Decisión nº 266 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 17 de Marzo de 2009

DECISIÓN N° 266.-

EXPEDIENTE Nº 10Aa 2379-09

JUEZ PONENTE: DRA. A.R.B.

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos Abogados C.J. LANDAETA CIPRIANY y F.G.L., en su condición de Apoderados del ciudadano E.C.R., titular de la cédula de identidad N° V-2.144.843, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 17 de diciembre de 2008, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de Control Judicial formulada por los Abogados C.J. LANDAETA CIPRIANY y F.G.L..

Recibidas las actuaciones, en fecha 27 de enero de 2009, se les dieron ingreso en esta Sala y se designó Ponente a la Juez, DRA. A.R.B., en fecha 28 de enero de 2009, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 04 de febrero de 2009, se admitió el Recurso indicado, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

I

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

Los recurrentes como sustento del Recurso de Apelación interpuesto, expusieron:

…SEGUNDO

Exégesis

En fecha 25 de septiembre de 2007, el Jefe de la División contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), Comisario Lic. Rubio, dirigió comunicación No. 001554, a la atención de nuestro mandante, por medio de la cual le requirió (vid. f.14):

‘…se sirva consignar la siguiente documentación contable, legal y financiera correspondiente al período comprendido del año 2005 al 2006, que se específican (sic) a continuación:

1) Balance personal con sus soportes indicando saldos en las cuentas bancarias que posea en Venezuela y el (sic) extranjero y Certificación de Ingresos y Egresos.

2) Declaraciones del ISRL (sic) como persona natural.

3) Soportes que evidencien su actividad económica.

4) De ser propietario o accionista de alguna empresa o establecimiento comercial sírvase remitir:

a. Registro Mercantil del Acta Constitutiva de la Empresa que posea y sus modificaciones.

b. Estados Financieros (Balance General y Estados de Ganancias y Pérdidas) (sic)

c. Declaraciones del ISLR.

d. Resumen mensual de los libros de compras y ventas de la empresa soportados con planillas forma 30.

5) Cualquier otra documentación contable relacionada con la presente averiguación.

Dicho requerimiento obedece a que este despacho conduce investigación penal distinguida con el No. G-067.078 que se sustancia por uno de los delitos previstos y sancionados en la ‘LEY ORGÁNICA CONTRA EL CONSUMO Y EL TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS Y LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA/LEGITIMACIÓN DE CAPITALES. De la cual conoce la Fiscalía 7º del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena.

Solicitud que se le hace de conformidad con lo establecido con los artículos 237 y 309 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido con el artículo 22 de la Ley de Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.’

En fecha 23 de noviembre de 2007, nuestro representado, E.R. CHACÍN RIERA, remitió comunicación al Comisario J.R., dando respuesta a su solicitud citada supra (vid. ff. 15 Y 16).

En fecha que desconocemos, el Ministerio Público y el CICPC, libraron oficio a todas las instituciones bancarias y financieras del país, por intermedio de la Superintendencia de Bancos u Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), requiriendo toda la información crediticia y financiera de nuestro mandante.

En fecha 07 de julio de 2008, el agente J.S., del CICPC, en la División de INTERPOL, libró Boleta de Citación a nuestro mandante, quien en igual fecha compareció sosteniendo entrevista informal, por medio de la cual el indicado funcionario le requirió – verbalmente – consignara información relativa a supuestas ‘cuentas bancarias en Suiza’, a nombre de E.C.R.; aunque no se levantó acta, consta copia de la boleta (v.f.17).

En vista del iter narrado, en fecha 28 de julio de 2008, esta representación consignó solicitud ante la Fiscalía Séptima (07ª) con Competencia Plena a Nivel Nacional, mediante la cual pidió lo siguiente (v.ff.18 y 19).

‘…Dado que las mencionadas actuaciones se procesan en el marco de una investigación penal (fase preparatoria), y como quiera que están destinadas a indagar la vida privada de mi mandante, de suerte que se le somete a esta investigación, ocurro mediante el presente invocando el interés legítimo de mi poderdante en el conocimiento de los hechos que fundamentan las referidas investigaciones (o cualquiera otra que le incumba), así como las razones que le motivan, y fundamentado en los (sic) dispuesto por el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal – y en uso de la atribución a mi (sic) conferida por Poder adjunto- solicito de usted (sic), atentamente, permita a esta representación el acceso a las actuaciones que se adelantan en la investigación identificada supra, e indique, de modo formal y por escrito, la fecha en que dispondrá este Despacho informar a mi mandante los hechos y circunstancias que, conforme a sus derechos corresponde, le vinculan a la anotada investigación’ (sic)

Asimismo, lo propio se solicitó el 08 de agosto de 2008, ante la División de INTERPOL del CICPC (v.f.20).

Luego, en fecha 20 de octubre de 2008, quedó esta representación notificada de la respuesta emitida por el Ministerio Público sobre la anterior solicitud, datada el 24 de septiembre de los corrientes, entre cuyas consideraciones se lee (v.ff.22 y ss.):

‘…Ciertamente ante este Despacho Fiscal, cursa Asunto signado con el No. NN-F7CP-0049-07, con ocasión a Carta Rogatoria librada por la Fiscalía Federal de Suiza, relacionada con la causa que se instruye contra el ciudadano MIGNOT M.L.C. y Otros, siendo esta admitida por esta Representación Fiscal en fecha 11-10-07, acordando practicar las diligencias solicitadas en el referido requerimiento de Asistencia Judicial en Materia Penal, conforme a lo previsto en la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico IIícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas suscrita en Viena el 19-12-1988.

En dicha Asistencia Judicial en Materia Penal, no aparece como mencionado el ciudadano CHACÍN RIERA E.R., como aquellos en contra de los cuales la Fiscalía Federal de Suiza, abrió instrucción de acuerdo a sus Leyes internas, solo (sic) requieren la toma de declaración del mismo (…)

Por otra parte, es necesario hacer mención que por ante este Despacho cursa otra Averiguación aperturaza (sic) con motivo a Nota Diplomática enviada por el Oficial de Enlace J.U., de la Policía Federal de Investigación Criminal de la República Federal de Alemania, a través de la cual informa de la presunta comisión de un hecho punible donde se evidencia como involucrado el ciudadano O.H., ordenando en fecha 17-02-2005, el inicio de la investigación correspondiente así como la práctica de diligencias tendientes al total esclarecimiento de los hechos comisionando para tales a la Dirección de Policía Internacional (INTERPOL), siendo que en dicha investigación no mencionan al ciudadano CHACIN RIERA E.R., como aquellas personas en contra de los cuales la Fiscalía Federal Suiza, abrió instrucción de acuerdo a sus Leyes internas, sólo requerían información si el mencionado ciudadano de (sic) había desempeñado como funcionario público, sin embargo, este Despacho ordenó al órgano de Investigación la práctica de diligencias a los fines de coadyuvar con la investigación adelantada con el Gobierno de Suiza, es por ello que se ordenó a la División de Legitimación de Capitales del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas realizar otras diligencias de Investigación todo con el único fin de colaborar con el Gobierno Suizo, y verificar si en nuestro País (sic) se ha cometido algún hecho punible relacionado con la referida investigación.

…en relación con la petición del abogado C.J. LANDAETA CIPIRANY (…) CONSIDERA QUE NO PROCEDE DICHA SOLICITUD, por cuanto ya se estableció en párrafo (sic) anteriores que el ciudadano CHACIN RIERA E.R., no ha sido señalado como autor ni como partícipe de ningún hecho punible y tampoco en contra de él se ha producido ningún acto de procedimiento por parte de este Despacho Fiscal, ni del Órgano Policial.’

Dada la anterior respuesta, en fecha 23/10/2008, interpuso esta representación solicitud de control judicial, caída en conocimiento del Juzgado Trigésimo Séptimo (37º) de Control de este Circuito Judicial Penal, cuya solicitud contuvo el siguiente tenor (v.ff.1 y ss.):

‘…De la narración planteada en la anterior exégesis, así como del documento consignado como ANEXO-B, se aprecia que esta representación, en nombre del ciudadano E.C.R., efectúo una petición o solicitud dirigida a la Fiscalía Séptima (7ª) del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, en relación a la causa que ella instruye bajo el No, NN-F07-049-07. Asimismo, se observa que dicha petición obtuvo una respuesta Fiscal según la cual: ‘…no aparece como mencionado el ciudadano CHACIN RIERA E.R., como aquellos en contra de los cuales la Fiscalía Federal de Suiza, abrió instrucción de acuerdo a sus Leyes internas, solo (sic) requieren la toma de declaración del mismo…’, y también que: ‘…el ciudadano CHACIN RIERA E.R., no ha sido señalado como autor ni como partícipe de ningún hecho punible y tampoco en contra de él se ha producido ningún acto de procedimiento por parte de este Despacho Fiscal, ni del Órgano Policial’; en función de cuya afirmación se consideró improcedente la solicitud planteada.

No obstante, tal respuesta es falsa, por las siguientes razones: 1) El Ministerio Público, en la investigación de marras, libró oficio a todas las instituciones bancarias y financieras del país, a través de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante el cual requiere toda la información crediticia y financiera de nuestro mandante. 2) La autoridad policial comisionada en primer término (Dirección Contra la Delincuencia Organizada/CICPC) emitió comunicación directa a nuestro mandante pidiendo toda su información financiera personal, tanto en el país como en el extranjero, con múltiples detalles inherentes a su vida privada (vid. ANEXO B). 3) La autoridad policial encargada en segundo término (INTERPOL/CICPC), ha librado boletas (sic) nuestro mandante y sostenido entrevistas con él, inquiriendo información sobre supuestas cuentas tenidas en Suiza; y 4) Contrario a lo sostenido en la respuesta fiscal respecto a que se trata la instrucción descrita solamente de una rogatoria (lo cual por nada aminora los derechos del imputado), la comunicación emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, claramente advierte que: ‘…Dicho requerimiento obedece a que este despacho conduce investigación penal distinguida con el No. G-067.078 que se sustancia por uno de los delitos previstos y sancionados en la ‘LEY ORGÁNICA CONTRA EL CONSUMO Y EL TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS Y LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA/LEGITIMACIÓN DE CAPITALES. De la cual conoce la Fiscalía 7º del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena…’ (vid. ANEXO-B). E igualmente, se lee en la misma respuesta fiscal que uno de los objetivos de su instrucción finca en: ‘…que se ordenó a la División de Legitimación de Capitales del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas realizar otras diligencias de investigación todo con el único fin de colaborar con el Gobierno Suizo, y verificar si en nuestro País (sic) se ha cometido algún hecho punible relacionado con la referida investigación…’ (vid. ANEXO-G) (sic)

