Sentencia nº 361 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, 11-11-2022

Magistrado Ponente Dr. MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

En fecha veintisiete (27) de septiembre de 2022, el abogado en ejercicio G.R. BOADA CHACÓN, identificado con la cédula de identidad nro. V-10.292.607, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Núm. 67.420, quien actúa como defensor privado del acusado DENIS DE JESÚS MARTÍNEZ ARRÁEZ, venezolano, identificado con la cédula de identidad nro. 7.133.921; consignó ante la Secretaría de esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia SOLICITUD DE AVOCAMIENTO, de la causa signada con el alfanumérico CI-2021-360814, que cursa ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, en relación al proceso penal seguido al referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de PROMOCIÓN e INCITACIÓN AL ODIO, tipificado en el artículo 20 de la Ley Contra el Odio por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal Venezolano.

El 4 de octubre de 2022, se dio entrada a la referida solicitud, asignándosele el alfanumérico AA30-P-2022-000284, dándose cuenta en Sala, correspondiéndole la ponencia, al Magistrado Doctor MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En virtud de ello, la Sala pasa a pronunciarse sobre la referida pretensión de avocamiento, en los términos siguientes:

I

COMPETENCIA DE LA SALA

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en sus artículos 31, numeral 1 y en el artículo 106, que establecen la competencia de cada una de las Salas que integran este M.T., para solicitar y avocarse al conocimiento de una causa, en los términos siguientes:

“Competencia comunes de las Salas.

Artículo 31:

“(…) Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia: 1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone esta Ley (…)”.

Artículo 106:

“(…) Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal (…)”.

De lo anterior, se desprende que se atribuye a las Salas del Tribunal Supremo de Justicia la competencia para conocer de las solicitudes de avocamiento, sea de oficio o a instancia de parte, de una causa que curse ante cualquier tribunal, en las materias de su respectiva competencia, independientemente del estado o grado en que se encuentre la misma, para resolver si asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal. Siendo así, corresponde a la Sala de Casación Penal conocer de la presente solicitud de avocamiento por ser la causa de naturaleza penal. Así se decide.

Ahora bien, se desprende de los fundamentos expuestos en la solicitud, que lo pretendido por el solicitante en el caso examinado, es que esta Sala de Casación Penal, se avoque a analizar las actuaciones concernientes al procedimiento judicial seguido en contra del ciudadano DENIS DE JESÚS MARTÍNEZ ARRÁEZ, en su condición de imputado, ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo.

II

DE LOS HECHOS

De las actuaciones consignadas por el peticionante del avocamiento, consta copia certificada del auto de Apertura a Juicio, dictado por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del estado Carabobo, donde establece los hechos que se transcriben a continuación:

