Decisión de Corte de Apelaciones Sala Dos de Carabobo, de 29 de Septiembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

Sala 2 Corte de Apelaciones Penal - Valencia

Valencia, 29 de Septiembre de 2009

Años 199º y 150º

Asunto N ° GP01-R-2009-000090

Ponencia: Dra. E.H.G.

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada H.L.V., en su carácter de Fiscal Séptima del Ministerio Público, y H.M., Fiscal Auxiliar en colaboración con la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en contra de la decisión de fecha 13 de Marzo de 2009, dictada por el Tribunal de Primera Instancia N° 08 en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante la cual se decretó la Nulidad Absoluta de la Acusación Fiscal, presentada por el Ministerio Público, y se acordó EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL del Ciudadano J.R.U.Z., correspondiéndole la ponencia a quien con tal carácter la suscribe. En fecha 20 de Mayo de 2009 se dio cuenta en Sala del presente asunto, y en Fecha 22 de Mayo del presente año, se Admitió el Recurso de Apelación. La Sala conforme a lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada de acuerdo a lo indicado en el artículo 441 ejusdem.

I

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

En fecha 20 de m.d.a. en curso, la ciudadana abogada H.L.V., en su condición de Fiscal Séptima del Ministerio Público, y H.M., Fiscal Auxiliar en colaboración con la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, interpusieron Recurso de Apelación, con fundamento en el numeral 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

…Argumenta el ciudadano Juez que revisadas las actuaciones de manera concatenada con el argumento esgrimido por la parte defensora, advierte quien decide, que la violación invocada por la solicitante se ha materializado, toda vez que a pesar de haber ejercido el derecho que consagra el Artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consiste en la proposición de diligencias al Ministerio Público, que conlleven al esclarecimiento de los hechos, diligencias éstas que el Ministerio Público debería llevar a cabo, si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan, éste no fue atendido, en virtud de que el Ministerio Público como ente único, ni realizó las diligencias ni expresó a la solicitante su opinión contraria, de por que no las realizaba, violando a su vez, con la omisión la obligación consagrada en el Artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, obligación que tiene de hacer constar en el curso de las investigaciones, no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle, siendo este último caso una obligación tal como lo señala la norma, al establecer que debe facilitar al imputado los datos que lo favorezcan; así las cosas, y en virtud de que se evidencia la violación del debido proceso, el Juzgador decreta la nulidad absoluta de la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra del ciudadano: J.R.U.Z., lo que implica como corolario, se decrete el sobreseimiento provisional de la causa y la libertad del mismo.

Vistas las consideraciones de hecho y de derecho expuestas por el Ciudadano Juez, en las cuales basa su decisión advierte el Ministerio Público que la defensa llevó al convencimiento del ciudadano Juez de un supuesto de hecho falso cuando solicita la nulidad absoluta de la acusación interpuesta en fecha 7 de Diciembre del Año 2.008, de conformidad con lo previsto en los Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y ratifica las excepciones presentadas en el escrito de fecha -09-2008 argumentando que “ la omisión de practicar y considerar pruebas se puede mirar desde dos perspectivas: una desde la violación del debido proceso y dos el derecho a la defensa. Como debido proceso ha de ser vista en razón de que, siendo la prueba un medio necesario y obligado indiscutible para la toma de decisiones, como por ejemplo: la interposición o no de la acusación, ella es, desde esa perspectiva, un presupuesto procesal, y como tal, el estudio de las consecuencias de su omisión o no, atañe al debido proceso, el cual al vulnerarse, genera un vicio de nulidad absoluta que afecta al proceso.” Con dicha argumentación la defensa induce en error al Ciudadano Juez, alegando hechos falsos, utilizando para ello artificios y medios capaces de engañar la buena fe, la imparcialidad y objetividad que debe estar siempre presente en todo director del proceso, como administrador de justicia que es; utiliza así, maniobras fraudulentas para persuadir de la existencia de un vicio procesal que en su criterio afecta de nulidad absoluta la acusación interpuesta por el Ministerio Público, utiliza como artificios la mentira, el engaño, la falsedad como medios capaces de sorprender la buena fe, medios habilidosos empleados por la defensa e idóneos para hacer caer en error al Ciudadano Juez, y por ende obtener fraudulentamente la decisión tan esperada ¿Cuál es? La nulidad absoluta del escrito formal acusatorio interpuesto en contra del ciudadano: J.R.U.Z., perpetrador en la comisión de los delitos de 1.- Robo Agravado, previsto y sancionado en el Artículo 455 y 458 del Código Penal; 2.- Porte Ilícito de Arma de Fuego, prevista y sancionada en el Artículo 277 del Código Penal… la defensa materializada por los abogados R.B. y C.A. como Defensores Privados en su carácter de defensores del ciudadano: J.R.U.Z., respectivamente, obtuvieron del Ministerio Público la debida respuesta a sus peticiones conforme a lo establecido en el Artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal. T.N.V. y THAIDEE NUÑEZ LANETTI en escrito dirigido al Ministerio Público, en fecha 27 de Noviembre del 2.008 solicita la evacuación de una serie de diligencias conforme se evidencia del escrito que en copia simple se acompaña en este acto marcado “A”, y tal como quedó plasmado en escrito acusatorio.

