Sentencia nº 347 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, 11-11-2022

Ponencia de la Magistrada Doctora E.J.G. MORENO

En fecha 20 de octubre de 2022, el abogado F.J.M. Rodríguez, en su carácter de defensor privado de la ciudadana G.Y. M.P., venezolana, titular de la cédula de identidad número V-14.665.989, presentó ante la Secretaría de esta Sala de Casación Penal, escrito contentivo de la solicitud de avocamiento del proceso penal seguido contra su defendida, cursante ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, por la presunta comisión del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha 24 de octubre de 2022, se dio entrada a la presente solicitud asignándosele el alfanumérico AA30-P-2022-000318, y en la misma fecha, se asignó la ponencia a la Magistrada Doctora E.J.G. MORENO, según lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Sala de Casación Penal, determinar su competencia para conocer de la solicitud de avocamiento presentada por el abogado F.J.M.R. y, a tal efecto, observa:

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en su artículo 31, numeral 1, establece la competencia de cada una de las Salas que integran este M.T. para solicitar una causa y avocarse a su conocimiento, en los términos siguientes:

“Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1.- Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone esta Ley”.

Por su parte, el artículo 106 eiusdem, dispone lo siguiente:

“Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal”.

En tal sentido, en el presente caso, la solicitud de avocamiento formulada, se relaciona con el proceso penal seguido contra la ciudadana G.Y. M.P., en virtud de lo cual, esta Sala de Casación Penal resulta competente para conocer de la misma. Así se declara.

DE LOS HECHOS

De los anexos presentados por el solicitante, se encuentra inserta copia del oficio 05-F15-099-2020, suscrito por el Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, y remitido al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del mismo estado, en donde son narrados los hechos denunciados por el ciudadano P.G. Pérez, los cuales son los siguientes:

“… vengo a denunciar a la ciudadana G.M., ya que es la madre de mis hijos (…) siendo que esta ciudadana desde hace 08 meses viene maltratando a mis hijos de forma psicológica y con mal manejo medico como madre al momento de ellos enfermase ya que ni consulta conmigo que soy su padre y que soy médico, por descuido e impericia médica la niña le ha convulsiono por fiebre y nisiquiera me notifico expresando ante un Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que no necesitaba alguien para ver sino para pagar viendo yo el padre y médico especialista en cirugía general. Quiero agregar que el día de las madres del presente año, mi madre de nombre E.P. al momento de llevarlos con su mama mi hijo (…) le manifestó que no quería estar con su mama sino con su papa, se quito la ropa y le pego a la madre, demostrando actitudes de rebeldía por la cual ella públicamente le dijo delante de mi madre que si seguía con esa actitud no veria mas a su padre y ella lo llevaría al psicólogo, causándole un daño emocional y psicológicos a ambos niños por esa amenaza de no volver a verme, quiero agregar que hace 15 días autorizo sin consultarme en colocarle a la niña la vacuna antipolio con termino de colocación por mi persona de todas sus vacunas, ya que ella durante un año de vacuna de los niños estaba atrasadas, teniendo ella la tarjeta de vacuna, pudiera causarle un daño cerebral a largo plazo por alteraciones propias de doble dosis de los mismos virus atenuadas y con antecedentes de convulsiones febril en el mes de octubre 2018 …”. (Sic)

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

El solicitante inició su solicitud avocatoria, destacando en el capitulo denominado “DE LOS HECHOS”, lo siguiente:

“(…) En fecha 01-02-2021, estando pendiente el extenso de la decisión del Tribunal, se ratificó la Solicitud de Nulidad de los Informes Psicológicos pendiente de decisión. Anexo escrito marcada letra "F"

En fecha 10-02-2021, el Tribunal dictó decisión NEGANDO la solicitud del Ministerio Público de PRUEBA ANTICIPADA, y omitió nuevamente pronunciarse sobre la nulidad de los Informes Psicológicos realizados por la Psicólogo D.S., de la Unidad de Atención a las Victimas del Ministerio Público del Estado Aragua. Anexo decisión marcada Letra "G".

En fecha 28-10-2021, 01-12-2021 y 03-06-2022 la defensa consignó escritos ratificando la solicitud de nulidad (Informes Psicológicos) pendiente de decisión. Anexo escritos de ratificación marcadas letras "H", "I". "J".

Sin embargo, hasta la fecha los Tribunales que han conocido la causa (Tribunal Octavo (8), Décimo (10), Primero (1) y Quinto (5) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en orden cronológico), han omitido pronunciarse sobre la nulidad de los mencionados informes manteniendo a mi defendida en un total estado de indefensión, denegándole justicia, violentándole la tutela judicial efectiva, por no conocer las razones que motivan no tomar en cuenta el formal pedimento de nulidad de los Informes Psicológicos realizados por la Psicólogo DESIREE SOLÓRZANO, de la Unidad de Atención a las Victimas del Ministerio Público del Estado Aragua, y violentando el eventual derecho de recurrir en apelación.

En resumen, LOS TRIBUNALES QUE HAN CONOCIDO LA CAUSA INDEBIDAMENTE HAN OMITIDO PRONUNCIARSE SOBRE LAS NULIDADES ABSOLUTAS SOLICITADAS. Hasta la presente fecha, la abogada YACIANI DIAZ MARCANO, Jueza Quinta (5) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, quien se encuentra a cargo actualmente del asunto, tampoco se ha pronunciado con respecto a la solicitud de nulidad de Informes Psicológicos, con más de dos años de haberse solicitado (28-02-2020 ratificada en fecha 01-02-2021, 28-10-2021, 01-12-2021 y 03-06-2022).

Lo arriba expuesto, EVIDENCIA UN GRAVE DESORDEN PROCESAL Y DENEGACIÓN DE JUSTICIA, en el que está inmersa la Causa 5C-20.598-22.

SEGUNDO: DE LA PRUEBA ANTICIPADA SOLICITADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO.

1. DE LA PRIMERA SOLICITUD DE PRUEBA ANTICIPADA (Fase de Investigación):

La Fiscalía Decima Quinta (15) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en fecha 05-02-2020 (Folio 197), mediante oficio N° 05-F15-099-2020, solicitó Prueba Anticipada a los niños JPGM y MVGM. La cual fue NEGADA POR EL TRIBUNAL OCTAVO (8) DE CONTROL DEL ESTADO ARAGUA en fecha 10-02-2021 (Folios 220 al 221), argumentando lo siguiente:

´(...) Respecto a la solicitud del Ministerio Público, entre sus argumentos no logran converse a quién decide de que la fuente probatoria que llegará hacer (Sic) órgano de prueba pueda desvanecerse o sustraerse del proceso, es decir, basa su petición en un dicho probablemente incierto, se requiere de una convicción ciertamente probable para sustentar la motivación que lleve al Juez acordar dicha solicitud, todo de conformidad con el Principio de la Teoría General del Derecho Probatorio ya que no indica el obstáculo a superar, más aún tratándose de niños de edad comprendida entre 3 y cuatro años, es por lo que se NIEGA LA SOLICITUD DE PRUEBA ANTICIPADA SOLICITADA POR LA REPRESENTACIÓN DEL FISCAL 16° del Ministerio Público (…)

Al respecto, el Ministerio Público no ejerció recurso alguno en contra del auto judicial que negó su solicitud de prueba anticipada, por lo que quedó jurídicamente firme el auto que la niega.