“…En fecha 15 de Julio de 2021, siendo las 8:00 horas de la mañana, cuando el ciudadano José, se encontraba en la Urbanización Altos de Guataparo, específicamente en la residencia donde labora como Jefe de Seguridad del ciudadano G.G., quien actualmente se desempeña como Alcalde Municipio Naguanagua del Estado Carabobo, cuando observó que en las adyacencias de la residencia se encontraba un vehículo marca Chevrolet, modelo Impala, color: Azul, en actitud sospechosa, por lo que al detallar la situación se percató que en las afueras de la residencia se encontraba un ciudadano con las siguientes características fisionómica: tez morena, contextura delgada, de aproximadamente 1.60 metros de estatura, quien para el momento vestía un pantalón BIue Jeans, una camisa color azul, y zapatos deportivos de color negro, el mencionado ciudadano se encontraba con un teléfono celular en su mano enfocando hacia la vivienda presumiblemente tomando fotografías o grabando videos de la misma, en vista de tal situación el ciudadano José, se comunicó rápidamente con funcionarios de la Policía Municipal de Naguanagua, quienes rápidamente se hicieron presentes en el lugar, al descender los funcionarios de la Unidad, radiopatrullera N° 035, el ciudadano comenzó a vociferar improperios en contra de la comisión y de los residentes de la vivienda, gritaba muerte a los chavistas, fuera los traidores, debemos respetar y comenzar a eliminar a este Alcalde yo soy de Naguanagua y mira como él vive con todo este lujo y nosotros muertos hambre, entre otras cosas, razón por la cual los funcionarios procedieron a abordarlo y a identificarse como funcionarios activos del cuerpo policial por lo que el sujeto emprende veloz huída, lo que originó una corta persecución, y en virtud de la actitud hostil y agresiva en contra de los funcionarios los mismos debieron aplicar el uso diferenciado de la fuerza logrando neutralizarlo, de conformidad a lo establecido en el ordenamiento jurídico venezolano, fue realizada la inspección corporal al ciudadano siendo colectado un teléfono celular marca Huawei, color dorado, serial de imei 1: 867242034942193, Serial imei 2: 867242034994525, con el cual se encontraba grabando videos y tomando fotografías a la residencia del alcalde a quien le fueron leídos sus derechos constitucionales establecidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como el artículo 127 Código Orgánico Procesal Penal, siendo identificado como Dennis (sic) de J.M.A., de 50 años de edad, titular de la cédula de Identidad N° V. 7.133.92, natural de Valencia, Estado Carabobo, por lo que fue aprehendido y a la orden del Ministerio Público. Los hechos son los especificados en el capítulo III de los hechos del escrito acusatorio al folio 38 y 39 del expediente cuales fueron planteados y discutidos en la audiencia preliminar por lo que se dan aquí por reproducidos…”. (sic)

III

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

El abogado G.R. BOADA CHACÓN, en su carácter de defensor privado del acusado D.D.J. MARTÍNEZ ARRÁEZ, interpuso solicitud de avocamiento, en los siguientes términos:

“(…) La presente solicitud obedece y es conforme con lo establecido en los artículos 26, 49, ordinal 1° y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 31, ordinal 1, 106, 107, 108, y 109 de la ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, normas estas que permiten que esta honorable Sala Penal conozca de los caso donde exista evidente y manifiesta injusticia, o amenazas en grados grotescos y superlativos al interés público y por consiguiente amerite el restablecimiento del orden legal y constitucional en algún proceso, II. VIOLACIONES CONSTITUCIONALES Y SITUACIONES DE INJUSTICIAS ESCANDALOSAS. En fecha 14 de julio de 2.021, el ciudadano D.D.J. MARTINEZ ARRÁEZ, fue detenido por los funcionarios de la Policía Municipal de Naguanagua, porque supuestamente este ciudadano cometió el delito de incitación al odio, contemplado en el artículo 20 de la Ley Contra el Odio por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia, el imputado viene alegando que fue detenido el 14 de julio de 2.021, y que los funcionarios policiales han falseado los hechos y han señalado que la detención ocurrió supuestamente el 15 de julio de 2.021, a las 8.00 am, lo cual ha sido un punto controversial y que debió ser objeto de pruebas. El 16 de julio de 2.021, fue celebrada la audiencia de presentación y le fue dictada medida de privación de libertad. El día 07 de octubre de 2021, se celebró la audiencia preliminar y la medida de privación de libertad fue ratificada y admitida la acusación, y por consiguiente dictó el auto ordenándose la apertura del juicio oral. La defensa privada, en la etapa de investigación, en uso de los derechos que le otorga el artículo 127.5 del COPP, en fechas 23, 27 y 30 de julio de 2.021, 05 de agosto de 2.021, promovió y solicitó ante la Fiscalía Undécima del Ministerio Público diferentes diligencias investigativas en pro de demostrar la inocencia del acusado, y finalmente el 24 de agosto de 2.021, volvió a promover y solicitar ante la Fiscalía 32 del Ministerio Público diligencias investigativas en favor del acusado para que fuesen admitidas y posteriormente practicadas u ordenadas sus evacuaciones y dichas diligencias no fueron acordadas por la representación fiscal, tal como se fue denunciado en escrito presentado ante este Tribunal el 10 de septiembre de 2.021, y con ello violentó el derecho a la defensa y al debido proceso de mi defendido, pues esas pruebas son importantes por cuanto demuestran que lo narrado en el acta policial que dio inicio a este proceso no son ciertos, es decir, demostrarían que el ciudadano D.D.J.M. ARRÁEZ, no fue detenido en la urbanización Altos de Guataparo, el 15 de julio de 2.201, y por consiguiente se demostraría la falsedad y nulidad del procedimiento, de allí las necesidades y pertinencias de las pruebas y diligencias solicitadas. Dentro de las diligencias investigativas promovidas ante la Fiscalía se encuentran: 1.-Solicitud de que se le oficiara a las empresas de telefonía MOVISTAR y DIGITEL, para que informara la ubicación o rango de ubicación del teléfono móvil celular que posee los números o chips, 0414-2232773 y 0412-4312719, respectivamente, pertenecientes al imputado DENIS DE J.M.A., desde el día 14 de marzo hasta el 15 de julio de 2.021, esto con la finalidad, pertinencia y la necesidad o utilidad para verificar donde se encontraba dicho dispositivo móvil celular y así demostrar que es falso que mi defendido haya sido detenido el 15 de julio de 2.021, en el sitio donde indican los funcionarios policiales, en el acta de inicio de investigación. 2.-Solicitud de oficio a la Dirección de la Policía Municipal de Naguanagua, para entregara (sic) la extracción de los videos filmados por las cámaras de seguridad de la casa del Alcalde de Naguanagua, de las fechas 14 y 15 de julio de 2.021, esto con la pertinencia de verificar y demostrar que el imputado no se encontraba en frente a la vivienda del Alcalde el 15 de julio de 2.021, y con la utilidad de demostrar la falsedad del acta de inicio de investigación. 3.-Solicitud de oficio a la Asociación de Vecinos de la urbanización Altos de Guataparo (ASOVEALTO), para que informara si tuvieron conocimiento de los hechos narrados por los policías. 4.- Solicitud de oficio a la Asociación de Vecinos de la urbanización Altos de Guataparo (ASOVEALTO), para que informara los datos e identificación del personal de vigilancia que estuvo laborando los días 14 y 15 de julio de 2.021, y una vez obtenido sus datos dichos vigilantes rindieran declaración, si tuvieron conocimiento de los hechos narrados por los policías. Estas diligencias (3 y 4) con el objeto, pertinencia y necesidad o utilidad de verificar y demostrar que es falso que mi defendido haya sido detenido el 15 de julio de 2.021, en el sitio donde indican los funcionarios policiales, en el acta de inicio de investigación. Al negar la práctica de las pruebas solicitadas el Ministerio Público violentó los derechos constitucionales del debido proceso y del derecho a la defensa, establecidos en los siguientes Artículos. 