Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 6 de Diciembre de 2004

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 6 de Diciembre de 2004

194º y 145º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-S-2004-003688

ASUNTO : IP01-R-2004-000133

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Ingresó a esta Corte de Apelaciones el presente Asunto, por motivo del recurso de apelación ejercido por el Fiscal Séptimo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, Abg. ROLDAN DI TORO MÉNDEZ, contra la decisión dictada en Audiencia de Presentación para oir a los imputados, en fecha 10/09/04 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta la Nulidad de las actuaciones y la L.P. de los imputados R.G. DORMAXY RAFAEL, VERA RIVERO J.O., GARCÍA HERRERA L.J. y GONZÁLEZ CHIRINOS A.R., venezolanos, mayores de edad, portadores de la Cédula de Identidad personales Nros. 17.350.787, 16.943.600, 11.806.735 y 13.902.135 respectivamente, por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En fecha 09 de noviembre de 2004 se les dió entrada, dándose cuenta en Sala se designó Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

El 12 de noviembre de 2004 fue declarado admisible el recurso de apelación interpuesto, solicitándose las actuaciones procesales de la causa al Tribunal Segundo de Control, las cuales se recibieron en fecha 29-11-04, motivo por el cual, esta Corte de Apelaciones, conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:

CAPÍTULO I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Conforme al escrito de apelación se constata que la razón de la impugnación la sustentó el Representante Fiscal en lo dispuesto en los ordinales 1° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Juzgado Segundo de Control acordó la nulidad de las actuaciones y la libertad plena de los imputados, dejando sin elementos de convicción al Ministerio Público, haciendo imposible la continuación del proceso.

Explanó que la referida decisión ocasiona un gravamen irreparable al Ministerio Público en cuanto a la prosecución de la investigación y al aseguramiento del imputado en delitos graves o de gran peligrosidad como el tráfico de sustancias, así como los fines del proceso y en concreto al cumplimiento del ejercicio de la acción de la justicia, pues imposibilita el ejercicico de la acción penal, ya que al ser declaradas nulas todas las actuaciones policiales contentivas de los elementos de convicción que sustentan la pretensión fiscal, deja sin posibilidad a este Representante fiscal de continuar con la investigación.

Expresó, además, que denunciaba la violación de la Ley por errónea interpretación de la norma establecida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el hecho de haberse practicado un allanamiento sin orden judicial, no vicia a éste de nulidad, ya que tanto las disposiciones constitucionales como las procesales que ilustran esta figura del Allanamiento, contemplan expresamente excepciones a estas garantías, tales como las del artículo 47 de la Constitución y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo así que la orden judicial es la regla, que admite excepciones cuando se atiende a un derecho de orden colectivo

, como la salud pública, la cual se contrapone a un derecho particular.

Consideró señalar que el artículo 210 del texto adjetivo penal establece "... Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán detalladamente en el acta", por lo cual, haciendo un análisis del acta policial de fecha 07/09/04 que sirvió como elemento de convicción para la solicitud fiscal se observa que la misma cumple con la norma, a saber:

"... en momentos cuando nos desplazábamos por la calle el Sol, con calle Proyecto, observamos a un sujeto vestido de la siguiente manera: una bermuda de color azul marino, sin camisa, a quien se le observaba varias objetos en la mano que hacían presumir fuesen envoltorios contentivos de alguna sustancia ilícita, este individuo, al observar la comisión policial emprende una veloz carrera, tratando de introducirse en varias residencias, logrando ingresar a una residencia de color rosado con rejas de color blancas, ubicada en la calle Proyecto, entre calle Sol y calle Nueva, sin número de identificación visible, motivo por el cual, amparándonos en el artículo 210 aparte 02 del COPP ingresamos en persecución este (sic) sujeto para verificar el motivo de su actitud y proteger a los residentes de esta residencia..."

Argumento el Fiscal que el acta policial sí expresa los motivos que determinaron el allanamiento sin orden por lo que resulta erróneo lo expresado por la juez en su decisión, sobre el no cumplimiento de las previsiones del artículo 210 mencionado, ya que el referido artículo sólo precisa que los motivos del allanamiento sin orden se expresen de manera detellada en el acta, lo cual se cumplió.

