Decisión nº 148-06 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 13 de Diciembre de 2006

El 19-8-04 se realizó ante el Juzgado 52º de Control de este Circuito la Audiencia Preliminar de la que se derivó la condena en contra del citado penado, a 3 años, 6 meses y 20 días de presidio por la comisión del delito de robo de vehículo automotor en grado de frustración, audiencia ésta en la que éste informó que su residencia es “...en Antimano, calle S.E., primer callejón, Casa Nº 45”... , en Caracas.

Así, el 17-9-04, el Juzgado de la ahora impugnada computa, verificando que Armao había...

...extinguido una condena total de Diez (10) Meses y Dieciséis (16) Días...le restan por cumplir un remanente de Dos (2) Años, Ocho (8) Meses y Cuatro (4) Días

...

Posteriormente, el 9-9-05 le concede al penado “...LA FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA DE REGIMEN ABIERTO”..., estableciéndosele, entre otras obligaciones, la de...

“...Presentarse por ante este Tribunal cada QUINCE (15) DIAS.-

Presentarse por ante la Coordinación Regional de Tratamiento No Institucional y cumplir con las pernoctas que éstos indiquen

...,

por lo que, así, le libra Boleta de Excarcelación.

De allí que en vigencia dicha Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena, el 28-10-05 el Juzgado de la ahora recurrida recibe de la Dirección del Centro de Tratamiento Comunitario “Dr. José Alfredo Rodríguez G.”, de Charallave, una “...Exposición de Motivo del residente: ARMAO”..., y a la vez...

...solicitarle sea estudiada la posibilidad de extenderle la hora de llegada al Centro de Tratamiento Comunitario o sea Transferido a un Centro más cercano a su sitio de trabajo y residencia

... .

En la referida “Exposición de Motivo del Residente: ARMAO”..., por él suscrita y manuscrita se lee que...

...me encuentro trabajando y estudiando de noche por la cual he tenido faltas al centro de pernoto (sic) y ...por lo cual pido mi cambio de centro o alargar las presentaciones...ya que no tengo familiar en Charallave y mi sitio de trabajo es en Caracas y se me hase (sic) difícil para llegar al centro...con mucho respeto

...,

razón por la cual, efectivamente, la Dirección del citado Centro le participa el 9-11-05 al Juzgado de la Causa “...las reiteradas FALTAS a las pernoctas del Residente: ARNAO”... . Asimismo, en Acta del 9-12-05, dicha Dirección admite que Armao...

...consignó C.d.E. y Escrito de solicitud de transferencia a otro Centro de Tratamiento Comunitario

...

Se ha observado reiteradas faltas a las pernoctas...Presumiendo el continuo estudio y trabajo

...

Entonces, el 3-4-06 el Juzgado de la ahora impugnada, le revoca la medida de régimen abierto otorgada al penado y en consecuencia le dicta Boleta de Encarcelación y así es detenido el 26-9-06. Vale decir que en la respectiva acta policial los funcionarios actuantes plasmaron que de acuerdo a lo relatado por el detenido, está “...residenciado en Antimano, calle S.E., 1er. Callejón, casa Nº 45”..., en esta Ciudad.

Posteriormente, en la fecha indicada, 16 días después de la segunda encarcelación en contra del penado ya antes excarcelado, se dictó...

2. LA RECURRIDA.-

   Su motiva fue...

   “...este tribunal es garante de los principios y garantías constitucionales, y está en la obligación de subsanar, dicha omisión y así hacer valer lo pautado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en lo que respecta a la Tutela Judicial Efectiva.

   “De lo antes planteado podemos señalar que si bien es cierto que el penado de autos pudo haber incumplido con las obligaciones impuestas por este despacho con el fin de hacer un seguimiento y evaluar su progresividad en el sistema de reinserción social y rehabilitación personal, no es menos cierto que tal incumplimiento fue debido precisamente a sus actividades de trabajo y estudio, que aunado a la distancia del centro de pernoctas y a los horarios a lo cual estaba sometido, era casi imposible su llegada a dicho centro, en este caso el penado planteo con antelación tal situación, y no fue escuchado o no se le dio respuesta, procediendo el regente de este tribunal para la fecha a revocar dicha medida.

