Sentencia nº 461 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, 17-11-2023

Magistrada Ponente Doctora ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

En fecha 2 de octubre de 2023, se recibió en la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el expediente contentivo del Recurso de Casación interpuesto por las abogadas Jhaihaly Morales y J.R., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 98.396 y 53.186, respectivamente, actuando como apoderadas judiciales de los ciudadanos G.D.S y H.L.M.G (se omite identidad conforme a lo establecido en el artículo 23 de la Ley de Protección a la Víctima, Testigos y demás Sujetos Procesales), quienes fungen como víctimas, en contra de la decisión dictada el 5 de junio de 2023, por la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en la cual, dispuso: “... PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta de conformidad a lo establecido en los numerales 1° y 5° del Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por las profesionales del derecho JAHALY MORALES Y JEANNETTE ROSAS, actuando en su carácter de Apoderadas Judiciales de los ciudadanos (…), contra la decisión dictada en la celebración de Audiencia Preliminar, de fecha 10 de abril de 2023, y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante el cual se decretó el sobreseimiento de la causa, en atención a lo dispuesto en los artículos 300, ordinal 4, 301, 303 y 313 ordinal 3° de la Ley Adjetiva penal, a favor de los ciudadanos F.A. y J.F.F.F.. SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión dictada en la celebración de Audiencia Preliminar, de fecha 10 de abril de 2023, y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta. …”. (sic). [Mayúsculas y negrillas del texto].

En la misma data (2 de octubre de 2023), se dio entrada al expediente contentivo del proceso seguido en contra de los ciudadanos antes mencionados, asignándosele el alfanumérico AA30-P-2023-000403, y en esa misma fecha, se asignó la ponencia a la Magistrada Doctora ELSA JANETH GÓMEZ MORENO, según lo dispuesto en el artículo 99, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Una vez examinado el expediente, esta Sala pasa a decidir con fundamento en las consideraciones siguientes:

DE LA COMPETENCIA DE LA SALA

Previo a cualquier pronunciamiento, le corresponde a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia determinar su competencia para conocer del presente recurso de casación y, en tal sentido, observa:

A primo tempore, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como instrumento jurídico de normas supremas, en su Título V “De la Organización del Poder Público Nacional”, Capítulo III “Del Poder Judicial y del Sistema de Justicia”, Sección Segunda “Del Tribunal Supremo de Justicia”, dispone en su artículo 266, numeral 8, lo siguiente:

“…Artículo 266. Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:

(…)

8. Conocer del recurso de casación. …”.

Igualmente, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en lo referido a las facultades y atribuciones de cada una de las Salas que integran este M.T., de manera concreta, respecto a la Sala de Casación Penal, en su Título III “De las Competencias y Atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia”, Capítulo I “De las competencias de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia”, artículo 29, numeral 2, establece:

“Competencias de la Sala Penal.

Artículo 29. Son competencias de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia:

(…)

2. Conocer los recursos de casación y cualesquiera otros cuya competencia le atribuyan las leyes, en materia penal. …”.

De acuerdo con el contenido de las normas jurídicas parcialmente transcritas, se determina que corresponde a la Sala de Casación Penal el conocimiento de los recursos de casación que en materia penal se ejerzan en contra de las decisiones de los tribunales penales de segunda instancia; en consecuencia, la Sala determina su competencia para conocer del presente asunto.

DE LOS HECHOS

Los hechos acreditados por la Fiscalía Auxiliar Interina Décima del Ministerio Público en materia de Proceso del estado Nueva Esparta, en el acto conclusivo -Acusación-, fueron los siguientes:

“… El día 27 de marzo de 2020, siendo aproximadamente las 7:00 horas de la noche, el ciudadano D.C.S.G, propietario del Apartamento ap-B5 ubicado en la Urbanización Terrazas de Cimarrón, avenida 31 de Julio, sector (…), salió en busca de señal de internet hacia el área de la piscina, ubicada en dicho condominio, momentos en que sintió un golpe en la cabeza comenzó a pedir auxilio cayendo por un barranco, siendo conseguido por su esposa la ciudadana patricia P.P.D.D.C, quien logró auxiliado trasladándolo de manera inmediata hasta la Clínica El Valle, siendo intervenido por traumatismo cráneo-encefálico, donde despertó luego de estar recluido por 7 días en terapia intensiva, para posteriormente durar mes y medio ingresado en el área de hospitalización. Sucesivamente, mientras que el referido ciudadano y su esposa se encontraban en el centro asistencial antes indicado el 29-03-2020, siendo las 1:00 horas de la madrugada, cuatro sujetos desconocidos armados y encapuchados ingresaron a la Torre a del condominio, luego de maniatar y golpear a los vigilantes por medio de amenazas de muerte le preguntaban por la pareja de extranjeros que vivían en la planta baja y les manifestaban que un vigilante les había informado que ellos tenían dólares, respondiendo los vigilantes sometidos, que los extranjeros no se encontraban ahí, igualmente preguntaban por un armamento, por lo cual los sujetos logran despojar a un vigilante de nombre Héctor, de un arma de fuego que les había suministrado el gerente de operaciones, posteriormente se dirigieron al apartamento ap-B5, y sustrajeron dos televisores pantalla plana; una tablet, un celular marca Cilo; ropas, zapatos, comida; 1.000 dólares americanos en efectivo, logrando huir los antisociales del sitio con los objetos robados.

Se logró determinar en la investigación que en horas de la mañana del día 29-03-2020, el señor FABIO ARÚ extranjero titular del pasaporte N.° YB4842GG9 y quien es la persona que funge corno Gerente de Operaciones de Terrazas de Cimarrón, desde el año 2018, responsable de contratar al personal de las distintas áreas que laboran en el condominio entre esos los oficiales de seguridad y personal de mantenimiento, se comunica vía telefónica con la ciudadana P.P.D.D.C. esposa del ciudadano D.C.S.G, manifestando que en la madrugada para amanecer el 29-03-2020, cuatro sujetos desconocidos armados y encapuchados ingresaron a la Torre A del condominio donde ellos son propietarios de un inmueble (apartamento), luego de maniatar y golpear a los vigilantes por medio de amenazas de muerte les preguntaban por la pareja de extranjeros que vivían en la planta baja y manifestaban que un vigilante les había informado que ellos tenían dólares, respondiéndoles el vigilante J.F. que los extranjeros no se encontraban allí porque estaban en la clínica debido a que el dueño del apartamento el señor D.C.S.G había tenido un accidente supuestamente y que el apartamento estaba solo; por lo cual los sujetos se dirigieron al apartamento AP-B5, y luego de violentar y romper una de las ventanas de vidrio se Introdujeron en el mismo para sustraer Dos televisores pantalla plana, una tablet, un celular marca Cilo, varios objetos que se llevaron en bolsas, ropa de y zapatos de la señora P.P., comida y aproximadamente mil dólares (1000$) en efectivo.

A mediados del mes de mayo luego de haber sido dado de alta Clínica del centro médico privado donde se encontraba ingresado el ciudadano D.C.S.G regresó en compañía de su esposa a su apartamento percatándose que efectivamente faltaban dos televisores pantalla plana. una, tablet, un celular marca Cilo, ropas, zapatos, comida, 1.000 dólares americanos en efectivo, no pudiendo acudir a los organismos de investigación a colocar la denuncia por su situación de salud, siendo así, le solicitó al señor F.A. en su condición de Gerente de Operaciones del condominio una copia de la denuncia y al leerla observó que era de fecha 02 de Abril de 2020, él participó al organismo policial cuatro días después que ocurrió el hecho en el inmueble de los esposos D.C.P, y también observó que en la denuncia la fecha del robo que se reflejada era del 29-04-2020, cuando ese día no sucedió el hecho, es decir se estaban adelantando un mes al hecho, en virtud que el mismo había ocurrido en fecha 29-03-2020; de la misma manera observó el señor D.C. que en la denuncia, el señor F.A. manifiesta que las cámaras del circuito cerrado de seguridad del Condominio Terrazas de Cimarrón no grabaron nada y que en ninguna cámara se podía observar por donde salieron los autores del hecho; por lo que el señor identificada ut supra al denunciar presume que los sujetos salieron por el lado de Cimarrón Suites que está detrás de la garita de vigilancia, igualmente el señor F.A. manifestó que los sujetos ´salen del mencionado apartamento con dos televisores, bolsas en la mano con ruta a Cimarrón Suites y posteriormente a Playa el Agua´ declaraciones que efectivamente consta en autos y llaman poderosamente la atención puesto que si las cámaras del circuito cerrado de seguridad no grabaron nada, como el señor Aru tenía conocimiento de cuáles eran los objetos que habían sustraído los sujetos del inmueble violentado; siendo así se observa que el señor F.A. en su declaración SE CONTRADICE Y OMITE INFORMACIÓN, toda vez que había manifestado anteriormente que ´LAS CÁMARAS NO GRABARON´. Y ha verificado esta representación fiscal a través de las diligencias de investigación, que las cámaras filmográfica si grabaron imágenes del momento del hecho que son de vital importancia para la búsqueda de la verdad, de manera categórica posteriormente el señor F.A. al denunciar incluso identifica a unos sujetos a quienes apodaban el LOBO, EL DELFÍN, EL PICHICHE y MANO MOCHA como los autores del hecho y manifiesta tener referencias de que los mismos conforman parte de una banda delictiva que opera en la localidad de Manzanillo, sin indicar en su denuncia como obtuvo dicha información ocultando datos a la investigación de importante relevancia para la misma, omite en la denuncia el gerente de operaciones el uso de armas en el condominio, las cuales son suministradas por este a su personal de vigilancia, tal como se evidencia de la declaración de los vigilantes que se encontraban el día en que ocurrió el hecho y consta en actas como elemento de convicción.

Continuando con la investigación y luego de entrevistar a las víctimas se pudo constatar que, a comienzo del año 2021, la esposa del ciudadano D.C.S.G, pasa a formar parte de la Junta de Condominio de Terrazas de Cimarrón y procede con preocupación a conversar con los miembros de la misma manifestando´ SU INQUIETUD POR EL ROBO DE SU APARTAMENTO DEL CUAL NO SE TIENE RESPUESTA.' lo que la hace pensar que puede haber complicidad interna y pide ejerciendo su derecho como propietaria del inmueble, miembro de la junta de condominio y víctima de un hecho punible que le ocasionó un estado de sensación de inseguridad incluso afectando su salud psicológica, tal como lo señala en sus entrevista, que se investigue a fondo las referencias de las personas que contratan para realizar trabajos en el condominio, toda vez que según lo manifestado por el denunciante y vigilantes que laboran en el mismo; algunas de estas personas residen en la localidad de Manzanillo, de donde provienen los sujetos identificados por el señor F.A. como los presuntos autores del hecho; toda vez que no es el primer robo que sucede en el condominio la misma se encuentra preocupada por la ola de inseguridad que se venía presentando allí.

Posteriormente señalan las víctimas en su declaración que de manera repentina F.A. a través de sus abogados comienzan una persecución en su contra con el animus de lucrarse señalando que su esposa lo ha injuriado en su reputación y solicita que de manera no condicionada al ejercicio de cualquier clase de acción judicial y como un ejercicio de acercamiento en el ánimo de buscar una solución extrajudicial anticipada y consensual a tales conflictos; VALORE ECONÓMICAMENTE EL DAÑO CAUSADO Y LA INDEMNIZACIÓN ESTIMADA EN UN TOTAL DE SESENTA MIL QUINIENTOS OCHENTA DOLARES AMERICANOS (60.580$) situación que le llamo la atención e incluso lo llevo a temer por su vida y la de su grupo familia porque de un hecho punible como fue el delito de Robo que se cometió en su inmueble, ya la situación parecía convertirse en una intimidación a fines de lucrarse con la situación, o despistar el hecho principal; llamándole la atención que el señor F.A.; buscase un abogado para pedirle dinero es él, el responsable de la seguridad del condominio de Terrazas de Cimarrón, y los afectados por el hecho eran las víctimas, todo con el único propósito de desviar la atención del hecho principal.