2. DE LA SEGUNDA SOLICITUD DE PRUEBA ANTICIPADA (Fase Intermedia):

La Fiscalía Décimo Sexta (16) del Ministerio Público del estado Aragua, solicitó al TRIBUNAL OCTAVO (8) DE CONTROL DEL ESTADO ARAGUA, habiendo concluido la fase investigativa y habiendo presentado su Acto Conclusivo (02-08-2021) en el que no promovió el testimonio de los niños ni la referida prueba anticipada, mediante Oficio N° 05-F16-0434-2022 de fecha 08-03-2022, lo siguiente:

´(..) Ocurro ante su competente autoridad a los fines de SOLICITARLE se sirva de sus buenos oficios en el sentido fije AUDIENCIA ESPECIAL PRUEBA ANTICIPADA con medios audiovisuales y el acompañamiento de un psicólogo acreditado por el servicio Nacional de ciencias Forenses (SENAMECF) o un Psicólogo acreditado por el Equipo Multidisciplinario de Violencia de Género, de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del código orgánico procesal penal, a las victimas de autos (HERMANOS MIJARES) en la causa seguida a la ciudadana G.Y.M.P. quien figura como imputada en el asunto penal MP-144020-2019. (...)´ Anexo Oficio marcada Letra K.

En fecha 18-03-2022, el Tribunal dicto decisión interlocutoria, que corre a los folios 191 al 197 de la Cuarta (IV) pieza de la Causa 8C-24.375-20 (Causa signada actualmente con el Nro. 5C-20.598-22, nomenclatura del Tribunal Quinto (5°) de Control del Estado Aragua) en la cual decide:

´(...) PRIMERO: Se ADMITE la solicitud de prueba anticipada incoada por la Fiscalía Decima Quinta (15) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial Penal del Estado Aragua en fecha 08-03-2022, de conformidad a lo establecido en los articulos, 289 del Código Orgánico Procesal Penal, el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño y del Adolescente y el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

SEGUNDO: se ORDENA fijar la audiencia de prueba anticipada para el día. MARTES VEINTINUEVE (29) DE MARZO DEL DOS MIL VEINTIDOS (2022), a las 09:45 HORAS DE LA MAÑANA.

TERCERO: Se ORDENA librar las respectivas notificaciones a las partes a los fines de que queden en conocimiento de la decisión aquí dictada en esta misma fecha. Publiquese, Diaricese, déjese copia. Cúmplase. (...)". Anexo Decisión marcada Letra L.

En la decisión supra citada, la abogada A.M.B. SANDOVAL, Jueza Octavo (8) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, acuerda Audiencia Especial de Prueba Anticipada, en continuada violación al debido proceso e igualdad de las partes con la que actuó en la Causa 8C-24375-20 (Causa signada actualmente con el Nro. 5C-20.598-22, nomenclatura del Tribunal Quinto (5°) de Control del Estado Aragua).

En PRIMER LUGAR, la decisión fue dictada en flagrante violación a lo dispuesto en el artículo 158 del Código Orgánico Procesal Penal, por CARECER la decisión de la firma de la Juez titular del Tribunal Octavo de Control así como por NO estar firmada o suscrita por la secretaria WILMARU MARCHENA, lo cual la hacía NULA DE TODA NULIDAD A TENOR DE LO DISPUESTO en los artículos 157 y 158 del Código Orgánico Procesal Penal y conforme al artículo 25 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En SEGUNDO LUGAR, se evidenció del contenido del fallo, que el mismo fue inmotivado por cuanto no se expresaron las razones de hecho y de derecho que condujeron al juzgador a tomar la decisión, violando lo establecido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal. Máxime cuando en la segunda solicitud de prueba anticipada. al igual que la primera, la fiscalia no alega algún obstáculo dificil de superar por el que se presuma que la prueba no podrá hacerse durante el juicio, y la juez al momento de contestar las recusaciones ejercidas en su contra, en los respectivos informes, enfatizó: Este Tribunal en fecha 10-02-2021, niega la solicitud de prueba anticipada toda vez que el Ministerio Público no especifica las razones de urgencia y necesidad de asegurar su resultado(...)"

En TERCER LUGAR, las actuaciones que conforman la causa, evidencian que LA SOLICITUD DE PRUEBA ANTICIPADA YA FUE SOLICITADA ANTERIORMENTE por la Fiscalía Décima Quinta (15') del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en fecha 05-02-2020 (Folio 197), Y NEGADA SU PROCEDENCIA POR EL MISMO TRIBUNAL OCTAVO DE CONTROL DEL ESTADO ARAGUA en fecha 10-02-2021 (Folios 220 Tribunal dictó el auto que niega la solicitud de prueba anticipada anteriormente, que en al 221), en virtud de que no habían variado las razones y circunstancias por la que en modo alguno fue recurrido por las partes en la oportunidad procesal correspondiente, lo que jurídicamente dejó firme dicha decisión, lo que correspondía a la ciudadana Juez del TRIBUNAL OCTAVO (8°) DE CONTROL DEL ESTADO ARAGUA, era declarar sin lugar la nueva solicitud de prueba anticipada de fecha 08-03-2022, como muestra de fiel cumplimiento a su autoridad que la obliga a cumplir y hacer cumplir sus dictámenes judiciales; máxime si dicha decisión se encuentra firme como en el caso que nos ocupa: además de la prohibición de reforma que impide que los autos y sentencias sean revocados o reformados por el tribunal que los dictó, en cumplimiento de lo establecido en los artículos 5, 160, y 162 del Código Orgánico Procesal Penal.

En CUARTO LUGAR, el testimonio de los niños de marras, no fue promovido para un eventual juicio en el texto Acusatorio consignado por la Fiscalía del Ministerio Público ante el Tribunal en fecha 02-08-2021, por lo que, no debió el Tribunal acordar una Audiencia Especial para anticipar una prueba NO PROMOVIDA en el texto acusatorio.

(…)

Ciudadanos Magistrados, LOS RESULTADOS DEL INFORME PSICOLÓGICO DE FECHA 17 06-2019 (SAPANNA) Y EL INFORME INTEGRAL DE FECHA 31-07-2019 (EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO) COINCIDEN EN QUE LOS NIÑOS NO PRESENTARON DAÑO PSICOLÓGICO ALGUNO. DESVIRTUAN LA EVALUACIÓN PSICOLÓGICA REALIZADA A LOS NIÑOS POR LA LIC. D.S. ADSCRITA A LA UAV DEL MINISTERIO PÚBLICO EN FECHA 29-07-2019, CUYOS RESULTADOS FUERON SORPRENDENTEMENTE OPUESTOS A LO OBSERVADO POR LAS INSTITUCIONES ESPECIALIZADAS DEL CIRCUITO DE PROTECCIÓN DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES, Y QUE CARECE DE VALOR PROBATORIO EN ESTE PROCESO conforme a lo dispuesto por el Artículo 481 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Anexo los Informes Psicológicos, marcados Letra N. Ñ, O.