   Tomando en consideración que una de las exigencias para otorgar este tipo de formula es la inserción al mercado laboral y escolar, no podemos pasar por alto lo planteado en el artículo 272 de nuestra Carta Magna el cual prevé que: "El estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos..." (subraya el tribunal), esto en razón de que el penado de autos demostró al consignar constancia de estudio, tal como se evidencia al folio (217) de la primera pieza, que estaba realizando jornadas laborales y de estudio, aunado al hecho de que el solicitó en diferentes oportunidades el cambio de Centro de tratamiento, siendo obviada tal solicitud por el regente del tribunal para la fecha en que se revoca la medida. Por las razones antes señaladas, este tribunal considera que lo más pertinente y ajustado a derecho es acordar lo solicitado por la defensa del penado A.H.A., en lo que respecta a la reconsideración de la revocatoria del la formula alternativa de cumplimiento de pena, en razón de que no se le dio respuesta oportuna a lo solicitado tanto por el penado como por el director del centro al cual el estaba asignado y la defensa, violentando con esto el articulo 26 constitucional. Para tal razón deja sin efecto la revocatoria de la formula alternativa de cumplimiento de pena de Régimen Abierto y ordena la reintegración al régimen que venia cumpliendo, y se establece como nuevo Centro de Tratamiento Comunitario "Dr. F.C.", y consecuencialmente se deja sin efecto la orden de aprehensión que fuese dictada en contra del penado

   ..

3. LA APELACION.-

   ...El penado...dejó de presentarse en el Centro supra señalado desde el 16-11-2005 observándose reiteradas faltas a la pernocta sin conocerse los motivos que lo llevaron al incumplimiento de las mismas, (presumiendo el continuo estudio y trabajo), ni mostrando interés alguno por mantener su beneficio, dicha aseveración se desprende del folio 255 de la pieza N° 1 del presente expediente, oficio N° 2005-13-63, de fecha 09-12-2005. En cuanto a la presentaciones en el Tribunal se ha podido verificar del estudio en concreto, que el ciudadano tuvo un régimen de presentación ante ese órgano jurisdiccional, cada quince días, contándose la última presentación cumplida en fecha 10-02-2006, es decir, que en adelante no consta justificación alguna de las posteriores faltas en esa Sede jurisdiccional. En síntesis, dicho beneficiado tenía veintitrés (23) días que no se presentaba al Centro de Tratamiento comunitario así como tampoco se presentó ante el Tribunal teniendo la obligación de hacerlo cada quince (15) días, por tal motivo dicho penado tenía la cualidad de EVADIDO, por lo que constituyó un delito contra la administración pública, como bien jurídicamente protegido ya que quebrantó una formula alternativa de cumplimiento de pena. Situación que trajo como consecuencia que el Tribunal REVOCARA dicha formula, en fecha 03/04/2006, con todas las razones de ley; es decir, que se constituyó "cosa juzgada formal y material" ya que en el presente caso, no se agotó la materia recurrible (apelación) del Libro Cuarto, Título III, de nuestra norma penal adjetiva, así la decisión adoptada legalmente por el Tribunal, NO es susceptible de impugnación, por no darse contra ella ningún recurso, ya que no fue debidamente impugnada a tiempo, lo que evidentemente a la luz de todos los operadores de justicia, la convierte en "FIRME", toda vez que produjo todas sus consecuencias, en relación con el proceso de ejecución de sentencia en que ha sido emitida. (Negrilla nuestro)

   Por lo tanto, consideró esta Representación Fiscal, que la incidencia oral que fue diferida, en relación al caso de marras, a los fines de reconsiderar o no la medida (2a Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena), a mi criterio fue inoportuna - inadecuada, en virtud de que imperó a toda luz la cosa juzgada formal y material supra mencionada, ya que de la situación táctica analizada, ni en su oportunidad ni en los actuales momentos va a poder justificar lo injustificable, lastimosamente, el comportamiento del ciudadano supra mencionado, encuadra perfectamente dentro del Artículo 28, ordinal 5, del Reglamento Interno de los Centros de Tratamiento Comunitario, en concordancia perfecta del artículo 512 del Código Orgánico Procesal Penal, incumpliendo de forma evidente e indudable con las obligaciones impuestas tanto por su supervisor inmediato, Delegado de Prueba, Centro de Tratamiento Comunitario y las impuestas por el Tribunal Natural de Ejecución.

   CRITERIO II

   "En ese orden de ideas, consideramos que la decisión de reconsideración del juez no encuentra fundamento legal en nuestra normativa penal nacional, al contrario, el Código Orgánico Procesal Penal (...) Artículo 176 Prohibición de Reforma. Excepción. Después de dictada una sentencia o auto, la decisión no podrá ser revocada ni reformada por el tribunal que la haya pronunciado, salvo que sea admisible el recurso de revocación.

