de un año antes que el auto de apertura de la pieza número 2-3), consignado por el Fiscal Primero del Ministerio Público del Primer Circuito del estado Portuguesa, mediante el cual solicita se fije la audiencia de imputación e imposición de medidas al ciudadano O.J.M. DÍAS, por la presunta comisión del delito de Lesiones Personales Graves en perjuicio del ciudadano J.V.G.C. (es decir, actuaciones previas a la audiencia preliminar que consta haberse celebrado en la pieza anterior), y conteniendo el resto dicha pieza, actuaciones referentes a la aludida causa, desde la acusación por el delito de lesiones personales graves, la realización de la audiencia preliminar y el trámite para dar inicio al juicio (los cuales también se encuentran reflejadas en la pieza 2-9).

Posteriormente, se observa que en la pieza 4-9 del presente expediente, vuelven a reflejarse actuaciones referentes a la investigación penal iniciada con ocasión a la muerte del ciudadano L.A.O. (sin ningún tipo de explicación de la conexión con las actuaciones contenidas en las piezas 2-9 y 3-9), conteniendo en su totalidad, la solicitud de orden de aprehensión en contra del ciudadano O.J.M. DÍAS, entre otros, por la presunta comisión de los delitos de “HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (…) SICARIATO (…) y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR”.

Así mismo, se advierte que tal como consta en los antecedentes, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, asignó inicialmente la nomenclatura 3C-13.799-2022, a la causa seguida al ciudadano O.J.M. DÍAS, por la presunta comisión de los delitos de “HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (…) SICARIATO (…) y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR” en perjuicio del ciudadano L.A.O., donde se puede evidenciar que desde la celebración de la audiencia preliminar, hasta desprenderse de la causa, la identificó con otra nomenclatura, a saber con el alfanumérico 3C-12.862-22 (nomenclatura esta que se encuentra reflejada en la carátula del expediente, así como en el auto, y su respectivo oficio, mediante el cual el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, ordenó remitir las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del mismo Circuito Judicial Penal, a fin de ser distribuida a un Tribunal en Funciones de Juicio), tornando aún más confuso lo acaecido en dicho Tribunal en Funciones de Control, que de manera inexplicable, asignó dos (2) nomenclaturas distintas a una misma causa.

Esta Sala de Casación Penal, vista la existencia de estos graves desórdenes procesales, estima oportuno invocar la jurisprudencia de la Sala Constitucional de este M.T., contenida en la sentencia número 2821, del 28 de octubre de 2003, en la cual dejó establecido lo siguiente:

(…) Motiva el fallo impugnado la existencia de un ‘desorden procesal’, figura no prevista en las leyes, pero que puede existir y resultar nociva para las partes y hasta para la administración de justicia.

En sentido estricto el desorden procesal, consiste en la subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplio es un tipo de anarquía procesal, que se subsume en la teoría de las nulidades procesales.

Stricto sensu, uno de los tipos de desorden procesal no se refiere a una subversión de actos procesales, sino a la forma como ellos se documenten. Los actos no son nulos, cumplen todas las exigencias de ley, pero su documentación en el expediente o su interconexión con la infraestructura del proceso, es contradictoria, ambigua, inexacta cronológicamente, lo que atenta contra la transparencia que debe regir la administración de justicia, y perjudica el derecho de defensa de las partes, al permitir que al menos a uno de ellos se le sorprenda (artículos 26 y 49 constitucionales).

En otras palabras, la confianza legítima que genere la documentación del proceso y la publicidad que ofrece la organización tribunalicia, queda menoscabada en detrimento del Estado Social de derecho y de justicia.

Ejemplos del ‘desorden’, sin agotar con ello los casos, pueden ser: la mala compaginación en el expediente de la celebración de los actos, trastocando el orden cronológico de los mismos; la falta o errónea identificación de las piezas del expediente o del expediente mismo; la contradicción entre los asientos en el libro diario del Tribunal y lo intercalado en el expediente; la contradicción entre los días laborales del almanaque tribunalicio y los actos efectuados en días que no aparecen como de despacho en dicho almanaque; la dispersión de varias piezas de un proceso, en diferentes tribunales; la ausencia en el archivo del Tribunal de piezas del expediente, en determinados juicios; el cambio de las horas o días de despacho, sin los avisos previos previstos en el Código de Procedimiento Civil (artículo 192); la consignación en el cuaderno separado de actuaciones del cuaderno principal, y viceversa; la actividad en la audiencia que impide su correcto desarrollo (manifestaciones, anarquía, huelga, etc.)