49 de la Constitución Nacional.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. 262. COPP- Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de él o la Fiscal y la defensa del imputado o imputada. 263 COPP.- El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparlo. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que lo o la favorezcan. 264. COPP-A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. En fecha 25 de agosto de 2.021, antes que la Fiscalía presentara la acusación (30-08-2.021), esta defensa amparado en el artículo 264 del COPP, presentó escrito ante el Tribunal Undécimo de Control solicitando que dicho juzgado asumiera el control judicial, habida cuenta de la negativa continua y reiterada de la Fiscalía de evacuar las diligencias investigativas propuestas por la defensa, y así mismo promovió y solicitó la práctica de prueba anticipada de una inspección en el sitio donde supuestamente fue detenido el imputado, específicamente para dejar constancia de la existencia de cámaras de seguridad que pudiera haber registrado tales hechos o que precisamente dejaran constancia de que el día 15 de julio del 2.021, no ocurrieron los hechos que narran los funcionarios policiales. En razón de las violaciones constitucionales al derecho a la defensa y al debido proceso se solicitó la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION, para lo cual argumentamos: Establece el Artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, 175- Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela. La negativa por parte de la Fiscalía de realizar diligencias investigativas promovidas por la defensa, constituye una violación al debido proceso y derecho a la defensa que tienen los imputados, trae como consecuencia a nulidad de la acusación tal como lo establece mencionado artículo 175 del COPP y no puede ser apreciada para fundar una decisión judicial, por así establecerlo el Artículo 174: Artículo 174 del COPP: Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela las leyes tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Además la misma Constitución, en su artículo 25, establece que todo acto del Poder Público, incluyendo el Ministerio Público que viole la Constitución es NULO. De manera tal que a acusación es absolutamente nula y no podía ser apreciada por ser un acto cumplido en contravención o con inobservancia de la Constitución y del Código Orgánico Procesal Penal, y así lo establece el artículo 174 del COPP, y así solicitamos que fuera declarado por el Tribunal Undécimo de Control. En relación a la petición de nulidad absoluta el Tribunal Undécimo de Control, la declaró sin lugar porque consideró que la negativa por parte del Ministerio Público de ordenar las diligencias investigativas que le solicitó la defensa no constituyen violación al derecho a la defensa y al debido proceso, y en tal sentido expresó: De igual manera se declara sin lugar las nulidades opuestas toda vez que no se observan del expediente Violaciones a normas de carácter Constitucionales ni adjetivas penales...´ La verdad que hay que estar bien afectado para no percatarse de que la negativa de practicar y evacuar las diligencias investigativas propuestas por la defensa del imputado ante la Fiscalía, sea una evidente y grotesca violación constitucional, Resulta, ciudadanos Magistrados, que la representación fiscal, es decir, el Ministerio Publico, debe cumplir con el sagrado papel de ser parte de buena fe y garantizar el respeto a los derechos y garantías constitucionales de los imputados y el juez como árbitro y director del proceso le corresponde el deber de controlar y hacer efectivas las garantías y derechos constitucionales. Cuando el imputado y su defensa necesitan servirse de un elemento de convicción o principio de pruebas o pruebas de descargos, tiene el derecho constitucional de servirse de ellas, mediante peticiones al Ministerio Público, quien por mandato constitucional o legal debe ordenar que se practiquen, y además debe vigilar su desarrollo y agregarlas a la causa y analizarlas mediante un proceso cognoscitivo, como paso previo a la emisión del acto conclusivo, y así elegir si acusa o sobresee, o manda archivar fiscalmente, habida cuenta, que sin esto no tiene sentido el proceso de investigación integral y menos aún la presunción de inocencia. En el presente caso, se evidencia que ni la Fiscalía actuó con imparcialidad, ni con ánimo de buscar la verdad, en la investigación sólo trató de demostrar los hechos y circunstancias para fundar la inculpación del imputado, pero no permitió aquellas que sirvan para exculparlo, lo