   Dentro de los tres días siguientes de pronunciada una decisión, el Juez podrá corregir cualquier error material o suplir Alguna omisión en la que haya incurrido, siempre que ello no importe una modificación esencial.

   Las partes podrán solicitar aclaraciones dentro de los tres días posteriores a la notificación"...

   Esta disposición legal prohíbe éste tipo de reformas, como las realizadas por el juez de la causa, quien reformó una decisión propia, contrariando en principio de reformatio contra imperium, sin que ello represente una corrección de error material u omisión, que es la excepción a la norma, sin que hubiese sido interpuesto un recurso de revocación contra el auto, el cual no obstante tampoco acudía en el presente caso, ya que no se puede considerar que estamos ante un auto de mera sustanciación, sino ante un auto motivado

   ...

   (...)

   CRITERIO III

   Incumplimiento de las obligaciones por parte del penado Este representante Fiscal debe hacer notar que el recluso no tenía más obligación que colaborar voluntariamente con su resocialización a través del cambio de conducta, una vez que éste obtiene el beneficio y cumple, progresivamente obtendrá el subsiguiente beneficio hasta lograr la libertad definitiva, yendo progresivamente desde el beneficio más restrictivo hasta el más permisivo, en este caso la rehabilitación no se dio, no fue para nada adoptada por el penado ARMAO H.A., ya que este toma de manera unilateral la medida de evadirse voluntariamente del Centro de Tratamiento Comunitario, relajando la Ley a su propia y exclusiva conveniencia, ya que el hecho notorio fue la evasión de este ciudadano al régimen establecido y a las obligaciones que debía cumplir

   Con la medida de pre - libertad el penado debió asumir la responsabilidad total del hombre por sus actos y las consecuencias que de él se derivan, por tal motivo y en aras del respeto al estado de derecho y de justicia que conforma el artículo 2 de nuestra Carta Magna en sus valores supremos: caracteriza al estado venezolano a los cuales se hace necesario precisar que de los fines esenciales del estado, proclamados tales como el artículo 3 ejusdem, en la cual se encuentra plasmado la protección del individuo como de la sociedad, promoviendo en esta última la justicia y la paz social, en este sentido por imperio de la Ley, son los operadores de justicia quienes deben asegurar la preeminencia de los valores sociales deberán no solo aplicar formal y rigurosamente la norma norte, es decir, la Ley si no que debe aprovecharse su sentido teleológico para determinar la solución más adecuada al caso, ya que el penado contrarió esos valores supremos y fines del estado supra señalados, y aunado a esto el desafuero por parte del Tribunal de Ejecución en reconsiderar una medida alternativa sin la reserva legal que la sustente, invocando garantía de principios constitucionales conforme a la pauta del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, amén del artículo 272 ejusdem, cuando a criterio de esta Representación Fiscal, ninguno de los artículos invocados por el Tribunal de Ejecución en la dispositiva de fecha 11-10-06, reconsidera la medida alternativa de cumplimiento de pena, Régimen Abierto, esta NO guarda relación, NO tiene ingerencia con el hecho notorio de "desacato" por parte del residente en cumplir su obligación principal con la legalidad imperante venezolana, verbigracia Centro de Tratamiento Comunitario, Delegado de Prueba, Órgano jurisdiccional, en todo caso lo que tenía que haber prosperado, era la invocatoria del derecho de petición constitucional consagrada en el artículo 51 de nuestra carta magna en obtener oportuna y adecuada respuesta a una petición incoada, que efectivamente no se materializó entre las partes involucradas (Delegado de prueba y órgano jurisdiccional) con la subsiguiente correspondencia e integridad entre la petición y la respuesta que además debería ser sustancial y efectiva, de fondo y no de forma, para no vulnerar el derecho fundamental y los intereses de la persona, por supuesto el peticionario en su condición de tal no puede pretender en ningún momento que la respuesta sea siempre, favorable pues esto dependerá de cada caso en concreto mucho menos tomar la justicia en sus propias manos y vulnerarla-quebrantarla a su conveniencia e incumplir unos requisitos y obligaciones que él tenía con el estado y la sociedad, como es el caso en cuestión, ya que al prevaricar cae dentro del hecho notorio de la "evasión" para todos los órganos de administración de justicia, de manera que infringe también la norma del artículo 2 ejusdem. El concepto de justicia social que habla nuestra carta fundamental, no se basa en el criterio de justicia conmutativa si no de justicia distributiva con la cual se trata de resolver jurídicamente un caso en concreto, que en el presente caso por parte unilateral del ciudadano ARMAO H.A., no ha sido efectivo, en virtud de que él intentó tomar la justicia en sus propias manos, a su provecho y propósito.