En el transcurrir de la fase de investigación y las diferentes diligencias solicitadas por la Representación Fiscal, en aras de la búsqueda de la verdad y a los fines de evitar la impunidad se han aclarado y respondido interrogantes en torno al caso así como también se han presentado acciones por parte de F.A., que hacen presumir su participación en los hechos, así como la complicidad interna entre funcionarios policiales adscritos a organismos estadales, en cuanto él, la identificación de los autores del hecho e incluso la participación interna del personal contratado por el mismo en los hechos suscitados en el Condominio Terrazas del Cimarrón.

De las diligencias de investigación efectuadas se logró determinar que F.A., mantiene comunicación efectiva vía telefónica desde el número 0424-8298001, (el cual mediante análisis de experticia telefónica se constató que no cursa al nombre del referido ciudadano; sin embargo es el número que expide a efectos de ser localizado y utiliza como medio de comunicación), con la funcionaría MARLENY GONZÁLEZ, al número signado 0416-1987663 adscrita al Instituto de Policía del Estado Nueva Esparta, funcionaría ésta que luego de rendir declaración en esta sede fiscal, se comunica de manera inmediata con el señor F.A., tal como se refleja de la telefonía practicada, así mismo consta en autos diligencias de investigación que determinan la destrucción, modificación y alteración del libro de novedades precisamente de las actuaciones registradas el día 29-03-2020, dejándose constancia que no reposa en las nuevas actas las novedades de ese día, fecha para la cual dicha funcionaria se encontraba al mando del referido Comando policial. En tal virtud, al concatenar dicho elemento de convicción con las entrevistas rendidas por los testigos presenciales del caso, los mismos manifestaron que los objetos robados del Apartamento AP-B5 ubicado en la Urbanización Terrazas de Cimarrón, avenida 31 de Julio, sector (…), fueron recuperados por el referido organismo policial, en compañía de F.A., así como el arma de fuego del cual fue despojado uno de los vigilantes, evidencias estas de las cuales se aprovecharon en conjunto y desaparecieron de manera temeraria y maliciosa, para obstruir la investigación y propender la impunidad, circunstancias que hacen presumir la Coautoría del señor F.A., en el delito de ROBO AGRAVADO, así como la perpetración del delito de OBSTRUCCIÓN A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, en el caso que nos ocupa.

Prosiguiendo con la investigación se determina mediante entrevistas a los diferentes oficiales de seguridad que laboran en el condominio Terrazas del Cimarrón que han sido amedrentados, amenazados y hostigados por parte de F.A. a los fines de OBSTACULIZAR la investigación fiscal y tratar de incidir e incluso construir guiones para que las declaraciones emitidas en entrevistas ante las sedes de los organismos policiales auxiliares de investigación y fiscal sean todas contrarias a la verdad para tratar de procurar falsear hechos notorios como lo es el porte indebido de armas de fuego dentro del Condominio Terrazas del Cimarrón, las cuales en todas y cada una de las entrevistas se evidencian y es señalado Fabio Aru, como propietario y poseedor de un Arma de Fuego tipo revolver especial cromado de cacha oscura, cañón largo, marca Smith & Watson con 5 balas calibre 38 y una Escopeta de 7 tiros calibre 12, de color marrón tipo madera con negro, recortada de un solo cañón, así mismos los vigilantes han recibido amenazas tales como: si denuncian la existencia de las armas y los maltratos, y si Arú se ve involucrado en algún hecho delictivo ellos se lo van a tener que probar, incluso en entrevistas se constata que según los dichos del personal de vigilancia el arma y los televisores sustraídos del apartamento fueron recuperados por el señor Arú en compañía de un vigilante de nombre Jonathan quien le teme y se presume que el mismo lo mantiene amenazado, de que hablar le va ir muy mal.

De acuerdo a entrevistas de testigos los ciudadanos D.S.G.N., alias ´EL DELFÍN´, EMIL R.S.S., alias ´EL LOBO´; M.A.R.S., alias ´EL MOCHO´ y J.J.S., alias ´PICHICHO´, todos habitantes en el sector (…); habían manifestado abiertamente en la localidad donde viven el robo cometido en el Condominio Terrazas del Cimarrón y la complicidad entre ellos, el Gerente de Operaciones y personal contratado por el señor Aru; al punto de que el este último se trasladó el mismo día del robo aproximadamente a las 11:00 horas de la mañana, hacia el sector ´La Mará´, de la localidad de Manzanilla a las viviendas del ciudadano Delfín, Mano Mocha, Pichicho y una ciudadana de nombre Aradelys Subero que laboraba como camarera en el condominio, la cual luego fue despedida por F.A. sin justificativo aparente y quien era prima del alias el ´Pichicho´, ellos en compañía de la ciudadana M.G. quien para la fecha se encontraba comandando la Estación Policial A.d.C. y de otros funcionarios más un vigilante de nombre Jonathan, habían recuperado el revólver y los televisores repartiendo los televisores entre los funcionarios.

De las actas de investigación se refleja la participación y cooperación del ciudadano J.F.F. FARIAS, de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad V.- 13.191.643, en los hechos antes descritos, dado que Fue la persona que suministra de primera línea de la ubicación del apartamento a los antisociales, conjuntamente con F.A., recuperaron los objetos y el Arma de fuego, visualizó el momento en que le incautaron el arma de fuego al vigilante de nombre Héctor y ocultó dicha información y datos importantes a esta representación fiscal, obstruyendo así la presente investigación fiscal.

Posteriormente adelantada la investigación la Representación Fiscal determina que F.A. es extranjero y se encuentra en condición ilegal dentro de la República Bolivariana de Venezuela, ya que por medio de documento emanado desde la Dirección General (e) del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) a través de su director ABG. G.A.V.G.; se constató que el tu supra identificado se encuentra habitando de manera irregular en territorio venezolano: ya que NO PRESENTA solicitudes de actualización, ni de Visa, ni de Cédula en los últimos veinte (20) años, presumiendo la representación fiscal que utiliza el Condominio Terrazas de Cimarrón como un posible sitio de escondrijo donde de manera desapercibida opera con delincuentes conocidos de la zona para favorecer a los mismos, intimidar a los propietarios con los diferentes robos efectuados y lucrarse para así procurar beneficios de índole patrimonial y personal.

En razón de la diligencias aportadas por el organismo auxiliar de investigación la Representación Fiscal determina que existen suficientes elementos de convicción para comprobar la participación de los ciudadanos J.F.F. FARIAS, titular de la cédula de identidad V.- 13.191.643, F.A., titular del pasaporte YB4842069, en el hecho, por tanto decide solicitar en fecha 04 de julio del 2022 ante el Tribunal de Primera Instancia de Control Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, bajo el Numero de Oficio N.E-F3-0522-2022 Orden de Aprehensión, la cual fue acordada por el Tribunal de Primera Instancia Penal de Control № 01. en fecha 21 de febrero del 2022 bajo el № 1C-022-21 y N° C-022-21, situación por la cual son aprehendidos por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la Coordinación de Operaciones Estratégicas Nueva Esparta en fecha 09 de julio del presente año, siendo materializada la misma en fecha 15 de julio de 2022....". (sic).[Mayúsculas y negrillas del texto].

DE LOS ANTECEDENTES

De las actuaciones contenidas en el expediente, se pudo constatar el iter procesal de la siguiente manera:

En fecha 29 de agosto de 2022, la Fiscalía Auxiliar Interina Décima en materia de P.d.M.P. del estado Nueva Esparta, presentó escrito formal de acusación, contra los ciudadanos J.F. F.F. y F.A., por la comisión de los delitos de “…ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, OBSTRUCCIÓN A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, previsto y sancionado en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concurso real de delitos, previsto y sancionado en el articulo 86 el Código Penal Venezolano…”, (sic). [Mayúsculas y negrillas del texto].(Folios 153 al 213, pieza 2-4).

En fecha 30 de agosto de 2022, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, dictó auto acordando fijar el acto de la audiencia preliminar de conformidad con lo previsto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal.(Folios 214, pieza 2-4).

En fecha 9 de septiembre de 2022, la abogada J.R., apoderada judicial del ciudadano G.D.S, presentó ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, escrito contentivo de adhesión a la acusación fiscal. (Folios 233 al 234, pieza 2-4).

En fecha 19 de septiembre de 2022, la abogada J.R., apoderada judicial del ciudadano H.L.M, presentó ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, escrito contentivo de adhesión a la acusación fiscal. (Folios 301 al 302, pieza 2-4).

En fecha 29 de septiembre de 2022, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, celebró el acto de la audiencia preliminar; oportunidad en la cual admitió totalmente la acusación fiscal presentada, por la presunta comisión de los delitos de “…ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, OBSTRUCCIÓN A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, previsto y sancionado en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concurso real de delitos, previsto y sancionado en el articulo 86 el Código Penal Venezolano…” (sic), así como todos los medios de pruebas ofrecidos por el representante del Ministerio Público, manteniendo la medida de privación judicial preventiva de libertad, para los ciudadanos J.F.F.F. y F.A.. (Folios 14 al 48, pieza 3-4).

En fecha 14 de octubre de 2022, el abogado D.L.T., defensa privada de los ciudadanos J.F.F.F. y F.A., presentó Recurso de Apelación de Autos, contra el fallo dictado en fecha 29 de septiembre de 2022 y posteriormente fundamentado en fecha 06 de octubre de 2002, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta. (Folios 1 al 30, Recurso de Apelación 2-2).

En fecha 24 de octubre de 2022, la abogada J.R.P., dio contestación al Recurso de Apelación de Auto. (Folios 47 al 53, Recurso de Apelación 2-2).

En fecha 25 de octubre de 2022, la Fiscalía Auxiliar Décima Quinta del Ministerio Público con competencia para intervenir en las fases Intermedias y de Juicio Oral, dio contestación al Recurso de Apelación de Auto. (Folios 42 al 46, Recurso de Apelación 2-2)

En fecha 1° de noviembre de 2022, previa distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), conoció del recurso de apelación de autos, interpuesto en fecha 14 de octubre de 2022, por el abogado D.L.T., la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, designándose como ponente a la abogada Y.V.V.. (Folios 136, Recurso de Apelación 2-2).

En fecha 3 de febrero de 2023, el Tribunal Colegiado, admitió el Recurso de Apelación de Autos, y en fecha 14 de febrero de 2023, dictó decisión mediante la cual “…ANULA DE OFICIO la decisión dictada en fecha 29 de septiembre de 2022 y fundamentada en fecha 06 de octubre del mismo año, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, y se REPONE la causa al estado en la que se encontraba antes de la decisión dictada, ordenándose la remisión del asunto identificado con el alfanumérico OP04-P-2022-002599 a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, para que sea redistribuida a otro Tribunal de Control, y celebre nuevamente el acto de la audiencia preliminar, prescindiendo de los vicios advertidos, resultando inoficioso entrar a conocer sobre los puntos de impugnación del referido Recurso de Apelación de autos. …” (Folios 175 al 183, 184 al 255, Recurso de Apelación 2-2)

En fecha 9 de marzo de 2023, previa distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), conoció del presente asunto penal, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, y en fecha 14 de marzo de 2023 dictó auto acordando fijar el acto de la audiencia preliminar de conformidad con lo previsto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal.(Folios 213 y 214, pieza 3-4).

En fecha 27 de marzo de 2023, las abogadas Jhaihaly Morales y J.R., actuando como apoderadas judiciales de los ciudadanos G.D.C.S y H.L.M.G, presentan ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, escrito contentivo de Acusación Particular Propia, contra los ciudadanos J.F.F.F. y F.A., por la presunta comisión de los delitos de “…ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, OBSTRUCCIÓN A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, previsto y sancionado en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concurso real de delitos, previsto y sancionado en el articulo 86 el Código Penal Venezolano…” (sic). (Folios 253 al 287, pieza 3-4).

En fecha 27 de marzo de 2023, la abogada J.R., apoderada judicial del ciudadano G.D.S, presentó ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, escrito contentivo de adhesión a la acusación fiscal. (Folios 294 al 295, pieza 3-4).