Así mismo, consta en el expediente EXPERTICIA DE VACIADO DE CONTENIDO TELEFÓNICO de fecha 04-07-2019 ordenada por la Fiscalía 25 del Ministerio Público en la causa N° MP 154160-2019, iniciada por Denuncia interpuesta contra el ciudadano P.U.G.P. por presuntos delitos de Violencia de Género (HOSTIGAMIENTO, ACOSO, AMENAZA Y VIOLENCIA PSICOLÓGICA) contra la madre de sus hijos. En la penúltima página de esa experticia hay un mensaje de fecha 16-11-2018 (Error material 16-11-2019. Fecha Experticia 04-07-2019), donde el padre, CINCO MESES ANTES DE DENUNCIAR, le dice a la madre de sus hijos "los niños no están mal conmigo NI TIENEN NINGUN DAÑO PSICOLÓGICO". Con este medio de prueba quedó demostrada la simulación de hechos punibles, que cinco (5) meses después materializó el ciudadano P.U.G.P. con la denuncia que interpuso ante el Ministerio Público, y que fue objeto del Acto conclusivo presentado por el Fiscal Décimo Quinto (15) del estado Aragua, cuando el denunciante miente en sede del Ministerio Público al afirmar daño psicológico en los niños, cuando manifestó: "vengo a denunciar....(...) que esta ciudadana desde hace 8 meses viene maltratando a mis hijos de forma psicológica (...)". Mientras que en privado dice a la madre saber que no tienen ningún daño psicológico, contradiciendo lo denunciado en fecha 05-06-2019. Anexo Vaciado Telefónico marcada Letra P.

Ciudadanos Magistrados, aunado a esto, hago del conocimiento de ustedes, la confesión de la mala fé del denunciante en esta Causa al simular hechos punibles ante esta jurisdicción penal, lo cual quedó evidenciado, cuando el ciudadano P.U.G.P., manifestó "lo que quiero es que la imputen penalmente para quitarle la custodia de mis hijos", manifestación que quedó asentada en el Acta de Audiencia de fecha 26-09-2019 la cual se llevó ante el Tribunal Primero (1) de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, tres (3) meses después de haber denunciado a mi defendida ante la Fiscalía 16° del Ministerio Público, por los falsos hechos que están siendo conocidos en esta causa. Anexo Acta de Audiencia marcada letra Q.

Ciudadanos Magistrados, es pertinente, necesario y útil. ilustrar a esta Sala sobre el acorde y buen desarrollo cognoscitivo, conductual y académico actual de los niños J.P.G.M. y M.V.G.M., reflejado en los Boletines Informativos Finales (III Lapso) del año escolar 2021 2022 de los mismos. Anexo Boletines Informativos marcadas letras R y S.

Cabe preguntarse ciudadanos Magistrados, cual es la utilidad, pertinencia y necesidad de someter a los hijos de mi defendida, a que les sea practicada una precluida actuación para preservar el testimonio de los niños que hoy tienen 6 y7 años de edad, sobre unos supuestos y negados hechos denunciados cuando ellos tenían 2 y 3 años de edad, existiendo en la causa tres (3) abordajes realizados dentro de los sesenta (60) días siguientes a la denuncia, de la cuales, dos (2) de los abordajes fueron practicados por organismos especializados que preservaron y recogieron el estado psicológico de los niños en su esencia primigenia y determinaron que no existía afectación psicológica alguna.

DE LA ALTERACIÓN DEL TEXTO DE LA DECISIÓN POR PARTE DEL TRIBUNAL:

Ciudadanos Magistrados, tuve conocimiento de la decisión que admite la Prueba Anticipada de fecha 18-03-2022, cuando fue emitida el Acta de Diferimiento de la Audiencia Preliminar que estaba pautada para el día 29-03-2022, para la toma de la firma de los presentes en el acto convocado (Audiencia Preliminar), en cuya acta se hace mención de una Audiencia Especial de Prueba Anticipada que también estaba siendo diferida, y de la cual ni mi defendida ni la defensa tenían conocimiento por falta de notificación.

Solicité copias simples y certificadas, las cuales me fueron entregadas el día 30-03-2022.

(…)

En el campo de identificación de la Juez aparece el nombre "A.M. SUAREZ OSAL" quien se desempeña como JUEZ TERCERO EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA, quien no era la Juez natural.

En el campo donde deberían aparecer las rúbricas autógrafas de la Jueza y de la Secretaria del Tribunal, está en blanco, por carecer de las firmas Asimismo, el nombre de la Jueza, que aparece al finalizar el texto de la irrita decisión, es diferente al de la Juez identificada en primer folio de la decisión.

En fecha 07-04-2022, accedi al expediente para revisar el trámite del Recurso de Apelación que se interpuso en fecha 31-03-2021 en contra del auto de admisión de la Prueba Anticipada, y constaté que la decisión recurrida (18-03-2022) aún presentaba en su primer folio el nombre de la Juez A.M. SUAREZ OSAL (Juez Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua), y EN SU ÚLTIMO FOLIO CARECIA DE LAS FIRMAS DE LA JUEZ Y DE LA SECRETARIA DEL TRIBUNAL

En fecha 11-04-2022, nuevamente tuve acceso a la causa, para revisar el trámite del Recurso de Apelación, y encontré que HABÍAN SIDO ALTERADOS LOS FOLIOS 191 Y EL VTO DEL FOLIO 197 AMBOS DE LA IV PIEZA DE LA CAUSA, QUE CORRESPONDEN A LA PRIMERA PÁGINA Y ÚLTIMA PAGINA DE LA DECISIÓN DE FECHA 18-03-2022, CON INFORMACIÓN DISTINTA (NOMBRE DE LA JUEZ Y AGREGACIÓN DE FIRMAS) A LA COPIA QUE NOS FUE EXPEDIDA Y CERTIFICADA POR EL TRIBUNAL EN FECHA 30-03-2022, sin que se dejara constancia en autos de ninguna actuación del Tribunal donde haya se obtuvo copia certificada en fecha 30-03-2022, en la que consta lo denunciado en el quedado por escrito a que se debió la alteración de ese documento público del cual Recurso de Apelación ejercido.

CONVIENE RECALCAR QUE LA ALTERACIÓN DE LA DECISIÓN FUE OBSERVADA LUEGO DE HABER EJERCIDO EN FECHA 31-03-2022 EL DEBIDO RECURSO DE APELACIÓN en contra de dicho auto, mediante el cual solicitó al Tribunal de alzada (Corte de Apelaciones) su NULIDAD ABSOLUTA por carecer de la firma de la juez y de la secretaria del mencionado Tribunal.