Es el caso Ciudadano Juez que el Ministerio Público actuando de buena fe, con la objetividad que lo caracteriza ordenó la realización de las diligencias requeridas por los abogados T.N.V. y THAIDEE NUÑEZ LANETTI y prueba de ello, lo representan: 1.- El oficio librado por esta Representación Fiscal distinguido con el N° 08-F7-5994 de fecha 05-12-08 dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Mariara, ordenando la práctica de las diligencias solicitadas por los abogados T.N.V. y THAIDEE NUÑEZ LANETTI, quienes eran los abogados del imputado en esa oportunidad, dando cumplimiento a los dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya copia se adjunta en este acto marcada “B”, se observa el recibido por el funcionario J.H., adscrito Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mariara. Vista esta circunstancia, mal puede los defensores actuales, R.B. y C.A., aducir violación al debido proceso, violación al derecho a la defensa, cuando efectivamente le consta que las diligencias fueron ordenadas conforme a derecho y se observa claramente que con esta actuación de los ciudadanos defensores ya nombrados, han vulnerado el contenido de la norma consagrada en el Artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal… el Ministerio Público pasó a dar respuesta a los ciudadanos defensores, llegando los mismos a negarlas luego de recibir en escrito las ordenes de diligencias evacuadas por el Ministerio Público; por el contrario, a pesar de haberlas recibido, fueron negadas en audiencia, silenciadas induciendo en error al Juez, para con ello lograr y obtener la nulidad de la acusación, y la subsecuente libertad de su defendido, favoreciéndose así la impunidad y la libertad, argumentando una presunta violación del debido proceso y de la defensa, solicitando nulidad de la acusación bajo parámetros falsos, no se dieron los supuestos que contempla el legislador en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando éstos, hechos que jamás sucedieron; aparte de la consideración que también la defensa podía invocar y hacer valer la oportunidad procesal que le presenta el Legislador en el Artículo 328 del Código Orgásmico Procesal Penal.

Ahora bien, vista la decisión que con fecha 13 de M.d.A. 2.009 decreta el ciudadano Juez de Control 8, de este Circuito Judicial Penal, como lo representa la nulidad de la acusación, el decreto de sobreseimiento provisional y la subsecuente libertad del imputado: J.R.U.Z., el Ministerio Público en este acto pasa a interponer el recurso de apelación correspondiente, ante esta decisión de libertad del imputado, con fundamento a lo dispuesto en el Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto dicha decisión causa un gravamen irreparable atendiendo a lo previsto en el numeral 5° de la mencionada disposición normativa del Código Orgánico Procesal Penal, entendiendo esta Representación Fiscal aparte de que no se han inobservado derechos y garantías constitucionales, el hecho de que estamos en presencia de un concurso de delitos, que por la pena que podría llegarse a imponer, la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado durante en el proceso, siendo ello así, no existe para el Tribunal garantía alguna de que los referidos imputados, quieran someterse voluntariamente al proceso, aunado a la circunstancia de que siempre van a estar latentes los supuestos que hacen posible la medida en casos de hechos punible con penas privativass de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…. El Ministerio Público en este acto, hace valer la posición asumida por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, de fecha 18-12-2007 en casos donde se haya decretado nulidad de las actuaciones y se ha mantenido medida de aseguramiento del imputado como fórmula eficaz para asegurar o preservar el proceso, debido a la gravedad del daño causado y preservación del ius puniendo del Estado garante de la convivencia pacífica como parte integrante de los intereses colectivos, así traemos a colación la decisión que en Sala Constitucional en el Expediente 07-1430 emitiera la Magistrado LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, con motivo a que fuera presentada en esa Sala en fecha 10 de Octubre del 2007 escrito contentivo de la acción de amparo constitucional en la modalidad de habeas corpus ejercida por el abogado A.J.R.F., actuando en representación del ciudadano C.A.A.S., contra el fallo del 1° de Octubre del 2.007, dictado por la corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo Nueva Esparta, que acordó la nulidad del acto de individualización del imputado, en consecuencia, ordenó la reposición del proceso penal al estado en que el Ministerio Público cumpliera con el acto de imputación formal, manteniéndose la medida de arresto domiciliario contra el quejoso por la presunta violación del derecho constitucional a la libertad personal, contenida en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… Por todas las consideraciones de hecho y de derecho expuestas, se solicita respetuosamente de los ciudadanos Magistrados que han de conocer del presente recurso de apelación que hace en este acto esta Representación Fiscal de la Medida de Libertad que decretara el Juez de Control 8, en fecha 13-03-2009 sea sustanciada conforme a derecho y sea admitida como es de Justicia, y en consecuencia el Tribunal ordene la captura del ciudadano: J.R.U., contra quien existen suficientes elementos de convicción en la causación de los resultados antijurídicos producidos en los hechos…