   Es menester señalar que la consecuencia en caso de incumplimiento al derecho de petición incoado sería el inicio de la apertura del procedimiento administrativo pertinente ante la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (Inspección de Tribunales) en cuanto al órgano jurisdiccional cuestionado y al departamento de asuntos internos adscrito a la Dirección General de Custodia en cuanto a los Delegados de Prueba cuestionados por el peticionante, con la subsiguiente sanción en caso de resultar responsable el funcionario o empleado público de la destitución del cargo respectivo (CRBV), o sanción con multa entre 5% y 50% de la remuneración mensual total que corresponda a éste por el retardo, omisión, distorsión o incumplimiento de cualquier disposición o procedimiento, trámite o plazo establecido en la ley, por supuesto sin perjuicio de las acciones civiles, penales o administrativas a que hubiera lugar. Artículo 100 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, amén del artículo 19 del Código de Procedimiento Civil que manda a castigar como reo de denegación de justicia al juez que se abstuviera de decidir so pretexto de silencio, contradicción o deficiencia de la ley, de oscuridad o de ambigüedad, por supuesto. Ahora bien, dicha realidad antes expresada no guarda relación con la realidad táctica del residente in comento, ya que, insisto tomó la ley por sus propias manos, desacatando las condiciones que tenía impuesta y vulneró los canales regulares pertinentes dentro del marco legal.

   PETITORIO

   En virtud de todos los razonamientos antes expuestos, por lo que yo F.B.B., en mi carácter de Fiscal Octogésimo del Ministerio Público del área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Ejecución de Sentencias, vista la total improcedencia de la decisión del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitida en fecha 11-10-2006, donde se Restituyó la Medida Régimen Abierto, otorgada al penado A.H.A., titular de la cédula de identidad N° V-12.115.911, es por lo que solicito muy respetuosamente a los Magistrados de la Sala de Apelaciones gue corresponda conocer del presente recurso:

   PRIMERO: Que lo admitan, sustancien y decidan conforme a derecho.

   SEGUNDO: Que la decisión recurrida sea Revocada, en virtud de la falta de fundamentación legal y logicidad jurídica.

   TERCERO: Que se ordene la captura del penado A.H.A., titular de la cédula de identidad N° V-12.115.911, en un centro de Reclusión penitenciario, y en consecuencia se emita nuevo computo de la sentencia, en el que se indique con exactitud el tiempo que el penado ha cumplido la condena impuesta, conforme a la normativa que a tal efecto prevé el Código Procesal Penal vigente.

   Solicitud que hago en ejercicio de las atribuciones legales conferidas por la Ley Orgánica del Ministerio Público, en sus artículos 42 y 34 ordinal 14, así como en el artículo 512 del Código Orgánico Procesal Penal, y en aras de la justicia y la equidad, los derechos humanos garantizados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela….

   .

   Esta apelación fue contestada por la defensa.

4. MOTIVACION PARA DECIDIR.-

   En parte del Artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el constituyente originario impuso que...

   El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos

   ...,

   Dicho mandato no es exceptuado para persona alguna, ni tampoco se limita el tipo de Derecho Humano que el Estado debe garantizar; por lo que, impretermitiblemente, dicha categoría de Derechos no solo debe respetarse, sino promoverse su ejercicio pleno, de parte del Poder Público.

   Específicamente, no hay duda que un tipo de persona susceptible de serle reconocido sus derechos, son los internos, y de acuerdo al emblemático Artículo 272 Ejusdem, la efectiva rehabilitación de éstos, es un derecho humano de necesario respeto frente al que aún habiéndosele confirmado su culpabilidad en la comisión de un ilícito, dicha norma constitucional jerarquiza en preferencia el llamado “régimen abierto”, siendo que la finalidad ultima de todo el sistema penitenciario rehabilitador que se deriva del mandato constitucional, no es otro que...

   ...la reinserción social del exinterno (sic)

   ... (Resaltado de la Sala),

   y así, conforme a esta instrucción y en base al mandato de desarrollo que se deriva de la parte in fine del citado Artículo 19 Constitucional, toda la orientación de la vigente Ley de Régimen Penitenciario es en aras de procurar efectivamente dicha reinserción social de quien delinquió. No en balde su Artículo 2 es del siguiente tenor…

   “La reinserción social del penado constituye el objetivo fundamental del período de cumplimiento de la pena.