Todos esos hechos pueden evidenciarse en el expediente contentivo de la investigación seguida ante la Fiscalía Séptima Nacional, la División contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y la División de INTERPOL. Y dan cuenta respecto al carácter del ciudadano E.C.R. en la investigación referida, que no es otro que el de investigado, esto es, la persona en función de quien se realizan los actos procesales de la investigación, la cual, por tanto, le tiene por objeto; sin perjuicio que el proceso se siga también – como dice la respuesta fiscal con gran ambigüedad (ANEXO-G) –contra ‘MIGNOT M.L.C. y Otros…’

Ahora bien, en tanto que diversos actos de investigación desplegados por autoridades de persecución penal, se dedican a investigar al ciudadano E.C.R., resulta de allí que le confieren el carácter de imputado, dada su condición de investigado. Y por tal motivo es evidente que asisten a nuestro mandante las garantías estipuladas por el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivado a lo cual, y tras el reconocimiento de ese carácter, se hace menester que se nos permita tomar juramento como ABOGADOS DEFENSORES, y se nos conceda acceso a las actuaciones que conforman la investigación, a fin de ser informados de los cargos por los cuales se investiga a nuestro cliente. En este contexto, se aprecia que la respuesta fiscal, basada en la omisión de considerar e incluso mencionar los actos de investigación que ha desplegado contra E.C.R., impide prestar el referido juramento, así como impide que –erigidos como Defensores- seamos informados de los cargos de investigación y ejerzamos los derechos estipulados por el mencionado artículo 49 Constitucional, y el 125 del Código Orgánico Procesal Penal. De esta forma la descrita actuación Fiscal menoscaba el Derecho de Defensa. Y es por ello – tras su constatación con actas de la investigación – solicitamos de este Tribunal, con arreglo al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, que declare el carácter de imputado de nuestro mandante y ordene al Ministerio Público que provea acceso a esta representación a las actuaciones que conforman la investigación así, como informe los cargos por los cuales se le investiga, so pena de agravarse la anotada vulneración en su perjuicio. Así pedimos que sea decidido.

Sin pedir las actuaciones de la investigación- aunque así le fue solicitado en el escrito de control judicial-, por auto de fecha 19/11/2008, el a-quo solicita al Fiscal actuante que en el lapso de 96 horas, le rinda informe señalando: ‘…si ese Despacho Judicial (sic) ha iniciado investigación en la que aparezca como investigado o involucrado el ciudadano E.C.R., e informe además, si esa Fiscalía ordenó el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, recabar la información que se evidencia de la comunicación No. 001554 de fecha 25.09.2007, expediente G.067.078m suscrita por el Comisario J.R.…’; asimismo requirió que: ‘en caso de que el ciudadano E.C.R., no esté siendo investigado por ese Despacho Fiscal, informe cuál fue la razón que motivó tal solicitud’; y finalmente pidió que se informe: ‘…si las actuaciones presuntamente practicadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas reposan en la investigación que adelanta ese Despacho Fiscal en donde aparece como investigado, el ciudadano MIGNOT M.L.C. y Otros (v.ff 25 y 26) (sic)

Dado el incumplimiento fiscal, por auto del 10 de diciembre 2007, el a-quo libra oficio a la Dirección de Actuaciones Procesales del Ministerio Público para requerir se informe el motivo de la ‘inactividad’, así como que se proceda al cumplimiento de la providencia citada supra (f.29).

Por escrito consignado el 15/12/2007, la Fiscalía Séptima (7ª) actuante, dio cumplimiento al auto citado, con entre otras menciones, las siguientes respuestas:

‘Por ante esta Representación Fiscal, cursa asunto signado con el No. NN-07-0049-07, con ocasión a Carta Rogatoria librada por la Fiscalía Federal de Suiza, relacionada con la causa que se instruye en contra de los ciudadanos MIGNOT M.L.C., BADIER DE LA SERRE YVES JAQUES MARIE, BOTTO A.R. y MORANCY P.P.E. (…)

En la Asistencia Judicial en Materia Penal referida, no aparece como investigado el ciudadano CHACÍN RIERA E.R., como aquellos en contra de los cuales la Fiscalía Federal Suiza, abrió instrucción de acuerdo a sus Leyes internas, solo (sic) requieren la Toma de Declaración del mismo, en virtud de que dicho ciudadano aparece como destinatario de algunas transacciones realizadas por los investigados anteriormente señalados. Así mismo, me permito informarle que la anterior Asistencia Mutua en Materia Penal, guarda relación con otra Averiguación aperturaza (sic) con motivo a Nota Diplomática enviada por el Oficial de Enlace J.U., de la Policía Federal de Investigación Criminal de la República Federal de Alemania, a través de la cual se informa de la presunta comisión de un hecho punible donde se evidencia como involucrado el ciudadano O.H., ordenando en fecha 17-02-2005, el inicio de la investigación correspondiente…siendo que en dicha investigación no mencionan al ciudadano CHACIN RIERA E.R., como aquellas personas en contra de los cuales la Fiscalía Federal de Suiza, abrió instrucción de acuerdo a sus leyes internas, solo (sic) requerían información si el mencionado ciudadano se había desempeñado como funcionario público, sin embargo, este Despacho ordenó al Órgano de Investigación la práctica de diligencias a los fines de coadyuvar con la investigación adelantada con el Gobierno de Suiza, es por ello que se ordenó a la División de Legitimación de Capitales del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas realizar otras diligencias todo con el único fin de colaborar con el gobierno (sic) suizo (sic), y verificar si en nuestro País (sic) se ha cometido algún hecho punible relacionado con la respectiva investigación…

‘…en el presente caso el ciudadano CHACIN RIERA E.R.… No ha sido señalado como autor o participe (sic) de ningún hecho punible y contra él tampoco se ha producido ningún acto de procedimiento que signifique su condición de imputado’.

El a-quo dictó decisión de fecha 17/12/2007, declarando ‘IMPROCEDENTE’ la solicitud de control judicial, al empleo de los siguientes argumentos (v.ff.34 y ss.):

‘…El artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal denomina imputado a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento que las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece el Código. Conforme a la definición anterior, es posible colegir que, la imputación, atribuye a un ciudadano la comisión de un hecho punible determinado, e informa sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ese hecho ocurrió, así como la participación de la persona involucrada. Supone pues que, una vez informado e (sic) imputado de los hechos por los cuales se le investiga, surge el derecho básico y elemental de defensa, de poder acceder y conocer de la existencia de la investigación iniciada en su contra, una vez iniciado el proceso, las disposiciones legales aplicables, y los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, con el objeto de brindarle la oportunidad y las herramientas para construir y elaborar su defensa, de ejercer su derecho a ser oído y a promover las pruebas que sirvan para desvirtuar tales imputaciones.

A juicio de quien suscribe, hasta tanto ese hecho no se materialice, no puede asumirse ni entenderse la condición de imputado en investigación alguna.

El Ministerio Público, cuando de cualquiera manera tenga conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, está en la obligación de iniciar la investigación, y solo (sic) cuando ha recabado fundados elementos que le permiten individualizar responsabilidades, es cuando procede a la citación contra quien pretende efectuar el acto de imputación.

(…) En comunicación de fecha 2 de septiembre de 2008, atendiendo a la solicitud efectuada por el abogado C.L.C., la Fiscal Séptima del Ministerio Público…manifestó que la citación del ciudadano E.C. (sic) Riera a los fines de informarlo de la investigación y darle acceso a las actuaciones, no era procedente, por cuanto el Ministerio Público no (sic) había sido señalado aún como autor o partícipe de ningún hecho punible.

Entiende este Juzgador, la preocupación que surje (sic) al solicitante de la regulación judicial, ciudadano E.C. (sic) Riera, cuando le ha sido solicitado un cúmulo de recaudos relacionados a sus movimientos financieros, más, cuando la Fiscalía admite que se le requiere declaración, en virtud de que aparece como destinatario de algunas transacciones realizadas por quienes si (sic) están siendo formalmente investigados.

(…) La Fiscalía (autoridad encargada para tramitar la Carta Rogatoria librada por la Fiscalía Federal Suiza), hasta el actual momento, manifiesta que el ciudadano E.C. (sic) Riera, no ha sido señalado como autor o partícipe de ningún hecho punible, enfatizando que no se ha producido ningún acto de procedimiento que signifique su condición de imputado.

(…) A juicio de quien acá decide, debe esperar el ciudadano E.C. (sic) Riera, a que, en el supuesto de surgir elementos informadores o configuradotes (sic) de delito, y que de tales elementos surjan aquellos otros que comprometan su responsabilidad penal, la Fiscalía cumpla con la obligación de citarlo en calidad de imputado, debidamente asistido por Abogado de su confianza, previo cumplimiento de las formalidades correspondientes, a los fines de ser informado de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan y tener acceso a las actuaciones, a objeto de ejercer la defensa correspondiente en fase investigativa.’

Considera en tal sentido este juzgador (sic) que, las solicitudes efectuadas…mediante la (sic) cual (sic) requieren…se ordene al Ministerio Público permita el acceso a las actuaciones que conforman la investigación y se informe de los cargos por los cuales se investiga, debe declararse necesariamente IMPROCEDENTE, por no poseer el referido ciudadano, tal carácter, conforme a lo informado por la autoridad encargada de la investigación…’

La decisión citada es el fallo objeto de la presente impugnación.