Indicó que el allanamiento fue practicado en presencia de dos testigos, conforme a lo establecido en el artículo 210, ciudadanos H.J.C. y YARAURE RIVERO J.G., quienes igualmente suscriben las correspondientes declaraciones que forman parte de los elementos de convicción que acompañaron a la solicitud fiscal y de los cuales se evidencia que ciertamente presenciaron el registro y la incautación de la sustancia presuntamente ilícita.

De otro modo, denunció la ilogicidad y falta de motivación de la decisión, al juzgarse sin la debida motivación y observancia de las normas legales aplicables, que hagan ajustada a derecho la decisión, al establecer la recurrida: "... En el caso de autos la contradicción entre el dicho de los funcionarios y el dicho de los testigos, en el sentido de que los ciudadanos no ratifican la persecución que se efectuó al ciudadano antes de que entrara a la vivienda, sino que informan que llegaron a la vivienda, entraron, revisando la casa y hallando en el solar a cuatro sujetos, actuar éste (Sic) vicia el procedimiento de nulidad absoluta, a tenor de lo establecido en el artículo 190 del texto adjetivo penal"

Con respecto a lo expresado en el auto señala que resulta ilógico que exista contradicción sobre un punto no expresado por los testigos en sus declaraciones y el contenido del acta policial, es decir, que no puede haber contradicción sobre algo de lo cual no se expresó el testigo, sobre un dicho del testigo que no consta en el expediente, toda vez que no se trata de una testimonial en presencia de un juez, sino de una declaración por escrito de un testigo de un procedimiento policial, realizada con la limitación de tiempo de 12 horas que impone el artrículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal a los funcionarios policiales, por lo que hacer pronunciamientos anticipados sobre un testigo y la contradicción de sus dichos que aún no se han expresado vician de nulidad la decisión de la juez.

Por otra parte, manifiesta que resulta incomprensible que se fundamente la decisión en el artículo 190 mencionado, sin que la Juez haya indicado válidamente, cuál forma o condición fue violada por la actuación policial y mucho menos en cuál ley, Constitución, Tratado o Convenio se encuentra establecida, siendo así que la recurrida anticipó la valoración que pudieran tener las pruebas testimoniales de los testigos y de los funcionarios policiales, toda vez que no es en esa audiencia donde esos futuros medios probatorios obtendrán su valor probatorio, sino que corresponde a la audiencia del juicio oral y al establecer la nulidad de las actuaciones sobre la base de que el dicho de los funcionarios se contradice con el dicho de los testigos, incurre en un error grave de derecho que vicia de ilogicidad su decisión.

Concluyó, solicitando la declaratoria con luigar del recurso de apelación ejercido y en consecuencia la nulidad de la decisión publicada el 13/09/2004.

Esta Corte de Apelaciones observa que la Representación de la Defensa no dió contestación al recurso interpuesto.

CAPITULO II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En lo relativo al recurso de apelación interpuesto por el Representante de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial contra la decisión que declaró la nulidad absoluta de las actuaciones y la libertad plena de los imputados, esta Corte de Apelaciones considera oportuno efectuar las siguientes consideraciones:

Se entiende de lo que aparece agregado a los autos que Funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales dejaron constancia en Acta Policial levantada el 07 de septiembre de presente año, del presente procedimiento:

… Siendo las 08:10 horas de la noche del día de hoy 07/09/04, de servicio en la Unidad radio patrullera… en momentos que realizábamos labores de Patrullaje en el perímetro de la ciudad, específicamente en la Av. Roosvelt, se recibió llamado vía radial realizado por la Centralista de Guardia… informando que había recibido una llamada telefónica realizada por una persona de voz masculina, quien no se identificó por temor a represalias, esta persona le manifestó que en la esquina de la Calle El Sol con Calle Proyecto del Barrio Curazaito, se encontraban varios sujetos distribuyendo sustancias estupefacientes… solicité apoyo a las Unidades en el perímetro … dirigiéndonos al sector indicado y por el camino solicitamos la colaboración a dos ciudadanos a fin de que fungieran como testigo (Sic) en caso de presentarse algún procedimiento, quienes manifestaron ser y llamarse H.J.C.… y YARAURE RIVERO J.G.… en momentos cuando nos desplazábamos por la calle el Sol con calle Proyecto, observamos a (1) (Sic) sujeto vestido de la siguiente manera: una bermuda de color azul marino, sin camisa, a quien se le observaba varios objetos en la mano que hacían presumir fuesen envoltorios contentivos de alguna sustancia ilícita, este individuo, al observar la comisión policial, emprende una veloz carrera, tratando de introducirse en varias residencias, logrando ingresar a una residencia de color rosado, con rejas de color blancas, ubicada en la calle Proyecto, entre calle El Sol y calle Nueva, sin número de identificación visible, motivo por el cual, amparándonos en el artículo 210 aparte 02 del COPP ingresamos en persecución este (Sic) sujeto, para verificar el motivo de su actitud y proteger a los residentes de esta residencia , este individuo pasó de largo por la sala de la residencia dirigiéndose hacia el solar, donde se encontraban tres ciudadanos más vestidos de la siguiente manera: Dos con pantalones blue jeans, de quienes vestía, uno franelilla de color blanca y el otro franela de color gris, el tercero una bermuda de jeans y franela de color gris, estos sujetos estaban entre un altar y una batea de lavar en forma flagrante fabricando envoltorios de presunto crack y cocaína, el sujeto que ingresó al inmueble arrojó algunos envoltorios que tenía en sus manos en el suelo, los cuales se mezclaron con los que ya se encontraban en este lugar, acto seguido fueron sometidos y en presencia de los ciudadanos testigos… se procedió a colectar las evidencias que yacían en ese lugar, especificadas de la siguiente manera: Doscientos Diez (210) envoltorios de material sintético, de color transparente, pequeños, tipos cebollita, anudados en una parte superior con hilo de cocer de color anaranjado, algunos unidos entre si con el mismo hilo, en forma de cadena, los cuales cada uno contenían en su interior, de un fragmento granulado de color beige, presumiblemente crack con un olor fuerte y peculiar al de esta sustancia estupefaciente, una hojilla, una cuchara de metal, una tijera de metal con mango sintético de color gris, un rollo de hilo grande de color anaranjado, un cartucho de escopeta calibre 410, los cuales estaban en el piso entre el referido altar y la batea de lavar, cuatro (4) envoltorios de regular tamaño, tipos cebollitas, anudados en su parte superior, con hilo de cocer de color anaranjado, contentivos en su interior de un polvo color blanco, presumiblemente cocaína con un olor fuerte y peculiar al de esta sustancia estupefaciente, un (01) pitillo pequeño, de material sintético de color rosado, contentivo en su interior de un polvo color blanco, presumiblemente cocaína con un olor fuerte y peculiar al de esta sustancia estupefaciente, varias bolsas de material sintético transparente los cuales estaban sobre el altar, restos de una sustancia granulada de color beige, presumiblemente crack con un olor fuerte y peculiar al de esta sustancia estupefaciente, varios recortes de ,material sintético transparente y la cantidad de cuarenta mil (40.000) bolívares en efectivo, distribuidos de la siguiente manera… los cuales se encontraban en el interior de la batea de cemento… vistas y colectadas todas estas evidencias se procedió a la aprehensión definitiva de todos estos ciudadanos, a quienes se les impuso de sus derechos como imputados… quedando identificados como A.R.G. CHIRINOS… DORMAXYS R.G. GARCÍA… L.G. HERRERA… J.O.V. RIVERO…

De la trascripción anterior, evidencia esta Alzada que los Funcionarios policiales practicaron un allanamiento de morada sin orden judicial, amparados en el numeral 2° del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada… se requerirá la orden escrita del juez.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez ordene la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

…

Se exceptúan de lo dispuesto, los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

2. Cuando se trate de imputado a quien se persigue para su aprehensión.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán detalladamente en el acta

Esta visión y regulación del allanamiento y su procedimiento es acorde con lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra que “El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales.