II

CONTESTACION AL RECURSO

Los Defensores Abogados R.B. y C.T.A., dieron contestación al recurso tal y como consta a los folios 28 al 31 en los siguientes términos:

Observando el escrito de Apelación, señalamos nuestra disposición de ser excesivamente tolerantes con la adversa opinión y con la serire de improperios e insultos que fueron indicados en contra de la defensa, los cuales dejaremos abandonados a su propia suerte y descredito como formas y frases de intemperancia que la inexperiencia produce en el animo de la representante del Ministerio Público, solo utilizaremos como argumentos inevitables y necesarios en la arena de la civilizada cultura que eventualmente pudiera ser de alguna utilidad, claro esta, sin dejar de señalar que no debe propiciarse insultos y vejaciones contra la defensa como lo hace la ciudadana Fiscal H.L.V., solo podemos sentir pena cuando algún funcionario, olvidando su condición de abogado y la solidaridad gremial y el Código de Etica que obliga a un buen trato entre colegas, no hay que imaginar que con insultos y vejaciones se pueden ganar los recursos, ellos solo se ganan con ideas, con la Razón y con las Leyes, no nos podemos dejar atrapar por el poder, y menos sentir miedo de perderlo, no podemos asumir como necesidad el tratar de destruir reputaciones o cuando menos la intención de dominar agresivamente a la contra parte, pues, solo cuestiones de justicia pueden ocuparnos, no nos encontramos frente a frente para reñir unos con otros como si fuéramos “primates en conflicto”, pero por supuesto, rechazamos todos los insultos y vejaciones proferidos contra la defensa, como para la inteligencia de los diferentes funcionarios que hacemos vida cotidiana en el palacio de Justicia.

Es necesario señalar que se infiere en el escrito recursorio que el Ministerio Público pretende tener una nueva oportunidad para ventilar hechos, cuando todos conocemos que en Segunda Instancia se ventilan cuestiones Jurídicas y de Derecho, no es cierto como sostiene vehementemente el Ministerio Público que la defensa habría inducido al ciudadano Juez en error alegando hechos falsos, y que hubiere utilizado para ello artificios y medios capaces de engañar la buena fe, la imparcialidad y objetividad que debe estar presente en todo director del proceso, como Administrador de Justicia que es, y tampoco que utilice así maniobras fraudulentas para persuadir al Juez de la existencia de un vicio procesal que en su criterio, afecta de Nulidad Absoluta la Acusación interpuesta.

Lo cierto del caso, que corresponde al análisis de lo anterior, es que el Juez actuó apegado a derecho en el uso de su Autonomía e Imparcialidad decidió ante lo evidente del caso, Anular la Acusación presentada por el Ministerio Público basado en el artículo 49 de nuestra Carta Magna referente al Debido Proceso, al Derecho a la Defensa y al Principio de Igualdad de las Partes, de nada valdría la cultura jurídica y su experiencia acumulada por el Juez si no le sirviera para expresar sus conocimientos lógico-juridicos, sostener como lo hace el Ministerio Público, que pudo ser influenciado por medios habilidosos, es un verdadero irrespeto a la inteligencia humana, pues se trató de una decisión técnica, científica, jurídica y sobre todo lógica, que contenida la expresión de un fallo inobjetable pues, ahora que allí se pudiera inferir una negligente actuación por parte del Ministerio Público, y es que el Juez precisamente es un arbitro que observó que no estaba acreditada en el expediente la motivación por la cual prescíndia o negaba el Ministerio Público que se recibiera la declaración de los testigos de descargo, que fueron presentados oportunamente en forma impoluta por los abogados T.N.V. y Thaidee Nuñez Lanetti, en tiempo legal y procesal adecuado, al no hacerlo incurre el Minisrterio Público en una ventaja, perjudicando la defensa de nuestro patrocinado, es decir, violando el Debido Proceso y el Principio de Igualdad de las Partes, además de olvidar el alcance de las funciones del Ministerio Público, el cual le obliga a presentar tanto las pruebas que vayan en contra como las que les favorezcan, al no hacerlo así, es por lo que el Juez, aplicando el criterio del Tribunal Supremo de Justicia decide Anular la Acusación presentada, y es allí que el Ministerio Público en la persona de H.L.V., Fiscal Séptima Auxiliar del Ministerio Público, al no haberse decidido en su favor, utiliza sus fueros para tratar de atacar la inteligencia y las reputaciones ajenas, pero nada mas inefectivo porque lo que tenia era que razonar, exponer sus criterios y no pretender que el Juez pudiera subsanar sus omisiones o Negligencia.

