Decisión nº 538 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 4 de Abril de 2011

SALA 10

Caracas 04 de abril de 2011

200° y 151°

DECISIÓN N° 538.-

EXPEDIENTE Nº 10Aa 2902-11

JUEZ PONENTE: DRA. A.R.B..

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por las ciudadanas Abogadas M.E.A.C., MAIRY DÍAZ y el ciudadano Abogado J.L.O., en su condición de Defensores de las ciudadanas Imputadas A.E.R.H. y M.A.C.T., contra la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del ciudadano Juez Dr. W.H., de fecha 25 de febrero de 2011, cuya decisión motivada fue publicada en esa misma fecha (25 de febrero de 2011), mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 251 numerales 2 y 3, parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de las ciudadanas Imputadas A.E.R.H. y M.A.C.T., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con el artículo 80, ambos del Código Penal.

Recibidas las actuaciones en fecha 23 de marzo de 2011, por cuanto no hubo Despacho en esta Sala se habilitó el tiempo necesario para darle ingreso al presente Cuaderno de Apelación, y se designó Ponente, en fecha 24 de marzo de 2011, a la Juez, DRA. A.R.B., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 28 de marzo de 2011, se admitió el Recurso indicado, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

I

ARGUMENTOS DE LOS RECURRENTES

Las ciudadanas Abogadas M.E.A.C., MAIRY DÍAZ y el ciudadano Abogado J.L.O., en su condición de Defensores de las ciudadanas Imputadas A.E.R.H. y M.A.C.T., como sustento del Recurso de Apelación interpuesto, expusieron lo siguiente:

(…)

II

DE LA DECISIÓN QUE SE IMPUGNA

Al término de la audiencia de presentación de nuestras defendidas, efectuada en la sede del Tribunal Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en función de Control del Área Metropolitana de Caracas, en fecha veinticinco (25) de febrero del año 2.011, el Juzgador emitió los siguientes pronunciamientos:

‘PRIMERO: ’En lo que respecta a la solicitud del procedimiento ordinario solicitado por el Ministerio Público y al cual se ha adherido la Defensa en este acto, este Tribunal considera que el Representante del Ministerio Público, tiene el deber ineludible de la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, tal como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal y esa finalidad debe atenerse en todas sus actuaciones y constatando este tribunal de control que se requiere la práctica de diversas diligencias tendentes y al total esclarecimiento de los hechos expuestos en esta audiencia por las partes, es por lo que quien aquí decide considerar que lo procedente es acordar continuar la investigación por la VIA ORDINARIA, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 en relación con el artículo 280 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.’

Obsérvese que de la audiencia de presentación no se desprende en ningún momento que la defensa se haya adherido a la solicitud de que el procedimiento se continuara por el procedimiento ordinario, como lo afirma el juez en forma incongruente, con lo realmente expresado por la defensa en la audiencia por lo que podríamos establecer que existe en este primer punto de decisión del tribunal una contradicción manifiesta en la motivación de la decisión. Más aún cuando de las actas se desprende que nuestras defendidas fueron detenidas sin encontrarse cometiendo hecho punible alguno, es decir, no fue una flagrancia, no fueron detenidas infraganti, pero tampoco se les detiene por la existencia de una orden Judicial como expresamente lo establece el artículo 49 ordinal primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece:

‘Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden Judicial a menos que sea sorprendida infraganti…’

En la presente causa no existe la detención en flagrancia y tampoco existe la orden judicial, por lo que nuestras defendidas fueron detenidas en contravención a lo expresamente pautado en la Constitución como una garantía fundamental del ciudadano que constituye una violación a la libertad personal.-

‘SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por la Representación Fiscal, esto es, HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal del en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, este tribunal la acoge, haciendo la salvedad que la misma puede variar dependiendo del resultado que arrojen las investigaciones.