Ante esta GRAVE SITUACIÓN, en fecha 12-04-2022, se consignó ante la Oficina de Alguacilazgo Solicitud de Copia Certificada de varias actuaciones que cursan en el expediente, entre las que está muy especialmente la decisión que cursa del folio 191 al 197 de la IV Pieza de la causa, para así obtener la evidencia de la GRAVE FALTA DEL TRIBUNAL, en la que incurrió al sustituir el primer folio (folio 191 de la IV Pieza de la Causa) y el último folio de la decisión de fecha 18-03-2022 (folio 197 de la IV Pieza de la Causa), documento este que afecta a todas las partes intervinientes en el proceso. Anexo Solicitud de Copia Certificada marcada letra "T".

(…)

En los campos donde antes NO APARECIAN las rúbricas autógrafas de la Jueza y de la Secretaria del Tribunal, AHORA SI APRECEN LAS FIRMAS (…)

HE AQUÍ, LA EVIDENCIA DE LA ALTERACION DE DOCUMENTO Y SU USO

Esta GRAVE FALTA DEL TRIBUNAL, al que le está prohibido -como a cualquier individuo- alterar, total o parcialmente, un documento o medio de prueba público o privado, y muy especialmente en este caso, una decisión interlocutoria CONCRETÓ UN ATAQUE A LA FÉ PÚBLICA, HACIENDO PARECER COMO AUTÉNTICO Y REVELADOR DE LA VERDAD, UNA DECISIÓN ALTERADA, CON LA QUE EL TRIBUNAL MIENTE SOBRE LO ALLI REPRESENTADO, CONSUMANDO UNA ESCANDALOSA VIOLACIÓN AL ORDENAMIENTO JURÍDICO QUE PERJUDICA OSTENSIBLEMENTE LA IMAGEN DEL PODER JUDICIAL

En fecha 04-05-2022, la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, con ponencia de la Dra. ADAS MARINA ARMAS DIAZ, dictó decisión sobre el Recurso de Apelación ejercido en fecha 31-03-2022, ANULANDO DE OFICIO la decisión dictada por el Tribunal Octavo (8°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en fecha 18 de marzo de 2022 mediante la cual ADMITIÓ la solicitud de PRUEBA ANTICIPADA requerida por la Fiscal Décimo Quinta (15) del Ministerio Público y fijó audiencia de prueba anticipada, así como todos y cada uno de los actos subsiguientes celebrados por el Tribunal, en razón de estar viciados de nulidad absoluta conforme a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal y 26, 49 y 257, todos, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y ORDENANDO REPONER LA CAUSA al estado en que un Juez distinto al que dictó la decisión aquí anulada, se pronuncie con prescindencia del vicio que conllevó a la nulidad. Anexo Copia de la Decision, marcada letra "V".

Ciudadanos Magistrados, de forma extraña, la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, no se pronunció sobre la alteración del texto de la decisión recurrida, por parte del Tribunal Octavo (8°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua.

3. DE LA REPOSICION DE LA CAUSA Y EL SEGUNDO PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA PRUEBA ANTICIPADA:

Ciudadanos Magistrados por efectos de la Decisión de fecha 04-05-2022, dictada por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, sobre el Recurso de Apelación ejercido en fecha 31-03-2022, la causa fue distribuida al Tribunal Quinto (5") en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, a cargo de la Juez Abg. YACIANI DIAZ MARCANO, y signada con el Nro. 5C-20598-22.

El Tribunal ante la ratificación fiscal de solicitud de Prueba Anticipada de fecha 31-05 2022, se pronunció al día siguiente (01-06-2022), acordando en su Dispositiva:

´(...) Por las razones antes expuestas, este Tribunal Quinto (05) de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley decide:

PRIMERO: Se ADMITE la solicitud de la prueba anticipada incoada por la Fiscalia Decima Sexta (16) del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial Penal del Estado Aragua en fecha 31-05-2022, de conformidad a lo establecido en los artículos, 289 del Código Orgánico Procesal Penal, el artículo 8 de la Ley Orgánica de Protección de Niño y del Adolescente y el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

SEGUNDO: SE ORDENA fijar la audiencia de prueba anticipada para el día, JUEVES NUEVE (09) DE JUNIO DEL DOS MIL VEINTIDOS (2022), a las 09:00 HORAS DE LA MAÑANA.

TERCERO: Se ORDENA librar las respectivas notificaciones a las partes a los fines de que queden en conocimiento de la decisión aquí dictada en esta misma fecha. (…)

Ciudadanos Magistrados, la narrativa y dispositiva de la decisión dictada por el Tribunal Quinto (5) en Funciones de Control, están llenas de incongruencias y carentes de interpretación y criterios propios sobre el tema decidendum, lo cual debió aplicar con su máxima de experiencia sin soslayar la ética profesional e investidura de Juez, al mostrar como propios criterios de otros autores lo cuales se atribuyó, sin interpretación, aplicación ni contextualización alguna en este asunto particular, causando un daño a la imagen del poder judicial con este tipo de decisiones que en nada se acercan ni a la doctrina ni a la jurisprudencia, ni al buen derecho, violando asi la tutela judicial efectiva, los cuales deben prevalecer en cualquier proceso judicial, más aún, cuando están involucrados niños.

Señalo así, a esta honorable Sala, que la decisión Tribunal Quinto (5) en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, a cargo de la Juez Abg YACIANI DIAZ MARCANO, en el contenido de sus "CONSIDERACIONES PARA DECIDIR. copió textualmente obras ajenas, dándolas como propias específicamente desde el segundo (2) al sexto (6) follo de la decisión (folios 38 al 42 de la V Pieza de la Causa). copió íntegramente el Ensayo Jurídico, titulado BREVE SOBRE LA PRUEBA ANTICIPADA, cuyo autor es C.L.S.C. en fecha 05-04-2012 (…)

Conforme a lo expuesto en los párrafos anteriores considero delatar, en la decisión del Tribunal Quinto (5") en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, el poco entendimiento jurídico del Tribunal a quo, en relación a la del redacción, análisis y estudio del proceso judicial que se le presenta en esta causa, es decir, que dicha decisión deja en un abismo jurídico cuya interpretación se basa en un criterio general con un grosero plagio de un contenido de ensayos y artículos señalados y anexadas al presente, para cuyo conocimiento de esta sala sean tomados en cuenta y procesados a los fines de dar curso al debido proceso administrativo y disciplinario a la Juez, al utilizar elementos aislados al proceso y no conforme a lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y en Violación al Código de Ética del Juez y la Jueza venezolana, mostrando como propios, criterios publicados en estudios y ensayos que no son de su autoría, al fundar esa decisión en conceptos y criterios ajenos, copiados al pie de la letra, lo que perjudica ostensiblemente la imagen del Poder Judicial.