Se trata de situaciones casuísticas donde el juez, conforme a lo probado en autos, pondera su peso sobre la transparencia que debe imperar siempre en la administración de justicia y sobre la disminución del derecho de defensa de los litigantes y hasta de los terceros interesados, y corrige la situación en base a esos valores, saneando en lo posible las situaciones, anulando lo perjudicial, si ello fuere lo correcto.

Otro tipo de desorden procesal, ocurre cuando sobre un mismo tema decidendum, existen varios procesos inacumulables, sustanciándose por separado varias causas conexas que en cierta forma incide la una sobre la otra, instruidas por procedimientos distintos, que puedan provenir de acciones diversas (ordinarias, especiales, amparos, etc.).

Esta profusión de causas, con sentencias contradictorias, y por ello inejecutables provenientes de los diversos juicios, conlleva a la justicia ineficaz; y ante tal situación –igualmente casuística- un Tribunal Superior capaz de resolver un conflicto de competencia entre los jueces involucrados que conocen los distintos procesos, debe ordenar y establecer los procesos, señalando un orden de prelación de las causas en cuanto a su decisión y efectos, pudiendo decretar la suspensión de alguna de ellas, así como la liberación de bienes objeto de varias medidas preventivas surgidas dentro de las diversas causas. Se trata de una orden judicial saneadora, que atiende al mantenimiento del orden público constitucional, ya que la situación narrada atenta contra la finalidad del proceso y la eficacia de la justicia.

Dentro de esta categoría de desorden procesal, puede incluirse el caso en que las apelaciones sobre varias decisiones que se dictan en un proceso y que tienen entre sí relación, al ser oídas se envíen a diferentes jueces de alzada, surgiendo la posibilidad de fallos contradictorios, o de lapsos que pueden correr ante tribunales distintos, haciendo que coincidan en el mismo día y hora, actos a realizarse en la alzada.

Los dos tipos reseñados requieren que el proceso sea ordenado, sea saneado en sus vicios constitucionales que conducen a la justicia ineficaz, opaca y perjudicial al derecho de defensa.

Ahora bien, los correctivos del desorden procesal, solo pueden utilizarse tanto de oficio como a petición de parte, ya que el desorden también perjudica al sentenciador- cuando objetivamente conste en autos o en la audiencia tal situación, hasta el punto que ella puede fijarse válidamente como fundamento de la nulidad o de la orden saneadora (…).

De allí, entiende esta Sala que, lo narrado anteriormente, concatenado con el criterio fijado en la citada sentencia número 2821, de 28 de octubre de 2003, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, constituye un grave desorden procesal que atenta “contra la transparencia que debe regir la administración de justicia, y perjudica el derecho de defensa de las partes, al permitir que al menos a uno de ellos se le sorprenda (artículos 26 y 49 constitucionales)”.

Pues, en definitiva, se observa como imperó el desorden procesal de los órganos jurisdiccionales que conocieron del presente caso, al momento de documentar los actos y demás actuaciones procesales cumplidas, toda vez que su inserción en el proceso resulta confusa e inexacta cronológicamente.

Así mismo, señaló el solicitante que “Inicialmente (Causa 3C-12.862-22) se le dictó a nuestro defendido una orden de aprehensión por Homicidio Intencional Calificado, Sicaríato y Asociación para Delinquir; luego, en la audiencia de presentación, el Ministerio Público reformuló la calificación delictiva a Sicaríato, Tráfico Ilícito de Armas de Fuego y Asociación para Delinquir. Posteriormente, en fecha cuatro (4) de noviembre del 2022, presentó acusación por un delito distinto no imputado, ni en la orden de aprehensión ni en la audiencia de presentación. La Fiscalía del Ministerio Público acusó al ciudadano O.J.M.D. por el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, reservándose el Ministerio Público, expresamente, el derecho de continuar con la investigación por los otros delitos imputados en la Audiencia de Presentación, de fecha veintidós (22) de septiembre de 2022, ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de Primer Circuito del Estado Portuguesa ”(sic).