Como señalaremos más adelante, esta decisión constituye una violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, porque el tribunal señala que acoge la precalificación Fiscal sin fundamentación alguna de las razones de hecho y de derecho que le hacen llegar a esa conclusión y ha considerar que esa es la calificación que procede, cuando ni siquiera ha analizado elementos de convicción que determinen esta calificación tan grave y desproporcionada con respecto a los elementos cursantes en autos.-

TERCERO: En cuanto a la medida Privativa de Libertad solicitada por el Representante del Ministerio Público y la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad incoada por la defensa, quien así decide, tomando en consideración los hechos expuestos en esta audiencia, estima que: 1.- Nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece la pena privativa de libertad, como lo es el hecho típicamente antijurídico referido a HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÜTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal el cual establece una pena de QUINCE (15) a VEINTE (20) AÑOS DE PRISION, el cual fue atribuido en esta audiencia a las ciudadanas MARRERO BOLIVAR GF.A. y S.J.R., evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, en virtud de que los hechos ocurrieron en el día 23-02-11 y recién comienzan las investigaciones, de conformidad con lo que establecen los artículos 108 (Prescripción Ordinaria) y primer aparte del artículo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal. 2.- Tenemos como elemento de convicción que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide que las imputadas de autos, pudieran ser responsables del hecho que les ha sido imputado por la Vindicta Pública, acta de investigación penal de fecha 23-02-11 levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la subdelegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas, cursante al folio 04 del expediente, Acta de Entrevista rendida por la ciudadana PATIÑO DANIOLA, cursante al folio 10 del expediente, acta de investigación de fecha 24-02-11 11 levantada y suscrita por los funcionarios adscritos a la Sub Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante al folio 12 del expediente y Acta de Investigación de fecha 24-02-11-11 levantada y suscrita por los funcionarios adscritos a la Sub Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas cursante al folio 15 del expediente, las cuales se dan como reproducidas. Ahora bien, tomando en cuenta los elementos de convicción retromencionados, es por lo quien aquí decide considera procedente decretar, es por lo quien aquí decide considera procedente decretar MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD a las ciudadanas CRISTANCHO TORO M.A. Y R.H.A.E., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 en relación con Los artículos 251 numerales 2 y 3 parágrafo primero y 252 numeral 2 designado como sitio de reclusión el Instituto Nacional de Orientación Femenina (INOF) ....’

Considera la defensa importante señalar en este punto de la decisión del tribunal existe una ilogicidad manifiesta en la motivación de la decisión cuando expresa el juez…

‘el hecho típicamente antijurídico referido a HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÜTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal el cual establece una pena de QUINCE (15) a VEINTE (20) AÑOS DE PRISION, el cual fue atribuido en esta audiencia a las ciudadanas MARRERO BOLlVAR GF.A. y SALAZAR JULlAN RAMÓN…’, imputándoles la calificación a los abogados de las supuestamente imputadas.-

El ciudadano juez a quo, no fundamenta la decisión de la privativa de libertad y se limita a mencionar la existencia del delito en base a la calificación más no a los hechos y menciona que no se encuentra prescrito.-

Finalmente, en el punto dos del tercer decisorio de la audiencia el ciudadano juez no analiza los elementos de convicción sino que nombra como elementos de convicción señalando las actas cursantes en autos, que como es sabido las actas de investigación son meros tramites policiales y no pueden ser considerados como elementos de convicción como lo ha establecido en forma reiterada la jurisprudencia, sin dejar de lado que en ningún momento el contenido de las actas es analizado por el ciudadano juez para llegar a la conclusión de la comisión del hecho punible, ni para la calificación del mismo y mucho menos para decretar una medida PRIVATIVA DE LIBERTAD.-

Para más asombro, el ciudadano Juez para no analizar la declaración de la supuesta víctima se limita a manifestar en su decisión que da por reproducida la declaración de la víctima, sin analizar lo dicho por la misma y las razones que lo llevan a concluir que nuestras defendidas son responsables de un hecho tan grave como el calificado por la vindicta pública y acogido por el sin fundamentación alguna.-

Como puede observarse existe evidentemente una absoluta inmotivación tanto por parte del Ministerio Público como por parte del Tribunal de la causa para determinar la calificación jurídica de los hechos presentados al tribunal con un acta policial y la declaración de la víctima, lo que deja a la defensa en absoluto estado de indefensión a pesar de la argumentación esgrimida por la defensa en la referida audiencia, violándose flagrantemente, no solo el derecho constitucional a la defensa, sino el derecho constitucional al debido proceso, dejando a la defensa como un convidado de piedra al que ni siquiera se le escuchan sus argumentos, ni para desecharlos ni para acordarlos, toda vez que la defensa esgrimió una calificación jurídica diferente que no mereció ni el comentario del ciudadano juez.