cual es una flagrante, reiterada y grosera violación a las garantías fundamentales de derecho a la defensa y al debido proceso. Pero, lo peor del caso, es ni tampoco el juez de control cumplió su deber de hacer valer las garantías constitucionales al derecho a la defensa, toda vez que no le permitieron al imputado ejercer su defensa en plenitud, pues le impidieron utilizar medios probatorios que lo inculparan, lo cual es contrario al debido proceso, garantías constitucionales contenidas en el artículo 49 ordinal 1° del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por tales razones debe ser declarada por esta honorable Corte de Apelaciones la NULIDAD ABSOLUTA de la acusación, por haber sido dictado dicho acto con inobservancia y violaciones constitucionales y legales, es decir, por haberse pisoteado el artículo 49.1 de la Constitución Nacional y los artículos 263 y 264, de COPP, tal como lo dispone el artículo 174 del COPP. III. ADEMÁS DE LAS VIOLACIONES CONSTITUCIONALES POR PARTE DE LA FISCALÍA, EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA DEFENSA TAMPOCO FUERON ADMITIDAS En relación a esto, ciudadanos Magistrados, tenemos, que la defensa el 25 de agosto de 2.021, promovió y solicitó la práctica de prueba anticipada de una inspección en el sitio donde supuestamente fue detenido el imputado, siendo su utilidad, pertinentes y necesarias para dejar constancia de la existencia de cámaras de seguridad que pudieran dejar constancia de que el día 15 de julio del 2.021, no ocurrieron los hechos que narran los funcionarios policiales, es decir, que son hechos falsos, habida cuenta que el imputado viene a señalando que el no fue detenido el 15 de julio de 2.021, sino el día anterior, y tampoco el tribunal de control las admitió, es decir, que el Tribunal Undécimo de Control, negó su admisión y con ello, también le violentó el derecho a la defensa y al debido proceso al imputado, y esta violación constitucional, permite que se tramite, se oiga y se declare con lugar la apelación del Auto de Apertura a Juicio, por la inadmisión de las pruebas promovidas el 25 de agosto de 2.021, ni tampoco admitió las pruebas promovidas en el escrito de contestación a la acusación (descargos), presentado el 10 de septiembre de 2.021, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del COPP, en su último aparte, toda vez que dicha prueba fue promovida dentro del lapso legal, es decir, tempestivamente y conforme al 264 del COPP, que también fue omitida su aplicación. IV.-CONCLUSIONES- De tal modo que, en el presente caso ocurrió una flagrante, grotesca y evidente injusticia al violentarse los derechos de defensa y el debido proceso al imputado, lo cual debe traer como consecuencia la NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO: 1) por no haberse declarado la nulidad absoluta de la acusación, por ser un acto cumplido en contravención o con inobservancia de la Constitución y del Código y Orgánico Procesal Penal, y así lo establecen el artículos 25 y 49 de la Constitución y 174, 175 y 179 del COPP; y 2) Por no haberse admitido la prueba anticipada ni las lo ordinarias promovidas por la defensa. De modo tal, que en este caso, se evidencian claros síntomas y signos de injusticia, desorden es procesales en contra del imputado, que además son grotescos y escandalosos y por consiguiente debe ser admitida la solicitud de AVOCAMIENTO, a los fines que esta honorable Sala ordene los remedios y reparaos jurídicos contemplados en los artículos 106, 107, 108,109 y 127 de la ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y en tal razón sea decretada la nulidad absoluta de todo lo actuado eh (sic) el presente proceso incluyendo la acusación, por haberse violentado el debido proceso y el derecho a la defensa del imputado al no permitirle defenderse y demostrar su inocencia, toda vez que no le fueron admitidas su pruebas debidamente promovidas y solicitadas ante la Fiscalía y ante el Juez de Control, y en estas circunstancias de indefensión no puede ser procesado ningún ciudadano en este país que es totalmente garante de derechos y promulga a justicia imparcial, equitativa, eficaz, efectiva, transparente y legítima, que en ningún caso debe verse empañada por la conducta de algunos operadores de la justicia, habida cuenta que las violaciones antes delatas, ponen en tela de juicio y comprometen al poder judicial. Acompaño copia certificada del contenido total del expediente N° Nro CI-2.021-360814, expedida por la secretaría del Juzgado Quinto en Funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, quien actualmente conoce de la causa, marcada A´. Finalmente solicito de esta honorable Sala, la admisión de la presente solicitud de avocamiento, su tramitación conforme a derecho y que sean declaradas las nulidades delatas…”. (Negrillas del solicitante) (sic)