En ese sentido, tal como consta en el capítulo de los antecedentes, esta Sala de Casación Penal comprobó que tanto en la solicitud de orden de aprehensión contra el ciudadano O.J.M. DÍAS, el auto fundado del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, mediante el cual acuerda dicha solicitud, así como, del acta mediante la cual es imputado el referido ciudadano ante la sede del mencionado Tribunal en Funciones de Control, se reflejó que el imputado de autos, era perseguido penalmente por la presunta comisión de los delitos de “HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (…) SICARIATO (…) y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR”, no existiendo en las mentadas actuaciones, el cambio de calificación expresado por el solicitante.

No obstante, le asiste la razón al peticionario, respecto a que el ciudadano O.J.M. DÍAS, fue acusado por la presunta comisión del delito de Posesión Ilícita de Arma de Guerra, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, es decir un delito distinto a los que le habían sido imputados en la audiencia de presentación (“HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (…) SICARIATO (…) y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR”), sin que se hubiere realizado una nueva audiencia para imputarle este nuevo delito.

Al respecto, esta Sala debe aclarar que del análisis de los hechos por los cuales se originó la presente causa, se evidencia que la misma inició en virtud de que “un sujeto sacó a relucir un arma de fuego y realizó múltiples disparos e impacto contra la humanidad del ciudadano ante señalado”(sic), utilizándose “Un (01) arma de fuego tipo pistola, marca Glock, modelo 17, calibre 9mm, que le fue incautada al ciudadano: LUIS ENRIQUE BARRIO CASTELLANO”, no obstante, en el devenir de la investigación, una vez determinada la presunta participación del ciudadano O.J.M. DÍAS, en los hechos antes narrados, se ejecutó la orden de aprehensión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, encontrándose en el procedimiento de aprehensión “Un (01) Arma de fuego, tipo Sub Ametralladora, Marca Inter Dinamic, modelo KG9, calibre 9mm, serial HHU030, color negro” (sic), hallazgo este, que motivó el escrito acusatorio promovido por la vindicta pública.

Evidenciándose entonces, que si bien el arma por el cual se le pretende atribuir al imputado de autos, la presunta comisión del delito de Posesión Ilícita de Arma de Guerra, fue encontrada en la materialización de una orden de aprehensión ordenada en virtud de la solicitud fiscal, por la presunta comisión de los delitos de “HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (…) SICARIATO (…) y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR”, la posesión de la misma (al no guardar ninguna relación con el homicidio del ciudadano L.A.O.), configura un nuevo hecho, diferente al que motivó la orden de aprehensión, y por lo tanto, debía realizarse una nueva audiencia de imputación, respecto a la posesión del arma en cuestión, al ciudadano O.J.M. DÍAS, que conllevara la presentación del correspondiente acto conclusivo por dicho delito.

La Sala de Casación Penal, ha sido cuidadosa cuando de este aspecto se trata, al punto de haber desarrollado la institución de la imputación fiscal, gracias a constantes jurisprudencias, hasta haber participado y promovido su consolidación jurídica, convirtiéndola en obligación inherente al Ministerio Público, que permite conocer con exactitud los hechos, el derecho y las circunstancias que rodean al delito, para hacer posible la defensa del imputado, manteniendo incólume el proceso.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el acto de imputación, ha indicado que:

(…) La imputación fiscal ineludiblemente debe llevarse a cabo en el curso de la investigación, cumpliendo dicha imputación, con los requisitos establecidos en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal...la Sala ha señalado que no necesariamente la misma debe llevarse a cabo antes de dictar una orden de aprehensión o la medida de privación judicial preventiva de libertad. La obligación de imputar al investigado, dentro del proceso penal ordinario...puede realizarse durante la etapa de investigación, y antes de concluirse dicha etapa, bien sea a través de la presentación de la acusación, del decreto de archivo de las actuaciones o de solicitud de sobreseimiento…”. (Sentencia Nº 893, del 6 de julio de 2009) (…)