Por otra parte, el Representante de la Vindicta Pública a la hora de exponer sus alegatos manifiesta:

…..procede ante usted muy respetuosamente, a los fines de poner ante este Tribunal de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a la ciudadana CRISTANCHO TORO M.A. Y R.H.A.E., plenamente identificado en acta, en virtud de que la misma fue aprendido en el día de ayer por funcionarios adscritos a la subdelegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y criminalísticas, en el cual narran las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fueron llevadas a cabo las aprensiones de este ciudadano, las cuales se dan por reproducidas en esta audiencia (se deja constancia que la representante del Ministerio Público leyó el acta policial de aprensión en este acto). En virtud de todo ello, esta representación fiscal precalifica los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal. Así mismo solicito medida privativa preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3parrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera solicita que se acuerde seguir la investigación en el presente procedimiento por la vía ordinaria…’

Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, de esta intervención del Ministerio Público se observa:

1. Queda claro que el Ministerio Público se limito a leer el acta de aprensión de mis defendidas, cursante al folio diez (10) del expediente, denominada por los funcionarios Acta de Investigación Penal de fecha 24-2-2011, en la cual, se deja constancia que los funcionarios se trasladaron a la casa de nuestra defendida CRISTANCHO TORO M.A. y se la llevaron detenida y que hicieron llamada al teléfono de la ciudadana R.H.A.E. y le manifestaron que debía comparecer a la delegación, haciendo acto de presencia la misma en la delegación, quedando detenidas ambas y en la referida acta se les menciona que quedan detenidas por estar incursas en uno de los delitos contemplados en la Ley orgánica para la protección del niño y del adolescente, procediendo a imponerlas de sus derechos como imputadas.- De lo anterior se observa claramente que el ciudadano Fiscal del ministerio público no informó en forma clara y precisa a nuestras defendidas en la audiencia de los hechos imputados, ya las detienen por un supuesto delito contemplado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y se les imputa un HOMOCIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION.-

2. Sin fundamentación alguna el Ministerio Público solicita una Privativa de libertad contemplada en el artículo 250 ordinales 1, 2 y 3, sin acreditar la existencia del hecho punible, los fundados elementos de convicción, ya que se limitó a leer el acta de aprehensión, que nada tiene que ver con los supuestos hechos, sino con una detención practicada un día después de los hechos, ni la presunción razonable de peligro de fuga, más aún cuando nuestras defendida no solo no presentan registro policial, sino que tienen residencia fija, sin la posibilidad de ausentarse del país por no contar evidentemente con recursos económicos para ello.-

Sin fundamentación alguna el Ministerio Público solicita la Privativa de libertad conforme a lo previsto en el artículo 251 ordinal 2 y 3.- No explicando las razones que lo llevan a hacer el petitorio ni a las imputadas, ni al tribunal y solo pretende lograrlo por la calificación dada por el a los hechos que no constan en ninguna parte del acta de imputación ante el tribunal. y para cerrar con broche de oro solicita la aplicación del parágrafo primero del mismo artículo en el cual se plasma el peligro de fuga cuando de las actas se desprende que mis defendidas comparecieron simplemente al llamado de los funcionarios, sin hacer resistencia alguna y expresando en actas su residencia fija.-

SENTENCIA DE LA SALA DE CASACION PENAL N 186 DE FECHA 8-4-08 DE LA MOTIVACION DEL MINISTERIO PÚBLICO EN EL ACTO DE INPUTACION EXP N A06.0046

... no es suficiente imponer al investigado o denunciado del tipo penal que se le atribuye, sino que es necesario que la Representación del Ministerio Público, realice una función motivadora mediante la cual se establezcan de manera razonada todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito que se imputa, las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión y además, se le imponga de los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, para que de esa manera, se permita el ejercicio efectivo del derecho a la defensa y se tutelen los demás derechos y garantías fundamentales que constituyen el debido proceso.

SENTENCIA DE LA SALA DE CASACION PENAL N 390 DE FECHA 19-8-10 REFERENTE A LOS ELEMENTOS DE CONVICCION EXPEDIENTE A10.151

... el imputado deba ser notificado dentro del acto de imputación fiscal, de los elementos de convicción sobre los cuales se soporta la decisión fiscal de considerarlo participe del hecho disvalioso, sin que pueda considerarse cumplido este requisito de validez del acto fiscal, con el simple señalamiento que se haga, indicando que los mismos se encuentran cursantes en las actas de la investigación .... Ia determinación de los elementos de la misma, corresponde al fiscal del ministerio público en forma exclusiva, no pudiendo ser delegable tal atribución en el juez de control.