TERCERO

Motivos de Apelación

PRIMERA DENUNCIA: Inobservancia sobre lo dispuesto por el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, que infringe los Derechos del Imputado dispuestos en el artículo 125 Ejusdem, cercenando simultáneamente el Derecho de Defensa y Debido Proceso, así como la Tutela Judicial Efectiva, garantizados por los artículos 49, numeral 1º y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En primer lugar, para la adecuada contextualización de la presente denuncia, es importante tener presentes cuatro de las actividades desplegadas por la Fiscalía Séptima (7ª) del Ministerio Público con Competencia Plena, en la investigación, según se evidencian de autos, a saber:

a)En fecha 25 de septiembre de 2007, el Jefe de la División contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), libró comunicación a nuestro mandante, requiriendo toda su información financiera, esto es, una declaración y consignación de recaudos sobre todos sus bienes, su actividad económica, balances personales, cuentas bancarias, propiedad en acciones, etc., así como advirtió que el requerimiento se hace en el marco de una investigación penal.

b)En fecha 07 de julio de 2008, el agente J.S., del CICPC, en la División de INTERPOL, libró boleta a nuestro mandante y sostuvo entrevista verbal (sin acta) con él – en el marco de la misma investigación penal- en la cual le requirió informara sobre supuestas cuentas bancarias de nuestro mandante en bancos (sic) de Suiza (Si bien el Tribunal no constató este hecho con las actas, en autos riela la boleta, y el fiscal no negó el hecho dejándolo así incontrovertido) (sic)

c)En fecha desconocida, la Fiscalía actuante, libró oficio dirigido a la SUDEBAN, requiriendo por su intermedio, se requiera a todas las instituciones bancarias del país, emitan toda la información bancaria y financiera de nuestro mandante, no sólo en cuentas de ahorros sino demás productos financieros, incluyendo créditos (El Tribunal omitió constatar este hecho en actas, pero una vez más, el Ministerio Público lo dejó incontrovertido) (sic)

d)Según el mismo informe que la Fiscalía actuante emitió al a-quo con motivo a la solicitud de control judicial, ésta reconocer (sic) que: este Despacho ordenó al Órgano de Investigación la práctica de diligencias a los fines de coadyuvar con la investigación adelantada con el Gobierno de Suiza, es por ello que se ordenó a la División de Legitimación de Capitales del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas realizar otras diligencias todo con el único fin de colaborar con el gobierno (sic) suizo (sic), y verificar si en nuestro País (sic) se ha cometido algún hecho punible relacionado con la respectiva investigación…

En segundo lugar, téngase presente que se desconoce si son estas todas las actividades de investigación que han tenido por objeto a E.C.R., pues el a-quo sentenció sin haber revisado ni tenido frente así (sic) las actas de la investigación, porque no las requirió pese a consistir ello, precisamente, en el ejercicio de sus funciones de control, las cuales han de ser directas y no indirectas o meramente basadas en una argumentación fiscal, pues tanto es el Ministerio Público contraparte, como –peor aún – es el ente objeto de regulación; de manera que la decisión recurrida se bastó con la sola palabra fiscal.

No obstante lo anterior, la recurrida sostiene – básicamente- que:

(…) En comunicación de fecha 2 de septiembre de 2008, atendiendo a la solicitud efectuada por el Abogado C.L.C., la Fiscal Séptima del Ministerio Público…manifestó que la citación del ciudadano E.C. (sic) Riera a los fines de informarlo de la investigación y darle acceso a las actuaciones, no era procedente, por cuanto el Ministerio Público no había sido señalado aún como autor o partícipe de ningún hecho punible.

Entiende este Juzgador, la preocupación que surje (sic) al solicitante de la regulación judicial, ciudadano E.C. (sic) Riera, cuando le ha sido solicitado un cúmulo de recaudos relacionados a sus movimientos financieros, más, cuando la Fiscalía admite que se le requiere declaración, en virtud de que aparece como destinatario de algunas transacciones realizadas por quienes si (sic) están siendo formalmente investigados.

(…) La Fiscalía (autoridad encargada para tramitar la Carta Rogatoria librada por la Fiscalía Federal Suiza), hasta el actual momento, manifiesta que el ciudadano E.C. (sic) Riera, no ha sido señalado como autor o partícipe de ningún hecho punible, enfatizando que no se ha producido ningún acto de procedimiento que signifique su condición de imputado.

(…) A juicio de quien acá decide, debe esperar el ciudadano E.C. (sic) Riera, a que, en el supuesto de surgir elementos informadores o configuradotes (sic) de delito, y que de tales elementos surjan aquellos otros que comprometan su responsabilidad penal, la Fiscalía cumpla con la obligación de citarlo en calidad de imputado, debidamente asistido por Abogado de su confianza, previo cumplimento de las formalidades correspondientes, a los fines de ser informado de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan y tener acceso a las actuaciones, a objeto de ejercer la defensa correspondiente en fase investigativa.’

Considera en tal sentido este juzgador (sic) que, las solicitudes efectuadas…mediante la cual requiere… se ordene al Ministerio Público permita el acceso a las actuaciones que conforman la investigación y se informe de los cargos por los cuales se investiga, debe declararse necesariamente IMPROCEDENTE, por no poseer el referido ciudadano, tal carácter, conforme a lo informado por la autoridad encargada de la investigación…’ (sic)

Conforme al criterio de la recurrida, la condición de E.C.R. en la investigación, está solo (sic) condicionada, al hecho de que el Ministerio Público le cite a fines de imputarlo frente a su abogado; es decir, que no tendrá la condición de imputado- no obstante ser directamente objeto de diversos actos de investigación- hasta tanto se produzca el acto de imputación formal. Sobre esta base, declara improcedente la solicitud de control judicial.

Es ilegal y errado el criterio de la apelada, esencialmente, porque la condición de imputado no requiere de declaratorias fiscales, y a su vez, porque tal condición tampoco se condiciona a la existencia o no de elementos de convicción. Al contrario, la condición de imputado primariamente se adquiere conforme a lo establecido por el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, y se basta con que los actos de procedimiento penal tengan por objeto a una persona determinada. A partir de allí jamás podrá afirmarse que no está individualizada persona alguna, pues tanto y efectivamente lo está, cuanto que se le investiga.

Por lo demás, durante la fase preparatoria del proceso, la condición de imputado queda determinada por la dirección de los actos de investigación; y, en la medida que tales actos tengan por objeto a una persona determinada (o varias), se encuentra así consumada la consabida imputación tácita, misma referida por el artículo 124 antedicho, y alegada por esta representación en la solicitud de control judicial.

Así lo ha establecido reiteradamente la Sala Constitucional el Tribunal Supremo de Justicia, como consta – entre muchos otros – de los fallos que se citan a continuación:

Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justica, Nº 1636, de fecha 17 de julio de 2002, caso: Almirantes W.C.G. y E.E.M.:

‘…En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc., reflejan una persecución penal personalizada.

(…) No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa ‘toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga’ (subrayado de la Sala).

A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones.

Planteado así, la negativa del Ministerio Público de notificar los ‘cargos’ o hechos presuntamente atribuibles a alguien, escudándose en que se está ante una investigación, es una forma tácita de reconocer la imputación, ya que el órgano inquisidor, muy bien pudiere decir, no hay cargos (hechos) por los cuales se les investiga, sino que existe una pesquisa general, no individualizada…’

Sentencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20/11/2002, expediente Nº 02-2310, caso: H.R.P..

‘…En el caso bajo examen, el órgano encargado –Ministerio Público- en el marco de una investigación penal, desplegó una serie de actuaciones con la finalidad de lograr la obtención de datos útiles que comporten fuentes de prueba, tales como la interceptación de una serie de llamadas vía teléfono celular y captación de conversaciones telefónicas durante los días 10 y 11 de abril del corriente, actuaciones que estimó eficaces en la persecución penal, aunado al hecho de que al ciudadano H.R.P., en el marco de una entrevista relacionada con el expediente alfanumérico F5TSJ-02-001 se le proveyó una defensa técnica y éste, ante lo inquirido por la Fiscalía, se acogió al precepto constitucional.

De tal manera que, aun cuando no existe una imputación pública stricto sensu ex artículo 290 del Código Orgánico Procesal Penal, los hechos concretos dirigidos contra el prenombrado ciudadano equivalen a una imputación, pues la pesquisa no es general sino individualizada, sin que ello obste para afirmar que no toda persona que aparezca en una investigación penal, con ocasión de una denuncia por la presunta comisión de hechos punibles, se repute como imputada.

Sentencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28/05/2003, expediente Nº 02-2416, caso: Adolescente (identidad omitida)

‘2.- En el caso bajo examen, el órgano encargado –Ministerio Público- en el marco de una investigación penal, desplegó una serie de actuaciones con la finalidad de lograr la obtención de datos útiles que comporten fuentes de prueba (…) actuaciones que estimó eficaces en la persecución penal (…).

De tal manera que, aun cuando no existe una imputación pública stricto sensu ex artículo 290 del Código Orgánico Procesal Penal, los hechos concretos dirigidos contra el prenombrado ciudadano equivalen a una imputación, pues la pesquisa no es general sino individualizada, sin que ello obste para afirmar que no toda persona que aparezca en una investigación penal, con ocasión de una denuncia por la presunta comisión de hechos punibles, se repute como imputada.’

En el presente caso, la respuesta Fiscal consignada en autos, deja evidenciado que la investigación sub-examine está personalizada, quiere decir, que tiene por objeto a personas claramente identificadas, quienes son precisamente aquellos en función de quienes se han dirigido particulares actos de investigación, mismos actos que respecto a nuestro mandante -según la respuesta Fiscal y los autos, y aún sin poderse examinar las actas (pues no lo cumplió el Tribunal aún cuando se exige dadas sus funciones contraloras)- versan, al menos, sobre la solicitud dirigida a SUDEBAN pidiendo toda la información sobre sus cuentas bancarias y haberes financieros, en todos los bancos e instituciones financieras a nivel nacional, así como la solicitud dirigida por el CICPC a nuestro mandante requiriendo lo propio incluso sobre cuentas internacionales, y asimismo, la entrevista verbal sostenida con funcionarios policiales, en la que le exigen informe sobre sus supuestas cuentas bancarias en Suiza. Cada uno de estos actos se dirigen con nombre y apellido, a investigar particulares relativos y de la vida de E.C.R.; y es por ello que resulta falso argumentar que la investigación no está individualizada; pues tanto lo está, cuanto se dirige hacia él.

Por tal motivo la sentencia recurrida infringe lo establecido por el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal; porque de forma directa desconoce y mitiga el valor de los actos de investigación que el mismo Fiscal actuante reconocer (sic) haber desplegado teniendo por objeto a E.C.R.. Y con ello incurre en el error de condicionar la imputación tácita del artículo 124 (COPP (sic)), a la exigencia de que el Ministerio Público cite a fin de imputar o individualizar formalmente a nuestro patrocinado, y lo que es peor, diciéndole que ‘…tiene que esperar…’ vulnerándose en forma tan grave su Derecho a la Defensa, cuando lo pretendido es imponerle que no participe ni se defienda en la causa que le tiene por objeto; y todavía más grave, en imponerle que declare- como testigo (así lo afirma el informe Fiscal), sin abogado defensor, sin acceso previo a las actas, pese a que ya su condición procesal es la de investigado, y por lo tanto, imputado. Ante esto es importante cavilar ¿cómo es que se investiga a los testigos? (sic)

En consonancia con el criterio esbozado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, basta que se genere una investigación personalizada, esto es, que los actos de investigación se relacionen y dirijan hacia una persona (o personas) determinada, para que se encuentre realizada la imputación tácita, y en su favor, a tenor de lo previsto por el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, surjan los derechos a que (sic) refiere el artículo 125 Ejusdem. Ello además representa la reproducción del primario Derecho a la Defensa del artículo 49 Constitucional, desde que estipula que ‘toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se investiga…’, de suerte así que sólo se requiere- como ocurre en este proceso- que en relación a una persona se expidan actos de investigación penal.