En fecha 10 de abril de 2023, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, realizó el acto de la audiencia preliminar; en la cual dejó constancia de lo siguiente:

“… EN ATENCIÓN AL ARTÍCULO 313 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: Este Juzgador habiendo analizado exhaustivamente el presente asunto penal, signado con fa nomenclatura OP04-P-2022-002599, instruido en contra de los ciudadanos F.A. y J.F. por los delitos de ROBO AGRAVADO, OBSTRUCCIÓN A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y CONCURSO REAL DE DELITOS, considera necesario hacer un recorrido procesal con respecto a las actuaciones practicadas en el presente caso bajo estudio, debiendo primeramente resaltar que el presente procedimiento deviene de una orden de aprehensión solicitada vía ordinaria por la representante de la Fiscalía Tercera (3°) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en fecha 04/07/20220, en contra de los ciudadanos hoy acusados presentes en sala, además de los ciudadanos D.S.G. NATERA, E.R.S.S., J.J.S. y M.A. ROSAS SARABIA (quien falta por aprehender) y a quienes se les sigue su proceso en diversas causas por división de continencia, ante el Juzgado Primero de Control de esto Estado, mismo que la acordó en fecha 07/07/2022, por los mismos delitos detallados por el director de la acción penal, siendo en fecha 11/07/2022, que se lleva a cabo acto de Audiencia Oral de Materialización de Aprehensión en contra de los ciudadanos F.A. y JHONNY FERRER, en la cual se ejerció el Control Judicial, de conformidad con lo previsto en el artículo 264 de la Ley Adjetiva Penal, y en consecuencia se adecuó el tipo penal al delito de HURTO CALIFICADO y se desestimaron las calificaciones jurídicas de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y OBSTRUCCIÓN A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, decretando a favor de los ciudadanos indiciados una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, acto en el cual la Fiscal del Ministerio Público ejerce Recurso de Apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, siendo posteriormente decido por el Tribunal de Alzada en fecha 13/07/2022, quien ordenó retrotraer el proceso al nivel en que se encontraba antes de dictar la decisión recurrida, se mantuviera la Medida Judicial Privativa de Libertad, y por ende, se remitiera a un Tribunal de Control distinto, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa al Juzgado Segundo de Control de este Estado, quien en fecha 15/07/2022 realizó acto de Audiencia Oral de Presentación, en la cual admitió totalmente la precalificación efectuada por el Ministerio Público y decretó Medida Judicial Privativa de Libertad en contra de los prenombrados, interponiendo en fecha 22/07/2022 la Defensa Técnica Privada Recurso de Apelación que quedó signado bajo la nomenclatura OP04-R-2022-000143, siendo confirmada en fecha 08/11/2022 la decisión del Juzgado Segundo de Control por la Corte de Apelaciones de este Estado; de la manera subsiguiente el Ministerio Público consigna en fecha 29/08/2022 escrito acusatorio con el cual pone fin a la fase preparatoria e inicia la fase intermedia del proceso, acusando así a los ciudadanos en cuestión por los delitos ya mencionados; ahora bien, es de resaltar que en el presente asunto instrumento poder otorgado por los ciudadanos H.M. y G.D.C. a las profesionales del derecho J.R. y JAIHALY MORALES, motivo por el cual, en fecha 09/09/2022, consignan escrito de adhesión a la acusación fiscal, y los Defensores Privados de los ciudadanos acusados consignan su escrito correspondiente de facultades y deberes de las partes en fecha 14/09/2022, es decir en el lapso que exige el artículo 311 de la Ley Adjetiva Penal, siendo que la Audiencia Preliminar se encontraba fijada para el día 29/09/2022, fecha en la que se llevó a cabo la misma, acto en el cual fue admitido totalmente el escrito acusatorio y se mantuvo la Medida de coerción personal que pesaba en contra de los ciudadanos, ordenándose el Pase de las actuaciones al Tribunal de Juicio Correspondiente, siendo en fecha 14/10/2022 interpuesto recurso de Apelación signado con el № OP04-R-2022-000177, por la defensa privada de los acusados de autos, y en fecha 03/02/ 2023 se pronunció la Corte de Apelaciones, mediante decisión en la cual ordenó en su punto tercero la redistribución de la causa a un Tribunal distinto a los fines de la realización de una nueva Audiencia Preliminar, correspondiendo así el conocimiento de la causa a este Órgano Jurisdiccional, donde se dictó auto de entrada y abocamiento en fecha 09/03/2023, fijándose como oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar el día 29/03/2023, fecha en que fue diferida la misma por falta de traslado de los acusados y por la incomparecencia de las víctimas, razón por la cual se fijó para el día de hoy, oportunidad en la que efectivamente se está realizando. Se hace necesario dejar constancia, que las Representantes de las Victimas consignaron ante este Juzgado escrito de adhesión a la acusación fiscal en fecha 27/03/2023 y minutos posteriores del mismo día interpusieron Acusación Particular Propia, en contra de los ciudadanos hoy acusados por el director de la acción penal. En otro orden de ideas, con respecto a las nulidades planteadas por la Defensa Técnica Privada, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 de la Ley Adjetiva Penal, este operador de justicia evidencia que tal como lo indica la defensa no se realizó en la oportunidad correspondiente la debida notificación consular con respecto a la detención o al proceso instruido en contra del ciudadano F.A., tal como lo exige el articulo 44 ordinal 2° Constitucional por ser de nacionalidad Italiana, derecho que se le debió informar y por consiguiente cumplir; por otra parte, con respecto a la prueba de extracción de contenido solicitada por la defensa al equipo móvil marca Xiaomi, modelo Poco 3, la fiscalía del Ministerio Público emitió un pronunciamiento mediante acta de respuesta a solicitud de diligencias en fecha 11/08/2022, en la cual declaró sin lugar la petición planteada por la Defensa Técnica como diligencia de investigación por no ser útil, necesaria ni pertinente para el esclarecimiento de los hechos, por tanto no hubo un silencio por parte del Ministerio Público, simplemente una respuesta negativa, también es de acotar, que efectivamente el ciudadano F.A. rindió entrevistas en calidad de testigo e interpuso denuncia de donde se origina el presente procedimiento, situación que es contraria a la Ley y vulnera el debido proceso, establecido en el artículo 49 de nuestra Carta Magna; del mismo modo, evidencia este Operador de Justicia, que tal como lo indica la defensa, la delación denominada como prueba anticipada que realizó el ciudadano acusado por estos mismos hechos DELFÍN G.N., fue consignada por las Representantes de las Víctimas en este acto, colocando en estado de indefensión a los ciudadanos F.A. y JHONNY FERER por no tener conocimiento ni tan siquiera sus defensas de los dos hoy acusados de su contenido, siendo importante por cuanto se señalan directamente como autores y partícipes de los hechos por los cuales se les instruye el presente proceso, evidenciándose pues, diversas irregularidades que dan pie a las siguientes consideraciones; del estudio detallado del escrito de excepciones consignado y ratificado por las defensas técnicas de los ciudadanos hoy acusados a través del cual plantea la excepción contenida en el articulo 28 ordinal 4o literal ´I´ de la Ley Adjetiva Penal, en relación a lo establecido en el artículo 308, ordinales 2°, 3° y 4°, respectivamente, el cual fue presentado en su tiempo legal correspondiente, a saber en fecha 14/09/2022, el cual riela desde el folio 242 al 292 de la pieza denominada (PIEZA 2´) del presente asunto, procede este Juzgador luego de estudiar, considerar y analizar cada uno de los argumentos esgrimidos por las partes, a declarar CON LUGAR dichas excepciones, advirtiendo en primer término que las mismas constituyen las herramientas que el legislador le ha otorgado al procesado, para que puedan oponerse en cualquier causa seguida en su contra como parte fundamental del derecho a la legítima defensa que asiste a todo imputado en cualquier grado o estado del proceso, tal como lo consagra el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela', y así poder efectuar cualquier actividad que desvirtúe los hechos por los que están siendo investigados, dejando expresa constancia que las excepciones opuestas en esta fase intermedia, deben ser planteadas, conforme lo establece el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, como en efecto ocurrió en el presente caso bajo estudio, siendo el propósito del Legislador al consagrarla en el artículo 28 de la Ley Adjetiva Penal, un mecanismo de impedimento para que se siga el curso del ejercicio de la acción penal, en la que se busca la verdad en todas sus fases, siendo obligación de este administrador de justicia en esta etapa de control, verificar la validez de las actuaciones que devienen de un proceso penal, en este momento procesal en particular realizar el análisis del escrito acusatorio y los pedimentos de las respectivas defensas, para así comprender si la misma tiene o no un pronóstico de condena favorable. En este caso en cuestión, la excepción contenida en el literal i, numeral 4 del artículo 28 de la Ley Adjetiva Penal, emerge de la ausencia de los requisitos para intentar la acusación fiscal, particular o privada, cuando carece de los requisitos formales previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en la aquí presentada no se establece una relación ni clara, ni precisa o circunstancial de los hechos que se atribuyen a los hoy acusados, como se plasma en el escrito de acusación incoado en fecha 29/08/2022, por la vindicta pública por los delitos de ROBO AGRAVADO, OBSTRUCCIÓN A LA JUSTICIA, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y CONCURSO REAL DE DELITOS, debiendo informar este Juzgador que en relación al artículo 308, ordinal 2° Código Orgánico Procesal Penal, no basta una simple explicación de los hechos y aunque existe una redacción de los mismos, el director de la acción penal en su escrito acusatorio no redacta de manera precisa la individualización de conductas de los hoy acusados, imposibilitando la acreditación de la perpetración del hecho punible, asimismo en relación al ordinal 3° del mismo artículo, este Juzgador vista la existencia inconexa de los elementos de convicción presentados por la representación fiscal, realizando un análisis táctico y jurídico de la sustanciación de la acusación, como lo son los elementos de convicción, que ya no pueden ser corregidos en esta etapa, este Tribunal en Funciones de Control ejerce el CONTROL MATERIAL de la acusación presentada por la representación fiscal, por cuanto de la verificación de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el escrito, el mismo carece de solidez, siendo así que del control de la acusación tiene como finalidad evitar acusaciones infundadas, toda vez que dentro de las atribuciones de este Tribunal se encuentra la observancia del pronóstico de condena, para así evitar lo que en la doctrina se denomina la pena del banquillo, conforme a lo establecido en las sentencias № 1500, de fecha 03/08/2006 emanada de la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia № 1676, de fecha 03/08/2007, emanada de la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y Sentencia № 487, de fecha 04/12/2019 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, escritos jurisprudenciales de suma importancia para el Juez de control porque prevén en resumidas palabras las obligaciones y deberes del operador de Justicia en esta fase intermedia del proceso, que deberán ser ejecutadas a través del ejercicio del control formal y material del libelo acusatorio. En mérito de todo anteriormente explicado, se desprende que, en este caso sometido a estudio, lo procedente y ajustado a derecho, como efecto de la declaratoria CON LUGAR de la excepción opuesta por las Defensas Técnicas Privadas de los ciudadanos F.A. y J.F., es decretar el sobreseimiento de la presente causa, tal como lo disponen los artículos 300 ordinal 4°, 301, 303 y 313 ordinal 3° de la Ley Adjetiva Penal en concordancia con lo establecido en el artículo 34 de la Ley Adjetiva Penal en su numeral 4°. Por ende, como punto PRIMERO: este órgano Jurisdiccional ordena la LIBERTAD PLENA, de los ciudadanos F.A. Y JOHNY FERRER, de conformidad con lo establecido en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Líbrese los correspondientes oficios con las respectivas boletas de excarcelación. Expuesto lo anterior por el ciudadano Juez, de manera inmediata la Representante Fiscal Décima Quinta (15°) del Ministerio Público Abg. ARLENYS LEÓN, solicita el derecho de palabra, a los fines de manifestar lo siguiente; ´Ciudadano Juez, de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a ejercer el Efecto Suspensivo, en contra de la decisión dictada precedentemente por este Juzgado, mediante la cual le está otorgando la libertad a los ciudadanos acusados F.A. y J.F.F., toda vez que fue presentada acusación en su contra por la comisión de delitos que evidentemente ´son graves, es de recordar que se trata de Robo Agravado, Obstrucción a la Administración de Justicia y Asociación para Delinquir, estando este último delito dentro del catálogo que forma parte de lo que es la delincuencia organizada y que la pena excede evidentemente los ochos (08) años de prisión, solicito que se me declare con lugar el efecto suspensivo y se remitan a la corte de Apelaciones´. Es todo. De seguida, le fue cedido el derecho de palabra a la Defensa Privada Abg. D.G., quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: ‘Ciudadano Juez, evidentemente esa modalidad de recurso constituye un derecho del Ministerio Público, por ende no lo cuestionamos porque está previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, únicamente podemos acotar al respecto que la fundamentación es carente de contenido jurídico, el hecho de que un tipo penal establezca una pena superior a [a de ocho (08) años de prisión, no es una causal suficiente constitutiva de un fundamento para sustentar un recurso de apelación, sin embargo entiendo que el Tribunal tendrá que tramitarlo y entiendo que es un derecho del director de la acción penal ejercerlo, debiendo nosotros esperar la decisión respectiva de la Corte de Apelaciones Ordinaria. Es todo.´ SEGUNDO: VISTO EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, BAJO LA FIGURA DE EFECTO SUSPENSIVO, ejercido en la presente causa, se suspende la ejecución de la decisión tomada por este Tribunal, hasta tanto la Corte de Apelaciones decida lo pertinente con relación al mismo, por lo que se mantiene la detención preventiva de los ciudadanos F.A. y J.F.F. FARÍAS, en el órgano donde permanecían hasta el momento, y se ordena la remisión del presente asunto a la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes. Cúmplase. Quedan las partes debidamente notificadas a lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. El ciudadano Juez declara concluida la presente audiencia. …”. (sic).[Mayúsculas y negrillas del texto]. (Folios 03 al 23, pieza 4-4).