De igual forma, vemos como el ciudadano Juez a la hora de precalificar el delito no fundamenta las razones de hecho y de derecho ni los elementos de convicción que lo llevan a la conclusión de que la acción ejecutada por nuestras defendidas encuadra dentro del artículo 406 ordinal 1 en relación con el artículo 80 del Código Penal, HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, Homicidio intencional de dos personas adultas contra una menor de seis meses indefensa, que es entregada a la madre pacíficamente por las mismas personas que señalan de intentar asesinarla y lo peor, se establece una frustración sin determinar el hecho que frustra la comisión del delito de homicidio, violando así mismo los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, pero lo que es peor aún viciando de nulidad absoluta la decisión conforme lo prevé expresamente el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

‘Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación’ (Oscurilla y subrayado nuestro)

SENTENCIA DE LA SALA DE CASACION PENAL N 160 DE FECHA 25-5-10 FUNDAMENTO DE LA IMPUTACION EXPEDIENTE C10-101

... El acto de imputar consiste en informar (de forma clara y sencilla) a un ciudadano de los hechos por los cuales se le culpa. Es decir, se le debe imponer, de acuerdo a las circunstancias, de los fundamentos en los cuales el Ministerio Público podría basar su acusación. Y también, deberá enunciar los elementos que lo vinculan al hecho punible que se le atribuye. En eso radica la claridad, que no queden dudas que ese ciudadano está vinculado directamente con un hecho punible. De igual forma, se le impondrá acerca de sus derechos y garantías, tanto constitucionales como procesales y se le concederá el derecho a ser oído pudiendo manifestar su deseo o no de rendir declaración. Pero, deberá estar asistido de abogado quien debe estar juramentado. Así mismo, el Fiscal del Ministerio Público informará, tanto al señalado de cometer un hecho punible como a la Defensa, de que podrán solicitar las prácticas de diligencias de investigación que consideren conveniente para el mejor amparo de sus Derechos o los de su representado.

SENTENCIA DE LA SALA DE CASACION PENAL N 460 DE FECHA 19-7-05 OBJETO PRINCIPAL DEL REQUISITO DE MOTIVACION EXPEDIENTE C05-0250

El objeto principal de este requisito de motivación, es el control frente a la arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto del razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, ya que sólo a través de este razonamiento podrán establecer los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decidir, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido. Por otra parte, la motivación de la sentencia, garantiza el derecho a la defensa de las partes, ya que éstas al conocer el motivo de la decisión tendrán los elementos necesarios para conocer, y eventualmente atacar, las razones que utilizaron los órganos encargados de administrar justicia para desestimar sus pretensiones.

III

LOS HECHOS

Se inició la presente averiguación en fecha 23-2-11, en virtud de trascripción de novedades por la Subdelegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas suscrita por el Jefe de Guardia, en la cual se deja constancia de que se presentó la ciudadana Dianola PATIÑO PEÑA, allí identificada, informando que su hija D.P.L.P., de seis meses fue llevada por su persona a un lugar de cuidado diario a las 7.30 de la mañana y al buscarla a las 5:30 de la tarde se percató que su menor hija presentaba varios moretones .... reclamándole a la ciudadana Mayra quien le manifestó desconocer lo que había sucedido a la niña.-

En fecha 24/2/2011 los funcionarios se trasladan a la residencia de la ciudadana M.A.C.T. y se la llevan a la delegación detenida y llaman a la ciudadana A.E.R.H. vía telefónica quien se presenta voluntariamente a la delegación quedando igualmente detenida por supuesto delito contemplado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.-