Así pues, la Sala de Casación Penal afirmó, al tratar el asunto concerniente a la ausencia de imputación previa, a través de su decisión N° 611 del 3 de diciembre de 2009, lo siguiente:

(…)Tal omisión vulneró los derechos fundamentales de los encausados, por cuanto el referido acto fiscal, cumple una función motivadora, indiciaria y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, permitiéndole al ciudadano objeto de ese acto, que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le acusa formalmente (con sus respectivos elementos de convicción), pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de sus derechos e intereses legítimos (…)

Esta grave irregularidad, debió ser observada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, con ocasión a la audiencia preliminar efectuada el 16 de diciembre de 2022, al punto que debió declarar la improcedencia de este escrito acusatorio, constituyendo tal omisión, una violación a la garantía de la tutela judicial efectiva y a la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Carta Fundamental, por lo que se insta al Ministerio Público a no incurrir en este grave error, de llegar a presentar en la oportunidad correspondiente como acto conclusivo, un escrito acusatorio por uno o varios delitos que no hayan sido previamente imputados.

Aunado a ello, se pudo verificar, que si bien, al momento de presentar su acto conclusivo, la representación del Ministerio Público, manifestó que se reservaba el derecho de presentar posteriormente, un acto conclusivo por los delitos de “HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (…) SICARIATO (…) y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR”; siendo que, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, al momento de decidir sobre la admisión de la acusación fiscal, y al remitir las actuaciones a la Unidad Distribuidora de Expedientes, para su Distribución a un Juzgado de Juicio, solo separó la causa respecto al resto de los ciudadanos requeridos por la orden de aprehensión, trayendo como consecuencia, que el proceso seguido por los delitos antes mencionados, quedara en una suerte de limbo jurídico, pues no fueron sobreseídos los mismos, ni cursa causa alguna por la comisión de estos en el referido Tribunal en Funciones de Control, generando así un evidente desorden procesal que ocasiona una incertidumbre jurídica a todas las partes en el proceso; y, en consecuencia, vulnera los derechos y garantías constitucionales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, contenidos en los artículos 26 y 49 de nuestra Carta Magna.

CAUSA SIGNADA CON EL ALFANUMÉRICO 3C-12.869-22. Causa referida a los hechos donde figuran como víctimas los ciudadanos J.A.M.M., R.R.V.B., Miguel A.V.M. y J.M.M.P. (occisos).

Ahora bien, respecto a la causa penal signada con el alfanumérico 3C-12.869-22, el solicitante señaló en su escrito avocatorio, que “[e]n la fase preparatoria, la Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, no resolvió acerca de la solicitud de control judicial que le hizo la defensa privada del ciudadano O.J.M.D. sobre la negativa del Fiscal Primero del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Portuguesa de practicar diligencias de investigación, relacionadas con la Causa 3C-12.869-22, solicitadas a ese organismo judicial requirente en fechas cinco (5) de diciembre de 2022 y siete (7) de diciembre de 2022. La Jueza de Control no se pronunció sobre esa petición de la defensa, presentada de conformidad con los artículos 264 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que constituyó un silencio lesivo de la garantía del debido proceso en afectación directa del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, de acuerdo a los artículos 49.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Se trata de una escandalosa violación de derechos y garantías constitucionales que oculta una manipulación de la investigación penal perpetrada por funcionarios policiales” (sic).

Refiriendo que “[l]a Jueza de Control hizo silencio y no se pronunció sobre las solicitudes de control judicial. Fue un silencio -como dijimos- lesivo a la garantía del debido proceso en afectación directa del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva. Se trata de diligencias de investigación orientadas a buscar la verdad frente a la actuación criminal de un grupo de funcionarios policiales que manipularon las actuaciones de un expediente de hace más seis (6) años, pero que lo reactivan con forjamiento de documentos y actas de entrevistas, con firmas y huellas dactilares que no se corresponden con la de los funcionarios o personas verdaderos, y la utilización de sellos con características de los actualmente utilizados en la delegación policial de Guanare pero que aparecen sobre actuaciones fechadas en el año 2016, año en el que se utilizó otro tipo de sello”(sic).