Si observamos la decisión recurrida solo tendríamos que tomarla como guía y reconocer nuestros errores, pues, es un fallo que esclarece, ilustra y estimula es estudio del conocimiento jurídico y lo que debemos hacer en lugar de criticarlo es procurar que esa luz sea imperecedera, la libertad de pensamiento y análisis jurídico bien ejercidos son antorchas que iluminan, lo contrario no es sino solo una tea encendida, solo queda pensar que no debemos pretender que las cosas sean como las deseamos, porque en el mundo jurídico se debe desear únicamente que las cosas sean como son en la realidad, por eso la finalidad del proceso es: La Búsqueda de la verdad. Finalmente solicitamos que la Apelación presentada por el Ministerio Público sea declarada Sin Lugar…

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 16 de Marzo de 2009, el Juez Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en la causa seguida en contra del ciudadano J.R.U.Z., en los siguientes términos:

En este orden de ideas oídas las exposiciones de las partes pasa hacer el siguiente pronunciamiento: PUNTO PREVIO: Vista la solicitud de nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Público, por parte de la Defensa, en representación del ciudadano J.R.U.Z. debe este Juzgador hacer las siguientes consideraciones: El Art. 49 de nuestra Carta Magna, consagra como norma fundamental y como pilar si requiere, de sostén del orden que debe mantenerse en una sociedad, los principios con rango Constitucional, conocidos como el Debido Proceso, que a su vez contiene el Derecho a la Defensa. Estos principios son desarrollados en nuestra Ley Penal adjetiva en sus artículos 1º al 23º de su Titulo Preliminar, bajo el nombre de Principios y Garantías Procesales, siendo estos los parámetros y los lineamientos que deben servir de guía al Estado, representado por sus Jueces, en la Administración de Justicia. En este orden de ideas reconociendo el Estado su poder ante el ciudadano común y a los fines de mantener un equilibrio entre los dos, establece condiciones, tanto el órgano que realiza la investigación, y establece un equilibrio con respecto al investigado, al permitir que este recurra al órgano o al ente que lo investiga, para que con su logística, poder, pueda contribuir a ubicar, tanto los elementos que lo inculpen como los que lo exculpen, situación esta regulada en los Artículos 281 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal. Con estas disposiciones persigue el Legislador desarrollar el Principio de Igualdad de las Partes, consagrado en el Art. 12 y cumplir con lo establecido en el Art. 13 ejusdem, que no es otra cosa que la búsqueda de la verdad por la vía jurídica, respetando la igualdad de condiciones que implica un debido proceso entre las partes. La no realización de esta búsqueda, es decir, la violación al principio de la igualdad implica necesariamente, se viole el debido proceso, que debe asistir a todo ciudadano inmerso en el mismo, so pena de que el mismo se encuentre viciado de nulidad, tal y como lo consagra los artículos 190 y 191 ibidem.

A este respecto vale la pena traer a colación el criterio sostenido se manera reiterada y pacífica por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a propósito de la Sentencia N° 181 de fecha 03 de Abril de 2008, Expediente N° A07-0489 con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, la cual expresa:

…Al respecto, la Sala observa lo dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

Artículo 305. Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan. (Resaltados de la Sala).

El referido artículo establece la posibilidad de que las partes soliciten las diligencias que consideren necesarias para el ejercicio de su derecho, y el Ministerio Público debe realizarlas si así lo considera, y en caso contrario, deberá motivar el por qué de su negativa a producirlas.

Ha dicho la Sala en reiterada jurisprudencia, que la solicitud de diligencias para la producción de pruebas, por cualquiera de las partes, es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho a la defensa y, correlativamente, a la aplicación del principio de igualdad ante la ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad. (Sentencia 425 del 2 de diciembre de 2003 ponencia de la magistrada Blanca Rosa Mármol de León)…

A este respecto, vale la pena agregar

En este sentido, cabe significar que la omisión de practicar y considerar pruebas se puede mirar desde dos perspectivas: una desde la violación del debido proceso, y dos, el derecho a la defensa.

Como debido proceso ha de ser vista en razón de que, siendo la prueba un medio necesario y obligado indiscutible para la toma de decisiones, como por ejemplo: la interposición o no de la acusación; ella es, desde esa perspectiva, un presupuesto procesal, y como tal, el estudio de las consecuencias de su omisión o no, atañe al debido proceso, el cual al vulnerarse, genera un vicio de nulidad absoluta que afecta al proceso.