Por ello, cuando la decisión recurrida declara improcedente la solicitud de control judicial cuyo objetivo es que se reconozca el carácter de imputado y se conceda acceso a las actuaciones que el Ministerio Público niega pese a desplegar actos de investigación directos contra E.C.R., lo cual hace la apelada argumentando que el Ministerio Público no le ha citado para imputarle, inicia por infringir, mediante inobservancia, lo dispuesto por el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así pedimos que se declare.

Luego, con el anotado desconocimiento la recurrida impide que nuestro mandante ejerza las atribuciones conferidas por el artículo 125 del Código Orgánico Procesal (sic), especialmente las de acceder a las actas, la de ser notificados de los cargos por los que se investiga y las de solicitar se evacuen diligencias de investigación; con lo cual vulnera el Derecho a la Defensa de esta representación, tanto en lo que respecta al derecho de ‘ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga’, como en relación al derecho de ‘acceder a los medios necesarios para ejercer la defensa’, violentando la garantía del artículo 49, numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así, respetuosamente, pedimos que se declare.

En el mismo sentido, cuando el Ministerio Público afirma en su informe, y la recurrida avala, que se confiera la ‘calidad de testigo’ a nuestro mandante, pese a constar en autos que los actos de investigación se dirigen a él y en su contra, vulnera gravemente el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, porque mediante ello pretende imponer que E.C.R. esté obligado a declarar en causa propia, sin abogado defensor, sin previa lectura de sus derechos y bajo confusión de su condición procesal, acarreando todo ello una franca vulneración al Derecho de Defensa y Debido Proceso del artículo 49 Constitucional, así como la garantía de una justicia transparente, estipulada por el artículo 26 de la misma Carta Magna, esto es, la Tutela Judicial Efectiva. Así pedimos que se declare.

Es por las razones expuestas que la sentencia recurrida es ABSOLUTAMENTE NULA, por infringir derechos legales y constitucionales relativos a la intervención del imputado, y así pedimos que se declare atendiendo a lo dispuesto por los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDA DENUNCIA: Inobservancia sobre lo dispuesto por el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, que infringe la garantía de Igualdad ex artículo 12 Ejusdem, y simultáneamente, del Derecho de Defensa y Tutela Judicial Efectiva, garantizados por los artículos 49, numeral 1º y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Bajo la letra del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a las competencias del Juez de Control, dispone que: ‘…les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales… y practicar anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones’.

Las funciones de control, son al Juez de Control sus atribuciones jurisdiccionales; no de carácter facultativo sino obligatorio, entendido como es que su tarea finca, justamente, en garantizar el cumplimiento y respeto de las garantías constitucionales. En este sentido, la obligación de control no puede suponerse satisfecha sin revisión directa- ergo: sin intermediarios- sobre la situación jurídica planteada. Y en este sentido, si una parte acusa la violación de un derecho constitucional por parte del Ministerio Público, corresponde al Juez de Control – de forma inmediata y directa – constatar si tal situación está o no verificada.

Lógicamente entonces, no puede el Juez de Control suponer satisfecha su función conformándose con preguntar al Ministerio Público si incurrió o no en tal o cual hecho o conducta, o sólo que emita un informe. Ello porque, tal caso: 1) No se está ejerciendo una revisión directa de la situación jurídica denunciada; y 2) Porque en fin de cuentas el organismo objeto de la regulación (control) es el mismo Ministerio Público, esto es, contraparte de la defensa y el objeto de su vigilancia.

Es por ello que ante todo, cuando se denuncia una vulneración que consta en actas de una investigación, el Juez de Control requiere realizar una revisión directa de las actuaciones; pues sólo así estará ejerciendo el Control y de lo contrario, lejos de controlar, estará ignorando su deber jurisdiccional y condicionándolo a lo que le diga el mismo ente objeto de regulación (Ministerio Público), por lo demás, en clara demostración de desigualdad procesal, ya que ni siquiera coteja aquello que el Fiscal le informa, no sólo para verificar si es cierto o falso, sino lo mismo, para acreditar si es ello todo cuanto había que informar.

En el presente caso, la recurrida procede – por demás silenciando una expresa petición de la solicitud de control judicial - sin requerir ni revisar directamente las actas de la investigación, con lo cual, sin menor duda, incurre en la omisión de ejercer adecuadamente las atribuciones de control que se imponen al Juez desde el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal. De modo que la decisión fiscal se basó en aquello cuanto dijo – y por obvia razón también cuanto dejó de decir – el mismo ente objeto de regulación (Ministerio Público), condicionando por tanto la función de control, a la palabra del controlado.

Y es por tal motivo que la recurrida incurre a su vez en la inobservancia de lo dispuesto por el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, pues en fin la función de control resultó omitida al no estar precedida de revisión directa sobre la situación jurídica planteada, con lo cual, inevitablemente, quedó así infringida la Tutela Judicial prometida por el artículo 26 Constitucional, tanto como el mecanismo de defensa de marras (control judicial) que se supone el desarrollo – en esta fase del proceso penal – de la garantía del Derecho a la Defensa ex artículo 49 de la misma Carta Magna, por consiguiente también infringido. Así pedimos que se declare.

Implica tal proceder, adicionalmente, una manifestación de desigualdad procesal, porque el poder Fiscal de investigación, no quedó atemperado (por tanto no controlado) ante los derechos del imputado (y esta representación), como quiera que bastó la palabra fiscal, sin revisarse ni acreditarse, para declarar improcedente la solicitud de control de esta representación, por lo cual se dio preferencia a la manifestación Fiscal, incluso en detrimento a los recaudos promovidos por esta representación y surgidos de la misma investigación, incurriéndose con ello en vulneración al principio-derecho instituido ex artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así, respetuosamente, pedimos que sea declarado.

Por las razones expuestas, sin perjuicio de la primera denuncia, la decisión recurrida es ABSOLUTAMENTE NULA, conforme a lo dispuesto por los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así pedimos se decida.

CUARTO

Solución pretendida

Dado que en actas, por afirmaciones tanto de esta Defensa como del mismo informe Fiscal inserto al expediente, desprende que E.C.R. es objeto de actos y diligencias de dicha investigación, lo cual, a tenor de lo establecido por el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, así como en consonancia con lo establecido por el artículo 49.1 de la Constitución de la República de (sic) Venezuela, y finalmente, conforme al criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, le confiere el carácter de imputado mediante imputación tácita, es por lo que respetuosamente solicitamos con ocasión al doble grado de conocimiento de esta Alzada, que, tras declarar la NULIDAD ABSOLUTA del fallo apelado, emita los siguientes pronunciamientos: 1) Declare el carácter de imputado del ciudadano E.C.R., en la investigación seguida ante la Fiscalía Séptima (7ª) del Ministerio Público con Competencia Plena Nacional, identifica supra: 2) Ordene a la citada Representación Fiscal, permita acceso a esta representación a las actas de la investigación, a los fines de ejercer los derechos Constitucionales y Legales de intervención y representación del imputado en el proceso. Así pedimos que se decida.

QUINTO

Petitum

Conforme a las razones expuestas y su sustentación jurídica, solicitamos se ADMITA el presente Recurso, y en la oportunidad legal, se declare CON LUGAR, emitiendo los pronunciamientos solicitados en anterior acápite…

.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Trigésimo Séptimo (37º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de diciembre de 2008, emitió los siguientes pronunciamientos:

(…)

En el escrito que corre inserto a los folios 01 al 08 del expediente, los Abogados C.L.C. y F.G.L., actuando en representación del ciudadano E.C.R., manifestaron entre otras cosas, lo siguiente:

‘… se aprecia que esta representación, en nombre del ciudadano E.C.R.; efectuó una petición o solicitud dirigida a la Fiscalía Séptima (7ª) del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, en relación a la causa que ella instruye bajo el No. NN-F07-049-07. Así mismo, se observa que dicha petición obtuvo una respuesta Fiscal según la cual ‘no aparece como mencionado el ciudadano CHACIN RIERA E.R., como aquellos en contra de los cuales la Fiscalía Federal de Suiza, abrió instrucción de acuerdo a sus Leyes internas, solo (sic) requieren la toma de declaración del mismo…’, y también que: ‘…el ciudadano CHACIN RIERA E.R., no ha sido señalado como autor ni como partícipe de ningún hecho punible y tampoco en contra de él se ha producido ningún acto de procedimiento por parte de este Despacho Fiscal, ni del órgano policial’, en función de cuya afirmación se consideró improcedente la solicitud planteada. No obstante, tal respuesta es falsa, por las siguientes razones: 1) El Ministerio Público, en la investigación de marras, libró oficio a todas las instituciones bancarias y financieras del país, a través de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante el cual requiere toda la información crediticia y financiera de nuestro mandante. 2) La autoridad policial comisionada en primer término (Dirección Contra la Delincuencia Organizada/CICPC) emitió comunicación directa a nuestro mandante pidiendo toda su información financiera personal, tanto en el país como en el extranjero, con múltiples detalles inherentes a su vida privada… 3) La autoridad policial encargada en segundo término (INTERPOL/CICPC), ha librado boletas nuestro (sic) mandante y sostenido entrevistas con él, inquiriendo información sobre supuestas cuentas tenidas en Suiza; y 4) Contrario a lo sostenido en la respuesta fiscal respecto a que se trata la instrucción descrita solamente de una rogatoria (lo cual por nada aminora los derechos del imputado), la comunicación emanada del CICPC… Todos esos hechos pueden evidenciarse en el expediente contenido de la investigación seguida ante la Fiscalía Séptima Nacional, la División contra la Delincuencia Organizada del CICPC, y la División de INTERPOL. Y dan cuenta respecto al carácter del ciudadano E.C.R. en la investigación referida, que no es otro que el de investigado, esto es, la persona en función de quien se realizan los actos procesales de la investigación, la cual, por tanto, le tiene por objeto;… Ahora bien, en tanto que diversos actos de investigación desplegados por autoridades de persecución penal, se dedican a investigar al ciudadano E.C.R., resulta de allí que le confieren el carácter de imputado, dada su condición de investigado… y tras el reconocimiento de ese carácter, se hace menester que se nos permita tomar juramento como ABOGADOS DEFENSORES y se nos conceda acceso a las actuaciones…’ (sic)

A los fines de precisar la información suministrada por los solicitantes, conforme a los recaudos presentados, este Tribunal estimó necesario, oficiar al ciudadano Fiscal Séptimo a Nivel Nacional con Competencia Plena, a los fines de que en el plazo perentorio de noventa y seis (96) horas, contadas a partir de la recepción del oficio correspondiente, informara con exactitud y precisión sobre si ese Despacho Judicial ha iniciado investigación en la que aparezca como investigado o involucrado el ciudadano E.C.R., e informe además, si esa Fiscalía ordenó al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, recabar la información que se evidencia en la comunicación No. 001554, de fecha 25-09-2007, expediente G-067.078, suscrita por el Comisario J.R., Jefe de la División contra la Delincuencia Organizada; en caso de que el ciudadano E.C.R., no estuviese siendo investigado por ese Despacho Fiscal, informara cuál fue la razón que motivó tal solicitud, y si tales actuaciones presuntamente practicadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas reposan en la investigación que adelanta ese Despacho Fiscal en donde aparece como investigado, el ciudadano ‘MIGNOT M.L.C. y otros’. Finalmente, este Tribunal solicitó informar de forma detallada, las otras personas que abarca la investigación, de manera tal que, no quedaran dudas respecto a la condición de investigado o no del ciudadano E.C.R..