En idéntica data (10 de abril de 2023), el Tribunal de Control antes mencionado, con ocasión a la celebración del acto de la audiencia preliminar, publicó el auto en extenso y la resolución de la declaratoria del sobreseimiento de la causa, a favor de los ciudadanos J.F.F. FARIAS y F.A., en el cual entre otras cosas indicó:

“… Así las cosas, al ejercer este Tribunal, control jurisdiccional sobre el acto conclusivo sometido a su conocimiento, observa que el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público de la forma como se encuentra estructurado el mismo pareciera que cumpliera con los requisitos establecidos por el Legislador Adjetivo Penal, en el articulo 308; no obstante al analizar el caso que nos ocupa tenemos que el titular de la acción penal no presentó suficientes elementos de convicción para determinar la participación de los imputados de autos en los hechos que dieron lugar a la investigación; en e) caso de marras, considera este Juzgador que los elementos de convicción presentados por la representación fiscal no son suficientes para inculpar a los ciudadanos, por lo que al aplicarse el control formal y material de la acusación, al realizar el análisis de los fundamentos tácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, al examinar los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, y al verificar si la solicitud fiscal tenia sustento serio que permitiera vislumbrar un pronóstico de condena respecto de los imputados, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dictara una sentencia condenatoria; y al no evidenciarse este pronóstico de condena, lo procedente y ajustado a derecho es INADMITIR LA ACUSACIÓN presentada en fecha 29/08/2022, por la Representante Auxiliar Interino (E) de la Fiscalía Décima (10) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de los ciudadanos F.A., titular del pasaporte № YB4842069 y J.F.F. FARÍAS, titular de la cédula de identidad № 13.191.643, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el articulo 83 ambos del Código Penal, OBSTRUCCIÓN A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, previsto y sancionado en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en Concurso Real de Delitos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 86 del Código Penal. Así se decide.

En consecuencia, se DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida a los ciudadanos F.A., titular del pasaporte № YB4842069 y J.F.F. FARÍAS, titular de la cédula de identidad № 13,191.643, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 300 ordinal 4o, 301, 303 y 313 ordinal 3o de la Ley Adjetiva Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 34 de la Ley Adjetiva Penal en su numeral 4°, como consecuencia, de la declaratoria CON LUGAR, de las excepciones opuestas por la Defensa Técnica Privada, sustentadas en el artículo 28 ordinal A ´literal ´I´ de la Ley Adjetiva Penal, por infracción de lo señalado en el artículo 308, ordinales 2°, 3° y 4°, respectivamente, el cual refiere;(…).

Así las cosas, a efectos de determinar si hay o no elementos suficientes para llevar a juicio a los imputados, con base a la acusación del Ministerio Público y a los argumentos de la defensa que se ventilaron en el acto central de la fase intermedia, el cual es la Audiencia Preliminar, quien aquí decide, pasa verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, así como también a realizar un análisis de los requisitos de fondo en que se basa el pedido del director de la acción penal, es decir, si la acusación tiene un fundamento serio, para garantizar, que la decisión de someter a juicio a los imputados de ser el caso, no sea apresurada, superficial o arbitraria y en este sentido, estima que dicho libelo acusatorio cumple con los requerimientos de forma; sin embargo, no se acreditan en él los fundamentos serios que guarden congruencia con los hechos imputados a los ciudadanos F.A. y J.F., siendo que incurrió el Ministerio Público en una serie de contradicciones entre los elementos probatorios que promueve para un eventual juicio oral y público y que sustentan dicho acto conclusivo con respecto a los hechos que narra que además no están debidamente individualizados.

Ahora bien, como efecto jurídico de dicho pronunciamiento, se pone término al procedimiento seguido en contra de los ciudadanos F.A., titular del pasaporte № YB4842069 y J.F.F. FARÍAS, titular de la cédula de identidad № 13.191.643, y se decreta LA LIBERTAD PLENA de los referidos ciudadanos, de conformidad con lo establecido en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide. …”. (sic).[Mayúsculas y negrillas del texto]. (Folios 28 al 32, pieza 4-4).

Con ocasión, a la decisión en la cual decretó el Sobreseimiento de la causa, expresó:

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO DEL TRIBUNAL EN AUDIENCIA

Este administrador de Justicia, luego de escuchar los argumentos esgrimidos por las partes en acto de Audiencia Preliminar de fecha 10/04/2023, y habiendo analizado exhaustivamente el presente asunto penal, signado con la nomenclatura OP04-P-2022-002599, instruido en contra de los ciudadanos F.A. y J.F. por los delitos de por los delitos de ROBO AGRAVADO, OBSTRUCCIÓN A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y CONCURSO REAL DE DELITOS, considera necesario hacer un recorrido procesal con respecto a las actuaciones practicadas en el presente caso bajo estudio, .debiendo primeramente resaltar que el presente procedimiento deviene de una orden de aprehensión solicitada vía ordinaria por la representante de la Fiscalía Tercera (3°) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en fecha 04/07/20220, en contra de los ciudadanos hoy acusados presentes en sala, además de los ciudadanos D.S.G.N., E.R.S.S., J.J.S. y M.A. ROSAS SARABIA (quien falta por aprehender) y a quienes se les sigue su proceso en diversas causas por división de continencia, ante el Juzgado Primero de Control de esto Estado, mismo que la acordó en fecha 07/07/2022, por los mismos delitos detallados por el director de la acción penal, siendo en fecha 11/07/2022, que se lleva a cabo acto de Audiencia Oral de Materialización de Aprehensión en contra de los ciudadanos F.A. y JHONNY FERRER, en la cual se ejerció el Control Judicial, de conformidad con lo previsto en el artículo 264 de la Ley Adjetiva Penal, y en consecuencia se adecuó el tipo penal al delito de HURTO CALIFICADO y se desestimaron las calificaciones jurídicas de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y OBSTRUCCIÓN A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, decretando a favor de los ciudadanos indiciados una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, acto en el cual la Fiscal del Ministerio Público ejerce Recurso de Apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, siendo posteriormente decido por el Tribunal de Alzada en fecha 13/07/2022, quien ordenó retrotraer el proceso al nivel en que se encontraba antes de dictar la decisión recurrida, se mantuviera la Medida Judicial Privativa de Libertad, y por ende, se remitiera a un Tribunal de Control distinto, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa al Juzgado Segundo de Control de este Estado, quien en fecha 15/07/2022 realizó acto de Audiencia Oral de Presentación, en la cual admitió totalmente la precalificación efectuada por el Ministerio Público y decretó Medida Judicial Privativa de Libertad en contra de los prenombrados, interponiendo en fecha 22/07/2022 la Defensa Técnica Privada Recurso de Apelación que quedó signado bajo la nomenclatura OP04-R-2022-000143, siendo confirmada en fecha 08/11/2022 la decisión del Juzgado Segundo de Control por la Corte de Apelaciones de este Estado; de la manera subsiguiente el Ministerio Público consigna en fecha 29/08/2022 escrito acusatorio con el cual pone fin a la fase preparatoria e inicia la fase intermedia del proceso, acusando así a los ciudadanos en cuestión por los delitos ya mencionados; ahora bien, es de resaltar que en el presente asunto instrumento poder otorgado por los ciudadanos H.M. y G.D.C. a las profesionales del derecho J.R. y JAIHALY MORALES, motivo por el cual, en fecha 09/09/2022, consignan escrito de adhesión a la acusación fiscal, y los Defensores Privados de los ciudadanos acusados consignan su escrito correspondiente de facultades y deberes de las partes en fecha 14/09/2022, es decir en el lapso que exige el artículo 311 de la Ley Adjetiva Penal, siendo que la Audiencia Preliminar se encontraba fijada para el día 29/09/2022, fecha en la que se llevó a cabo la misma, acto en el cual fue admitido totalmente el escrito acusatorio y se mantuvo la Medida de coerción personal que pesaba en contra de los ciudadanos, ordenándose el Pase de las actuaciones al Tribunal de Juicio Correspondiente, siendo en fecha 14/10/2022 interpuesto recurso de Apelación signado con el № OP04-R-2022-000177, por la defensa privada de los acusados de autos, y en fecha 03/02/ 2023 se pronunció la Corte de Apelaciones, mediante decisión en la cual ordenó en su punto tercero la redistribución de la causa a un Tribunal distinto a los fines de la realización de una nueva Audiencia Preliminar, correspondiendo así el conocimiento de la causa a este Órgano Jurisdiccional, donde se dictó auto de entrada y abocamiento en fecha 09/03/2023, fijándose como oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar el día 29/03/2023, fecha en que fue diferida la misma por falta de traslado de los acusados y por la incomparecencia de las víctimas, razón por la cual se fijó para el día de hoy, oportunidad en la que efectivamente se está realizando. Se hace necesario dejar constancia, que las Representantes de las Victimas consignaron ante este Juzgado escrito de adhesión a la acusación fiscal en fecha 27/03/2023 y minutos posteriores del mismo día interpusieron Acusación Particular Propia, en contra de los ciudadanos hoy acusados por el director de la acción penal. En otro orden de ideas, con respecto a las nulidades planteadas por la Defensa Técnica Privada, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 de la Ley Adjetiva Penal, este operador de justicia evidencia que tal como lo indica la defensa no se realizó en la oportunidad correspondiente la debida notificación consular con respecto a la detención o al proceso instruido en contra del ciudadano F.A., tal como lo exige el articulo 44 ordinal 2o Constitucional por ser de nacionalidad .Italiana, derecho que se le debió informar y por consiguiente cumplir; por otra parte, con respecto a la prueba de extracción de contenido solicitada por la defensa al equipo móvil marca Xiaomi, modelo Poco 3, la fiscalía del Ministerio Público emitió un pronunciamiento mediante acta de respuesta a solicitud de diligencias en fecha 11/08/2022, en la cual declaró sin lugar la petición planteada por la Defensa Técnica como diligencia de investigación por no ser útil, necesaria ni pertinente para el esclarecimiento de los hechos, por tanto no hubo un silencio por parte del Ministerio Público, simplemente una respuesta negativa, también es de acotar, que efectivamente el ciudadano F.A. rindió entrevistas en calidad de testigo e interpuso denuncia de donde se origina el presente procedimiento, situación que es contraria a la Ley y vulnera el debido proceso, establecido en el artículo 49 de nuestra Carta Magna; del mismo modo, evidencia este Operador de Justicia, que tal como lo indica la defensa, la delación denominada como prueba anticipada que realizó el ciudadano acusado por estos mismos hechos D.G.N., fue consignada por las Representantes de las Víctimas en este acto, colocando en estado de indefensión a los ciudadanos F.A. y J.F. por no tener conocimiento ni tan siquiera sus defensas de los dos hoy acusados de su contenido, siendo importante por cuanto se señalan directamente como autores y partícipes de los hechos por los cuales se les instruye el presente proceso, evidenciándose pues, diversas irregularidades que dan pie a las siguientes consideraciones; del estudio detallado del escrito de excepciones consignado y ratificado por las defensas técnicas de los ciudadanos hoy acusados a través del cual plantea la excepción contenida en el articulo 28 ordinal 4o literal ´I´ de la Ley Adjetiva Penal, en relación a lo establecido en el artículo 308, ordinales 2°, 3° y 4°, respectivamente, el cual fue presentado en su tiempo legal correspondiente, a saber en fecha 14/09/2022, el cual riela desde el folio 242 al 292 de la pieza denominada (PIEZA 2´) del presente asunto, procede este Juzgador luego de estudiar, considerar y analizar cada uno de los argumentos esgrimidos por las partes, a declarar CON LUGAR dichas excepciones, advirtiendo en primer término que las mismas constituyen las herramientas que el legislador le ha otorgado al procesado, para que puedan oponerse en cualquier causa seguida en su contra como parte fundamental del derecho a la legítima defensa que asiste a todo imputado en cualquier grado o estado del proceso, tal como lo consagra el artículo 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela', y así poder efectuar cualquier actividad que desvirtúe los hechos por los que están siendo investigados, dejando expresa constancia que las excepciones opuestas en esta fase intermedia, deben ser planteadas, conforme lo establece el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, como en efecto ocurrió en el presente caso bajo estudio, siendo el propósito del Legislador al consagrarla en el artículo 28 de la Ley Adjetiva Penal, un mecanismo de impedimento para que se siga el curso del ejercicio de la acción penal, en la que se busca la verdad en todas sus fases, siendo obligación de este administrador de justicia en esta etapa de control, verificar la validez de las actuaciones que devienen de un proceso penal, en este momento procesal en particular realizar el análisis del escrito acusatorio y los pedimentos de las respectivas defensas, para así comprender si la misma tiene o no un pronóstico de condena favorable. En este caso en cuestión, la excepción contenida en el literal i, numeral 4 del artículo 28 de la Ley Adjetiva Penal, emerge de la ausencia de los requisitos para intentar la acusación fiscal, particular o privada, cuando carece de los requisitos formales previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en la aquí presentada no se establece una relación ni clara, ni precisa o circunstancial de los hechos que se atribuyen a los hoy acusados, como se plasma en el escrito de acusación incoado en fecha 29/08/2022, por la vindicta pública por los delitos de ROBO AGRAVADO, OBSTRUCCIÓN A LA JUSTICIA, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y CONCURSO REAL DE DELITOS, debiendo informar este Juzgador que en relación al artículo 308, ordinal 2° Código Orgánico Procesal Penal, no basta una simple explicación de los hechos y aunque existe una redacción de los mismos, el director de la acción penal en su escrito acusatorio no redacta de manera precisa la individualización de conductas de los hoy acusados, imposibilitando la acreditación de la perpetración del hecho punible, asimismo en relación al ordinal 3o del mismo artículo, este Juzgador vista la existencia inconexa de los elementos de convicción presentados por la representación fiscal, realizando un análisis táctico y jurídico de la sustanciación de la acusación, como lo son los elementos de convicción, que ya no pueden ser corregidos en esta etapa, este Tribunal en Funciones de Control ejerce el CONTROL MATERIAL de la acusación presentada por la representación fiscal, por cuanto de la verificación de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el escrito, el mismo carece de solidez, siendo así que del control de la acusación tiene como finalidad evitar acusaciones infundadas, toda vez que dentro de las atribuciones de este Tribunal se encuentra la observancia del pronóstico de condena, para así evitar lo que en la doctrina se denomina la pena del banquillo, conforme a lo establecido en las sentencias № 1500, de fecha 03/08/2006 emanada de la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia № 1676, de fecha 03/08/2007, emanada de la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y Sentencia № 487, de fecha 04/12/2019 emanada de la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, escritos jurisprudenciales de suma importancia para el Juez de control porque prevén en resumidas palabras las obligaciones y deberes del operador de Justicia en esta fase intermedia del proceso, que deberán ser ejecutadas a través del ejercicio del control formal y material del libelo acusatorio. En mérito de todo anteriormente explicado, se desprende que, en este caso sometido a estudio, lo procedente y ajustado a derecho, como efecto de la declaratoria CON LUGAR de la excepción opuesta por las Defensas Técnicas Privadas de los ciudadanos F.A. y J.F., es decretar el sobreseimiento de la presente causa, tal como lo disponen los artículos 300 ordinal 4°, 301, 303 y 313 ordinal 3° de la Ley Adjetiva Penal en concordancia con lo establecido en el artículo 34 de la Ley Adjetiva Penal en su numeral 4°., por ende, este órgano Jurisdiccional ordena la LIBERTAD PLENA, de los ciudadanos F.A. Y JOHNY FERRER, de conformidad con lo establecido en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, resulta necesario citar, la Doctrina del Ministerio Público, de fecha 06/01/2010, al tratar el punto referente a la acusación fiscal, en materia Penal Adjetiva, a través de la cual sostuvo:

´..Así pues, para determinar qué se entiende por ´fundamento serio´ debe analizarse cuál es el examen que el Juez de Control va a efectuar con relación a la acusación, a fin de establecer si hay alta probabilidad de una sentencia condenatoria. Para ello, el fiscal debe contar con suficientes elementos de convicción que demuestren la comisión del hecho y la responsabilidad del sujeto; en este sentido, debe estar acreditado el hecho delictivo y fundados elementos de convicción que señalen al sujeto como autor o participe de los hechos, pero adicionalmente debe realizar el ofrecimiento de los medios de prueba que resulten necesarios a los efectos de generar la convicción suficiente en el Juez de Juicio, a los fines de desvirtuar la presunción de inocencia que arropa al imputado....´

En tal sentido, la Doctrina del Ministerio Público exige que el escrito acusatorio debe contar con fundados elementos de convicción que señalen a los sujetos como autores o participes de los hechos, además de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento público; toda vez que sobre esos señalamientos es que se podrá ejercer de manera efectiva la defensa, en razón de que se comprueba la existencia del cúmulo de pruebas a incorporarse en el juicio, con los cuales se podría desvirtuar la presunción de inocencia de una persona; ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que la acusación fiscal, debe bastarse por sí sola, que su contenido debe ser cierto y verificable con las actas ejecutadas en la investigación que le antecede, para que los imputados cuenten con la posibilidad de refutarlos, ello partiendo de que se presenta la solicitud formal de enjuiciamiento de las personas involucradas en un hecho punible y por tanto, el Ministerio Público, como titular de la acción penal pública debe proceder a ello, cuando tiene la convicción de que puede tener un resultado positivo o una alta probabilidad de condena.

Tomando en consideración que una de las facultades del juez de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, no solo es dirigir la Audiencia Preliminar, sino también verificar que la acusación fiscal presentada reúna los requisitos de forma y de fondo para su admisión; se considera prudente la oportunidad para invocar el criterio de la Sala de Casación Penal del M.T., mediante Sentencia № 514, del 21 de octubre de 2009, ratificada mediante sentencia № 421 de fecha 08 de noviembre del año 2011, según lo cual: ´(...) la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso(...)´. (Negritas y subrayado del Tribunal).

De la misma manera la Sala de Casación Penal ha señalado mediante Sentencia № 026, de fecha 07 de febrero de 2011, cual es el fin de la facultad que tiene el Juez de Control en el acto de la audiencia preliminar de analizar el escrito acusatorio presentado, estableciendo lo siguiente: ´(...) El legislador al delegar un control sobre la acusación, persigue precaver acusaciones improcedentes, imprecisas o arbitrarias, que no cumplan con los requisitos formales para su admisión, o que carezcan de elementos que permitan concebir una posible sentencia condenatoria en la fase de juicio(...)´ (Negritas y subrayado del Tribunal). Así las cosas, una vez realizado el correspondiente análisis exhaustivo del contenido del acto conclusivo en cuestión, y examinados detalladamente los elementos probatorios consignados, considera quien aquí decide que la acusación no proporciona fundamentos serios para el enjuiciamiento de los imputados, y no se ha demostrado la participación o autoría de los ciudadanos en cuestión en el presente asunto penal, este Tribunal, en consecuencia, DESESTIMA LA ACUSACIÓN presentada por el Ministerio Público, en fecha 29/08/2022, en contra de los ciudadanos FABIO ARÚ, titular del pasaporte № YB4842069 y J.F.F. FARIAS, titular de la cédula de identidad № V-13.191.643, por la presunta comisión de los delitos ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal, OBSTRUCCIÓN A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, previsto y sancionado en el artículo 110 de la Ley del Poder Judicial y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en Concurso Real de Delitos, de acuerdo a lo previsto en el artículo 86 del Código Penal.

DISPOSITIVA

OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL № 3 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: En atención a lo dispuesto en los artículos 300 ordinal 4°, 301, 303 y 313 ordinal 3o de la Ley Adjetiva Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 34 de la Ley Adjetiva Penal en su numeral 4o, se decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA en el presente asunto penal, como consecuencia, de la declaratoria CON LUGAR, de las excepciones opuestas por la Defensa Técnica Privada, sustentadas en el artículo 28 ordinal 4o literal ´I´ de la Ley Adjetiva Penal, por infracción de lo señalado en el artículo 308, ordinales 2°, 3° y 4°, respectivamente. SEGUNDO: Este órgano Jurisdiccional decreta la LIBERTAD PLENA, de los ciudadanos FABIO ARU Y JOHNY FERRER, de conformidad con lo establecido en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Líbrese los correspondientes oficios con las respectivas boletas de excarcelación. …”. (sic).[Mayúsculas y negrillas del texto]. (Folios 33 al 52, pieza 4-4).

En fecha 12 de abril de 2023, en razón del recurso de apelación, bajo la figura del efecto suspensivo, planteado por el Ministerio Público, conoció la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, designándose como ponente a la abogada Bettys L.A.. (Folios 57 al 59, pieza 4-4).

En fecha 14 de abril de 2023, el Tribunal Colegiado, dictó los siguientes pronunciamientos:

“…DISPOSITIVA

Por todos los argumentos antes señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ADMITE el recurso de apelación, bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la profesional del derecho ARLENYS LEÓN, en su carácter de Fiscal Auxiliar interino de la Fiscalía Décima Quinta (15°) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, contra la decisión dictada en el acto de Audiencia Preliminar, de fecha 10 de abril de 2023, y fundamentada en la misma fecha, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual declara CON LUGAR las excepciones presentada por la Defensa Privada de los ciudadanos FABIO ARU y J.F.F. y decreta el sobreseimiento de la presente causa, tal como lo disponen los artículos 300, numeral 4o, 301, 303 y 313, ordinal 3o de la Ley Adjetiva Penal, en concordancia con le establecido en el artículo 34, numeral 4° Ejusdem, y en consecuencia ordenó a LIBERTAD PLENA, de los referidos ciudadanos, de conformidad con lo establecido en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación a título de efecto suspensivo, invocado por el Ministerio Público en la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 10 de abril de 2023, y fundamentada en la misma fecha, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta. TERCERO: Se MANTIENE el dispositivo que ordenó la LIBERTAD PLENA, de los ciudadanos F.A. y J.F.F., de conformidad con lo establecido en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. CUARTO: Se ORDENA al Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estatal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, proceda de inmediato a ejecutar la presente decisión. QUINTO: Se ORDENA remitir el presente asunto al Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta. Cúmplase…”. (sic).[Mayúsculas y negrillas del texto]. (Folios 64 al 133, pieza 4-4).