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Sala de Casación Penal para conocer de la solicitud de avocamiento incoada por el abogado en ejercicio G.R. BOADA CHACÓN, identificado con la cédula de identidad Núm. V-10.292.604, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Núm. 67.420, actuando en este acto como defensor privado del acusado DENIS DE JESÚS MARTÍNEZ ARRÁEZ, le corresponde en consecuencia pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la misma y, en tal sentido, observa lo siguiente:

El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en cada una de sus Salas, y en las materias de su respectiva competencia, la facultad de solicitar bien de oficio o a instancia de parte, en cualquier estado de la causa el expediente de cuyo trámite esté conociendo cualquier tribunal, independientemente de su jerarquía y especialidad, y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Es por ello, que debido a su carácter especial y excepcional, la solicitud que al respecto se realice debe ser examinada reflexivamente por cuanto debe cumplir a cabalidad con los requisitos establecidos en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, so pena de la declaración de inadmisibilidad de la misma.

En tal sentido, la referida Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en los artículos 106, 107, 108 y 109, respectivamente, regula la figura en análisis de la manera siguiente:

Competencia

Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Procedencia

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Procedimiento

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Sentencia

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido.”

En consonancia con las normas transcritas, el avocamiento será ejercido solo en caso de graves desórdenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, además, de la violación del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De igual modo, para su procedencia se exige el cumplimiento, entre otros, de los requisitos siguientes:

1) Que la solicitud de avocamiento no sea contraria al orden jurídico, vale decir, no debe ser contraria a las normas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

2) Que el proceso cuyo avocamiento se solicite debe cursar ante un tribunal cualquiera sea su jerarquía y especialidad, con independencia de la etapa o fase procesal en que se encuentre.

3) Que el solicitante esté legitimado para pedir el avocamiento por tener interés en la causa, o en su defecto, salvo que esta Sala de Casación Penal lo hiciere de oficio.

4) Que la solicitud se interponga una vez ejercidos los recursos ordinarios ante la autoridad competente y sin éxito; esto es, que las irregularidades que se alegan deben haber sido oportunamente reclamadas sin el resultado esperado.

Dichos requisitos deben ser evaluados y apreciados concurrentemente para considerar si la solicitud de avocamiento puede ser admitida, pues de notarse la ausencia de alguno de estos conllevaría necesariamente a la declaratoria de inadmisibilidad del avocamiento.

De allí, que esta Sala de Casación Penal haya establecido reiteradamente que “(…) el juicio de admisibilidad se dirige a verificar si la pretensión es jurídicamente apta para que el juzgador pase a estudiar el fondo del asunto, ya que si la materia o el objeto contenido en los planteamientos del solicitante no se adaptan a las exigencias del ordenamiento jurídico, el juez no podrá enjuiciar el fondo de la causa (…)” [vid. sentencia N° 672, del 17 de diciembre de 2009].

Ahora bien, del análisis de los recaudos presentados conjuntamente con la solicitud de avocamiento, la Sala procede a revisar los referidos requisitos, y sobre los particulares allí descritos se observa lo siguiente:

1) Que la pretensión avocatoria fue interpuesta por el abogado G.R. BOADA CHACÓN, en su condición de defensor del ciudadano D.D.J.M. ARRÁEZ, imputado en el proceso penal cuyo avocamiento se solicitó, carácter este que se encuentra acreditado en el expediente con las copias fotostáticas de las actas de designación, aceptación y juramentación cursantes en el “(Anexo1-1, folio 94)”, de fecha veintisiete (27) de septiembre de 2021, ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, presidido por el juez Undécimo de Control (en relación al ciudadano D.D.J.M. ARRÁEZ), por lo que resulta acreditada su legitimación para actuar como parte en el proceso del expediente; razón por la cual, se encuentra demostrada tal cualidad y, por ende, legitimado para formular la pretensión.

2) Que, en el caso bajo estudio, se solicita el avocamiento de la causa que cursa ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo en el expediente identificado con el alfanumérico “CI-2021-360814” (de la nomenclatura de dicho juzgado), por lo que se encuentra cumplida la exigencia prevista en el citado artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, referida a que el asunto curse ante un Tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en la cual se encuentre.

3) En cuanto al tercer requisito, relativo a que la solicitud no sea contraria al ordenamiento jurídico, de acuerdo con lo previsto en el artículo 98 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala de Casación Penal constata que la solicitud presentada por el abogado G.R. BOADA CHACÓN, en su carácter de defensor privado del ciudadano DENIS DE JESÚS MARTÍNEZ ARRÁEZ, no es contraria a derecho, pues tiene por objeto el avocamiento de un proceso penal en el que, a criterio de él, se han cometido “graves desordenes procesales” que constituyen irregularidades que afectan el debido proceso, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva.