Vencido el plazo impuesto, y ante la inactividad de la Fiscalía, se acordó oficiar al Director de Actuación Procesal y al Director de Delitos Comunes de la Fiscalía General de la República, requiriendo la intervención de esos despachos.

Finalmente en fecha 15 de diciembre de 2008, en comunicación No. F7NNCP.2197-2008, la Fiscalía Séptima Nacional con Competencia Plena, dio contestación a lo exigido, en los términos que siguen:

‘…Por ante esta Representación Fiscal, cursa asunto signado con el No. NN-07-0049-07, con ocasión a Carta Rogatoria librada por la Fiscalía Federal de Suiza, relacionada con la causa que se instruye en contra de los ciudadanos MIGNOT M.L.C., BABIER DE LA SERRE YVES JAQUES MARIE, BOTTO ANDRE, R.L. Y MORANCY P.P.E., siendo esta admitida por esta Representación Fiscal en fecha 11-10-07, acordando practicar las diligencias solicitadas en el referido requerimiento de Asistencia Judicial en Materia Penal…En la Asistencia Judicial en Materia Penal antes referida no aparece como investigado el ciudadano CHACIN RIERA E.R., como aquellos en contra de los cuales la Fiscalía Federal de Suiza, abrió instrucción de acuerdo a sus Leyes internas, solo (sic) requieren la Toma de Declaración del mismo, en virtud de que dicho ciudadano aparece como destinatario de algunas transacciones realizadas por los investigados anteriormente señalados… La anterior Asistencia…guarda relación con otra Averiguación aperturada (sic) con motivo a Nota Diplomática enviada por el Oficial de Enlace J.U., de La Policía Federal de Investigación Criminal de la República Federal de Alemania, a través de la cual se informa de la presunta comisión de un hecho punible donde se evidencia como involucrado el ciudadano O.H.….No mencionan al ciudadano CHACIN RIERA E.R., como aquellas personas en contra de los cuales la Fiscalía Federal de Suiza, abrió instrucción…

Más adelante informa la Fiscal Auxiliar Séptima, lo siguiente:

‘….sin embargo, este Despacho ordenó al Órgano de Investigación la práctica de diligencias a los fines de coadyuvar con la investigación adelantada con el Gobierno de Suiza, es por ello que se ordenó a la División de Legitimación de Capitales…realizar otras diligencias todo con el único fin (sic) colaborar con el Gobierno Suizo, y verificar si en nuestro País (sic) se ha cometido algún hecho punible relacionado con la referida Investigación…’ (resaltado del Tribunal) (sic)

Finalmente, informa la Fiscalía que en atención a las facultades que le otorga la Ley, exigió información al ciudadano E.R.C.R. lo siguiente:

‘…no queriendo decir con ello, que en el presente caso el ciudadano CHACIN RIERA E.R. esté Imputado o haya sido individualizado, no ha sido señalado ni como autor o partícipe de ningún hecho punible y contra él tampoco se ha producido ningún acto de procedimiento que signifique su condición de imputado….’ (resaltado del Tribunal) (sic)

Con base a lo anterior, se presentan dos situaciones ciertas que ameritan no solo (sic) de un fino y pormenorizado análisis, sino la aplicación de criterios que verdaderamente atiendan a la necesidad de justicia y equilibrio. Para ello, emerge necesario e imprescindible determinar y dejar asentado hasta donde llegan las facultades del Ministerio Público, y hasta donde llega el derecho (en caso de poseerlo) del ciudadano E.C. (sic) Riera, de acceder a la investigación que adelanta la Fiscalía.

El artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal invocado por el Ministerio Público como herramienta legal que le permite exigir informaciones a cualquier particular, señala lo siguiente:

(…)

El artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que, El (sic) Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración. Por su parte, el artículo 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, dispone que, los Fiscales del Ministerio Público podrán: ‘…3.- Ordenar, dirigir y supervisar todo lo relacionado con la investigación y acción penal; practicar por sí mismo o por el Cuerpo de Investigaciones Científicas. (sic) Penales y Criminalísticas, o por los órganos con competencia especial y de apoyo en materia de investigaciones penales, las actividades indagatorias para demostrar la perpetración de los actos punibles; hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y establecer la responsabilidad de los autores o las autoras y demás participes (sic), así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con su perpetración.’

El artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, denomina imputado a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece el Código. Conforme a la definición anterior, es posible colegir que, la imputación, atribuye a un ciudadano la comisión de un hecho determinado, e informa sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ese hecho ocurrió, así como la participación de la persona involucrada. Supone pues que, una vez informado e (sic) imputado de los hechos por los cuales se le investiga, surge el derecho básico y elemental de defensa, de poder acceder y conocer de la existencia de la investigación iniciada en su contra, una vez iniciado el proceso, las disposiciones legales aplicables, y los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, con el objeto de brindarle la oportunidad y las herramientas para construir y elaborar su defensa, de ejercer su derecho a ser oído y a promover las pruebas que sirvan para desvirtuar tales imputaciones.

A juicio de quien suscribe, hasta tanto ese hecho no se materialice, no puede asumirse ni entenderse la condición de imputado en investigación alguna.

El Ministerio Público, cuando de cualquier manera tenga conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, está en la obligación de iniciar la investigación, y solo (sic) cuando ha recabado fundados elementos que le permiten individualizar responsabilidades, es cuando procede a la citación contra quien pretende efectuar el acto de imputación.

En sentencia No.744, de fecha 18 de diciembre de 2007, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, determinó que:

….Imputar es atribuir a otro una cosa o acto censurable, e imputado, obviamente, es aquel a quien se señala como autor de un hecho concreto. Desde la óptica del Derecho Procesal Penal, y de acuerdo a la definición contenida en el texto orgánico que regula esa materia, imputado es toda persona que se señale como autor o partícipe de un hecho punible, mediante un acto de procedimiento efectuado por las autoridades encargadas de la persecución penal, es decir, por el Ministerio Público.’

El acto formal de imputación ha sido comprendido sin dudas, como una actividad propia del Fiscal del Ministerio Público, director de la investigación y titular de la acción penal, en nombre y representación del Estado. Sin embargo, han surgido múltiples criterios respecto a otros supuestos de hecho que pudiera (sic) abarcar y comprender la imputación.

En Sentencia Nº 1636, de fecha 17 de julio de 2002 la Sala de Casación Penal, se pronunció en los términos que se sigue estableció (sic) lo siguiente:

‘…Conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, imputado es toda persona a quien se le señala como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, donde a una persona se la (sic) trata como presunto autor o partícipe…’.

Más adelante, la referida Sentencia refiere que:

‘…A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones’.

En comunicación de fecha 2 de septiembre de 2008, y atendiendo a la solicitud efectuada por el Abogado C.L.C., la Fiscal Séptima del Ministerio Público Nacional con Competencia Plena, manifestó que la citación del ciudadano E.C. (sic) Riera, a los fines de informarlo de la investigación y darle acceso a las actuaciones, no era procedente, por cuanto el Ministerio Público no había sido (sic) señalado aún como autor o partícipe de ningún hecho punible. (destacado del Tribunal) (sic)

Entiende este Juzgador, la preocupación que surje (sic) al solicitante de la regulación judicial, ciudadano E.C. (sic) Riera, cuando le ha sido solicitado un cúmulo de recaudos relacionados a sus movimientos financieros, más, cuando la Fiscalía admite que se le requiere declaración, en virtud de que aparece como destinatario de algunas transacciones realizadas por quienes sí están siendo formalmente investigados.

El Ministerio Público en el curso de una averiguación, puede solicitar a cualquier particular, comparecencia al despacho fiscal a los fines de rendir declaración o entrevista, requerir recaudos o soportes, y cualquier otra prueba que le brinde luces y orientación en su actividad investigativa, sin que ello implique que los particulares adquieran por ello la condición de imputado. No todo acto de investigación se asume como un acto indirecto de imputación, pues resultaría entonces que todo ente público o privado (sus representantes), o persona natural a quien se le pida información o documentación de soporte, de por entendida la condición de imputado.

Sobre este particular, E.L.P.S., en comentario efectuado a la definición de imputado que hace el Código Orgánico Procesal Penal, señala que ‘…la palabra imputado tiene una connotación oficial, pues solo (sic) se considera tal a la persona a quien las autoridades le hayan dado ese carácter en una investigación penal, pues antes de eso se les suele llamar ‘sospechoso’…’ -destacado del Tribunal- (sic)

La Fiscalía (autoridad encargada de tramitar la Carta Rogatoria librada por la Fiscalía Federal de Suiza), hasta el actual momento, manifiesta que el ciudadano E.C.R., no ha sido señalado como autor o partícipe de ningún hecho punible, enfatizando que no se ha producido ningún acto de procedimiento que signifique su condición de imputado

Solo (sic) adquiriendo la condición de imputado, conforme a los derechos que le otorga el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, el ciudadano E.C. (sic) Riera pudiera tener acceso a las actuaciones que conforman la investigación, y hasta el momento, tal condición no ha quedado determinada. Como ha sido informado por el Ministerio Público, la investigación se instruye en contra de los ciudadanos MIGNOT M.L.C., BABIER DE LA SERRE YVES JAQUES MARIE, BOTTO ANDRE, R.L. Y MORANCY P.P.E., siéndole requerida la documentación al ciudadano E.C. (sic) Riera, en razón de que aparece como destinatario de algunas transacciones realizados (sic) por los investigados, sin que hasta el momento, surjan elementos que permitan verificar que en el país se haya cometido algún hecho punible relacionado a dicha averiguación, de lo cual se colige que, si no han surgido elementos que informen sobre la comisión de un hecho punible, mal pudiera entenderse que existe un imputado.