En fecha 25/02/11 se celebró en el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control la Audiencia Oral para oír a las imputadas en la cual el Fiscal del Ministerio Público presentó a las ciudadanas A.E.R.H. Y M.A.C.T. y solicito que la presente causa se siguiera por la vía del procedimiento ordinario, precalificó los hechos como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal en relación con el artículo 80 eiusdem (sin una fundamentación seria, ni lógica o coherente con las actas del proceso y a pesar de que de las actas procesales no se desprende ningún elemento que determine la comisión de un delito tan grave, solo que se califica de esa manera con la intención de lograr una medida privativa de libertad fundamentada en las calificación jurídica y la pena a imponer debido a la calificación, aunque no encuadre con los elementos presentados por la vindicta pública ante el tribunal) y solicitó que le fuera acordado a las imputadas Medida Privativa de libertad prevista en el articulo 250 ordinal 10 2° y 3, en relación con el artículo 251 ordinales 2 y 3 parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal; la Defensa rechazó la calificación jurídica dada a los hechos por no tener relación con los elementos de convicción cursantes en autos y presentados al tribunal para fundamentar sus alegatos y propone la calificación daño por imprudencia o negligencia en el cuidado de los niños. El Juzgado de Control acordó que la causa continuara por la vía del procedimiento ordinario; acogió la precalificación jurídica Fiscal de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal en relación con el artículo 80 eiusdem; así mismo, decretó una medida Privativa de libertad de coerción personal de la contemplada en el artículo 250 ordinal 1° 2° y 3, en relación con el artículo 251 ordinales 2 y 3 parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal ordenando su reclusión en el Instituto Nacional de Orientación femenina (INOF)’.'

IV

DERECHO

El presente recurso de apelación se encuentra fundamentado en lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

‘Decisiones recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:...

4°. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva...’,

5°. Las que causen un Gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este código…’

Fundamentación en la cual encuadra esta Defensa el presente recurso de apelación, por ser el mismo dirigido a impugnar la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial de fecha 25 de febrero de 2011, en la cual decretó la Medida Privativa de Libertad a las ciudadanas A.E.R.H. y M.A.C.T., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 ordinal 1° 2° y 3, en relación con el artículo 251 ordinales 2 y 3 parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Códogo Orgánico Procesal Penal.-

1.- CAUSAL REFERIDA AL ORDINAL 4° DEL ARTÍCULO 447 SEÑALADO SUPRA: LAS QUE DECLAREN LA PROCEDENCIA DE UNA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD O SUSTITUTIVA:

Esta defensa considera que es improcedente la medida cautelar decretada, en virtud de que el Tribunal de Control no motiva las razones por las cuales considera que los hechos encuadran dentro del artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, en relación con el artículo 80 eiusdem, conocido como Homicidio calificado por motivos fútiles Frustrado, omitiendo pronunciarse, para acordar o desechar, la solicitud realizada por la defensa referida al rechazo a la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, y la solicitud de calificación provisional de daño por imprudencia en el cuido de niño que sería la calificación previa que podría encuadrar dentro de los hechos narrados por la madre en su declaración y que impiden la declaratoria de privativas de libertad, por no estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar la Medida Cautelar Privativa de Libertad, ya que la norma exige que deben estar llenos los extremos de los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en forma concurrente, el tribunal sin fundamentación alguna de los elementos de convicción que motivaran la decisión la dicto, causando a nuestras defendidas un gravamen, ya que la medida dictada resulta absolutamente injusta cuando no existen elementos que determinen la responsabilidad de nuestras representadas en la comisión del delito.-

Cuando se trata del cuidado de niños puede ocurrir un accidente no provocado por la cuidadora, cuando un menor rasguña al otro pretendiendo jugar entre sí, o cuando se produce una negligencia o una imprudencia que no están demostradas en el presente caso, pero no podemos calificar el dolo o la intencionalidad si no existen elementos de convicción que la determinen expresamente, más aún cuando se trata de una menor que ha estado al cuidado de nuestra defendida por más de tres meses, en base a lo expresado por la madre en su declaración ante el CICPC.-

Por otra parte, al no motivar el ciudadano Juez las razones por las cuales considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, viola el derecho a la defensa y la tutela Judicial efectiva.