Al respecto, constató efectivamente esta Sala que, el 20 de diciembre de 2022, los defensores privados del ciudadano O.J.M. DÍAS, presentaron escrito mediante el cual solicitaron el control judicial de la investigación, arguyendo que en fechas 5 y 7 de diciembre de ese mismo año, solicitaron a la representación del Ministerio Público, la realización de diversas diligencias de investigación, y hasta aquella fecha no habían obtenido respuesta alguna sobre la admisión o negativa de dicha solicitud (folio 26, pieza 2-6).

Posteriormente, riela escrito de fecha indeterminada (no consta fecha de recepción ni de elaboración), en el que los defensores privados del ciudadano O.J.M. DÍAS, solicitaron el control judicial de la investigación, ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, indicando que en fechas 5 y 7 de diciembre de ese mismo año, le solicitaron a la representación del Ministerio Público, la realización de diversas diligencias de investigación, arguyendo que dichas solicitudes habían sido negadas por la representación del Ministerio Público, de manera inmotivada (folio 67, pieza 2-6).

Así mismo, se verificó que el 10 de enero de 2023, los Fiscales Noveno y Primero del Ministerio Público, del Primer Circuito del estado Portuguesa, presentaron escrito acusatorio en contra de los ciudadanos OCTAVIO JOSÉ MUJICA DÍAS, N.J.C.R. y C.A. VARGAS PÉREZ, por la presunta comisión de los delitos de “HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR” (se infiere que el escrito acusatorio fue presentado posterior a la segunda solicitud de control judicial, pues se encuentra ubicado en el folio 148 de la pieza 2-6).

Finalmente, se observa que desde el 18 de enero de 2023, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, ha venido fijando la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, en distintas ocasiones, sin haberse pronunciado respecto a la solicitud de control judicial.

Al respecto, considera esta Sala, que con la omisión de dar respuesta a la solicitud de control judicial, incoada por la defensa privada del ciudadano O.J.M. DÍAS, vulneró el Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, el derecho a obtener una respuesta, pronta, oportuna y acorde.

Ello es así, a tenor de lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya letra es del tenor siguiente:

Control judicial

Artículo 264. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.

Como se puede evidenciar de la norma anteriormente transcrita, aun cuando la dirección de la investigación corresponde al Ministerio Público, por vía de excepción, establece una garantía de los derechos del investigado durante la fase preparatoria, y se autoriza al juez de control para que en una labor de vigilancia o supervisión de esa investigación pueda resolver las peticiones de las partes en relación a la proposición de diligencias de investigación que habiendo sido planteadas al representante de la Fiscalía, este haya omitido respuesta, no motive su rechazo, o sencillamente no practique una diligencia acordada.

Es importante destacar en primer lugar que el proceso penal se encuentra dividido en fases o etapas, a saber, totalmente diferentes, entre las cuales, se encuentran: a) La fase Preparatoria, cuyo fin no es más que la práctica de aquellas diligencias investigativas, que permitan demostrar y precisar si el sujeto investigado es responsable o no en los hechos que le fueron atribuidos inicialmente, que hagan viable la emisión de un acto conclusivo por el representante fiscal, sea la acusación, cuando el Ministerio Público, estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, requerir el sobreseimiento de la causa, cuando terminada la fase preparatoria, considere que proceden una o varias de las causales contenidas en el artículo 305 del texto adjetivo Penal, o solicitar el archivo de las actuaciones, cuando el resultado de la investigación resulte insuficiente para acusar. b) La fase intermedia, cuya finalidad fundamental es la celebración y desarrollo de la audiencia preliminar, regulado en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal en la cual las partes expondrán los fundamentos de sus peticiones, el imputado o imputada podrá solicitar se tome su declaración, con las formalidades previstas en la ley, donde el Juez o Jueza de Control, informará a las partes de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, sin permitir cuestiones propias de un eventual juicio oral y público, pronunciamiento una vez culminada la respectiva audiencia y en presencia de las partes requerir subsanar en caso de existir un defecto de forma en la acusación presentada por el Fiscal o el querellante, pudiendo solicitar su suspensión, en caso de ser necesario para continuarla dentro del menor tiempo posible; admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de él o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley, resolver las excepciones opuestas, decidir acerca de medidas cautelares, sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos, aprobar los acuerdos reparatorios, acordar la suspensión condicional del proceso, decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral, con fundamento, en los artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal.