A juicio de quien acá decide, debe esperar el ciudadano E.C. (sic) Riera, a que, en el supuesto de surgir elementos informadores o configuradores de delito, y que de tales elementos surjan aquellos otros que comprometan su responsabilidad penal, la Fiscalía cumpla con la obligación de citarlo en calidad de imputado, debidamente asistido por abogado de su confianza, previo cumplimiento de las formalidades correspondientes, a los fines de ser informado de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan y tener acceso a las actuaciones, a objeto de ejercer la defensa correspondiente en la fase investigativa.

Considera en tal sentido este juzgador (sic) que, las solicitudes efectuadas en el Capítulo Quinto del escrito presentado por los Abogados C.L.C. y F.G.L., mediante el cual requieren el control judicial de este Tribunal, y la subsiguiente declaratoria del carácter de imputado del ciudadano E.C.R., y ordene al Ministerio Público, permita el acceso a las actuaciones que conforman la investigación, y se informe de los cargos por los cuales se investiga, debe declararse necesariamente IMPROCEDENTE, por no poseer el referido ciudadano, tal carácter, conforme a lo informado por la autoridad encargada de la investigación (Fiscalía Séptima Nacional con Competencia Plena), y así haberlo dejado claramente establecido en comunicación Nº F7NNCP-2197-2008,en virtud de estimar este juzgador (sic) que, el Ministerio Público ha actuado conforme a las facultades que le confiere la ley. Así se decide.-

-III-

DECISIÓN

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE las solicitudes efectuadas por los Abogados C.L.C. y F.G.L., apoderados del ciudadano E.C.R., en el escrito presentado ante este Despacho Judicial en fecha 23 de octubre de 2008, por considerar que el Ministerio Público ha actuado conforme a las facultades que le confieren los artículos 283 y 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y haber quedado establecido que, hasta el actual momento procesal, el referido ciudadano no posee la condición de imputado.

(…)

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Representante del Ministerio Público, por su parte, en fecha 26 de enero de 2009, dio contestó al recurso incoado, en los siguientes términos:

PRIMER MOTIVO DE APELACION

Manifiesta el recurrente, lo siguiente: ‘Inobservancia sobre lo dispuesto por el Artículo (sic) 124 del Código Procesal Penal, que infrige (sic) los Derechos del Imputado dispuestos en el Artículo 125 Ejusdem cercenando simultáneamente el Derecho a la Defensa y Debido Proceso, así como la Tutela Judicial Efectiva, garantizados por los artículos 49, numeral 1º y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.’

Indican los mencionados abogados, que el Ministerio Público en fecha 25-09-2007, el Jefe de la División Contra Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Cientificas (sic) Penales y Criminalisticas (sic), libró comunicación a su mandante, requiriendo toda su información financiera, es decir, una declaración y consignación de recaudos sobre sus bienes, su actividad económica, balances, cuentas bancarias, propiedad en acciones, advirtiendo que dichos requerimiento se realizaban en el marco de una investigación penal. Por otra parte alegan los profesionales del derecho que en fecha 07-07-2008, funcionarios adscritos a Interpol-Caracas, libró Boleta a su mandante y sostuvo entrevista verbal con el mismo, en donde se le requería información sobre cuentas bancarias de su mandante en Bancos de Suiza, manifestando que el Tribunal a-quo no constató ese hecho y que esta Representación Fiscal no negó ese hecho. En el mismo orden, alegan los mencionados abogados que en fecha desconcida (sic) esta Oficina Fiscal libró Oficio dirigido a la Superintendencia de Bancos y otras Instutuciones (sic) Financieras a los fines de que se emitiera toda la información bancaria y financiera del ciudadano E.C. (sic) Riera, alegando los mismo (sic) que el Tribunal no constató estos hechos, y que el Ministerio Público lo dejó incontrovertido.

Mencionan los recurrentes en su escrito, que se desconoce que esas sean las únicas actividades de investigación que ha tenido por objeto el (sic) ciudadano E.C.R., en virtud de el que a-quo sentenció sin haber revisado ni tenido en frente así (sic) las actas de investigación, puesto que nos la requirió alegando que la decisión recurrida se bastó con la sola palabra del fiscal.

Ante este punto, esta Fiscalía considera lo siguiente:

Por ante esta Representación Fiscal, cursa asunto signado con el No. NN-F7CP-0049-07, con ocasión a Carta Rogatoria librada por la Fiscalía Federal de Suiza, relacionada con la causa que se instruye en contra de los ciudadanos MIGNOT M.L.C., BABIER DE LA SERRE Y.J., BOTTO A.R.L., MORANCY P.P.E., investigados en ese País (sic), por los delitos de blanqueo de dinero, apropiación indebida calificada, falsedad documental y presunta corrupción de cargos públicos extranjeros, en donde dejan constancia que la Policía Federal de ese País (sic) tiene documentación de donde se desprende que empresas del grupo francés ALSTOM realizaron en Venezuela desde 1983 hasta el año 1999 proyectos de gran magnitud en el ámbito de suministro de energía, en su mayoría con la colaboración de la Empresa EDELCA C.V.G Venezuela y que ese contexto la Policía Federal de Suiza sostienen (sic) que los anteriores mencionados en colaboración con el imputado en otro proceso paralelo HOLENWGER OSKAR pagaron sobornos considerables a responsables importantes de diferentes tomas de decisiones en Venezuela para realizar estos proyectos y contractos (sic) subsiguientes.

La referida Asistencia en Materia Penal fue admitida por esta Representación Fiscal en fecha 11-10-07, acordando practicar las diligencias solicitadas en el referido requerimiento, conforme a lo previsto en la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotropicas (sic) suscrita en Viena el 19-12-1988.

En dicha Asistencia Judicial en Material (sic) Penal, no aparece como investigado el ciudadano CHACIN RIERA E.R., como aquellos en contra de los cuales la Fiscalía Federal de Suiza, abrió instrucción de acuerdo a sus Leyes internas, solo (sic) requieren la Toma de Declaración del mismo, y en todo caso es nuestro deber como Autoridad competente que somos ejecutar conforme a los Convenios Internacionales los requerimientos solicitados por los países firmantes, y así lo establece Nuestra Carta Magna en su Artículo (sic) 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Artículo (sic) 16.2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

Por otra parte, es necesario hacer mención que por ante este Despacho cursa otra Averiguación aperturada (sic) con motivo a Nota Diplomática enviada por el Oficial de Enlace J.U., de la Policía Federal de Investigación criminal (sic) de la República Federal de Alemania, a traves (sic) de la cual se informa de la presunta comisión de un hecho punble (sic) donde se evidencia como involucrado el ciudadano O.H. por el delito de Legitimación de Capitales, y explican en la misma el modus operandum del mismo, para nada se menciona al ciudadano CHACIN RIERA E.R. como imputado ni investigado, sin embargo este Despacho Fiscal, como TITULAR DE LA ACCION PENAL, ordenó en fecha 17-02-2005, el inicio de una investigación comisionando para la misma a la Dirección de Policía Internacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (sic), ordenando diferentes diligencias de investigación, como lo prevee (sic) el Artículo (sic) 283 del Código Orgánico Procesal Penal:

‘El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión…. (negrillas nuestra).

Por otra parte, el Ministerio Público como Autoridad competente para admitir o no las solicitudes de Asistencia Judicial en Materia Penal de otros Países (sic), debe en todo momento antes de prestar colaboración a Nivel Internacional, velar, ordenar y hacer constar si se ha cometido un hecho punible, y así lo dispone el Artículo (sic) 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Además conforme a lo establecido, en el Artículo (sic) 309 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Representación Fiscal tiene la facultad de exigir información de cualquier particular, emplazándolo si fuera necesario y practicar y hacer practicar diligencias de investigación, por ello, de ambas investigaciones surgieron diligencias de investigación, que fueron ordenadas a los órganos policiales comisionados, es decir, a la División de Policía Internacional del CICPC y a la División Contra Legitimación de Capitales del CICPC, tal como la toma de declaración del mandante de los abogados recurrentes, ciudadano Chacin (sic) Riera E.R., recabar información financiera, si posee acciones en algún tipo de compañía, recabar sus declaraciones impositivas, pero estas diligencias no surgen en virtud de que a este ciudadano Chacin Riera Enrique se le haya individualizado o imputado, simplemente nuestro Gobierno a través del Ministerio Público, en este caso a través de la Fiscalía Séptima a Nivel Nacional con Competencia Plena es la Autoridad Competente para coadyuvar con las investigaciones de los Países (sic) requirentes que como se dejó plasmado anteriormente no mencionan al ciudadano Chacin (sic) Riera Enrique como imputado ni investigado de aquellos delitos por los cuales se les inició investigación penal en los referidos Países (sic) (Suiza y Alemania).

Se equivocan los recurrentes al alegar en su escrito que el Tribunal a-quo sentenció sin haber revisado ni tenido frente así (sic) las actas de la investigación, en virtud de que es el Ministerio Público el Titular de la Acción Penal, el Ministerio Público contestó el requerimiento formulado por el a-quo, en donde se le explica con detalle que el ciudadano Chacin (sic) Riera E.R. no era Imputado de la Investigación que ordenó este Despacho Fiscal.

Ciertamente, el Artículo (sic) 124 del Código Orgánico Procesal Penal, denomina Imputado a toda persona a quien se señale como autor o participe (sic) de un hecho punible o por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal, pero es el caso, que al ciudadano CHACIN RIERA ERNIQUE RAFAEL no se ha Imputado ni se ha individualizado como tal, y tampoco contra él se le ha efectuado un acto de procedimiento, es decir, no se le ha librado una requisitoria, ni una orden de aprehensión, no se le ha citado para que declare como acusado, ni se le ha librado una orden de allanamiento.

Las diligencias de investigación ordenadas por esta Representación Fiscal son para cooperar y coadyuvar a Países (sic) que realizaron un requerimiento Internacional, no son personalizadas como lo manifiesta el recurrente, puesto que esta Oficina Fiscal inició la investigación a propósito de una Asistencia Judicial en Materia Penal, por lo tanto lo decidido por el a-quo esta (sic) ajustado a derecho y mal podría ser nula porque en ningún momento infrigio (sic) en (sic) derechos legales y constitucionales relativos a la Intervención del Imputado, en virtud de que dicho ciudadano no es imputado, no ha sido señalado como autor o participe (sic) de ningún hecho punible y contra él tampoco se ha producido ningún acto de procedimiento que signifique su condición de imputado, entonces mal se podría infrigir (sic) algún derecho cuando no se tiene, consecuencialmente a ello, tampoco se le puede dar acceso a unas actas de investigación cuando las mismas estan (sic) reservadas al ‘Imputado’, los defensores y por la víctima.