En tal sentido, el Código Penal en su TITULO IX regula lo que se refiere a Los delitos contra las personas y en su Capitulo 1 describe el HOMICIDIO EN TODAS SUS MODALIDADES y el capitulo 2, las Lesiones Personales EN CUALQUIERA DE SUS MODALIDADES y en este orden de ideas y concatenado con los anteriores capítulos en el acta policial de fecha 24 de febrero de 2011 cursante en autos se expresa que se le diagnosticó a la menor lesiones con equimosis, escoriaciones y hematomas... sin embargo, no se presenta al ciudadano Juez ningún examen médico forense que determine las lesiones supuestamente producidas a la menor y a pesar de presentarse solo un acta policial que señala la posibilidad de lesión, se precalifica un delito de homicidio calificado frustrado.-

2.- CAUSAL REFERIDA AL ORDINAL 5° DEL ARTICULO 447 SEÑALADO SUPRA: LAS QUE CAUSEN UN GRAVAMEN IRREPARABLE, SALVO QUE SEAN DECLARADAS INIMPUGNABLES POR ESTE CÓDIGO…’

Considera esta defensa que la calificación jurídica dada a los hechos por el Tribunal de Control encuadrando la actuación de nuestras defendidas en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal en relación con el artículo 80 eiusdem, constituye un gravamen irreparable, porque violenta el derecho constitucional a la defensa y la tutela judicial efectiva, toda vez que el mismo no motiva las razones por las cuales considera que nuestras defendidas están incursas en el delito calificado, cuando de las actas no se desprende elementos de convicción que determinen que efectivamente nuestras defendidas ejecutaron acción alguna para producirle la muerte a la menor, quien solo presenta lesiones de equimosis o escoriaciones según señala el acta policial, porque no existe ni la declaración de un médico forense y ni siquiera privado en actas que pueda certificar esa situación y tampoco existe en actas elemento que determine que nuestras defendidas produjeron las lesiones.-

Por otra parte, resulta ilógico que si efectivamente hubiere habido por parte de nuestras defendidas la intención de matar a la menor, el solo hecho de ser dos personas adultas contra un menor de seis meses, era suficiente para que el hecho se consumara sin mayor inconveniente, por lo tanto la calificación de homicidio calificado con dolo evidentemente queda descartada y sin fundamento lógico ni jurídico posible.-

Finalmente, es importante señalar que no podemos alegar la frustración de un hecho si no señalamos cual es la razón de la frustración, es decir, quien llegó para impedir que el hecho intencional se consumara o que causó que el hecho intencional no se consumara?.-

Igualmente, resulta fuera de lo lógico que habiendo tenido la intención de asesinar a la menor las mismas personas que pretenden involucrar en un hecho inexistente, entreguen a la menor a su madre.-

En consecuencia, en ningún momento podríamos concluir de la lectura de las actas que conforman este proceso, que se desprende de los hechos el dolo.-

Es el caso ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que una vez revisadas todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente, observa esta defensa que no existen plurales, concordantes y suficientes elementos de convicción que entre sí, permitan llegar a la convicción que nuestras asistidas A.E.R.H. Y M.A.C.T.,, hayan actuado con intención de cometer un homicidio, toda vez que no se encuentra en actas ningún elemento que determine esta situación, sin embargo, el elemento que determina que nuestra defendida se dedica al cuidado de niños y que a esa niña específicamente tenía más de tres meses cuidándola sin que nada le ocurriera, declarado por la propia madre ante el CICPC cuando señala que tenía tres meses cuidando a su hija y que nunca antes había ocurrido nada. Lo que evidencia que efectivamente la madre de la menor estaba satisfecha con el trabajo de cuido de nuestra defendida cuando la llevaba a ese lugar cada vez que lo necesitaba, incluso con su otra hija mayor a esta, que también fue cuidada por nuestra defendida en varias oportunidades.-

En este caso, no existen en consecuencia elementos reales que determinen el hecho calificado solo sobre la base de presunciones y no sobre la base de elementos de convicción, ya que los mismos no se encuentran en autos.-

Si analizamos el artículo 80 del Código Penal observamos que el mismo define la frustración, estableciendo que ‘el delito es frustrado cuando alguien realiza con el objeto de cometer un delito todo lo necesario para consumarlo y sin embargo no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad’.-

Los supuestos que configuran la frustración como son:

1.- La existencia del dolo o la intención de cometer el delito;

2.- La realización de todo lo necesario para la perpetración del mismo y

3.- El fracaso de los objetivos previstos por causas ajenas a la voluntad del agente.-

En el presente caso no podríamos determinar la existencia de un homicidio porque ello no consta en autos, la existencia del dolo o la intención de cometerlo porque no se desprende de las actas y tampoco podríamos hablar de frustración porque de actas no solo no se desprende ninguna actuación dolosa por parte de nuestras defendidas, sino que no se desprende la realización de todo lo necesario para cometer el hecho, menos aún cuando nuestras defendidas entregan a la madre la menor y tampoco queda evidenciado de las actas el fracaso de los objetivos por causas ajenas a la voluntad del agente, no fueron motivados por el juez de control para dictar su decisión de calificación previa del hecho.