   Durante el período de cumplimiento de la pena deberán respetarse estrictamente todos los derechos inherentes a la persona humana consagrados en la Constitución y leyes nacionales, tratados, convenios, acuerdos internacionales suscritos por la República, así como los derivados de su particular condición de condenado. Los tribunales de ejecución ampararán a todo penado en el goce y ejercicio de los derechos individuales, colectivos y difusos que le correspondan de conformidad con las leyes

   .

   Frente al caso que nos ocupa se percibe en autos que habiendo sido aprehendido originalmente el ahora penado Armao, por la comisión de un delito imperfecto, en grado de frustración, el 30-10-03, y condenado por dicho delito el 19-8-04 a 3 años, 6 meses y 20 días de presidio, ha estado efectivamente privado de su libertad, primero como procesado y después como penado internado, hasta el 9-9-05 cuando se le libró su boleta de excarcelación. Esto suma casi 2 años, si se toma en cuenta además, los 16 días desde la citada detención ocurrida nuevamente en 2006 hasta el momento de su actual excarcelación.

   Vale decir que de acuerdo al Primer Aparte del Artículo 500 del vigente Código Orgánico Procesal Penal…

   El destino al establecimiento abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado hubiere cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta

   … (Resaltado de la Sala)

   Y entonces, en el caso que nos ocupa, Armao ha sido interno, cumplió efectivamente una reclusión, que supera en 10 meses dicho tercio de la pena impuesta, todo ese lapso en privación de libertad, para un total de 2 años de privación de libertad para una pena impuesta de casi 3 años y 7 meses.

   Es resaltable, de igual forma, que el régimen abierto como formula alternativa de cumplimiento de pena fue reformado en la vigente Ley Adjetiva Penal del 4-10-06, con la eliminación expresa del extinto Numeral 5 del derogado Artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal de Noviembre de 2001, ergo, la circunstancia concurrente que el interno “…haya observado buena conducta”, con lo cual se percibe claramente que el propósito del legislador fue instrumentar idóneamente el mandato del ya citado Artículo 272 Constitucional, en su aseguramiento rehabilitador del interno.

   Pero es que inclusive la extinta circunstancia de la citada buena conducta del interno Armao y las otras circunstancias concurrentes exigidas ahora por el citado Artículo 500 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, se percibe en autos cumplidas por el penado beneficiado, toda vez que, como se relató, purgó en más de 10 meses el mínimo de pena impuesta exigida por el Primer Aparte del Artículo. Por lo demás, no se reporta en autos antecedentes de condena en los últimos 10 años aparte de la actual; y tampoco en autos se observa que ha sido un reincidente posterior a la vigente pena impuesta.

   En lo que atañe al llamado “…pronostico favorable sobre el comportamiento futuro del penado”…, exigido en el Numeral 3 tanto del derogado Artículo 501 del anterior Código Orgánico Procesal Penal, como del 500 del vigente, en autos se aprecia que durante su internamiento, Armao objetivizó su procura de rehabilitación, de reinserción social. De ello da muestra, por ejemplo, el Record Conductual del 14-1-05, suscrito por Trabajadora Social de la Casa de Reeducación y Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso...

   “...ha realizado Curso dictado por el CONAC, dentro del área de reclusión tales como ´ Poesía y Literatura ´ y ´ Cámara y video ´...

   (...)

   Durante la entrevista se mostró receptivo, con apariencia pulcra, denotándose en él sentido de querer retornar a la sociedad

   ...

   ...la Trabajadora Social, concluye que el caso en mención muestra perspectivas favorables de querer resarcirse social y moralmente

   ...

   Por otra parte, también en autos riela el ofrecimiento de trabajo que en Febrero de 2005 le realizó a Armao la firma “Multiservicios Frayudiyas, C.A.”, empresa que se lee del ofrecimiento en cuestión, está domiciliada y registrada mercantilmente en Caracas. Asimismo, la unidad de Psicología de la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso del Ministerio del Interior y Justicia, el 7-5-05, en Tocuyito, le realizó “EVALUACION PSICOLOGICA” al entonces interno Armao, no apreciándose en él...

   ...indicios de tendencias agresivas anormales y su comportamiento durante su estadía en la prisión ha sido dedicándose a actividades constructivas

   ...

   En lo que atañe a su “EVALUACION SOCIAL”, realizada el 10-5-05, por psicólogo y trabajador social del mencionado Centro Penitenciario, se destacó que su...