Por otro lado, la omisión de practicar pruebas y considerarlas, se propone como derecho de defensa por cuanto teniendo la prueba por finalidad, procurar un medio de convicción acerca del hecho que se investiga, contiene en sí misma el ejercicio de un derecho de defensa.

Por lo tanto y, de manera incuestionable, a través de las pruebas es como se ejerce la defensa y por ello el estudio de las consecuencias de su omisión o no, atañe también al derecho a la defensa, cuyo quebrantamiento, por ser un derecho constitucional, acarrea la nulidad absoluta.

Lo expresado anteriormente, nos lleva a afirmar que en el caso que nos ocupa, no se cumplió con una investigación integral, la cual significa búsqueda, pesquisa, rastreo, pero, de manera completa, cabal, de un hecho en sus dimensiones de tiempo, modo y lugar, así como también la de sus partícipes.

En nuestro proceso penal, el Ministerio Público está obligado a buscar y determinar la verdad, para lo cual debe averiguar, con igual celo, las circunstancias que demuestren la existencia del hecho punible, agraven o atenúen la responsabilidad del imputado, y las que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de ella, tal y como lo consagran los Artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es así como, el titular de la acción penal tiene la responsabilidad de investigar tanto lo desfavorable como lo favorable, a los intereses del imputado y de las demás partes, y la verificación de las diligencias que proponga el investigado para comprobar sus aseveraciones.

De allí que, si no se oyen los pedimentos probatorios, o no se verifican las circunstancias que el imputado invoca a su favor, tal y como ocurrió en el caso de marras, debemos concluir que estamos en presencia de un proceso viciado de nulidad absoluta por violación a la investigación integral, debiendo quedar en consecuencia, sin validez alguna la acusación interpuesta por la Representación Fiscal, por no haber sido promovida conforme a la Ley.

El Articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, consagra que el Derecho a la Defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso, por lo que toda persona debe ser oída en aquellos procedimientos en que sus derechos e intereses legítimos se vean comprometidos o afectados. Desde luego, ese derecho a ser oído supone elementalmente que los argumentos y defensas que el “juzgando” exponga a su favor en la etapa de “investigación”, obligatoriamente deben ser tomadas en cuenta y valorados jurídicamente en la decisión que pone fin al procedimiento, que es la acusación hecha por el Ministerio Publico. No hacerlo, o sea, oír por oír simplemente al imputado para luego no tomar en cuenta sus alegaciones es, sin dudas, una subestimación de tal magnitud del derecho a la defensa, que es equiparable a la de no permitirle al imputado proferir ninguna declaración.

Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal en su Articulo 281 establece:

El Ministerio Publico en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan de base para exculparle. En este ultimo caso, esta obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan.

La disposición contenida en el Articulo anteriormente citado es categórica al ordenar al Ministerio Publico que en el curso de la investigación haga constar (donde?, es obvio, que en la Acusación), “no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle...”. La norma es tajante al imponer al órgano investigador la obligación de realizar una valoración exhaustiva de todos los elementos en que funde su convicción de que el imputado esta incurso en la comisión de un delito, lo que significa obviamente el deber que tiene el acusador de contradecir las defensas opuestas por el imputado, las cuales además debieron ser cuando menos practicadas y una vez practicadas valoradas en la acusación.

Por otra parte, en el entendido que la acusación es una decisión definitiva que pone fin a un procedimiento (fase preparatoria), resulta incontestable que en su estructura y conformación lógica, se deba hacer una valoración minuciosa de todos los elementos de convicción que llevaron al Ministerio Publico a pedir la condena penal, incluyéndose principalmente un razonamiento de por que estima la fiscalía que las defensas que en su favor y en su momento esgrimió el imputado carecían de merito exculpatorio, o las razones del porqué consideró que las diligencias solicitadas no eran pertinente o no arrojaban elementos exculpatorios.

La acusación como actuación que da lugar a la fase intermedia, debe reunir las condiciones señaladas, no sólo en el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sino haber cumplido para su elaboración, con los pasos procesales ceñidos a la Constitución; por lo que la acción no procede si en la interposición de la acusación no se han cumplido los derechos y garantías constitucionales. Para utilizar el derecho de accionar, de poner en marcha a la jurisdicción, es necesario que ella se ejerza habiendo respetado derechos y garantías constitucionales de los accionados, tal y como lo ha sostenido nuestro m.T., en Sentencia dictada en fecha 15/10/01 en Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera. Igualmente la Sentencia Nº 3602 del 19 de Diciembre de 2003 de la misma Sala Constitucional asentó o siguiente:

En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que ase le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.