II

SEGUNDO MOTIVO DE APELACION

Manifiesta el recurrente, lo siguiente: ‘Inobservancia sobre lo dispuesto por el Artículo (sic) 282 del Código Orgánico Procesal Penal que infrige (sic) la garantía de Igualdad es (sic) artículo 12 ejusdem, y simultáneamente de l (sic) derecho a la Defensa y a la Tutela Judicial Efectiva, garantizados por los Artículos 49, nuemarl (sic) 1º y 26 de la Constitución de la República de Venezuela’ (sic)

Los recurrentes alegan que no puede el Juez de Control suponer satisfecha su función conformándose con preguntar al Ministerio Público si incurrió o no en tal o en cual hecho o conducta solo (sic) que emita un informe, porque según ello, no estaría ejerciendo una revisión directa de la situación jurídica denunciada y porque en fin de cuentas el organismo objeto de regulación (Control) es el mismo Ministerio Público.

El Artículo (sic) 282 del Código Orgánico Procesal Penal, le da la facultad al Juez de Control (sic) someter bajo su supervisión el desarrollo de la fase preparatoria dirigida por el Ministerio Público, para controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la N.A.P., a objeto de que el Poder del Ministerio Público sobre dicha fase no sea ilimitado.

En ese sentido, el Tribunal A-quo, conforme a la atribución conferida en el Artículo (sic) 282 del Código Orgánico Procesal Penal le solicita información al Ministerio Público, sobre un punto que solo (sic) le atañe a él como Titular de la Acción Penal, y no era otro sino que se dejara constancia si el ciudadano CHACIN RIERA ENRIQUE era o no imputado y si se habían realizado Diligencias de Investigación en su contra, no tenía porque (sic) constatar con las actas que lleva este Despacho Fiscal si era cierto o no, colocando al Ministerio Público en un estado de incredulidad y debemos recordar que nuestro proceso penal es acusatorio.

PETITORIO

Finalmente, con apoyo en las razones de hecho y de derecho antes expuestas, quien suscribe solicitA (sic) formalmente a esa Sala de la Corte de Apelaciones que en atención a lo previamente argumentado, sea DECLARADO SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del Derecho, C.J. LANDAETA y F.G.L., en su carácter de Apoderado (sic) del ciudadano CHACIN RIERA ENRIQUE y sea ratificada la declaratoria de Improcedencia de las solicitudes formuladas por los mismos en escrito presentado en fecha 23-10-2008. mediante (sic) la cual invocaban Control Judicial y ordenar al Ministerio Público el acceso a las actas llevadas por este Despacho Fiscal…

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MOTIVACION PARA DECIDIR

La defensa denuncia inobservancia del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, según su criterio, infringe los derechos del Imputado, previstos en el artículo 125 eiusdem, cercenando el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, así como la Tutela Judicial Efectiva, garantizados por los artículos 49, numeral 1º, y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, alega la Defensa que por cuanto el Ministerio Público ordenó diligencias de investigación en contra de su defendido, solicitó al Tribunal a quo el Control Judicial, para que una vez cumplido se le otorgara el carácter de Imputado y se concediera acceso a las actuaciones, por cuanto el Ministerio Público, hasta esa fecha, se había negado a ello; solicitud que el Juez a quo decidió Improcedente, según su opinión, sin haber revisado ni verificado personalmente las actas de investigación, dado que no las requirió físicamente, bastándole solamente la respuesta o informe del Fiscal del Ministerio Público, al requerirle el Juez a quo información al respecto, infringiendo, según su criterio, el artículo 124 de la Ley Adjetiva Penal, así como las atribuciones previstas en el artículo 125, especialmente las relativas al acceso a las actas, la de ser notificado de los cargos por los que se investiga y las de solicitar se evacuen diligencias de investigación; desprendiéndose de ello, según su criterio que se vulnere el Derecho a la Defensa, previsto en el artículo 49, numeral 1º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Alega también la Defensa, que por cuanto el Ministerio Público afirma en su informe y es avalado por el Juez a quo, que se confiera la calidad de testigo a su defendido, pese a constar en autos que los actos de investigación se dirigen a él, vulnera el Debido Proceso y Derecho a la Defensa, establecido en el artículo 49 Constitucional, así como la Tutela Judicial Efectiva, prevista en el artículo 26 Constitucional.

Denuncia la Defensa, igualmente, inobservancia del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, que infringe el Principio de Igualdad, el Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva, previstos en el artículo 49, numeral 1º, y 26 Constitucional.

Por lo que establece, en este sentido, que la obligación de control no puede, según su opinión, satisfacerse sin la revisión directa sobre la situación jurídica planteada; por cuanto no puede el Juez a quo suponer satisfecha su función controladora, con sólo preguntar al Ministerio Público sobre la misma, por cuanto, según su criterio, no se estaría ejerciendo una revisión directa de la situación jurídica denunciada y es el Ministerio Público el organismo objeto de la regulación; incurriendo en la omisión de ejercer adecuadamente las atribuciones de control que le impone el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, implicando tal proceder, violación de la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Defensa y el Principio de Igualdad de las Partes, establecidos en el artículo 26 y 49 Constitucional.

En base a lo planteado, solicita la Defensa, en virtud de todo lo alegado, la Nulidad Absoluta de la Decisión Recurrida, de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; y, en consecuencia, declare el carácter de Imputado del ciudadano E.C.R., en la presente investigación, seguida por ante la Fiscalía Séptima del Ministerio Público; y, ordene a la citada Representación Fiscal permita a la Defensa el acceso a las actas de la investigación, a los fines de ejercer, en el proceso, los derechos constitucionales y legales de intervención y representación del Imputado.

En consecuencia, esta Sala observa:

Que establece el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

FACULTADES DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Ministerio Público puede exigir informaciones de cualquier particular o funcionario público, emplazándolos conforme a las circunstancias del caso, y practicar por sí o hacer practicar por funcionarios policiales, cualquiera clase de diligencias. Los funcionarios policiales están obligados a satisfacer el requerimiento del Ministerio Público…

De igual forma, establece el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

Son atribuciones del Ministerio Público:

1.- Garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, así como a los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.

(…)

.

Asimismo, establece el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

ATRIBUCIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:

(…)

17. Solicitar y ejecutar exhortos o cartas rogatorias;…

De igual forma, establece el artículo 201 ibidem, lo siguiente:

Del trámite de exhortos o cartas rogatorias. Corresponde al fiscal del Ministerio Público solicitar y ejecutar Exhortos o Cartas Rogatoria, lo cual realizará conforme a las previsiones del Código de Procedimiento Civil, y de los Tratados y Convenios Internacionales suscritos y ratificados por la República.

De lo que se desprende que para la validez de las diligencias, relacionadas con Exhortos o Cartas Rogatorias, se debe cumplir con todas las garantías procesales mínimas permitidas en Venezuela e incorporadas al proceso, según la legislación pertinente para permitir su control probatorio, es decir, en tales diligencias, se deben cumplir las garantías que se exigen cuando se realizan y cuando son incorporadas al proceso; es decir, cumpliendo el Ministerio Público con todas las formalidades del proceso establecido por el Derecho Internacional para solicitudes de incidencias penales o relacionadas con procesos penales llevados en jurisdicción Venezolana.

En este sentido, observa esta Sala que establece el artículo 857 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Las providencias de Tribunales extranjeros concernientes al examen de testigos, experticias, juramentos, interrogatorios y demás actos de mera instrucción que hayan de practicarse en la República, se ejecutarán con el simple decreto del Juez de Primera Instancia que tenga competencia en el lugar donde haya de verificarse tales actos siempre que dichas providencias vengan con rogatoria de la autoridad que las haya librado y legalizadas por un funcionario diplomático o consular de la República, o por vía diplomática…

En este orden de ideas, observa esta Sala que en cuanto a la tramitación de Exhortos o Cartas Rogatorias, en virtud de los artículos 108, ordinal 17, y 201 del Código Orgánico Procesal Penal, es competencia del Fiscal del Ministerio Público, solicitar o ejecutar Exhortos o Cartas Rogatorias, lo cual realizará conforme a las previsiones del Código de Procedimiento Civil y de los Tratados y Convenios Internacionales suscritos y ratificados por la República; atribución que le ha sido asignada por la Ley Adjetiva Penal, en razón a las funciones propias del mismo en el proceso penal, específicamente la de dirigir la investigación de los hechos punibles, así como dirigir y supervisar la actividad de los órganos de policía de investigaciones penales; es decir, por corresponderle, conforme al sistema procesal adoptado para la investigación de los hechos punibles de acción pública; por lo que también se librarán Exhortos o Cartas Rogatorias a los Tribunales extranjeros, cuando sea necesaria la práctica de determinadas diligencias fuera del Territorio Nacional. Ahora bien, este A.I. recíproco, se encuentra regulado en el Código de Derecho Internacional Privado (Código de Bustamante), aprobado en la Convención sobre Derecho Internacional Privado suscrita en La Habana, el 20 de Febrero de 1928; igualmente regula esta materia, la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero suscrita en Panamá, el 30 de enero de 1975 en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, así como la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas suscrita en Viena el 19 de diciembre de 1988.

En este contexto, y en relación a la Tutela Judicial Efectiva, observa esta Sala que establece la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No 708, de fecha 10 de mayo de 2001, con Ponencia del Magistrado Doctor J.E. CABRERA ROMERO, (Caso: J.A.G. y otros), lo siguiente:

…Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.

(…)

La conjugación de artículos como el 2, 26 ó 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles…

Igualmente, observa esta Sala que establece el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

CONTROL JUDICIAL. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones

.

Ahora bien, en relación al presente caso, observa esta Sala que la pretensión de los Recurrentes se circunscribe a que se declare el carácter de Imputado del ciudadano E.C.R., en la investigación seguida por ante la Fiscalía Séptima (7º) del Ministerio Público con Competencia Plena Nacional; y, se ordene a la citada Representación Fiscal, permita el acceso de los Recurrentes, en su condición de Defensa del antes mencionado ciudadano, a las actas de la investigación, a los fines de ejercer los derechos del Imputado en el proceso.

Por lo que considera esta Sala oportuno traer a colación lo previsto en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

Se denomina imputado a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece este Código.

(…)

.