En ese sentido, se tiene que el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, al no pronunciarse sobre la solicitud de control judicial realizada por los defensores privados del ciudadano O.J.M. DÍAS, aun estando dentro de la fase preparatoria y al haber fijado el acto de audiencia preliminar sin haberse pronunciado respecto a dicha solicitud, vulneró el derecho a la defensa del referido imputado.

Ahora bien, vistas las grotescas irregularidades acaecidas en el devenir de las causas judiciales identificadas con los alfanuméricos 3C-12.862-22 y 3C-12.869-22, tales como los graves desórdenes procesales, omisiones de pronunciamiento y acusaciones sin imputación previa; considera esta Sala de Casación Penal, que a lo largo de ambos procesos judiciales, se han visto comprometidos los derechos y garantías constitucionales a la tutela judicial efectiva y debido proceso, del ciudadano O.J.M. DÍAS, viéndose comprometida además la majestuosidad del poder judicial, resultando necesaria una depuración total de ambos procesos, a fin de garantizar una justicia imparcial, idónea, transparente, responsable y equitativa.

En razón de las consideraciones expresadas a lo largo del presente fallo, resulta forzoso para esta Sala de Casación Penal avocarse al conocimiento de la causa bajo estudio, con el propósito de resguardar la finalidad del proceso penal y la seguridad de todas las partes involucradas en el mismo y, de esta manera, garantizar el derecho que dichas partes tienen de acceder a los órganos jurisdiccionales de forma expedita, equitativa y con pleno respeto a las garantías constitucionales y legales, de acuerdo con lo consagrado en los artículos 26 y 257 del texto constitucional; y, en consecuencia, declara procedente la pretensión avocatoria propuesta por el abogado José Ángel Añez Álvarez, en su carácter de defensor privado del ciudadano O.J.M. DÍAS. Así se declara.

Por lo que, esta Sala de Casación Penal, observando el grotesco desorden procesal y las evidentes violaciones al derecho a la defensa, y a la tutela judicial efectiva del ciudadano O.J.M.D., en el devenir de las causas judiciales identificadas con los alfanuméricos 3C-12.862-22 y 3C-12.869-22, seguidas contra el referido imputado, estima necesario (a fin de subsanar y depurar el proceso en su totalidad), anular las audiencias de presentación celebradas, en su orden, los días 22 de septiembre y 18 de noviembre, ambas de 2022, y todas las actuaciones subsiguientes; y en consecuencia, reponer las referidas causas al estado de que un Tribunal en Funciones de Control, distinto al que conoció, celebre una nueva audiencia de presentación en ambas causas. Así se decide.

De igual manera, observa esta Sala, que en las causas penales 3C-12.862-22 y 3C-12.869-22, es perseguido penalmente el ciudadano O.J.M. DÍAS, por lo que, se considera que existe una conexión de delitos según lo dispuesto en el artículo 73, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual, considera necesario esta Sala, a fin dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 74 eiusdem, y de evitar desórdenes procesales, así como facilitarle el derecho a la defensa a dicho encausado de autos, ordena que el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control que sea designado, previa distribución, para asumir el conocimiento de la causa, deberá acumular ambos procesos penales, con anterioridad a la realización de la nueva audiencia de presentación; a fin de unificar el proceso, garantizando una justicia expedita y de fácil acceso a las partes. Así se decide.

Ahora bien, vista la entidad de los delitos objeto de las presentes causas judiciales, las numerosas irregularidades observadas en el acontecer de las mismas; y en aras de asegurar el resguardo de los principios y garantías constitucionales y procesales que consagran la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, se estima necesario salvaguardar la continuidad del presente proceso, evitando posibles influencias o presiones de personas que hacen vida en el estado Portuguesa, y que de alguna u otra forma tengan un interés directo en sus resultas.