Ciudadanos Magistrados, en fecha 09-06-2022, oportunamente se ejerció Recurso de Apelación contra la decisión supra, en el que se expuso con meridiana claridad, que la Fiscalía Décimo Quinta (15) del Estado Araqua, que presentó el Escrito Acusatorio nunca ofreció como órganos de pruebas el testimonio de los niños J.P.GM. y M.V.G.M (PUES EL TESTIMONIO DE LOS NIÑOS YA FUE ABORDADO EN TRES OPORTUNIDADES DURANTE LA FASE INVESTIGATIVA, FASE EN LA CUAL LE FUE NEGADO AL MINISTERIO PUBLICO LA PRÁCTICA DE PRUEBA ANTICIPADA, SIN QUE EL MINISTERIO PÚBLICO HAYA RECURRIDO ESA DECISIÓN), por lo que ahora no puede subrepticiamente la Fiscalía Décimo Sexta (16) del Estado Araqua pretender retrotraer el proceso al solicitar dicha prueba anticipada a sujetos no promovidos en la acusación, ya que, no es posible realizar actos de investigación en la fase intermedia, lo cual genera un GRAVE DESORDEN PROCESAL Y más aún cuando on Fase Investigativa el Tribunal a cargo de la causa negó la práctica de Prueba Anticipada a los niños JPGM y MVGM por no haber indicado el Ministerio Publico en su solicitud, el obstáculo difícil de superar que pueda desvanecer el órgano de prueba (…)

De igual forma en el escrito recursivo, se sustentaron las circunstancias contrarias al ordenamiento jurídico, entre las cuales se denunció que el fallo recurrido en ninguna parte hace mención del imperativo acompañamiento de algún psicólogo, psiquiatra o algún profesional afín, especializado para trabajar con niños, niñas y adolescentes conforme al artículo 34 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (Vid. Sentencia n° 182, causa 1Aa-4100-04, de fecha 24/03/2004, Sala n°1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua disponible en página web TSJ, Región Aragua), por lo que se pretende practicar la ilegal prueba anticipada" sin la presencia de estos profesionales, de los que, a todo evento, pueden ser requeridos como apoyo de cualquiera de los equipos multidisciplinarios ya del sistema de protección o del sistema penal de responsabilidad del adolescente.

Así mismo, se delató el vicio de inmotivación de la decisión, ya que el fallo recurrido realizó un vano recorrido sobre la prueba anticipada y luego, sobre el interés superior de niños, niñas y adolescentes, sin argumentar el pronunciamiento en cuestión prácticamente todo el fallo fue sobre las anteriores figuras, empero, nunca indicó de qué manera justificaba el referido principio de interpretación y aplicación de la especial ley pupilar en el presente caso.

Es de acotar, que en fecha 05-08-2022, la defensa solicitó el expediente de la Causa 5C-20598-22 para su revisión, observando en la VI Pieza, que para la realización de la Audiencia Especial de Prueba Anticipada (29-07-2022 y 05-08-2022), el Tribunal a cargo de la causa, libro Oficios N° 717-2022 y N° 752-2022 dirigidos a la Coordinadora del Área de Psicología del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses (SENAMECF) del Estado Aragua, solicitando la presencia de esa Coordinadora en la realización de la Prueba Anticipada (…)

Pareciera que el tribunal fallador pretende subrepticiamente incorporar la participación de un psicólogo, o algún profesional afín, sin haberlo acordado en el fallo recurrido (09-06-2022), para hacerle creer a la Corte de Apelaciones que el Tribunal esta apegado al m.d.D. Proceso en esta causa, sin embargo, ya el gravamen está causado, pues el Tribunal no solo acordó la realización anticipada de una prueba no promovida en el texto acusatorio, que pudiera generar un gravamen irreparable en los hijos de mi defendida, sino que ahora pretende convocar a una parte. sin haberlo acordado en su fallo atentando contra el debido proceso, la seguridad jurídica, la tutela judicial efectiva y contra el Interés Superior del Niño, de igual forma modificando una de las varias circunstancias sobre las cuales se ejercio el Recurso de Apelación. Esta situación le fue informada a la Corte de Apelaciones en fecha 10-08 2022, estando pendiente el pronunciamiento sobre el Recurso Ejercido. (…)

Ciudadanos Magistrados, la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, con Ponencia de la Dra. NITZAIDA DE JESUS VIVAS MARTINEZ, en fecha 16-08-2022, dicto Decisión N° 115-2022 en la cual decreto Sin Lugar el Recurso de Apelación Interpuesto, y confirmó la decisión de fecha 01-06-2022 del Tribunal de Control, señalando en su Dispositiva:

´En atención a las precedentes consideraciones, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua. Administrado Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley resuelve PRIMERO Se declara COMPETENTE para conocer del Recurso de Apelación Interpuesto por el Abog F.M. RODRIGUEZ, en su carácter de Defensor Privado de la ciudadana G.J.M. PACHECO, por mandato expreso de lo establecido en los artículos 49 3 y 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: y articulo 63 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por el Abogado F.M. RODRIGUEZ en su condición de Defensa Privada de la imputada G.Y. M.P. en el asunto N 5C-20.598 2022 (nomenclatura del Tribunal de Instancia), causa seguida por la presunta comisión del delito (...); contra contra decisión dictada en fecha 01 de Junio de 2022, por el Juzgado Quinto (5) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, mediante el cual Admitió la PRUEBA ANTICIPADA conforme el articulo 289 eiusdem TERCERO Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 01 de Junio de 2022, por el Juzgado Quinto (5) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua. CUARTO Se ORDENA notificar a las partes de lo decidido por esta Sala (…)

Ciudadanos Magistrados, la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Aragua, no resolvió el desorden procesal planteado, argumentado y fundamentado en el Recurso de Apelación interpuesto, no calibró la importancia de la norma contenida en el artículo 78 constitucional, que establece la protección integral de los Niños Niñas y Adolescentes como sujetos de derecho, es decir, que la Corte no tomó en cuenta el Interés Superior de los Niños, y de las acciones que le conciernen, al aplicar incorrectamente el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal. creando en este proceso una desigualdad entre las partes, un desequilibrio procesal un desorden procesal, una grave injusticia al permitir que el aparato judicial someta nuevamente a los niños de marras a otro abordaje judicial (habiendo sido expuestos previamente a tres abordajes realizados dentro de los sesenta días posteriores a la denuncia: 1. Evaluación Psicológica, por Servicio Autónomo de Protección y Atención al Niño, Niña y Adolescente "SAPANNA", de fecha 17-06-2019 2 Evaluación Psicológica por parte de la Unidad de Atención a la Victima del Ministerio Público del Estado Aragua, de fecha 29-07-2019 3 Evaluación Psicológica (Informe Integral) realizada por el Equipo Multidisciplinario del Circuito de Protección de Niños Niñas y Adolescentes del estado Aragua de fecha 31-07-2019), lo que les crea una gran presión para su edad, ya que, si es bien sabido que para un adulto intervenir de cualquier manera en un juicio penal es una situación apremiante, se ha debido ponderar esta misma situación para los niños J.P.G.M. y M.V.G.M al momento de analizar el fallo impugnado.