En el presente caso, de la revisión de las actuaciones, analizadas de manera concatenada con el argumento esgrimido por la parte defensora, advierte quien aquí decide que la violación invocada por la solicitante se ha materializado, toda vez que a pesar de haber ejercido el derecho que consagra el Art. 305, el cual consiste en la proposición de diligencias, al Ministerio Público, que conlleven al esclarecimiento de los hechos, diligencias estas que el Ministerio Público debería llevar a cabo, si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos a que ulteriormente correspondan; este no fue atendido, en virtud de que el Ministerio Público como ente único, a pesar de dejar constancia de que Ofició al Cuerpo Investigativo, a los fines que tomara la declaración de los testigos promovidos por la Defensa, no existe constancia, que dicha solicitud hubiese sido atendida, ni evacuado tales testimonios, lo que equivale a la omisión de tal obligación, es decir se entiende como sino se hubiese realizado, ni se expreso a los solicitante su opinión contraria, de porque no las realizaba, violando a su vez, con la omisión, la obligación consagrada en el Art. 281 de nuestro Código Adjetivo, que tiene de hacer constar en el curso de las investigaciones, no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle, siendo éste último caso una obligación tal como lo señala la norma, al establecer que debe facilitar al imputado los datos que lo favorezcan, así las cosas, y en virtud que se evidencia la violación del Debido Proceso consagrado en nuestra Carta Magna debe este Juzgador por vía de consecuencia DECRETAR , de conformidad con los artículos 190 y 191 del COPP LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION PRESENTADA POR EL MINISTERIO PUBLICO, en contra del ciudadano J.R.U.Z., ya identificado lo que genera, por vía de consecuencia, se acuerda EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL, decayendo en consecuencia la Medida Privativa de Libertad que pesaba en contra del mencionado ciudadano y la libertad del mismo…”

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del texto adjetivo penal:

Los recurrentes impugnan el auto mediante el cual se decretó la nulidad absoluta de la Acusación Fiscal, que cursa inserta en el asunto N° GP01-P-2008-014142 (nomenclatura del asunto principal dada por el aquo), y acordó el Sobreseimiento Provisional y en consecuencia el decaimiento de la medida privativa de Libertad a favor del ciudadano J.R.U.Z. a quién se le imputó la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, argumentando su desacuerdo entre otras por considerar: Que el Ministerio Público si dio respuesta a las solicitudes presentadas por la defensa, al ordenar la practica de diligencias solicitadas por la prenombrada defensa al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalìsticas Sub-Delegación Mariara, por lo tanto consideran que no hubo violación al debido proceso ni al derecho a la defensa; que el sobreseimiento provisional en acatamiento de la jurisprudencia emanada del m.T.S.; Sala de Casación Penal de fecha 11-11-2003; permite intentar de nuevo la acusación, una vez subsanada la acusación, toda vez que al aquo anulo la acusación pero los elementos de prueba permanecen vigentes pues fueron obtenidos de manera legal.

Precisado lo anterior, esta Alzada pasa a resolver el fondo del asunto, para lo cual realiza previamente las siguientes consideraciones:

El artículo 330 del Código Orgánico procesal, prevé lo siguiente:

Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

4. Resolver las excepciones opuestas;

5. Decidir acerca de medidas cautelares;

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;

7. Aprobar los acuerdos reparatorios;

8. Acordar la suspensión condicional del proceso;

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral

.

Siendo que en esta fase preliminar del proceso, la cual se inicia mediante la interposición del escrito acusatorio por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio oral. El juez de Control en esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y ejercer el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

En ejercicio de ese control judicial, que implica un control formal de la acusación, conforme al cual el juez deber verificar que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa, vale decir, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. Y en cuanto al control, material el aquo debe realizar un examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio.

Así mismo, las partes si consideran que la acusación no cumple con los requisitos previstos en el artículo 326 del texto adjetivo normativo, pueden oponerse a su admisión mediante excepciones, a tenor de lo previsto en el artículo 28, eiusdem, en los siguientes términos: “Durante la fase preparatoria, ante el Juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:… 4.- Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por as siguientes causas: … i) Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 330 y 412 …”.

Observa esta Alzada que en el caso bajo estudio, el juez aquo emitió el siguiente pronunciamiento: “…así las cosas, y en virtud que se evidencia la violación del Debido Proceso consagrado en nuestra Carta Magna debe este Juzgador por vía de consecuencia DECRETAR , de conformidad con los artículos 190 y 191 del COPP LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION PRESENTADA POR EL MINISTERIO PUBLICO, en contra del ciudadano J.R.U.Z., ya identificado lo que genera, por vía de consecuencia, se acuerda EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL, decayendo en consecuencia la Medida Privativa de Libertad que pesaba en contra del mencionado ciudadano y la libertad del mismo…”

Visto lo anterior, analizados los argumentos de la parte recurrente, la contestación del recurso y de la revisión exhaustiva efectuada al fallo recurrido, quienes aquí deciden, han podido constatar que el juzgador no dio cumplimiento a las disposiciones previstas en el Código Orgánico procesal penal que contempla las nulidades, en especial a lo previsto en los artículos 191 y 195 del citado código qué prevén:

Artículo 191: Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Artículo 195: Declaración de Nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el auto anulado, cuales derechos y garantías del interesado afecta, como los afecta y , siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.