Esto significa que, en principio, el hogar o morada de toda persona es inviolable y para su registro o allanamiento se requiere de la orden judicial expedida por un juez competente, contemplando el legislador la posibilidad de que se prescinda de la misma y se practique en los casos en que se trate de impedir la comisión de un delito y cuando se persigue al imputado para lograr su aprehensión, situaciones que deberán aparecer reflejadas en el acta que al efecto se levante.

En el caso objeto de estudio, verifica esta Alzada que la Comisión Policial dejó constancia en el acta policial que procedió a practicar el procedimiento de allanamiento sin orden judicial, con base en lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 210, precisamente, por estar persiguiendo a uno de los imputados quien presuntamente actuó en actitud sospechosa ante la presencia de la comisión policial, emprendiendo la huída e introduciéndose a una vivienda donde se encontraban otros sujetos manipulando presuntas sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuyas evidencias aparecen reflejadas en la aludida acta.

Ahora bien, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, al momento de celebrar la audiencia para oír a los imputados y pronunciarse sobre la petición Fiscal de imposición de medidas cautelares de detención preventiva a los imputados, por el contrario, declaró la nulidad de las actuaciones policiales y la libertad plena de los imputados, motivando el pronunciamiento en lo siguiente:

… llama la atención a esta juzgadora que los funcionarios relatan en el acta policial con ocasión del procedimiento efectuado en fecha 7 de septiembre del presente año, que ingresaron en la residencia de color rosado con rejas de color blancas, ubicada en la calle Proyecto, entre calle el Sol y calle Nueva, sin número de identificación visible, amparándonos en el artículo 210 aparte 2° del COPP, ya que iban en persecución de un sujeto, amén de las declaraciones de los testigos utilizados en el procedimiento que dan fe de los siguiente: “… fuimos hasta la calle el Sol con Proyecto y entraron en una casa con los Policías… y “… fuimos hasta la calle el Sol con Proyecto a una casa que está en una esquina, los funcionarios pasaron y yo con ellos, los funcionarios revisaron la casa…” Observando esta Juzgadora que dichas expresiones se contradicen con lo reflejado por los funcionarios actuantes en el acta policial, al plasmar que: “… en momentos cuando nos desplazábamos por la calle El Sol, con Calle Proyecto, observamos a (1) sujeto… ese individuo al observar la comisión policial emprende una veloz carrera, tratando de introducirse en una residencia, logrando ingresar a una residencia de color rosado con rejas de color blancas, ubicada en la calle Proyecto…”

En el caso de autos, la contradicción entre el dicho de los funcionarios y el dicho de los testigos, en el sentido de que los ciudadanos no ratifican la persecución que se efectuó al ciudadano, antes de que entrara a la vivienda, sino que informan que llegaron a la vivienda, entraron, revisaron la casa y hallando en el solar a cuatro sujetos, actuar este que vicia el procedimiento de nulidad absoluta, a tenor de lo establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal…

Observando esta Juzgadora que en efecto el procedimiento policial en el cual allanaron el inmueble up supra referido, adolece de un vicio, el cual no es convalidable y resultaría imposible subsanar, por cuanto en el presente caso no se cumplieron con los parámetros o previsiones legales señaladas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal , violando las garantías sustantivas establecidas en la Constitución… lo que conlleva a que el allanamiento de morada efectuado en el presente caso sea arbitrario e ilegal y, en consecuencia, dicho proceder por parte de los funcionarios deviene la nulidad de procedimiento…

Como se observa, el Ad Quo declaró la nulidad del procedimiento de allanamiento practicado por funcionarios policiales por encontrar contradicciones entre lo reflejado en el acta policial anteriormente transcrita y el dicho de los testigos instrumentales utilizados en el mismo, lo que requiere que esta Alzada verifique lo aportado por los mismos en las actas de entrevistas levantadas y en este sentido se observa:

PRIMERO

Que las entrevistas a los testigos instrumentales utilizados en el allanamiento fueron efectuadas en la Comandancia General de la Policía de este Estado, en un Despacho que denominan “De Investigaciones Penales”, donde el funcionario Policial que practicó la entrevista e hizo el interrogatorio no se identifica, observándose solamente una firma ilegible. Esto vicia el procedimiento de nulidad, toda vez que el órgano competente para efectuar investigaciones penales es el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

En efecto, el Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de fecha 02 de noviembre de 2001, establece que la investigación penal “Es el conjunto de diligencias orientadas al descubrimiento y comprobación científica del delito, sus características, la identificación de sus autores o partícipes, así como el aseguramiento de sus objetos activos y pasivos.