En fecha 17 abril de 2023, las abogadas Jhaihaly Morales y J.R., actuando como apoderadas judiciales de los ciudadanos G.D.C.S y H.L.M.G (se omite identidad conforme a lo establecido en el artículo 23 de la Ley de Protección a la Víctima, Testigos y demás Sujetos Procesales), quienes fungen como víctimas, presentaron Recurso de Apelación de Autos, contra el fallo dictado en fecha 10 de abril de 2023, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta. (Folios 1 al 20, Recurso de Casación 1-2).

En fecha 20 de abril de 2023, la Fiscalía Auxiliar Décima Quinta del Ministerio Público con competencia para intervenir en las fases Intermedia y de Juicio Oral, planteó Recurso de Apelación de Autos, contra el fallo dictado en fecha 10 de abril de 2023, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta. (Folios 109 al 115, Recurso de Casación 1-2).

En fecha 02 de mayo de 2023, el abogado D.L.T., dio contestación al Recurso de Apelación de Autos, presentado por el Ministerio Público en fecha 20 de abril de 2023. (Folios 86 al 95, Recurso de Casación 1-2).

En fecha 11 de mayo de 2023, previa distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), conoció del recurso de apelación de autos, presentado por las abogadas Jhaihaly Morales y J.R., actuando como apoderadas judiciales de los ciudadanos G.D.C.S y H.L.M.G, quienes fungen como víctimas, y de la Fiscalía Decima Quinta del estado Nueva Esparta con Competencia para intervenir en las Fases Intermedia y de Juicio Oral, la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, designándose como ponente a la abogada Bettys L.A.. (Folios 99, 100 y 102, Recurso de Casación 1-2).

La Defensa Privada no dio contestación al Recurso de Apelación de autos, interpuesto por las abogadas Jhaihaly Morales y J.R., actuando como apoderadas judiciales de los ciudadanos G.D.C.S y H.L.M.G..

En fecha 17 de mayo de 2023, el Tribunal de Alzada, dictó Auto acumulando los recursos de apelación interpuestos por las abogadas Jhaihaly Morales y J.R., antes identificadas, y la Fiscalía Auxiliar Décima Quinta del Ministerio Público con competencia para intervenir en las fases Intermedia y de Juicio Oral, de conformidad con lo previsto en los artículos 70 y 76 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 103 al 104, Recurso de Casación 1-2).

En fecha 19 de mayo de 2023, el Tribunal Colegiado, admitió el Recurso de Apelación de Autos, presentado por las abogadas Jhaihaly Morales y J.R., actuando como apoderadas judiciales de los ciudadanos G.D.C.S y H.L.M.G (se omite identidad conforme a lo establecido en el artículo 23 de la Ley de Protección a la Víctima, Testigos y demás Sujetos Procesales), quienes fungen como víctimas y declaró Inadmisible por extemporáneo, el recurso de apelación de Autos interpuesto por la Fiscalía Auxiliar Décima Quinta del Ministerio Público con competencia para intervenir en las fases Intermedia y de Juicio Oral. (Folios 96 al 103, Recurso de Casación 1-2):

En fecha 5 de junio de 2023, la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, con voto salvado de la abogada Marielys Marcano Rodríguez, Juez integrante de la respectiva Corte, dictó los siguientes pronunciamientos:

“…Considera esta Alzada reiterar que las decisiones emitida por los Juzgados de Primera Instancias que determinan la continuación o no de un procedimiento, deben estar debidamente fundamentada, función que cumplió el Tribunal A quo, cuando explica de manera las razones por las cuales decreto el Sobreseimiento de la Causa en el presente Asunto Penal.

Es por lo que, se observa que el juez de la recurrida, considero procedente decretar el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 300 ordinal 4, 301, 303 y 313 ordinal 3 de la Ley Adjetiva Penal, a favor de los ciudadanos Fabio Aru y J.F.F. Farias, en atención al resultado del análisis previo del desarrollo de la investigación, y sobre los cuales fueron establecidos los hechos. Así se decide.

En razón de todo lo antes expuesto, esta Alzada considera procedente y ajustado a derecho, DECLARAR SIN LUGAR la apelación interpuesta de conformidad a lo establecido en los numerales 1° y 5° del Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por las profesionales del derecho JAIHALY MORALES Y J.R., actuando en su carácter de Apoderadas Judiciales de los ciudadanos G.D.C.S y H.L.M.G; contra la decisión dictada en la celebración de Audiencia Preliminar, de fecha 10 de abril de 2023, y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante el cual se decreto el sobreseimiento de la causa, en atención a lo dispuesto en los artículos 300 ordinal 4, 301, 303 y 313 ordinal 3 de la Ley Adjetiva Penal, a favor de los ciudadanos F.A. y J.F.F. Farias. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 10 de abril de 2023, y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta. ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta de conformidad a lo establecido en los numerales 1° y 5° del Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por las profesionales del derecho JAIHALY MORALES Y J.R., actuando en su carácter de Apoderadas Judiciales de los ciudadanos G.D.C.S y H.L.M.G; contra la decisión dictada en la celebración de Audiencia Preliminar, de fecha 10 de abril de 2023, y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante el cual se decreto el sobreseimiento de la causa, en atención a lo dispuesto en los artículos 300 ordinal 4, 301. 303 y 313 ordinal 3 de la Ley Adjetiva Penal, a favor de los ciudadanos F.A. y J.F.F.F.. SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión dictada en la celebración de Audiencia Preliminar, de fecha 10 de abril de 2023, y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta.- Cúmplase. …”. (sic).[Mayúsculas y negrillas del texto]. (Folios 104 al 180, Recurso de Casación 1-2).

En fecha 27 de junio de 2023, las abogadas Jhaihaly Morales y J.R., actuando como apoderadas judiciales de los ciudadanos G.D.C.S y H.L.M.G (se omite identidad conforme a lo establecido en el artículo 23 de la Ley de Protección a la Víctima, Testigos y demás Sujetos Procesales), quienes fungen como víctimas, ejercieron Recurso de Casación en contra de la decisión dictada el 05 de junio de 2023, por la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta. (Folios 07 al 23, Recurso de Casación 2-2). Las partes, no dieron contestación al Recurso de Casación.

En fecha 2 de octubre de 2023, fue recibido en la Secretaría de la Sala de Casación Penal el expediente contentivo del recurso de casación interpuesto, dándosele entrada en esa misma fecha.

DEL RECURSO DE CASACIÓN

El Recurso de Casación, es un medio de impugnación de carácter extraordinario, regido por disposiciones legales establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, que exige para su interposición y admisibilidad una serie de requisitos legales de obligatorio cumplimiento.

En efecto, el Libro Cuarto, “De los Recursos”, Título I, del Código Orgánico Procesal Penal, establece en sus artículos 423 y 424, las disposiciones generales que rigen la interposición de todo recurso.

Así pues, el artículo 423, consagra el principio de impugnabilidad objetiva, el cual dispone que las decisiones judiciales solo sean recurribles por los medios y en los casos expresamente establecidos.

Por su parte, el artículo 424, señala que contra las decisiones judiciales podrán recurrir las partes a quienes la Ley les reconozca expresamente ese derecho.

Ahora bien, específicamente en cuanto al recurso extraordinario de casación, el Libro Cuarto, “De los Recursos”, Título IV, “DEL RECURSO DE CASACIÓN”, del citado texto adjetivo penal, dispone en los artículos 451, 452 y 454, cuáles son las decisiones recurribles en casación, los motivos que lo hacen procedente y el procedimiento a seguir para su interposición, de la siguiente manera:

“Artículo 451. El Recurso de Casación solo podrá ser interpuesto en contra de las sentencias de las cortes de apelaciones que resuelven sobre la apelación, sin ordenar la realización de un nuevo juicio oral, cuando el Ministerio Público haya pedido en la acusación o la víctima en su acusación particular propia o en su acusación privada, la aplicación de una pena privativa de libertad que en su límite máximo exceda de cuatro años; o la sentencia condene a penas superiores a esos límites.

Asimismo serán impugnables las decisiones de las cortes de apelaciones que confirmen o declaren la terminación del proceso o hagan imposible su continuación, aún cuando sean dictadas durante la fase intermedia, o en un nuevo juicio verificado con motivo de la decisión del Tribunal Supremo de Justicia que haya anulado la sentencia del juicio anterior.”.

“Artículo 452. El Recurso de Casación podrá fundarse en violación de la ley, por falta de aplicación, por indebida aplicación, o por errónea interpretación.

Cuando el precepto legal que se invoque como violado constituya un defecto del procedimiento, el recurso sólo será admisible si el interesado o interesada ha reclamado oportunamente su subsanación, salvo en los casos de infracciones de garantías constitucionales o de las producidas después de la clausura del debate.”.

(…)

“Artículo 454. El Recurso de Casación será interpuesto ante la Corte de Apelaciones, dentro del plazo de quince días después de publicada la sentencia, salvo que el imputado o imputada se encontrare privado o privada de su libertad, caso en el cual este plazo comenzará a correr a partir de la fecha de su notificación personal, previo traslado. Se interpondrá mediante escrito fundado en el cual se indicarán, en forma concisa y clara, los preceptos legales que se consideren violados por falta de aplicación, por indebida aplicación, o por errónea interpretación, expresando de qué modo se impugna la decisión, con indicación de los motivos que lo hacen procedente, fundándolos separadamente si son varios. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo.”.

En este contexto, se concluye que el Recurso de Casación sólo podrá ser ejercido por quienes estén debidamente legitimados y contra aquellas decisiones explícitamente determinadas en la ley. Así mismo, solo debe ser interpuesto en estricto acatamiento a los parámetros delimitados en los artículos expuestos ut supra, tanto en tiempo como en forma, previa verificación de cada una de las exigencias anteriormente señaladas.

NULIDAD DE OFICIO

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, esta Sala de Casación Penal, en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y previo al pronunciamiento sobre la admisibilidad o desestimación del recurso de casación interpuesto, ha revisado las actuaciones contenidas en el presente expediente, constatando la existencia de vicios de orden público que vulneran la garantía del debido proceso, consagrada en el artículo 49 eiusdem; y, por ende, acarrea la nulidad absoluta de las actuaciones cumplidas en contravención de la Constitución y la ley, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo contenido establecen:

“Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios, y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”.

“Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Código, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela”.