4) Por último, respecto de la exigencia referida a que la solicitud de avocamiento debe ser ejercida previo agotamiento de los recursos ordinarios oportunamente interpuestos ante la autoridad competente, sin el resultado esperado, esta Sala de Casación Penal ha establecido reiteradamente que las partes deben agotar los trámites e incidencias para reclamar las infracciones que consideren han sido cometidas por los órganos jurisdiccionales, y no pretender acudir a la vía del avocamiento para separar momentáneamente la causa de su juez natural o fungir de tercera instancia, subvirtiendo así las formas del proceso.

En lo concerniente a los alegatos expuestos por el solicitante, el mismo presentó una serie de argumentos con los cuales pretende la corrección de supuestos vicios y omisiones en los que ha incurrido, en su criterio, el Ministerio Público y Tribunal Undécimo (11°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, al no practicar las diligencias investigativas que a criterio de la defensa, eran necesarias para sostener la hipótesis argumentativa tendiente a mantener la inocencia del patrocinado; aun cuando, existe pronunciamientos por parte del representante del Ministerio Público y el Juez de Control, al respecto.

En tal sentido, señala el solicitante en su fundamentación planteada haber ejercido el control judicial ante el Tribunal Undécimo (11°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, en razón de la negativa de la Fiscalía de evacuar las diligencias de investigación, y así mismo promovió y solicitó la práctica de prueba anticipada, de una inspección en el sitio donde supuestamente fue detenido el ciudadano D.D.J.M.A., dejando constancia de su opinión contraria como lo expresa el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma, aduce el solicitante del avocamiento lo siguiente:

i) omisión en la cual incurrió el Tribunal Undécimo (11°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, al no fijar la celebración de la prueba anticipada; ii) la omisión del pronunciamiento respecto de la nulidad absoluta incoada por la defensa del imputado al término de la audiencia preliminar; y, iii) la falta de revisión de parte del órgano jurisdiccional al admitir una acusación carente de los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal (acusación).

Observando la Sala, que si bien el peticionante solicitó el control Judicial de la investigación, la inadmisión de los medios de pruebas como la declaratoria sin lugar de la nulidad, pueden ser impugnados mediante el recurso de apelación, en consecuencia, los motivos planteados en la solicitud sólo delatan la disconformidad del solicitante con las actuaciones realizadas por el Ministerio Público, y el Juez de Primera Instancia, los cuales son inherentes al desarrollo del proceso penal.

Toda vez, que pretende emplear la solicitud de avocamiento, para suplir la omisión en la que ocurrió el solicitante, de no haber ejercido los mecanismo ordinarios para hacer valer su pretensión, ante la negativa plasmada por parte del Juez de Control, al no acordar la práctica de las diligencias investigativas peticionadas por la defensa por considerarlas no pertinentes y útiles.

Sin embargo, de la simple lectura de las copias que acompañan la presente solicitud de avocamiento, se observa que el defensor no interpuso los recursos ni los remedios procesales idóneos, para hacer valer sus pretensiones, ni reclamar ante las instancia correspondiente los vicios argumentados en la solicitud, por lo tanto, es de reiterar que el solicitante debe agotar los trámites e incidencias para impugnar las infracciones que considera que han sido cometidas por los órganos jurisdiccionales, y no pretender acudir a la vía del avocamiento para separar momentáneamente la causa de su juez natural o fungir como una tercera instancia, pretendiendo con ello subvertir el proceso.