Igualmente, el referido instrumento legal dispone en el artículo 10 que el Órgano principal en materia de Investigación Penal es el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cuyas competencias aparecen establecidas en el artículo 11, en los siguientes términos:

Corresponde al órgano principal de investigaciones penales:

1. Practicar las diligencias que le ordene el Ministerio Público, encaminadas a investigar y hacer constar la perpetración de un hecho punible, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, identificación de las víctimas, de las personas que tengan conocimiento de los hechos, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con el delito.

….

SEGUNDO

Que las Policías estadales son órganos de apoyo a la Investigación Penal, conforme a lo establecido en el numeral 1° del artículo 14 del Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cuyas competencias son las siguientes:

Artículo 15. Corresponde a los Órganos de apoyo a la investigación penal, en el ámbito de su competencia:

1. Realizar las actividades encaminadas a resguardar el lugar del suceso.

2. Impedir que las evidencias del hecho delictivo, rastros o materialidades desaparezcan y proteger el estado de las cosas de tal forma que no se modifiquen hasta que llegue al lugar la autoridad competente.

3. Disponer que ninguna de las personas que se hallaren en el lugar del hecho, o en sus adyacencias, se aparten del mismo mientras se realicen las diligencias que correspondan.

4. Identificar y aprehender a los autores del delito, en casos de flagrancia y ponerla a disposición del Ministerio Público.

5. Brindar asesoría técnica en la investigación criminal, a solicitud del Ministerio Público, con excepción de lo previsto en el numeral 1° del artículo anterior, es decir, con excepción de las Policías estadales, municipales y los servicios mancomunados de policía.

…

TERCERO

Que el artículo 16 del Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas dispone que “La actividad de investigación criminal debe ser ejercida por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, bajo la dirección del Ministerio Público, pudiendo los demás órganos de apoyo a la investigación penal realizar actividades de investigación siempre y cuando sean requeridas por el Fiscal del Ministerio Público o por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, lo cual no consta que haya ocurrido en la presente causa.

CUARTO

Que conforme a lo anterior y en el caso objeto de análisis, las entrevistas practicadas a los testigos instrumentales del procedimiento de allanamiento fueron realizadas como actividad de investigación penal por un órgano auxiliar o de apoyo a la investigación penal excluido de la competencia para brindar asesoría técnica para ello, no constando en actas que el Ministerio Público haya autorizado a los Funcionarios de las Fuerzas Armadas regional para que, en el caso en estudio, levantara actas de entrevista a los testigos del allanamiento, aunado al hecho que se desconoce quien fue el funcionario policial que las practicó, al no aparecer su identificación en el acta policial respectiva, tal como se evidencia de los folios 58 y 59 de las actuaciones, lo que traería a posteriori un problema para la promoción de ese medio y órgano de prueba, al desconocerse quién fue el funcionario que practicó dichas entrevistas y no poder colegirse a quién se promovería para una eventual testiminial en el acto conclusivo, lo cual crearía inseguridad jurídica a la parte contra quien dicho órgano de prueba sería promovido.

QUINTO

Que, efectivamente, se desprende del dicho de los ciudadanos H.J.C., titular de la Cédula de Identidad N° 7.491.232 que presenció el procedimiento efectuado por efectivos policiales, luego de que fue conminado a que los acompañaran a los efectivos policiales para practicar un procedimiento, manifestó:

Yo estaba en la esquina de mi casa que está en la calle Monzón, se paró una patrulla de la Policía, los Policías me dijeron que los acompañara a un procedimiento, me monté en la patrulla, fuimos hasta la calle el Sol con Proyecto, entramos a una casa con los Policías, cuando ellos estaban revisando, hallaron en la parte del solar, adyacente a la batea, Doscientos diez envoltorios pequeños…

.