Ahora bien, en este orden de ideas, considera esta Sala que en el presente caso, la Representación Fiscal, en cuanto a las aspiraciones de los Recurrentes, manifestó lo siguiente:

“…Por ante esta Representación Fiscal, cursa asunto signado con el No. NN-F7CP-0049-07, con ocación (sic) a Carta Rogatoria librada por la Fiscalía Federal de Suiza, relacionada con la causa que se instruye en contra de los ciudadanos MIGNOT M.L.C., BABIER DE LA SERRE Y.J., BOTTO A.R.L., MORANCY P.P.E., investigados en ese País, por los delitos de blanqueo de dinero, apropiación indebida calificada, falsedad documental y presunta corrupción de cargos públicos extranjeros, en donde dejan constancia que la Policía Federal de ese País tiene documentación de donde se desprende que empresas del grupo frances (sic) ALSTOM realizaron en Venezuela desde 1983 hasta el año 1999 proyectos de gran magnitud en el ambito (sic) de suministro de energía, en su mayoría con la colaboración de la Empresa EDELCA C.V.G. Venezuela y que en ese contexto la Policía Federal de Suiza sostienen (sic) que los anteriores mencionados en colaboración con el imputado en otro proceso paralelo HOLENWGER OSKAR pagaron sobornos considerables a responsables importantes de diferentes tomas de decisiones en Venezuela para realizar estos proyectos y contractos (sic) subsiguientes.

La referida Asistencia en Materia Penal fue admitida por esta Representación Fiscal en fecha 11-10-07, acordándo (sic) practicar las diligencias solicitadas en el referido requerimiento, conforme a lo previsto en la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas suscrita en Viena el 19-12-1988.

En dicha Asistencia Judicial en Materia Penal, no aparece como investigado el ciudadano CHACIN RIERA E.R., como aquellos en contra de los cuales la Fiscalía Federal de Suiza, abrió instrucción de acuerdo a sus Leyes internas, solo (sic) requieren la Toma de Declaración del mismo, y en todo caso es nuestro deber como Autoridad competente que somos ejecutar conforme a los Convenios Internacionales los requerimientos solicitados por los países firmantes, y así lo establece Nuestra Carta Magna en su artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 16.2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

Por otra parte, es necesario hacer mención que por ante este Despacho cursa otra Averiguación aperturada (sic) con motivo a Nota Diplomática enviada por el Oficial de Enlace J.U., de la Policía Federal de Investigación criminal (sic) de la República Federal de Alemania, a traves (sic) de la cual se informa de la presunta comisión de un hecho punible donde se evidencia como involucrado el ciudadano O.H. por el delito de Legitimación de Capitales, y explican en la misma el modus operandum del mismo, para nada se menciona al ciudadano CHACIN RIERA E.R. como imputado ni investigado, sin embargo este Despacho Fiscal, como TITULAR DE LA ACCION PENAL, ordenó en fecha 17-02-2005, el inicio de una investigación comisionando para la misma a la Dirección de Policía Internacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas,Penales (sic) y Criminalísticas, ordenando diferentes diligencia de investigación, como lo prevee (sic) el Artículo (sic) 283 del Código Orgánico Procesal Penal:

“ El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión…..(sic) (negrillas nuestra).

Por otra parte, el Ministerio Público como Autoridad competente para admitir o no las solicitudes de Asistencia Judicial en Materia Penal de otros Países, debe en todo momento antes de prestar colaboración a Nivel Internacional, velar, ordenar y hacer constar si se ha cometido un hecho punible, y así lo dispone el Artículo (sic) 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Además conforme a lo establecido, en el Artículo (sic) 309 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Representación Fiscal tiene la facultad de exigir información de cualquier particular, emplazándolo si fuera necesario y practicar y hacer practicar diligencias de investigación, por ello, de ambas investigaciones surgieron diligencias de investigación, que fueron ordenadas a los órganos policiales comisionados, es decir, a la División de Policía Internacional del CICPC y a la División Contra Legitimación de Capitales del CICPC, tal como la toma de declaración del mandante de los abogados recurrentes, ciudadano Chacin Riera E.R., recabar información financiera, si posee acciones en algún tipo de compañía, recabar sus declaraciones impositivas, pero estas diligencias no surgen en virtud de que a este ciudadano CHACIN RIERA ENRIQUE se le haya individualizado o imputado, simplemente nuestro Gobierno a través del Ministerio Público, en este caso a través de la Fiscalía Séptima a Nivel Nacional con Competencia Plena es la Autoridad Competente para coadyuvar con las investigaciones de los Países requirentes que como se dejó plasmado anteriormente no mencionan al ciudadano CHACIN RIERA ENRIQUE como Imputado ni investigado de aquellos delitos por los cuales se les inició investigación penal en los referidos Países (Suiza y Alemania).

Se equivocan los recurrentes al alegar en su escrito que el Tribunal a-quo sentenció sin haber revisado ni tenido frente así las actas de la investigación, en virtud de que es el Ministerio Público el Titular de la Acción Penal, el Ministerio Público contestó el requerimiento formulado por el a-quo, en donde se le explica con detalle que el ciudadano Chacin Riera E.R. no era Imputado de la investigación que ordenó este Despacho Fiscal.

Ciertamente, el Artículo (sic) 124 del Código Orgánico Procesal Penal, denomina Imputado a toda persona a quien se señale como autor o participe (sic) de un hecho punible o por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal, pero es el caso, que al ciudadano CHACIN RIERA E.R. no se ha imputado ni se ha individualizado como tal, y tampoco contra él se le ha efectuado un acto de procedimiento, es decir, no se le ha librado una requisitoria, ni una orden de aprehensión, no se le ha citado para que declare como acusado, ni se le ha librado una orden de allanamiento.

Las diligencias de investigación ordenadas por esta Representación Fiscal son para cooperar y coadyuvar a Países que realizaron un requerimiento Internacional, no son personalizadas como lo manifiesta el recurrente, puesto que esta Oficina Fiscal inició la investigación a propósito de una Asistencia Judicial en Materia Penal, por lo tanto lo decidido por el a-quo esta (sic) ajustado a derecho y mal podría ser nula porque en ningún momento infringió en derechos legales y constitucionales relativos a la intervención del Imputado, en virtud de que dicho ciudadano no es imputado, no ha sido señalado como autor o participe (sic) de ningún hecho punible y contra él tampoco se ha producido ningún acto de procedimiento que signifique su condición de imputado, entonces mal se podría infringir algún derecho cuando no se tiene, consecuencialmente a ello, tampoco se le puede dar acceso a unas actas de investigación cuando las mismas estan (sic) reservadas al “imputado”, los defensores y por la víctima…”

En consecuencia, observa esta Sala que se desprende de todo lo planteado en este Recurso de Apelación que el Representante Fiscal, en su condición de titular de la acción penal, tiene facultades suficientes para realizar la actividad requerida en casos de Cartas Rogatorias, de conformidad con lo establecido tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en la Ley Adjetiva Penal y Tratados y Convenios Internacionales, etc.; por lo que mal podría en cumplimiento del desarrollo de una actividad requerida por un órgano internacional, cuyo fin es coadyuvar en la investigación de un Estado extranjero, considerarse que se está frente a una investigación iniciada por el Ministerio Público de este País, y que se debe imputar con ello a una persona, por el sólo hecho de que en el desarrollo de una investigación realizada por un Administrador de Justicia en el extranjero, se haya solicitado al Estado Venezolano asistencia en cuanto a realizar ciertas diligencias necesarias para dilucidar un caso en particular, aun cuando estas diligencias se relacionen directamente con una persona en específico; no podría considerarse que esas diligencias generen la llamada Imputación Tácita, por cuanto ha quedado claro y así lo ha establecido el titular de la acción penal, en este caso en particular, el Estado Extranjero no ha señalado como Imputado ni como investigado al ciudadano E.R.C.R., tampoco lo ha señalado como tal el Ministerio Público de este País, por lo que mal podría esta Sala otorgar el status de Imputado al mismo, cuando la Representante Fiscal ha sido reiterativa en señalar que el contexto en el cual se desarrolló la investigación realizada por esa Fiscalía era por Carta Rogatoria de un Estado Extranjero, por lo que no se hizo más que cumplir con lo establecido en la Constitución Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, así como los Tratados y Convenios Internacionales suscritos por la República; se debe tener presente, que si en un Estado Extranjero se menciona a una persona en una investigación que se realiza, aun cuando sea colateralmente, éste tiene todo el derecho de requerir que otro Estado coadyuve con la práctica de diligencias encaminadas a determinar los hechos que pudieran haberse suscitado; no significa ello que la persona que pudiera, de una u otra forma, verse envuelto en una averiguación extranjera, deba considerarse como imputado en el Estado Requerido, por cuanto el Estado Requerido no está llevando ninguna investigación para sí, sólo se está cumpliendo con una cooperación internacional, prevista en las leyes de la República y en los Tratados y Convenios Internacionales, no cumpliéndose con lo previsto en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que no es el fin, propósito y razón de la investigación realizada.

En este orden de ideas, considera esta Sala que el Juez a quo actuó ajustado a Derecho, por cuanto solicitó información al respecto al titular de la acción penal y, una vez recibida ésta, decidió considerando Improcedente la solicitud, por cuanto consideró suficiente para ello la respuesta del Representante Fiscal sin considerar necesario la verificación de las actuaciones, dado que el titular de la acción penal es el órgano competente para ejecutar la Carta Rogatoria presentada y es un órgano investido de total credibilidad, por su condición de representante del Estado Venezolano.

Por todo lo antes expuesto y en perfecta armonía con la revisión de las actuaciones, las normas y la jurisprudencia traída a colación, esta Sala considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos C.J. LANDAETA CIPRIANY y F.G.L., en su condición de Apoderados del ciudadano E.C.R., en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37º) en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de diciembre de 2008, mediante la cual declara Improcedente la solicitud de Control Judicial formulada por los Abogados C.J. LANDAETA CIPRIANY y F.G.L.; y, en consecuencia, CONFIRMAR la Decisión Recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, ESTA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos C.J. LANDAETA CIPRIANY y F.G.L., en su condición de Apoderados del ciudadano E.C.R., en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37º) en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de diciembre de 2008, mediante la cual declara Improcedente la solicitud de Control Judicial formulada por los Abogados C.J. LANDAETA CIPRIANY y F.G.L. ; y, en consecuencia, CONFIRMA la Decisión Recurrida.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y NOTIFÍQUESE.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, A LOS DIECISIETE (17) DÍAS DEL MES DE MARZO DEL AÑO DOS MIL NUEVE (2009). AÑOS: 198º DE LA INDEPENDENCIA Y 150º DE LA FEDERACIÓN.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN

LA JUEZ LA JUEZ

DRA. A.R.B. DRA. ALEGRIA BELILTY BENGUIGUI

PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se le dio fiel cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

EXP N° 10Aa 2379-09.-

CACM/ARB/ALBB/cms/leh.-