   ...relación con el grupo familiar se considera buena

   ...

   (...)

   ...ha evolucionado en su formación educativa...y la participación activa de cursos de capacitación laboral

   ...

   ...una persona idónea para una medida

   ...,

   y así los miembros de la Junta de Conducta del citado Centro Penitenciario, conformada por su Director, su Consultor Jurídico, el trabajador social, el coordinador de cultura, la enfermera y el jefe de régimen, el 10-5-05, fueron unánimes con respecto a Armao que...

   ...ha observado durante su permanencia de reclusión, una conducta calificada como BUENA, en tal sentido los miembros de la Junta se pronuncian FAVORABLES, para optar a una de las fórmulas de cumplimiento

   ...

   También es una prueba irrefutable de la rehabilitación concreta de Armao, el que, según Constancia de la Unidad Educativa “Simón Bolívar” del citado Centro Penitenciario, aprobó el 6º grado en presidio, el 15-7-05; y tal como lo hace constar la Dirección del Centro de Tocuyito, Armao laboró en artesanía, desde el 25-2 al 8-7-05.

   De allí que verificada este realidad en autos, indebidamente puede argumentarse, por ejemplo, que con el régimen abierto concedido al penado luego de haber trabajado, estudiado y cumplido una sanción penal en privación de libertad que supera en varios meses las dos cuartas partes de la pena impuesta, es propiciar su impunidad, porque tal como lo estableció la Sentencia 1355 del M.I. de la Constitucionalidad en nuestro país, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 16-7-04, si…

   …el término de la pena pendiente es muchísimo menor al que ya ha cumplido…no ha lugar a la consideración de que dicha alternativa de libertad condicional puede conllevar a la impunidad

   …,

   toda vez que de acuerdo a la Sentencia 231 del 29-6-06 de la Sala de Casación Penal de dicho M.T., el régimen abierto, como…

   “…fórmula alternativa del cumplimiento de la pena, que debe ser aplicada predominantemente a las penas de prisión o de arresto, tal y como lo consagra el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que manda: “… en todo caso, las fórmulas de cumplimiento de las penas no privativas de libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria…”. Todo esto, siempre y cuando se cumplan, con las circunstancias y condiciones que deben ser concurrentes”…,

   circunstancias y condiciones éstas que, como expresamente se relacionaron en su constatación con el vigente Artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, concurrentemente cumplió el penado Armao.

   Por eso es francamente meritorio rememorar la Sentencia Nº 1464 del 28-7-06 de la citada Sala Constitucional, en el sentido que…

   “…El Constituyente estableció como premisa la aplicación de “las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad”, con preferencia a aquellas de naturaleza reclusoria, es por ello que el legislador instauró en el Código Orgánico Procesal Penal disposiciones dirigidas a fomentar las fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena, que permitan que el condenado pueda cumplir la pena fuera de los establecimientos penitenciarios, teniendo como fin primordial, la resocialización del penado”…,

   fallo éste que no hizo más que insistir el criterio desplegado por dicha Sala en su emblemática Sentencia 1171 del 12-6-06, sobre que…

   “…el artículo 272 constitucional, al indicar que debe garantizarse la rehabilitación del penado y que durante la ejecución de la condena puede acordarse algunas medidas alternas de cumplimiento de pena, lo que hace es reconocer a su vez la existencia de un principio que ha sido desarrollado en el “derecho penitenciario”, denominado principio de “progresividad”.

   “Este principio de “progresividad”, que históricamente tuvo como precursor al Capitán A.M., quien fue Director del centro de deportación retribucionista establecido por las autoridades inglesas, en la i.d.N. (Australia), fue acogido por diversos funcionarios de prisiones en distintos países, como lo son W.C., M.M. y Molina, Zebulon R. Brockwaay y E.R.B., entre otros, en Irlanda, España, Estados Unidos de Norteamérica e Inglaterra. El mismo, es aplicado actualmente en algunos países en forma rígida y en otros más flexible, pero ha sido reconocido como un mecanismo que pertenece y coadyuva a la rehabilitación de todo condenado.

   “El principio de “progresividad” consiste, a juicio de esta Sala, en la posibilidad de que un penado se reinserte socialmente a través del cumplimiento de una serie de etapas que se le ofrece durante su condena, con el objeto de obtener un tratamiento que lo aproxime a la libertad plena. Para que ello pueda darse, los centros penitenciarios deben contar, en principio, “con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación”, como lo establece el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Se trata, en consecuencia, de un supuesto “de que la resocialización del sentenciado no puede obtenerse mediante una acción uniforme sino a través de sucesivas etapas conforme evolucione el individuo” (vid. S.H., Emiro. “Penología.” Ediciones Jurídicas G.I., S.F.d.B., Colombia, 1998, página 120).