…Omisis…

En tal sentido, el Aquo yerra al aplicar las normas de procedimiento, toda vez que, la fase preliminar es de obligatorio agotamiento en el marco de nuestro sistema jurídico penal y le concede al juez de control una amplia gama de potestades al finalizar la audiencia preliminar de dictar los pronunciamientos en ese sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.

Confunde el juzgado aquo el contenido alcance y las consecuencias jurídicas de la nulidad, con las que prevén el sobreseimiento, ya sea definitivo o provisional, El juzgador no observò los parámetros de ley para decretar dicha nulidad, ademàs se debe advertir que no toda nulidad conlleva el decaimiento de la medida, pues ello propendería a la impunidad. Respecto a la procedencia de las nulidades, esta Sala acoge el criterio reiterado de la Sala Constitucional de Exp Nº 05-1791 de fecha 08-02-2006 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero del Tribunal Supremo de Justicia, el cual dispone lo siguiente:

…La doctrina parcialmente transcrita tuvo su origen en la establecida en sentencia número 3242 del 12 de diciembre de 2002 (Caso: G.G.L.), donde se apuntó:

(…) 1.4 Ahora bien, no obstante lo que ha quedado asentado en el aparte inmediatamente anterior, se observa que en el fallo que, en la presente causa ha sido sometido a revisión, en sede constitucional, la Sala de Casación Penal, con base en las razones que antes han quedado reseñadas, anuló, de oficio, la precitada decisión de la Corte de Apelaciones y ordenó la reposición de la causa al estado de que se dicte un nuevo fallo, con estricta sujeción a la doctrina quedó expresada en la impugnada sentencia. Ahora bien, para la decisión, en relación con el presente punto, la Sala hace las siguientes consideraciones previas:

1.5 Como lo dejó claramente expresado esta Sala, en fallo anterior (sentencia de 15 de agosto de 2002, caso directiva del C.N.E.), dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;

1.6 Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:

1.6.1 Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;

1.6.2 Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;

1.6.3 Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal (…)

.

…Omisis…

Es por ello, que la Sala reitera “el carácter taxativo de la enumeración de las nulidades absolutas, que son las únicas declarables de oficio, y el carácter restrictivo de la interpretación de las normas que la regulan. El sistema de nulidades, por razones de estricta justicia y de seguridad jurídica, no es abierto o ‘virtual’, como lo pretendió la sentencia que ahora se revisa, si bien resulta abierta el listado de los derechos o garantías constitucionales y legales cuya violación es susceptible de nulidad de oficio, de acuerdo con expresa disposición de Ley, por cuanto éstos, como lo reconoce el artículo 22 de la Constitución, no están totalmente enunciados en el texto de la misma y corresponderá, entonces, al intérprete determinar si el derecho que resulta lesionado corresponde a aquéllos que, por inherentes a la persona humana, deben ser considerados con rango constitucional y, por consiguiente, tutelables, mediante la nulidad de oficio, de acuerdo con lo que establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal”. (Vid. Sentencia número 3242 del 12 de diciembre de 2002).

Por otra parte, la Sala de Casación Penal con ponencia de la DRA. D.N., ha establecido en sentencia de fecha 08-08-2005, respecto al sobreseimiento, lo siguiente:

…de acuerdo a lo establecido en el artículo 33 numeral 4, del referido código adjetivo penal, el efecto obligatorio que produce la declaratoria con lugar de esta excepción, es que: “…4.- La de los numerales 4, 5 y 6, el sobreseimiento de la causa”.