En relación a la errada interpretación y aplicación a este caso de la Sentencia 1049 de fecha 30-07-2013, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la Magistrada: Carmen Zuleta de Merchán en el Exp 11-0145 la misma no tiene cabida en este caso, por cuanto dicha sentencia se refiere al abordaje inmediato de los niños bajo el uso de Prueba Anticipada en un caso en el que no había ningún tipo de abordaje/entrevista a los niños, mientras que en el presente caso. existen (03) abordajes y/o entrevista a los niños JPGM y MVGM realizados oportunamente en la fase de investigación y durante los sesenta (60) días posteriores a la denuncia (en los que se demostró que no existe afectación psicológica en los niños), por lo que someterlos a una nuevo abordaje tres (03) años después, es incurrir en lo que la Sala pretendió evitar tal como lo señalo en esa misma decisión al señalar: "(...) la reiteración de los actos procesales en los cuales el niño, niña o adolescente debe repetir, una y otra vez, su declaración, y además, someterse a constantes interrogatorios directos, muchas veces con la formulación de preguntas inapropiadas o impertinentes, culminan produciendo la intimidación de aquellos (...)" lo cual es indignante e indudablemente un desafuero que podría causar un grave daño emocional a los niños JPGM y MVGM.

Ciudadanos Magistrados, esta causa permanece sumergida en un profundo desorden procesal, violación de principios legales tales como la celeridad procesal y retardo procesal, denegación de justicia así como una serie de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, alteración de documento público, y decisiones fundamentadas en criterios plagiados, que perjudican ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, las cuales han sido oportunamente reclamadas a través de los recursos procesales pertinentes ejercidos sin éxito ante las instancias correspondientes, por lo que se hace imperiosa la intervención de esta honorable Sala en este asunto.(…) ” (Sic).

Adicionalmente, el solicitante consignó los siguientes recaudos identificándolos de la siguiente manera:

1.- Letra “A”: copia de cédula de identidad de la ciudadana G.Y. M.P..

2.- Letra "B": copia certificada de Acta de Juramentación como Defensor del Abogado F.M.R., ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua.

3.- Letra "C": copia simple de Oficio Nro. 05-F15-099-2020 de fecha 05-02-2020, emitido por la Fiscalía Decima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua.

4.- Letra "D": copia simple del Escrito de Solicitud de Nulidad, suscrito por los abogados F.M. y M.P.M..

5.- Letra "E": copia simple del acta de audiencia de imputación, de fecha 29 de enero de 2021 ante el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua.

6.- Letra "F": copia simple del escrito de ratificación de improcedencia de prueba anticipada, y solicitud de nulidad de informes consignado en fecha 1° de febrero de 2021, ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua.

7.- Letra "G": copia simple de la Decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua.

8.-Letra "H": copia simple de escrito consignado en fecha 28 de octubre de 2021 ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, solicitando se de contestación a las solicitudes de Nulidades de fecha 28 de febrero de 2020 y 1° de febrero de 2021.

9.- Letra "I": copia simple de escrito consignado de fecha 1° de diciembre de 2021, ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, ratificando solicitud de Nulidad de Informes Psicológicos.

10.- Letra "J": copia simple de escrito consignado de fecha 3 de junio de 2022 ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, solicitando se de contestación a las solicitudes de nulidades de fecha 28 de febrero de 2020 y 1° de febrero de 2021.

11.- Letra "K": copia simple de oficio N° 05-F16-0434-2022, librado por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del Estado Aragua, de fecha 8 de marzo de 2022.

12.- Letra "L": copia certificada de decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, de fecha 18 de marzo de 2022.

13.- Letra "M": copia simple de recurso de apelación interpuesto ante la oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Aragua de fecha 31 de marzo de 2022, contra la decisión dictada en fecha 18 de marzo de 2022 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua.

14.- Letra "N": copia simple del informe psicológico realizado por del Grupo Familiar “Hermanos GARCIA MIJARES”.

15.- Letra "Ñ": copia simple del informe psicológico, realizado por la Unidad de Atención a la víctima del Ministerio Público.

16.- Letra “O”: copia simple del informe psicológico, realizado por el Equipo Multidisciplinario del Circuito de Protección de Niños Niñas y Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Aragua.

17.- Letra "P": copia simple de la experticia de vaciado de contenido telefónico, de fecha 4 de julio 2019 ordenada por la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público.

18.- Letra "Q": copia simple del acta de audiencia de imputación, de fecha 26 de septiembre de 2019 ante el Tribunal Primero de Primera Instancia Municipal del Estado Aragua.

19.- Letra "R": copia simple de tercer reporte informativo Año Escolar 2021/2022 del niño J.P.G.M. (cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley para la Protección del Niño, Niña y Adolescente)

20.- Letra "S": copia simple de boletín informativo Año Escolar 2021-2022, III Lapso, de la niña M.V.G.M. (cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley para la Protección del Niño, Niña y Adolescente)

21.- Letra "T": copia simple de solicitud de copias certificadas, consignado en la Oficina del Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua.

22.- Letra "U": copia simple de decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua.

23.- Letra "V": copia simple de decisión de fecha 4 de mayo de 2022, dictada por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua.

24.- Letra "W": copia certificada del Oficio 05-F16-1127-2022, librado por la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público del Estado Aragua, de fecha 31 de mayo de 2022, contentivo de Ratificación Fiscal de Solicitud de Prueba Anticipada.

25.- Letra "X": copia simple de decisión de fecha 1° de junio de 2022, dictada por el Tribunal Quinto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua.

26.- Letra "Y": introducción del artículo titulado Jurisprudencia, “VISIÓN JURISPRUDENCIAL SOBRE EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO”.

27.- Letra "AA": copia simple de recurso de apelación, contra la decisión de fecha 1° de junio de 2022.

28.- Letra "BB": copia simple del oficio 717-2022 emanado del Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua.

29.- Letra "CC": copia simple del oficio N° 752-2022, librado por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, dirigido a la Coordinadora del Área de Psicología del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses (SENAMECF) del Estado Aragua, solicitando la presencia de esa Coordinadora en la celebración de Audiencia de Prueba Anticipada fijada para el día 5 de agosto de 2022.

30.- Letra "DD": copia simple del escrito dirigido a la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua.

31.- Letra "EE": copia simple de la decisión N° 115-2022 dictada por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua.

32.- Letra "FF": copia simple del reporte de sistema de denuncia Nro. K-22-0109-00046, interpuesta ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC), en fecha 1° de febrero de 2022, por la ciudadana G.M.P..

33.- Letra "GG": copia simple del oficio N° 3560-508-1483 de fecha 1° de abril de 2022 emanado del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del Estado Aragua con sede en Maracay (SENAMECF).

33.- Letra "HH": copia simple del oficio N° 3560-508-2830, de fecha 2 de junio de 2022, emanado del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del Estado Aragua con sede en Maracay (SENAMECF).