Atendiendo lo señalado precedentemente, esta Sala de Casación Penal observa que en el presente caso, el 10 de abril de 2023, ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se celebró el acto de la audiencia preliminar, en la causa seguida contra los ciudadanos J.F.F.F. y F.A., a cuyo término el referido órgano jurisdiccional decidió “…procede este Juzgador luego de estudiar, considerar y analizar cada uno de los argumentos esgrimidos por las partes, a declarar CON LUGAR dichas excepciones, advirtiendo en primer término que las mismas constituyen las herramientas que el legislador le ha otorgado al procesado, para que puedan oponerse en cualquier causa seguida en su contra como parte fundamental del derecho a la legítima defensa que asiste a todo imputado en cualquier grado o estado del proceso, tal como lo consagra el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela', y así poder efectuar cualquier actividad que desvirtúe los hechos por los que están siendo investigados, dejando expresa constancia que las excepciones opuestas en esta fase intermedia, deben ser planteadas, conforme lo establece el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, como en efecto ocurrió en el presente caso bajo estudio, siendo el propósito del Legislador al consagrarla en el artículo 28 de la Ley Adjetiva Penal, un mecanismo de impedimento para que se siga el curso del ejercicio de la acción penal, en la que se busca la verdad en todas sus fases, siendo obligación de este administrador de justicia en esta etapa de control, verificar la validez de las actuaciones que devienen de un proceso penal, en este momento procesal en particular realizar el análisis del escrito acusatorio y los pedimentos de las respectivas defensas, para así comprender si la misma tiene o no un pronóstico de condena favorable. En este caso en cuestión, la excepción contenida en el literal i, numeral 4 del artículo 28 de la Ley Adjetiva Penal, emerge de la ausencia de los requisitos para intentar la acusación fiscal, particular o privada, cuando carece de los requisitos formales previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en la aquí presentada no se establece una relación ni clara, ni precisa o circunstancial de los hechos que se atribuyen a los hoy acusados, como se plasma en el escrito de acusación incoado en fecha 29/08/2022, por la vindicta pública por los delitos de ROBO AGRAVADO, OBSTRUCCIÓN A LA JUSTICIA, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y CONCURSO REAL DE DELITOS, debiendo informar este Juzgador que en relación al artículo 308, ordinal 2° Código Orgánico Procesal Penal, no basta una simple explicación de los hechos y aunque existe una redacción de los mismos, el director de la acción penal en su escrito acusatorio no redacta de manera precisa la individualización de conductas de los hoy acusados, imposibilitando la acreditación de la perpetración del hecho punible, asimismo en relación al ordinal 3° del mismo artículo, este Juzgador vista la existencia inconexa de los elementos de convicción presentados por la representación fiscal, realizando un análisis táctico y jurídico de la sustanciación de la acusación, como lo son los elementos de convicción, que ya no pueden ser corregidos en esta etapa, este Tribunal en Funciones de Control ejerce el CONTROL MATERIAL de la acusación presentada por la representación fiscal, por cuanto de la verificación de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el escrito, el mismo carece de solidez, siendo así que del control de la acusación tiene como finalidad evitar acusaciones infundadas, toda vez que dentro de las atribuciones de este Tribunal se encuentra la observancia del pronóstico de condena, para así evitar lo que en la doctrina se denomina la pena del banquillo, conforme a lo establecido en las sentencias № 1500, de fecha 03/08/2006 emanada de la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia № 1676, de fecha 03/08/2007, emanada de la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y Sentencia № 487, de fecha 04/12/2019 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, escritos jurisprudenciales de suma importancia para el Juez de control porque prevén en resumidas palabras las obligaciones y deberes del operador de Justicia en esta fase intermedia del proceso, que deberán ser ejecutadas a través del ejercicio del control formal y material del libelo acusatorio. En mérito de todo anteriormente explicado, se desprende que, en este caso sometido a estudio, lo procedente y ajustado a derecho, como efecto de la declaratoria CON LUGAR de la excepción opuesta por las Defensas Técnicas Privadas de los ciudadanos F.A. y J.F., es decretar el sobreseimiento de la presente causa, tal como lo disponen los artículos 300 ordinal 4°, 301, 303 y 313 ordinal 3° de la Ley Adjetiva Penal en concordancia con lo establecido en el artículo 34 de la Ley Adjetiva Penal en su numeral 4°. Por ende, como punto PRIMERO: este órgano Jurisdiccional ordena la LIBERTAD PLENA, de los ciudadanos FABIO ARU Y JOHNY FERRER, de conformidad con lo establecido en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (sic).[Mayúsculas y negrillas del texto].(Subrayado de la Sala).

Posteriormente, en el auto en extenso, asentó lo siguiente:

“… Así las cosas, al ejercer este Tribunal, control jurisdiccional sobre el acto conclusivo sometido a su conocimiento, observa que el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público de la forma como se encuentra estructurado el mismo pareciera que cumpliera con los requisitos establecidos por el Legislador Adjetivo Penal, en el articulo 308; no obstante al analizar el caso que nos ocupa tenemos que el titular de la acción penal no presentó suficientes elementos de convicción para determinar la participación de los imputados de autos en los hechos que dieron lugar a la investigación; en e) caso de marras, considera este Juzgador que los elementos de convicción presentados por la representación fiscal no son suficientes para inculpar a los ciudadanos, por lo que al aplicarse el control formal y material de la acusación, al realizar el análisis de los fundamentos tácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, al examinar los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, y al verificar si la solicitud fiscal tenia sustento serio que permitiera vislumbrar un pronóstico de condena respecto de los imputados, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dictara una sentencia condenatoria; y al no evidenciarse este pronóstico de condena, lo procedente y ajustado a derecho es INADMITIR LA ACUSACIÓN presentada en fecha 29/08/2022, por la Representante Auxiliar Interino (E) de la Fiscalía Décima (10) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de los ciudadanos F.A., titular del pasaporte № YB4842069 y J.F.F. FARÍAS, titular de la cédula de identidad № 13.191.643, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el articulo 83 ambos del Código Penal, OBSTRUCCIÓN A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, previsto y sancionado en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en Concurso Real de Delitos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 86 del Código Penal. Así se decide.

En consecuencia, se DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida a los ciudadanos F.A., titular del pasaporte № YB4842069 y J.F.F. FARÍAS, titular de la cédula de identidad № 13,191.643, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 300 ordinal 4o, 301, 303 y 313 ordinal 3o de la Ley Adjetiva Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 34 de la Ley Adjetiva Penal en su numeral 4°, como consecuencia, de la declaratoria CON LUGAR, de las excepciones opuestas por la Defensa Técnica Privada, sustentadas en el artículo 28 ordinal A ´literal ´I´ de la Ley Adjetiva Penal, por infracción de lo señalado en el artículo 308, ordinales 2°, 3° y 4°, respectivamente, el cual refiere;(…).

Así las cosas, a efectos de determinar si hay o no elementos suficientes para llevar a juicio a los imputados, con base a la acusación del Ministerio Público y a los argumentos de la defensa que se ventilaron en el acto central de la fase intermedia, el cual es la Audiencia Preliminar, quien aquí decide, pasa verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, así como también a realizar un análisis de los requisitos de fondo en que se basa el pedido del director de la acción penal, es decir, si la acusación tiene un fundamento serio, para garantizar, que la decisión de someter a juicio a los imputados de ser el caso, no sea apresurada, superficial o arbitraria y en este sentido, estima que dicho libelo acusatorio cumple con los requerimientos de forma; sin embargo, no se acreditan en él los fundamentos serios que guarden congruencia con los hechos imputados a los ciudadanos F.A. y J.F., siendo que incurrió el Ministerio Público en una serie de contradicciones entre los elementos probatorios que promueve para un eventual juicio oral y público y que sustentan dicho acto conclusivo con respecto a los hechos que narra que además no están debidamente individualizados.

Ahora bien, como efecto jurídico de dicho pronunciamiento, se pone término al procedimiento seguido en contra de los ciudadanos F.A., titular del pasaporte № YB4842069 y J.F.F. FARÍAS, titular de la cédula de identidad № 13.191.643, y se decreta LA LIBERTAD PLENA de los referidos ciudadanos, de conformidad con lo establecido en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. …”. (sic).[Mayúsculas y negrillas del texto].(Subrayado de la Sala).

Como se aprecia, el aludido Tribunal de Control, inadmitió el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, entendiéndose como una desestimación de forma material, decretando en consecuencia el Sobreseimiento de la causa, conforme a lo dispuesto en el numeral 4, del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar, que no había base solida para enjuiciar a los ciudadanos J.F.F.F. y F.A..

En tal sentido, esta Sala de Casación Penal estima necesario destacar lo señalado por el autor Claus Roxin, (Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, página 347), quien en cuanto a la importancia del procedimiento intermedio señala que el mismo “(…) reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente (…) se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado (…)”.

Por su parte, la Sala Constitucional de este M.T. en sentencia Nº 452, del 24 de marzo de 2004, dejó establecido lo siguiente:

“(…) es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina -a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuye (…)”.

De manera que, en lo que respecta a la audiencia preliminar, debe destacarse que en dicho acto es donde se aprecia la materialización del control de la acusación, puesto que se lleva a cabo el análisis de sí existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso.

En este orden de ideas, esta Sala de Casación Penal estima preciso referir lo señalado en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.

4. Resolver las excepciones opuestas.

5. Decidir acerca de medidas cautelares.

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.

7. Aprobar los acuerdos reparatorios.

8. Acordar la suspensión condicional del proceso.

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.” (Subrayado de la Sala).

De acuerdo al citado artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control le compete efectuar el control del requerimiento fiscal, a través de lo que la doctrina ha denominado control formal y material sobre el escrito acusatorio, en este sentido la Sala Constitucional, en sentencia Nº 1303, del 20 de junio de 2005, estableció lo siguiente:

“(…) Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.

En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa–, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado.

El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’ (…)”.

Y en sentencias números 174, de fecha 11 de junio de 2018, y 398, del 25 de noviembre de 2022, la Sala de Casación Penal, ratificando la posición de la Sala Constitucional, señaló:

“…En esta etapa del proceso el juez debe ejercer un efectivo control sobre el ejercicio de la acción penal, como ya se indicó, comprendiendo esta actividad contralora un análisis de los fundamentos facticos, jurídicos y probatorios que sustentan la solicitud de enjuiciamiento, todo ello en procura de lograr emitir los pronunciamientos que correspondan, conforme a lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

Este control abarca los aspectos formales y materiales para el correcto ejercicio de la acción penal. En relación a los aspectos formales, corresponde al Juez verificar que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, los cuales se encuentran establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y en caso de existir algún error en alguno de estos requisitos, procurar que los mismos sean subsanados conforme a lo dispuesto en el artículo 313, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal. En relación a los requisitos materiales, debe el juez examinar los requisitos de fondo en los cuales fundamenta el Ministerio Público la solicitud de enjuiciamiento, en este caso, el juez de instancia debe revisar si el pedimento fiscal tiene fundamentos serios, si la fase preparatoria o de investigación fue finalizada de manera adecuada, si se practicaron las diligencias mínimas para la acreditación del hecho punible que se pretende enjuiciar, así como, para la acreditación de la responsabilidad penal de los autores y/o participes, si se respetaron durante dicha fase, los derechos y garantías constitucionales y legales de los sujetos procesales vinculados al proceso, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba ofrecidos, con el correspondiente juicio de probabilidad de éxito del enjuiciamiento solicitado o pronóstico de condena, todo lo cual un vez analizado podrá llevar a una conclusión favorable acercar de ordenar el enjuiciamiento. …”.

Siendo así, en primer lugar, el prenombrado Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, decretó un sobreseimiento material -definitivo-, motivando su decisión en la falta de requisitos materiales en la acusación fiscal, siendo estos los fundamentos exclusivos de un sobreseimiento formal o provisional, con lo cual se puede verificar la evidente contradicción entre estos fundamentos y el dispositivo de la decisión.

Prosiguiendo con este hilo motivacional, es necesario precisar que el sobreseimiento material constituye un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, es decir, se fundamenta en la certeza negativa, por lo tanto pone fin al proceso penal, provocando su terminación anticipada en relación a los hechos y a las personas que se refiere. Las causas que hacen procedente el decreto del sobreseimiento material están basadas en la certeza, refiriéndose a circunstancias que resultan inmodificables, dando carencia definitiva, cierta e insubsanable, de elementos de hecho o de derecho que imposibilitan el enjuiciamiento.

Por su parte, el sobreseimiento formal se origina de motivos que pueden ser modificados con posterioridad, basados en una duda o defecto que puede disiparse o desaparecer. El efecto que se origina del sobreseimiento formal es la reposición de la causa a la fase preparatoria, a los fines de corregir los defectos en que se incurrió al momento de ejercer la acción penal. Se refiere como una decisión que por su naturaleza, no pone fin al proceso, ni impide su continuación, puesto que se trata de la resolución de una incidencia, referida al incumplimiento de requisitos materiales para ejercer la acción penal, y en virtud de este pronunciamiento puede el Fiscal del Ministerio Público, conforme al artículo 20, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, volver a intentar la acción penal nuevamente; lo cual podrá realizar por una sola vez [Vid. Sentencia 127, de fecha 8 de abril de 2003, emitida por la Sala de Casación Penal.

Por lo tanto, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, incurrió en un error in procedendo en su pronunciamiento, al decretar un sobreseimiento definitivo utilizando como fundamento defectos en el ejercicio de la acción penal que resulta propio de un sobreseimiento formal o provisional.

En segundo lugar, se observa que en su decisión, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de manera contradictoria, a pesar de haber indicado defectos materiales en la solicitud de enjuiciamiento, extralimitándose en sus funciones al valorar los medios promovidos por el Ministerio Público, subrogándose funciones propias del Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio, y que únicamente corresponde a un análisis en que medie la evacuación de las pruebas durante el desarrollo de un juicio oral y público.