Por ello, esta Sala de Casación Penal, atendiendo a lo establecido en el artículo 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ordena sustraer las causas penales 3C-12.862-22 y 3C-12.869-22, del conocimiento del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, y en virtud de ello, acuerda remitir el expediente a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, para su distribución a un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, el cual con la celeridad y urgencia que el caso amerita, proceda de inmediato a celebrar nueva audiencia, a fin de imputar a los ciudadanos O.J. MUJICA DÍAS, ENRIQUE BARRIO CASTELLANO, N.G.P. GONZÁLEZ, N.J. CAÑA RONDÓN y C.A. VARGAS PÉREZ, por los delitos que estime procedentes la representación del Ministerio Público. Así se decide.

Finalmente, esta Sala de Casación Penal no puede pasar por alto que actuaciones como las descritas por parte de los órganos jurisdiccionales, en este caso en concreto, la de los Tribunales Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control y Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio, ambos del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, son las que desdicen del sistema de justicia, atentan contra el Estado Social de Derecho y de Justicia proclamado en el artículo 2 de la Constitución, y quebrantan el ejercicio de la función jurisdiccional, toda vez que dejan entrever el desacierto de estos en la aplicación de las normas que regulan el proceso penal, lo cual constituye una subversión procesal que afecta el orden público, razón por la cual, es por lo que esta Sala de Casación Penal acuerda remitir copia certificada del presente fallo a la Inspectoría General de Tribunales, para que inicie el procedimiento a que hubiere lugar a fin de determinar la responsabilidad disciplinaria de los jueces a cargo de los referidos Juzgados. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por todas las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la Ley, dicta los pronunciamientos siguientes:

PRIMERO: Se AVOCA al conocimiento de la presente causa y, en consecuencia, declara PROCEDENTE la solicitud de avocamiento propuesta por el abogado J.Á.Á.Á., en su carácter de defensor privado del ciudadano O.J.M. DÍAS.

SEGUNDO: ANULA las audiencias de presentación celebradas ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, los días 22 de septiembre y 18 de noviembre, ambas de 2022, y todas las actuaciones subsiguientes, en las causas judiciales signadas con los alfanuméricos 3C-12.862-22 y 3C-12.869-22 , respectivamente, seguidas en contra del referido ciudadano, quien se encuentra incurso, en el primero de los expedientes señalados, en la presunta comisión del delito de Posesión Ilícita de Arma de Guerra, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y en el segundo, en los delitos de Homicidio Intencional Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1, del Código Penal y Asociación, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y en consecuencia, SE REPONEN las referidas causas, al estado de que un Tribunal en Funciones de Control, distinto al que conoció, celebre una nueva audiencia de presentación.

TERCERO: ORDENA SUSTRAER las causas judiciales signadas con los alfanuméricos 3C-12.862-22 y 3C-12.869-22, seguidas contra los ciudadanos O.J.M. DÍAS, ENRIQUE BARRIO CASTELLANO, N.G.P. GONZÁLEZ, N.J.C.R. y C.A. VARGAS PÉREZ, del conocimiento de los Tribunales Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio y Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, ambos del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare.

CUARTO: ORDENA la remisión del presente expediente a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, para su distribución a un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control.

QUINTO: ORDENA que el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control que sea designado, previa distribución, para asumir el conocimiento de la causa, deberá, con anterioridad a la realización de la nueva audiencia de presentación, acumular ambos procesos penales, a fin de unificar el proceso, garantizando una justicia expedita y de fácil acceso a las partes.

SEXTO: Se ACUERDA remitir copia certificada del presente fallo a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, a los fines legales consiguientes.

SÉPTIMO: Se ACUERDA notificar al ciudadano Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, para que designe al Fiscal o a los Fiscales que continuarán representando al Ministerio Público en la presente causa.

OCTAVO: ACUERDA remitir copia certificada de la presente decisión a la Inspectoría General de Tribunales, para que dicho órgano inicie el procedimiento a que hubiere lugar para determinar la responsabilidad disciplinaria de los jueces a cargo de los Tribunales Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control y Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio, ambos del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los cuatro (4) días del mes de agosto de dos mil veintitrés (2023). Años: 213° de la Independencia y 164° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

La Magistrada Vicepresidenta, El Magistrado,

C.M.C. GILLY MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ Ponente

La Secretaria,

ANA YAKELINE CONCEPCIÓN DE GARCÍA

Exp. AA30-P-2023-00128

CMCG