El Juzgado de la causa no valora ninguno de los elementos de convicción consignados por el propio Ministerio Público como son los siguientes:

1.- La trascripción de novedad en la cual se deja constancia de que la ciudadana D.P.L.P., se presento a la delegación a las 11:20 de la noche del día 23-2-¬11 a informar que había llevado a su hija de seis meses a un lugar de cuidado diario a las 7;30 de la mañana y que cuando la fue a buscar a las 5;30 de la tarde se percató de que la menor presentaba moretones;

Este no puede ser considerado un elemento de convicción en la comisión de un hecho punible, ya que el mismo es solo una actuación policial.-

2.- Acta de Investigación Penal de fecha 23-2-11 en la que entre otras cosas se deja constancia de que la ciudadana D.L. deP. se presento a la Sub delegación de Chacao a la 11 y 20 minutos de la noche con su menor hija de seis meses de edad, manifestando que había llevado a su menor hija a un centro de cuidado diario y que cuando la recogió a las 5:30 de la tarde se encontró que la menor tenía moretones, evidenciándose de las actas que en el transcurso de seis horas ni siquiera se había preocupado de llevar a la menor a examinarse con un médico. Y si en esas seis horas se produjo la lesión a la menor? Nuestras defendidas son detenidas al día siguiente de supuestamente ocurrido el hecho;

Este no puede ser considerado un elemento de convicción en la comisión de un hecho punible, ya que el mismo es solo una actuación policial.-

Sin embargo, es importante señalar que la madre señala a los funcionarios haber retirado a la niña del lugar de cuidado diario a las 5:30 de la tarde y no es sino hasta las 11:00 que comparece al CICPC a poner una denuncia, manifestando que ni siquiera había llevado a la menor a un médico.-

3.- Fotografías de la menor, en las cuales se aprecia un rasguño y hematoma en la cara que pudiera haberse producido por muchas causas y no necesariamente la intención de matar a la menor como lo quiere hacer ver el fiscal del Ministerio Público, ya que en un lugar de cuidado hay otros niños y por razón de accidente pudiera haberse tropezado la menor con algo y no por ello puede calificarse un homicidio frustrado o pudiere haber ocurrido alguna situación en el transcurso de las seis horas que la madre tarda en participar la situación a la autoridad.

Es importante señalar que si efectivamente la menor fue fotografiada por los funcionarios solo en el rostro, es que no presentaba en ese momento lesiones en ninguna otra parte de su cuerpo.-

Este no es un elemento de convicción que pueda determinar la intención de cometer un homicidio calificado.-

4.- Acta de Entrevista de la ciudadana PATIÑO DIANOLA, quien en su propia declaración manifiesta que tenía más de tres meses llevando a la menor a ese lugar de cuidados y que nunca antes había tenido inconvenientes, Que nuestras defendidas le entregaron a la menor cuando la fue a buscar, lo que descarta la intención de causar un homicidio a la menor.-

Este no es un elemento de convicción que pueda determinar la intención de cometer un homicidio.-

5.- Acta de Investigación Penal de fecha 24 de febrero de 2011, de la que se desprende la aprehensión de nuestras defendidas al día siguiente de ocurridos los supuestos hechos narrados por la madre, lo que evidencia que nuestras asistidas no fueron detenidas en flagrancia y nunca se negaron a comparecer ante la autoridad, más aun cuando los funcionarios realizan llamada telefónica a una de ellas y se presenta voluntariamente a la delegación de Chacao, quedando detenidas sin más elementos que la declaración de la madre de la menor, quien comparece seis horas después a la delegación de Chacao sin siquiera haberle dado atención médica a la niña.-

Adicionalmente, de esta acta policial se desprende que nuestras defendidas no tienen ni prontuario policial ni antecedentes penales, ya que al realizar la búsqueda en el sistema de SIPOL se les informa que no presentan registros policiales de lo que se desprende que nuestras asistidas no han tenido una conducta delictual en su vida, mas aun cuando una de ellas tiene ya 52 años de edad.-