Tal afirmación dada por la Sala se sustenta de la decisión que hoy se cuestiona, cuando el Tribunal de primer grado, señala:

“…no basta una simple explicación de los hechos y aunque existe una redacción de los mismos, el director de la acción penal en su escrito acusatorio no redacta de manera precisa la individualización de conductas de los hoy acusados, imposibilitando la acreditación de la perpetración del hecho punible, asimismo en relación al ordinal 3o del mismo artículo, este Juzgador vista la existencia inconexa de los elementos de convicción presentados por la representación fiscal, realizando un análisis táctico y jurídico de la sustanciación de la acusación, como lo son los elementos de convicción, que ya no pueden ser corregidos en esta etapa, este Tribunal en Funciones de Control ejerce el CONTROL MATERIAL de la acusación presentada por la representación fiscal, por cuanto de la verificación de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el escrito, el mismo carece de solidez, siendo así que del control de la acusación tiene como finalidad evitar acusaciones infundadas. …” (sic).

Por consiguiente, dentro de la fase intermedia del proceso penal, no está permitido el planteamiento de cuestiones propias del juicio oral, como ocurrió en el caso que nos ocupa, violentando así el contenido del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé lo siguiente:

“…Desarrollo de la Audiencia

Artículo 312. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.

Durante la audiencia el imputado o imputada podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código.

El Juez o Jueza informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.

En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público…”. (Resaltado de la Sala).

Como se indicó anteriormente, la fase intermedia del proceso penal tiene por objeto revisar y valorar los resultados de la investigación y la fundamentación de la solicitud de enjuiciamiento formulada por el Ministerio Público, lo cual no quiere decir que el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, pueda hacer apreciaciones sobre el fondo, pretendiendo hacer valoraciones de los elementos de convicción como si se tratara de pruebas, tal como ocurrió en el caso que nos ocupa; donde el sentenciador de Primera Instancia valoró dichos elementos y desestimó la tipificación jurídica propuesta de forma material, acordando el sobreseimiento de la causa, asumiendo facultades que son intrínsecas del Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio, afectando de forma flagrante los principios constitucionales inherentes al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva.

En tercer lugar, no logra entender la Sala, como el Juez a cargo del Tribunal antes referido, consideró de forma erronea, que lo más viable en la presente persecución penal era acoger la excepción presentada por la defensa, sin verificar el control material de la acusación presentada en este por parte del Ministerio Público, contraviniendo la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, numero 487 de fecha 4 de diciembre de 2019, al señalar: “Es por ello que esta Sala, en aras de robustecer los criterios asentados en sus sentencias números 1.303 del 20 de junio de 2005; y 1.676 del 3 de agosto de 2007, establece con carácter vinculante que la declaratoria con lugar de la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4, letra “i” del Código Orgánico Procesal Penal, puede dar lugar a un sobreseimiento definitivo, en los casos en que el Juez de Control, una vez efectuado el control material de la acusación en la audiencia preliminar, considere que no existe un pronóstico de condena contra el imputado”. (Subrayado de la Sala), situación como se explicó anteriormente, no sucedió en el presente caso.

En cuarto lugar, en relación a la acusación particular propia, presentada en fecha 27 de marzo de 2023, por las abogadas Jhaihaly Morales y J.R., actuando como apoderadas judiciales de los ciudadanos G.D.C.S y H.L.M.G, ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en el escrito contentivo de la Acusación Particular Propia, contra los ciudadanos J.F.F. FARIAS y F.A., no consta en el acta de la audiencia preliminar y menos en el auto en extenso, que el abogado A.N., Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, haya emitido consideraciones sobre la misma, es decir, omitió desestimarla, admitirla parcial o totalmente, o en su defecto declararla extemporánea, supuestos que no se cotejaron en el momento procesal de la fase intermedia, lo que implica que omitió verificar el control formal y control material de la misma, dejando “activa”, la acusación antes referida, situación que conlleva a un caos procedimental en detrimento de la administración de justicia y a los justiciables.

En atención a lo antes precedido, resulta obvio que el abogado A.N., Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, con la decisión dictada en el acto de la audiencia preliminar, el auto en extenso y el fallo del sobreseimiento de la causa, a favor los ciudadanos JHONY F.F.F. y FABIO ARU, todos de fecha 10 de abril de 2023, incurrió en una causal de nulidad absoluta, lo que origina que el fallo dictado, no pueda surtir efecto alguno (quod nullum est, nullum producit effectum), en aplicación del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

“… Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela. …”.

Aunado a lo anterior, la Sala tampoco puede dejar pasar por alto el desatino en que incurrieron la mayoría de los Jueces integrantes de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en primer lugar, al no percatarse de los vicios aquí cometidos por el abogado A.N., Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, quien con su actuar ha quebrantado principios y garantías de orden constitucional y procesal, en detrimento del debido proceso, la tutela judicial efectiva, incluyendo a la víctima, al confirmarse el sobreseimiento de la causa y con ello poniéndole fin a un proceso penal, amparado bajo la mala praxis reiterada de los Jueces de Primera Instancia en funciones de Control, al sopesar el acto conclusivo, es decir, el escrito acusatorio, como un mero formalismo solapado como una formula de auto composición procesal, para extinguir la acción penal, sin verificar con argumentaciones precisas y cónsonas el control material y formal del mismo, lo que sin duda desnaturaliza la esencia propia del sistema acusatorio vigente en la República Bolivariana de Venezuela desde el año 1999.

De allí, que resulta evidente que no quedó demostrado en el fallo como operó el proceso intelectual de los jueces integrantes, y siendo que tal omisión comporta forzosamente el vicio de inmotivación de la sentencia, por falta de expresión de las razones de hecho y de derecho para fundar su respectiva sentencia.

Como resultado de lo antes expuesto, debe advertirse que dentro del proceso penal, el derecho de las partes a conocer los fundamentos por los cuales se condena o absuelve, o las razones por las cuales se decide en uno u otro sentido los recursos de ley, puede verse transgredido cuando a consecuencia del error judicial el fallo se dicta de manera inmotivada, por cuanto la falta de motivación, además de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso, constituye un vicio que vulnera el orden público, pues trasciende la esfera jurídica subjetiva del afectado y evita que el sistema de responsabilidad civil de los jueces se aplique, desconociéndose como se obtuvo el acto de juzgamiento y dándole matiz aparente a la cosa juzgada, minimizándose los principios rectores del proceso y generando todo una incoherencia juridica, como sucedió en el presente caso.

En esta línea argumentativa, Vergé Grau, define la nulidad como “la sanción que la Ley aplica al acto procesal al que le falta algún requisito considerado indispensable, privándole de los efectos a que estaba destinado” (VERGE GRAU, Juan (1987) La Nulidad de Actuaciones. Editorial Bosch., Barcelona).

Por ende, todos los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, en materia penal, deben concebir que el proceso como conjunto de actos, está sometido a formalidades esenciales, por lo que deben realizarse de acuerdo con ciertas condiciones de tiempo y de lugar, conforme a un orden preestablecido y una manera concreta para su validez jurídica, estando entonces los actos procesales sometidos a reglas (unas generales y otras especiales para cada uno en particular), y precisamente esas formas y reglas significan una garantía para la mejor administración de justicia y la aplicación del derecho, obteniéndose así ciertos valores como la seguridad jurídica, la certeza y la equidad.

Es por ello, que sobre la base de lo antes expuesto, resulta forzoso para esta Sala de Casación Penal, una vez constatado los vicios advertidos, declarar de oficio la NULIDAD ABSOLUTA, del acto de la audiencia preliminar celebrada el 10 de abril de 2023, oportunidad en la que el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, inadmitió la acusación fiscal de forma material y, en consecuencia, decretó el sobreseimiento de la causa seguida contra los ciudadanos JHONY F.F.F. y FABIO ARU, de conformidad con lo establecido en el artículo 300, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, como consecuencia de la declaratoria Con Lugar de las excepciones opuestas por la Defensa Privada, sustentadas en el artículo 308, ordinales 2°, 3° y 4° respectivamente, por la presunta comisión de los delitos de “ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, OBSTRUCCIÓN A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, previsto y sancionado en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concurso real de delitos, previsto y sancionado en el articulo 86 el Código Penal Venezolano…” (sic), en perjuicio de los ciudadanos G.D.C.S y H.L.M.G (se omite identidad conforme a lo establecido en el artículo 23 de la Ley de Protección a la Víctima, Testigos y demás Sujetos Procesales); y de todas las actuaciones y decisiones posteriores, incluyendo la decisión de la Alzada de fecha 05 de junio de 2023, manteniéndose incólume la presente decisión.

En consecuencia, en virtud de la nulidad decretada, se REPONE la causa al estado que un Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, disímil al que conoció, celebre nuevamente el acto de la audiencia preliminar en la causa seguida contra los ciudadanos J.F.F. FARIAS y F.A., con prescindencia de los vicios aquí advertidos, de conformidad con lo consagrado en los artículos 174, 175, 179 y 180, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide

Finalmente, esta Sala de Casación Penal no puede pasar por alto que actuaciones como las descritas, en este caso, son las que desdicen del sistema de justicia, atentan contra el Estado social de Derecho y de Justicia, proclamado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y quebrantan el ejercicio de la función jurisdiccional, toda vez que dejan entrever el desacierto de estos en la aplicación de las normas que regulan los procedimientos en el ámbito penal, lo cual constituye una subversión procesal que afecta el orden público, razón por la cual, es por lo que esta Sala de Casación Penal, acuerda remitir copia certificada del presente fallo a la Inspectoría General de Tribunales, a los fines que inicie el procedimiento a que hubiera lugar contra el abogado A.N., Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, y a los Jueces Integrantes de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta. Así se decide.

En razón de la nulidad aquí decretada, resulta inoficioso para la Sala de Casación Penal, entrar a conocer las denuncias presentadas, en el Recurso de Casación, planteado por las abogadas Jhaihaly Morales y J.R., actuando como apoderadas judiciales de los ciudadanos G.D.C.S y H.L.M.G. Así también, se decide.

DECISIÓN

Por lo antes expuesto, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Se declara de oficio la NULIDAD ABSOLUTA del acto de la audiencia preliminar celebrada el 10 de abril de 2023, oportunidad en la que el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, inadmitió la acusación fiscal de forma material y, en consecuencia, decretó el sobreseimiento de la causa seguida contra los ciudadanos JHONY F.F.F. titular de la cédula de identidad número V- 13.191.643 y FABIO ARU, identificado con el número de pasaporte YB4842069, de conformidad con lo establecido en el artículo 300, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, como consecuencia de la declaratoria Con Lugar de la excepciones opuestas por la Defensa Privada, sustentadas en el artículo 308, ordinales 2°, 3° y 4°, eiusdem, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, OBSTRUCCIÓN A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, previsto y sancionado en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y ASOCIACION, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, “en concurso real de delitos, previsto y sancionado en el articulo 86 el Código Penal Venezolano”, en perjuicio de los ciudadanos G.D.C.S y H.L.M.G (se omite identidad conforme a lo establecido en el artículo 23 de la Ley de Protección a la Víctima, Testigos y demás Sujetos Procesales); y de todas las actuaciones practicadas con posterioridad al acto írrito, manteniéndose incólume el presente fallo.

SEGUNDO: REPONE la causa al estado que un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, disímil al que conoció, celebre nuevamente el acto de la audiencia preliminar, de conformidad con lo previsto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, con prescindencia de los vicios que dieron lugar al presente fallo.

TERCERO: Se ORDENA remitir copia certificada de la presente decisión a la Inspectoría General de Tribunales, a los fines de iniciar el procedimiento que hubiera lugar contra el abogado A.N., Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, y los Jueces Integrantes de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta.

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente. Remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes noviembre del de dos mil veintitrés (2023). Años: 213° de la Independencia y 164° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

(Ponente)

La Magistrada Vicepresidenta, El Magistrado,

CARMEN M.C. GILLY MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

La Secretaria,

A.Y. CONCEPCIÓN DE GARCÍA

EJMG

Exp. N° AA30-P-2023-000403