En tal sentido, la Sala observa que la solicitud avocatoria radica en las actuaciones realizadas ante el Tribunal Undécimo (11°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, contenidas en el expediente signado con el alfanumérico CI-2021-360814, y no las adelantadas por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, toda vez, que actualmente se encuentra el acusado en la etapa a celebrarse la apertura del debate oral y público, lo que pone de manifiesto, que estamos ante un proceso que se encuentra en curso sin registrar graves desórdenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, tal como lo preceptúa el artículo 107 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Al respecto, es propicio traer a colación que el peticionante no puede pretender utilizar la figura del AVOCAMIENTO como una vía para expresar su descontento con un proceso penal que le adversa sin agotar todos los medios procesales idóneos y eficaces que le ofrece el Código Adjetivo Penal, se dejó asentado sobre la admisibilidad del avocamiento que: “(…) será admisible cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida y que no pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente, por lo que las partes están obligadas a ejercer todos los recursos procesales existentes (…)”[Vid. sentencias números 160, del 17 de mayo de 2012; 18, del 29 de enero de 2014, ambas de la Sala de Casación Penal].

Por lo tanto, las infracciones alegadas sobre los presuntos desórdenes procesales que el solicitante manifiesta en el escrito de avocamiento, pudieron haber sido eventualmente resueltas a través de los medios ordinarios idóneos o de las vías recursivas establecidas para tal fin en la causa primigenia.

Así las cosas, no puede albergar el solicitante la expectativa de que a través de la figura del avocamiento esta Sala de Casación Penal resuelva las incidencias denunciadas, pues las mismas son propias del proceso penal ordinario y deben ser tramitadas por los órganos judiciales a los cuales les compete llevar adelante dicho proceso, a través de los medios ordinarios previstos en las ley adjetiva penal.

En este orden de ideas, resulta oportuno traer a colación el criterio reiterado por esta Sala de Casación Penal en sentencia núm. 26, del 14 de febrero de 2013, en la que se estableció lo siguiente:

“…Esta excepcionalidad no puede convertirse en la regla y pretenderse el avocamiento ante cualquier violación del ordenamiento jurídico que pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente. Tal excepción al procedimiento ordinario, que ocupe al M.T. en materia de instancia, debe ser por lo demás ejercido prudencialmente en los casos extremos y siempre que se den los requisitos concurrentes a que hace referencia la ley, por ello, debe prevalecer un sano criterio restrictivo, que respete ese carácter extraordinario e impida desafueros en el uso de dicha figura procedimental”.

Destacado lo anterior, el avocamiento constituye una figura procesal de carácter absolutamente excepcional; lo que obliga a esta Sala de Casación Penal a declarar inadmisible la solicitud interpuesta. Así se establece.

En mérito de lo referido, las condiciones válidas y concurrentes requeridas por la ley para la admisión del presente avocamiento no se cumplen, siendo ineludible para la Sala de Casación Penal declarar INADMISIBLE la solicitud propuesta por el abogado GUSTAVO RAMÓN BOADA CHACÓN, identificado con la cédula de identidad núm. V-10.292.607, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el nro. 67.420, respectivamente, en su carácter de defensor privado del ciudadano D.D.J. MARTÍNEZ ARRÁEZ, conforme a lo establecido en el articulo 108 la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento interpuesta por el abogado en ejercicio G.R. BOADA CHACÓN, identificado con la cédula de identidad Núm. V-10.292.604, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Núm. 67.420, quien actúa como defensor privado del acusado D.D.J. MARTÍNEZ ARRÁEZ, venezolano, identificado con la cédula de identidad Núm. V.-7.133.921, con respecto a la causa cursante ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, en relación con el proceso penal seguido al referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de PROMOCIÓN e INCITACIÓN AL ODIO, tipificado en el artículo 20 de la Ley Contra el Odio por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, contemplado en el artículo 218 del Código Penal Venezolano, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente. Remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los once (11) días del mes de noviembre de dos mil veintidós (2022). Años: 212° de la Independencia y 163° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

La Magistrada Vicepresidenta,

CARMEN MARISELA CASTRO GILLY

El Magistrado,

MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

(Ponente)

La Secretaria,

ANA YAKELINE CONCEPCIÓN DE GARCÍA

Exp. nro. AA30-P-2022-000284

MJMP