   “Dicho principio de “progresividad”, se encuentra previsto igualmente en la Ley de Régimen Penitenciario, que dispone, en su artículo 7, que los sistemas y tratamientos serán concebidos para su desarrollo gradualmente progresivo, encaminados a fomentar en el penado el respeto a si mismo, los conceptos de responsabilidad y convivencia sociales y la voluntad de vivir conforme a la ley.

   “La anterior norma tuvo como fundamento, al igual que casi todo el texto de la Ley de Régimen Penitenciario, lo señalado en la Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos y Recomendaciones Relacionadas, aprobadas en el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, reunido en Ginebra en 1955, texto que, en su artículo 60.2, establece el principio de “progresividad”, de la siguiente manera:

   ´Es conveniente que, antes del término de la ejecución de una pena o medida, se adopten los medios necesarios para asegurar al recluso un retorno progresivo a la vida en sociedad. Este propósito puede alcanzarse, según los casos, con un régimen preparatorio para la liberación, organizado dentro del mismo establecimiento o en otra institución apropiada, o mediante una liberación condicional, bajo una vigilancia que no deberá ser confiada a la policía, sino que comprenderá una asistencia social eficaz.´

   “De manera que, de acuerdo con lo señalado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes que desarrollan el sistema penitenciario venezolano, toda reinserción social del penado debe ser progresiva, a través del cumplimiento de una serie de etapas que se le presentan al individuo para que se haga efectiva su retorno a la vida social.

   “Ahora bien, para la consumación de esas etapas, encontramos que la misma Ley de Régimen Penitenciario, el Código Orgánico Procesal Penal y la Ley de Redención Judicial de la Pena por el Trabajo y Estudio, le ofrecen al penado la posibilidad de obtener una serie de formas alternativas de cumplimiento de penas con el objeto de que pueda reinsertarse socialmente.

   “Así pues, se precisa que el Código Orgánico Procesal Penal permite que la reinserción social pueda ser efectiva a través del trabajo fuera del establecimiento, el régimen abierto y la libertad condicional, una vez que el penado haya cumplido algunos requisitos para su obtención.

   En efecto, en el artículo 501 eiusdem, se encuentran plasmados los requisitos que debe cumplir todo condenado para optar a las anteriores formas alternativas de cumplimiento de pena

   …

   (…)

   “Pero existen, además, medios que permiten la resocialización del penado. Estos medios, como lo establece el artículo 2 de la Ley de Redención Judicial de la Pena por el Trabajo y el Estudio, son el trabajo y el estudio. A través de trabajo y el estudio, a las personas condenadas a penas o medidas correccionales restrictivas de libertad, se les puede redimir su pena, “a razón de un día de reclusión por cada dos de trabajo o de estudio” (artículo 3 de la Ley de Redención Judicial de la Pena por el Trabajo y el Estudio).

   Así pues, una vez que el penado comienza a trabajar o estudiar (o si lo había hecho cuando estaba detenido preventivamente), el tiempo que destina para esas actividades será tomado en cuenta, de acuerdo con lo señalado en el artículo 5 de la Ley Redención Judicial de la Pena por el Trabajo y el Estudio, para redimir su pena, lo que le permitirá, una vez hecho el cómputo de acuerdo con la exigencia legal, obtener igualmente algunas de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena y a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como lo establece el artículo 3 eiusdem

   …

   (…)

   …la rehabilitación social prevista en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que es una etapa que pertenece al tratamiento progresivo del condenado, la cual debe cumplirse en todo proceso de reinserción social

   …

   (…)

   “…que todo penado se capacite suficientemente mediante el trabajo o el estudio, para vivir en la sociedad, lo que no es más que la materialización de la reinserción social, la cual es el fin primordial de toda ejecución de la pena, como lo establece, en su artículo 5, sexto aparte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y que es recogido en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establece que el “Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos.”.