34.- Letra "II": copia simple del oficio N° 3560-508-3738, de fecha 14 de julio de 2022, emanado del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del Estado Aragua con sede en Maracay (SENAMECF), contentivo de Reconocimiento Médico Legal realizado a la ciudadana G.M.P..

35.- Letra "JJ": copia simple del oficio N° 3560-508-3979, de fecha 28 de julio de 2022, emanado Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del Estado Aragua con sede en Maracay (SENAMECF), contentivo de Reconocimiento Médico Legal realizado a la ciudadana G.M.P..

36.- Letra "KK": copia simple del Oficio N° 3560-508-4882, de fecha 16 de septiembre de 2022, emanado del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del Estado Aragua con sede en Maracay (SENAMECF), contentivo de Reconocimiento Médico Legal realizado a la ciudadana Gabriela M.P..

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Sala de Casación Penal para conocer de la solicitud de avocamiento, le corresponde pronunciarse sobre la admisibilidad de dicha solicitud y, al respecto, estima preciso señalar, previamente, que el avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en cada una de sus Salas y en las materias de su respectiva competencia, la facultad de solicitar en cualquier estado de la causa, bien de oficio o a instancia de parte, el expediente de cuyo trámite esté conociendo cualquier tribunal, independientemente de su jerarquía y especialidad y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Es por ello, que debido a su carácter especial y excepcional, la solicitud que al respecto se realice debe ser examinada exhaustivamente, por cuanto debe cumplir a cabalidad con los requisitos establecidos en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, so pena de la declaración de inadmisibilidad de la misma.

En tal sentido, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en los artículos 107, 108 y 109, regula la figura del avocamiento de la manera siguiente:

“Procedencia

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Procedimiento

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Sentencia

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido (…)”.

En consonancia con las normas transcritas, el avocamiento será ejercido, bien de oficio o instancia de parte, en caso de graves desórdenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, como en aquellos en los cuales sea evidente la violación del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De igual manera, para su procedencia se exige el cumplimiento, entre otros, de los requisitos siguientes:

1) Que el solicitante, esté legitimado para pedir el avocamiento por tener interés en la causa, salvo en los casos en los que esta Sala de Casación Penal lo hiciere de oficio.

2) Que el proceso, cuyo avocamiento se solicita curse ante un juzgado cualquiera sea su jerarquía y especialidad, con independencia de la etapa o fase procesal en que se encuentre.

3) Que la solicitud de avocamiento, no sea contraria al orden jurídico, vale decir, opuesta a las normas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

4) Que la solicitud, sea interpuesta una vez ejercidos los recursos ordinarios ante la autoridad competente y sin éxito; esto es, que las irregularidades que se alegan deben haber sido oportunamente reclamadas sin el resultado esperado.

En tal sentido, cabe acotar que las circunstancias de admisibilidad anteriormente mencionadas, deben ser concurrentes, por lo que la ausencia de alguna de estas conllevaría a la declaratoria de inadmisibilidad del avocamiento, tal como esta Sala de Casación Penal reiteradamente lo ha señalado en el sentido siguiente: “(…) el juicio de admisibilidad se dirige a verificar si la pretensión es jurídicamente apta para que el juzgador pase a estudiar el fondo del asunto, ya que si la materia o el objeto contenido en los planteamientos del solicitante no se adaptan a las exigencias del ordenamiento jurídico, el juez no podrá enjuiciar el fondo de la causa (…)” [Vid. sentencias números 672, de fecha 17 de diciembre de 2009; 287, de fecha 25 de julio de 2016; 351, de fecha 11 de octubre de 2016; y 451, de fecha 14 de noviembre de 2016].

De acuerdo con lo expuesto precedentemente, en el presente caso, se observa:

1.- Que la presente solicitud de avocamiento, fue interpuesta por el abogado F.J.M. Rodríguez, en su carácter de defensor privado de la ciudadana G.Y. M.P., quién anexó a dicha solicitud copia simple del acta de aceptación del cargo y de juramentación; como, copia simple de la decisión del primero (1) de junio de 2022, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en la cual consta indiscutiblemente que el prenombrado abogado funge como defensor de la mencionada ciudadana, razón por la cual, con dichas actuaciones se encuentra confirmada tal cualidad y, por ende, legitimado para formular la pretensión avocatoria.

2.- Que, en el caso bajo estudio, se solicita el avocamiento de la causa que cursa ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, signada con el alfanumérico 5C-20.598-22 (de la nomenclatura de dicho juzgado), por lo que se encuentra cumplida la exigencia prevista en el citado artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, referida a que el asunto curse ante un tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en la cual se encuentre.

3.- En cuanto al tercer requisito, relativo a que la solicitud no sea contraria al ordenamiento jurídico, tal como lo dispone el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a los procesos judiciales que cursen ante las distintas Salas de este M.T., de acuerdo con lo previsto en el artículo 98 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala de Casación Penal, constata que la solicitud presentada por el referido abogado Francisco J.M.R., no es contraria a derecho, pues tiene por objeto el avocamiento de un proceso penal, en el cual, según lo alegado se han cometido irregularidades que afectan el debido proceso, retardo procesal y denegación de justicia..

4.-Por último, respecto de la exigencia referida a que la solicitud de avocamiento, debe ser ejercida previo agotamiento de los recursos ordinarios oportunamente interpuestos ante la autoridad competente, sin el resultado esperado, esta Sala de Casación Penal ha establecido reiteradamente que las partes deben agotar los trámites e incidencias para reclamar las infracciones que consideren han sido cometidas por los órganos jurisdiccionales, y no pretender acudir a la vía del avocamiento para separar momentáneamente la causa de su juez natural o fungir de tercera instancia, subvirtiendo así las formas del proceso.

Establecido lo anterior, esta Sala de Casación Penal pasa a examinar la solicitud de autos, evidenciando que la pretensión del accionante radica en que en el proceso penal seguido contra la ciudadana G.Y. M.P., se han configurado una serie de vicios que, a decir del peticionante, atentan contra la seguridad jurídica, la imagen del Poder Judicial y el ordenamiento jurídico, por cuanto en la fase de investigación, la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, solicitó Prueba Anticipada ante el Juzgado Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en el cual dicho Juzgado negó tal solicitud.

Posteriormente, el Ministerio Público solicitó nuevamente la realización de la Prueba antes descrita ante el Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del referido Circuito Judicial Penal, admitiendo así la solicitud de prueba anticipada incoada por la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público del estado Aragua, señalando el peticionando que “… la decisión fue dictada en flagrante violación a lo dispuesto 158 del Código Orgánico Procesal Penal (…) se evidenció del contenido del fallo, que el mismo fue inmotivado…”, en virtud de la decisión señalada, el peticionante ejerció recurso de apelación, donde posteriormente la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, anuló la decisión del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control.

No obstante, esta Sala de Casación Penal aprecia que dichos alegatos tampoco constituyen faltas que ameriten el avocamiento de la causa seguida contra la ciudadana GABRIELA YEIRET M.P., por el contrario, los mismos lo que evidencian es el desacuerdo de la defensa privada con los pronunciamientos del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control y la Corte de Apelaciones.