Por otra parte, el ciudadano YARAURE RIVERO J.G., Cédula de Identidad N° 11.477.906, quien manifestó:

“Yo me encontraba en la Calle Monzón cerca del Ambulatorio, en ese momento se detuvo una Patrulla de la Policía, los funcionarios me quitaron la Cédula y me dijeron que los acompañara a un procedimiento que iban a hacer, me embarqué en la patrulla y fuimos hasta la calle Sol con Proyecto, a una casa que está en una esquina, los funcionarios pasaron y yo con ellos, los funcionarios revisaron la casa y en la parte del solar, cerca de la batea, encontraron unos envoltorios plásticos transparentes…

De lo declarado por ambos testigos instrumentales se evidencia, fehacientemente, que los mismos fueron conminados para que presenciaran un procedimiento de allanamiento que iban a efectuar los funcionarios de la Policía del estado, quienes no portaban orden judicial para efectuarlo, siendo que los mismos son contestes en indicar cómo fue el mismo, no evidenciándose que la Comisión haya efectuado persecución en contra de persona alguna ni de que alguien se haya introducido en la vivienda allanada por motivo de la persecución.

En consecuencia, a tenor de lo establecido en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, “los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código… Tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimientos ilícitos.

En suma de lo anteriormente expuesto, en el caso de autos se evidencia que el procedimiento practicado por los Funcionarios Policiales no cumplió con la normativa procesal vigente, lo que produce que los elementos de convicción obtenidos en contra de los imputados se contaminaran con dicho procedimiento ilícito, toda vez que de las actas procesales se constató que los Funcionarios de la Policía sabían de antemano el sitio donde practicarían el allanamiento sin orden judicial, para lo cual solicitaron la colaboración y presencia de dos testigos instrumentales, no estando acreditado en los autos la persecución del imputado con la cual pretendieron justificar su actuación ilícita, lo que deviene efectivamente en la nulidad de todo lo actuado, tal como lo estableció el Tribunal de Primera Instancia de Control. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con base en todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Fiscal Séptimo del Ministerio Público, contra el auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control que declaró la Nulidad Absoluta de las actuaciones policiales, conforme a lo establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal y, en consecuencia, la libertad plena de los ciudadanos: DORMAXY R.R.G., J.O.V. RIVERA, L.J.G.H. y A.R.G.C.. Queda así confirmada la decisión objeto del recurso.

Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los seis (06) días del mes de Diciembre de 2004.

Años: 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE Y PONENTE

RANGEL MONTES CHIRINOS M.M. DE PEROZO

JUEZ TITULAR CONCURRENTE JUEZA TITULAR

A.M. PETIT

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

LA SECRETARIA.

VOTO SALVADO CONCURRENTE

Quien suscribe, abogado R.A.M., juez de esta Corte de Apelaciones, manifiersto mi opinión CONCURRENTE, con respecto a la decisión precedente y lo fundamento en las siguientes razones:

La sentencia que antecede mantiene:

PRIMERO

Que las entrevistas a los testigos instrumentales utilizados en el allanamiento fueron efectuadas en la Comandancia General de la Policía de este Estado, en un Despacho que denominan “De Investigaciones Penales”, donde el funcionario Policial que practicó la entrevista e hizo el interrogatorio no se identifica, observándose solamente una firma ilegible. Esto vicia el procedimiento de nulidad, toda vez que el órgano competente para efectuar investigaciones penales es el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

En efecto, el Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de fecha 02 de noviembre de 2001, establece que la investigación penal “Es el conjunto de diligencias orientadas al descubrimiento y comprobación científica del delito, sus características, la identificación de sus autores o partícipes, así como el aseguramiento de sus objetos activos y pasivos.

Igualmente, el referido instrumento legal dispone en el artículo 10 que el Órgano principal en materia de Investigación Penal es el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cuyas competencias aparecen establecidas en el artículo 11, en los siguientes términos:

Corresponde al órgano principal de investigaciones penales:

5. Practicar las diligencias que le ordene el Ministerio Público, encaminadas a investigar y hacer constar la perpetración de un hecho punible, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, identificación de las víctimas, de las personas que tengan conocimiento de los hechos, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con el delito.

….