   (…)

   …que el condenado se crea un hábito de estudio o trabajo en el Centro de Reclusión, para que, una vez que tenga la posibilidad de acceder a unas de las medidas alternas de cumplimiento de la pena, pueda reinsertarse socialmente sin riesgo alguno. Ese hábito, en teoría, podría distraerle de la idea de cometer un nuevo delito una vez que conviva en la sociedad

   …

   De allí que es ostensible que dicha reinserción social se le es impedida a quien habiendo sido interno en un quantum considerable de su condena, y habiendo entonces estudiado y trabajado en presidio, se le exija desplazarse de su ciudad de residencia, Caracas, a otra ciudad no tan cercana como Charallave, en el Estado Miranda, para pernoctar en esta y así añadirle, sin sentencia, una suerte o desgracia de confinamiento como obligación de residir en una ciudad distinta a la de natural residencia, para poder en ella pernoctar. Tal sinsentido, en lugar de posibilitar la constitucional finalidad rehabilitadora, es más bien un aliciente al desanimo y desasosiego de vida, que fácilmente haría propicia un caldo de cultivo a la reincidencia.

   Por otra parte, si se asume que, tal como lo señala la Fiscalía apelante, hubo el cese del penado, a su comprometida presentación quincenal desde el 10-2-06, y habiendo sido aprehendido nuevamente este año 2006, el 26-9-06, dichas 16 presentaciones incumplidas en 6 meses, representan apenas una cantidad menor a la tercera parte de su efectivo internamiento, presentaciones éstas, por lo demás, no evidenciada como requisito legal, al menos, ni en el extinto Artículo 501 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, ni en el vigente Artículo 500 de la actual Ley Adjetiva Penal Venezolana. Así, tal ínfimo aparente incumplimiento a una condición asumida por imposición judicial, si se asume un real sentido de equidad, como lo ordena el Aparte del Artículo 26 Constitucional en su instrucción de Tutela Judicial Efectiva, no debe constituirse en el justificante de una encarcelación de quien ya fue excarcelado por haber cumplido con creces los parámetros legales exigidos para el otorgamiento de una posibilidad de rehabilitación del interno. Actuar distinto es propiciar exigencias no proporcionales frente a lo esencial del cumplimiento mayoritario de un internamiento en presidio.

   Finalmente, el argumento apelatorio sobre la pretendida inconsistencia del concepto de cosa juzgada del auto encarcelatorio por el aparente incumplimiento de las condiciones para la formula alternativa de cumplimiento de pena señalada, es francamente baladí, toda vez que la real cosa juzgada en la causa se patentizó con la sentencia condenatoria impuesta no recurrida, siendo que los pronunciamientos en Fase de Ejecución son incidencias de revisión, de modificación continua, toda vez, precisamente, el interpretado concepto de progresividad penitenciaria, que conduce el hacer esperar la conducta del interno en procura de eventuales cambios en tal condición para auscultar la posibilidad de formulas alternativas de cumplimiento de penas. Así, es prístino el Último Aparte del Artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal…

   El cómputo es siempre reformable, aún de oficio, cuando se compruebe un error o nuevas circunstancias lo hagan necesario

   (Resaltado de la Sala).

   Es en base a todas las consideraciones, normativa y criterios vinculantes expresados que SE DECLARA SIN LUGAR la Apelación interpuesta por la Fiscalía 80º del Ministerio Público con Competencia en Ejecución de Sentencias, de Caracas, en contra del Auto dictado el 11-10-06, por el Juzgado 7º de Ejecución de este Circuito, mediante el cual restituyó la Medida de Régimen Abierto, al penado A.A.. Y ASI SE DECIDE.-

   DECISIÓN

   Por lo antes expuesto, esta Sala Nº 5 de la Corte de apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley:

   En atención a los Artículos 19 y 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en conjunción con el Artículo 500 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, SE DECLARA SIN LUGAR la Apelación interpuesta por la Fiscalía 80º del Ministerio Público con Competencia en Ejecución de Sentencias, de Caracas, en contra del Auto dictado el 11-10-06, por el Juzgado 7º de Ejecución de este Circuito, mediante el cual restituyó la Medida de Régimen Abierto, al penado A.A.

   Está vigente la recurrida en todas sus partes.

   Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia de la presente decisión. Insértese copia certificada de este fallo en las actuaciones originales de la causa, las cuales serán remitidas de inmediato al tribunal de origen. Remítase el cuaderno de la incidencia en su oportunidad.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   DR. J.G.R.T.

   EL JUEZ - PONENTE, EL JUEZ

   DR. ANGEL ZERPA APONTE DR. ELÍAS REINALDO ÁLVAREZ LEAL

   EL SECRETARIO

   ABG. DANIEL ANDRADE

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   EL SECRETARIO

   ABG. DANIEL ANDRADE

   JGRT/AZA/EAL/legm.-

   CAUSA N° SA-5-06-2044.-