Consecutivamente, la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, repone la causa al estado que conozca un nuevo Tribunal en funciones de Control, siendo distribuida al Juzgado Quinto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, el cual en fecha primero 1° de junio de 2022 “… ADMITE la solicitud de prueba anticipada incoada por la Fiscalía Decima Sexta (16°) del Ministerio Público…” a decir del solicitante dicha decisión tanto “…la narrativa y dispositiva de la decisión dictada por el Tribunal Quinto (5°) en Funciones de Control, están llenas de incongruencias y carentes de interpretación y criterios propios sobre el tema decidendum…”, ejerciendo nuevamente el recurso de apelación, y una vez remitido dicho recurso, la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal, a la cual le correspondió su conocimiento, declaró sin lugar dicho recurso.

Como se aprecia, ambos alegatos revelan de nuevo la inconformidad del defensor con los pronunciamientos dictados tanto por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, como el de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, todo lo cual no constituye requisito de procedencia de la figura del avocamiento.

Cónsono con lo anterior, la solicitud de avocamiento, constituye un asunto propio de la legalidad ordinaria que por mandato legal es de la competencia de los órganos jurisdiccionales ordinarios en el marco de las atribuciones que define el ordenamiento jurídico penal nacional. En tal virtud, resulta oportuno recordar a los solicitantes el criterio sostenido por esta Sala de Casación Penal en sentencia número 514 de fecha 6 de diciembre de 2016, mediante la cual, estableció que:

“(…) no puede utilizarse la figura del avocamiento como una fórmula de evasión al orden procesal establecido en el código adjetivo penal o de revisión anticipada del proceso, pues esta situación desvirtúa su naturaleza convirtiéndola en un supuesto recurso de impugnación procesal que no está previsto en el Código Orgánico Procesal Penal (…)”.

Distinguiendo además, que esta figura de derecho adjetivo, no puede ser utilizada discrecionalmente para exponer el desacuerdo de las partes en torno a los diferentes fallos que le son adversos. Precisamente, la presente solicitud solo plantea omisiones del Órgano Jurisdiccional suscitadas en el devenir del presente proceso, siendo dichas omisiones susceptibles de ser impugnadas por la vía del amparo constitucional y esta circunstancia no justifica la figura de avocamiento, debido a que se trata de una institución, que por mandato legal debe ser ejercida con mucho comedimiento y moderación.

En este orden de ideas, resulta pertinente señalar que en el desarrollo de un proceso pueden presentarse infracciones de procedimiento, y no por ello a las partes le es dable recurrir directamente a la vía del avocamiento, toda vez que con el ejercicio de dicha vía se estaría desvirtuando el orden legal establecido para la resolución de conflictos de esta naturaleza, omitiendo las formas sustanciales del proceso, tal como lo consagra el artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En tal sentido, no puede pretender el solicitante que esta Sala de Casación Penal, mediante el avocamiento asuma para la función constitucional y legal que le corresponde cumplir a los órganos jurisdiccionales, con arreglo al principio del juez natural, pues las partes deben agotar todos los medios procesales idóneos que les ofrece la legislación adjetiva, para salvaguardar sus derechos, toda vez que el avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional, no un medio de revisión procesal de situaciones que deben ser resueltas por los Tribunales de Instancia correspondientes.

En este sentido, la Sala se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, exponiendo que debe materializarse en forma efectiva el agotamiento de la instancia, tal como se evidencia en la sentencia de fecha 26 de febrero de 2013, en los siguientes términos:

“…la Sala ha señalado en reiteradas oportunidades que el avocamiento procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida y que no pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente, por lo que las partes están obligadas a agotar todos los recursos procesales existentes…”.

En línea con el criterio jurisprudencial citado, debe afirmarse que, quienes acuden a la vía del avocamiento, deben demostrar que agotaron todos los mecanismos ordinarios establecidos en la ley y que sus reclamos no han obtenido una respuesta ajustada a derecho, ya que, aquella figura posee un carácter verdaderamente excepcional, cuya consecuencia jurídica deriva nada menos que en extraer la causa del conocimiento de su juez natural.

De igual forma la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 244, de fecha 29 de julio de 2014, ha señalado:

“…Es importante destacar que la potestad que otorga la ley para ejercer la pretensión mediante la institución del avocamiento, no puede ser entendida como un mecanismo ordinario de revisión de procesos o sentencias, pues debido a su prudencia y excepcionalidad, no constituye un remedio procesal ante cualquier acto o decisión que fuere adversa a las partes, mucho menos, si tales situaciones pueden ser impugnadas a través del trámite de incidencia o con los recursos ordinarios que establece el Código Orgánico Procesal Penal…”.

Al respecto, cabe agregar que es criterio reiterado de esta Sala de Casación Penal, que la institución del avocamiento no constituye una nueva instancia judicial o administrativa, para emitir un nuevo pronunciamiento respecto a la resolución de una causa, pues tal como lo dispone el artículo 107 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la vía del avocamiento debe ser ejercida sólo en caso de graves desórdenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, circunstancias estas que, como ya se indicó, no se cumplen en la solicitud presentada, y que configuran los elementos imprescindibles para su admisibilidad.

En este sentido, esta Sala de Casación Penal reiteradamente ha establecido que:

“(…) el avocamiento como una figura excepcional, y ordena su empleo con suma prudencia y reflexión, sólo en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública (…) o la institucionalidad democrática venezolana. (…)” [Sentencia N° 314, del 17 de octubre de 2014].

Aunado a lo expuesto precedentemente, se evidencia que la causa seguida contra la ciudadana G.Y. M.P., no se encuentra paralizada, por el contrario, está pendiente la celebración de la audiencia preliminar, fase en la cual las partes pueden presentar todos los alegatos y excepciones que consideren pertinentes, a los fines de ser resueltos por el órgano jurisdiccional competente.

En mérito de lo señalado, esta Sala de Casación Penal al no cumplir la presente solicitud de avocamiento, con los requisitos exigidos para su admisión, toda vez que lo alegado por el solicitante como fundamento de su pretensión no configuran escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que violen el debido proceso y pongan en peligro la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, tal como lo exigen los artículos 107 y 108 ambos de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, debe declarar inadmisible la solicitud interpuesta. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara INADMISIBLE, la solicitud de avocamiento propuesta por el abogado F.M.R., en su carácter de defensor de la ciudadana G.Y. M.P., del proceso penal seguido en contra de la referida ciudadana ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente. Remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los once (11) días del mes de noviembre de dos mil veintidós (2022). Años: 212 de la Independencia y 163 de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

E.J.G. MORENO

(Ponente)

La Magistrada Vicepresidenta, El Magistrado,

CARMEN M.C. GILLY MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

La Secretaria,

A.Y. CONCEPCIÓN DE GARCÍA

EJMG

Exp. N° AA30-P-2022-000318.