Con respecto al criterio anterior, comparto la opinión de R.R.M., NULIDADES PROCESALES, PENALES Y CIVILES, Ed. Jurídica Santana, pág. 682, quien manifiesta que el único vicio que infecta de nulidad al acta es la ausencia de fecha. Importaría la ausencia de la identificación del funcionario sería al momento de promover la prueba para el juicio oral y público que consiste en la ratificación del contenido del acta en cuestión que sirvió de fuente de prueba.

Si bien es cierto que el único ente competente para la investigación criminal es el Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; se debe destacar que el los casos de flagrancia cualquier autoridad policial deberá actuar tal como lo dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal actuación comporta la detención del imputado y su presentación ante el Ministerio Público para que este a su vez lo presente ante la autoridad judicial competente dentro de las doce horas siguientes. Dentro de estas doce horas el aprehesor podrá, al tenor de lo que dispone el artículo 113 del Código Orgánico Procesal Penal (cuyo encabezamiento no solo incluye a los organos de policía de investigaciones penales, sino a "todo otro funcionario". ) praticar las diligencias urgentes que no ameriten espera; dentro la cual podemos incluir la entrevistas de los testigos del allenamiento cual es vital para la validez del mismo.

Por lo tanto, no comparto la opinión de que el acta en cuestión deba declararse nula.

SEGUNDO

Que las Policías estadales son órganos de apoyo a la Investigación Penal, conforme a lo establecido en el numeral 1° del artículo 14 del Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cuyas competencias son las siguientes:

Sostienen la sentencia que antecede que:

Artículo 15. Corresponde a los Órganos de apoyo a la investigación penal, en el ámbito de su competencia:

1. Realizar las actividades encaminadas a resguardar el lugar del suceso.

2. Impedir que las evidencias del hecho delictivo, rastros o materialidades desaparezcan y proteger el estado de las cosas de tal forma que no se modifiquen hasta que llegue al lugar la autoridad competente.

3. Disponer que ninguna de las personas que se hallaren en el lugar del hecho, o en sus adyacencias, se aparten del mismo mientras se realicen las diligencias que correspondan.

4. Identificar y aprehender a los autores del delito, en casos de flagrancia y ponerla a disposición del Ministerio Público.

Brindar asesoría técnica en la investigación criminal, a solicitud del Ministerio Público, con excepción de lo previsto en el numeral 1° del artículo anterior, es decir, con excepción de las Policías estadales, municipales y los servicios mancomunados de policía.

Esto sería rigurosamente cierto en los casos de no flagrancia, puesto que en dichos casos, cualquier autoridad deberá actuar. Fíjese que con respecto a las actuaciones previstas en el artículo 113 ejusdem, el legislador no diferenció entre órgano de policía de investigación penal de cualquier otra policía, por lo que podría actuar la policía estadal.

Por las razones anteriores, no comparto la tesis de que la policía estadal no puede realizar las entrevistas en los casos de flagrancia.

Comparto la opinión de la sentencia que antecede, salvo en los casos de flagrancia, al establecer que:

Que el artículo 16 del Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas dispone que “La actividad de investigación criminal debe ser ejercida por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, bajo la dirección del Ministerio Público, pudiendo los demás órganos de apoyo a la investigación penal realizar actividades de investigación siempre y cuando sean requeridas por el Fiscal del Ministerio Público o por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

No comparto la tesis de que los testigos fueron conminados a presenciar el allanamiento, puesto que en ningún momento los testigos manifestaron que fueron llevados en contra de su voluntad.

No obstante, los testigos no corroboran lo establecido en el acta, respecto de la persecución de la persona que se encontraba en el exterior de la vivienda y que dió origen al allanamiento sin orden judicial, por lo que al violentar tales supuestos, se procedió conforme a derecho al anularse la misma. Queda de parte del Ministerio Público la práctica de otras diligencias tendientes a lograr el objeto de toda investigación penal, dentro del aspectro de ley.

Queda así sentado, mi voto salvado concurrente.

POR LA CORTE DE APELACIONES

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE Y PONENTE

RANGEL MONTES CHIRINOS M.M. DE PEROZO

JUEZ TITULAR CONCURRENTE JUEZA TITULAR

A.M. PETIT GARCES

SECRETARIA

En fecha_____________ se dio cumplimiento a lo ordenado.

La secretaria