No obstante a lo anterior, se puede volver a presentar acusación, una vez subsanados los vicios que dieron lugar a su desestimación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2, eiusdem, el cual expresa que: “Nadie puede ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho. Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:…2.- Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio…”.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido respecto a este tipo de sobreseimiento, que: “Incorpora el Código Orgánico Procesal Penal causales de sobreseimiento que no atañen a la acción, y que por lo tanto chocan con el devenir histórico en Venezuela de la institución, desarrollado en el extinto Código de Enjuiciamiento Criminal, y así aparecen como motivos de excepciones que declaradas con lugar producen el sobreseimiento, defectos de forma en la acusación, contemplados en el artículo 28, 4.b del Código Orgánico Procesal Penal, o ligados a la capacidad procesal (artículo 28, 4.f y g del Código Orgánico Procesal Penal). A pesar de las señaladas excepciones, ser consideradas causas de sobreseimiento por el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, ellas no extinguen la acción penal y operan más bien como cuestiones dilatorias, que suspenden la entrada de la acción, pero no la desechan, lo que es lógico, ya que se trata del incumplimiento de requisitos de la acusación, la cual equivale a una demanda, separable como institución de la acción. En el caso de autos, la causa penal se sobreseyó a los hoy accionantes, por habérsela desestimado por defectos en la promoción (acusación) o en su ejercicio. Es decir, por aplicación del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuando el motivo del ‘sobreseimiento’ es éste, la nueva persecución contra el imputado es posible si se purgan los defectos, y por lo tanto si ello ocurre, la nueva causa no es una nueva persecución penal contra el imputado. Planteados así los hechos, subsanados los vicios formales que pudiesen existir en el proceso penal y que condujeron al sobreseimiento, el Ministerio Público debe proceder a dictar los actos conclusivos, pudiendo ser cualquiera de los prevenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, tales como el archivo del expediente, o el sobreseimiento por razones atinentes a la acción o al caso del artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal, o realizar la acusación de los imputados (todos o varios de los accionantes) …”. (Sentencia N° 823, del 21/04/03. Caso: A.Y.M.y. otros)…”

Por otra parte, la declaratoria de nulidad absoluta de la acusación, no conlleva la declaratoria de los efectos del sobreseimiento previsto en el artículo 319 del texto adjetivo normativo. Aunado a ello el citado artículo 195 eiusdem, en su último aparte establece:

Artículo 195. Declaración de nulidad.

Omisis…

El juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones…

No obstante lo anterior, los argumentos que sirvieron de sustento para la fundamentación de la recurrida se ciñen a lo siguiente: “…la violación invocada por la solicitante se ha materializado, toda vez que a pesar de haber ejercido el derecho que consagra el Art. 305, el cual consiste en la proposición de diligencias, al Ministerio Público, que conlleven al esclarecimiento de los hechos, diligencias estas que el Ministerio Público debería llevar a cabo, si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos a que ulteriormente correspondan; este no fue atendido, en virtud de que el Ministerio Público como ente único, a pesar de dejar constancia de que Ofició al Cuerpo Investigativo, a los fines que tomara la declaración de los testigos promovidos por la Defensa, no existe constancia, que dicha solicitud hubiese sido atendida, ni evacuado tales testimonios, lo que equivale a la omisión de tal obligación, es decir se entiende como sino se hubiese realizado, ni se expreso a los solicitante su opinión contraria, de porque no las realizaba, violando a su vez, con la omisión, la obligación consagrada en el Art. 281 de nuestro Código Adjetivo.

En tal virtud, esta Sala estima que el juzgador al anular la acusación fiscal sin aplicar el procedimiento previsto en los artículos 191, 195 del texto adjetivo, obviando la consecuencias jurídicas de tal declaratoria y posteriormente decretar el sobreseimiento provisional, confunde ambas instituciones, su procedencia y efectos, lo que resulta contradictorio y deviene en una decisión inmotivada.

En consecuencia, observa este superior, que la decisión recurrida no se encuentra ajustada a derecho por contradictoria, por lo que se concluye que la decisión es inmotivada, lo que la vicia de nulidad al lesionar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva de la recurrente, en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ABG. H.L.V., Fiscal Séptima Auxiliar del Ministerio Publico, anular la decisión recurrida por inmotivación y reponer la causa al estado de la celebración de nueva audiencia preliminar y pronunciarse con sujeción a los parámetros establecidos en el presente fallo en base a la normativa citada y la doctrina penal. Se mantiene la vigencia de la medida preventiva privativa judicial de libertad que pesaba contra el imputado J.R.U.Z. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En mérito a las consideraciones antes expuestas, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Séptima (AUXILIAR), Abg. H.L.V., y el Fiscal Auxiliar en colaboración con la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Estado Carabobo, Abogado H.M., SEGUNDO: ANULA la decisión dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16 de Marzo de 2009.TERCERO: REPONE la causa al estado de la celebración de nueva audiencia preliminar ante un juez distinto al que dicto la decisión recurrida el cual deberá pronunciarse con sujeción a la normativa y la doctrina penal citada en el presente fallo y en cuanto al decaimiento de la medida cobra vigencia la medida preventiva privativa judicial de libertad de fecha 07-11-2008 que pesaba en contra del imputado J.R.U.Z. la cual deberá ejecutar el a-quo al recibo del presente asunto.

Publíquese, Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase las actuaciones al Juzgado A-quo.

Dada, firmada y sellada en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los veintinueve (29) días del mes de Septiembre del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

JUEZAS

E.H.G.

(Ponente)

A.V.S.A.C.M.

La Secretaria

Abg. Keila Villegas

EHG/Rosa Hernández

Asistente Judicial

Hora de Emisión: 4:00 PM