Esta acta de investigación penal no es un elemento de convicción de la comisión de un hecho punible es solo una actuación policial en la que se deja constancia de que nuestras defendidas no tienen registros policiales.-

6.- Acta de Investigación Penal de fecha 24 de febrero de 2011, donde los funcionarios manifiestan que se trasladaron con un medico forense al Hospital donde habían llevado previamente, los funcionarios con la madre a la menor señalando que fue examinada y que se le diagnosticó lesiones con esquimosis, escoriaciones y hematomas y que no consignan un resultado de examen médico forense porque el forense señalo que no podía dar un resultado hasta que no viera las placas de la menor.

Ahora bien, si ello es así porque el médico forense no emite un informe médico forense manifestando que lo ampliaría con el resultado de placas, mas cuando el resultado de las placas es inmediato y nuestras defendidas son presentadas ante los tribunales el día 25, es decir, al día siguiente de su detención y a los dos días de haber ocurrido el hecho o un informe del médico que atiende a la menor en el hospital señalando las condiciones de ingreso de la menor.-

Obviamente, este no es un elemento de convicción que determine la comisión de un homicidio, es solo una actuación policial.-

De manera tal que, no puede solamente el órgano jurisdiccional enjuiciar estos hechos de manera puramente subjetiva, observando únicamente el dicho de la victima sin analizarlo en todo su contexto, ya que la menor ha estado bajo el cuidado de nuestra defendida desde hace mas de tres meses sin que nunca hubiere tenido inconvenientes, sin tomar en consideración que nuestras defendidas no presentar registros policiales y sin evaluar que no hay ningún elemento de convicción que pudiera en forma lógica determinar siquiera la posibilidad de un homicidio calificado y mucho menos frustrado porque no existe la posibilidad de determinar quién o qué hecho lo frustra.-

En consecuencia, al proceder el Juzgado aquo, apreciando subjetivamente que los hechos podrían encontrar adecuación en el delito de homicidio calificado, vulnera principios penales y elementos dogmáticos, tales como racionalidad y coherencia, y dignidad de las personas.-

El ciudadano Juez en su decisión no señala elemento alguno que pueda dar por cumplida la exigencia del ordinal 2° del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece claramente: ‘2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible’, ignora esta defensa que elementos sirvieron de base al juzgador para llegar a la convicción de que existen suficientes indicios en contra de nuestras representadas, es decir, que el Tribunal no explica los motivos que le llevan a atribuir a nuestras asistidas la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, en relación con el artículo 80 eiusmen, lo que implica que la decisión se encuentra absolutamente inmotivada porque no existen ni elementos ni razonamientos lógicos del tribunal que permitan determinar que la actuación de nuestras defendidas se encuentra dentro de los límites del dolo, de la intención obviando valorar los elementos de convicción cursantes en las actas que conforman el expediente, por lo que si no existen suficientes, plurales y concordantes elementos de convicción, el Juez debe valorar dichos elementos y ante la insuficiencia de elementos de convicción en esta etapa procesal debe decretar la libertad sin restricciones de nuestras defendidas, más aún cuando la presunción de inocencia prevalece en nuestro sistema, si no hay elementos que en forma clara y precisa desvirtúen la misma, no puede un Juez presumir la responsabilidad penal o participación en un hecho punible esta debe estar clara y precisa, lo único que el Juez puede presumir es la inocencia.

La propia ley impide la inmotivación de la decisión, del Juez cuando establece expresa y categóricamente en su artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal la nulidad absoluta, de la decisión como consecuencia inmediata a la inmotivación del tribunal, porque evidentemente viola derechos fundamentales del ciudadano y del proceso, pudiendo producirse con ello gravámenes irreparables, así vemos como reza el artículo en mención:

‘Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación’ (Oscurilla y subrayado nuestro)

Con respecto a LA INMOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN es importante señalar la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal que ha establecido:

‘…La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes conozcan las razones que le asisten, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva…’ (Sala de Casación Penal, sentencia Nª 046 del 11-02-2003).-

‘La Motivación del fallo se logra a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador’ (Sentencia Na 0080 del 13-02-2001).-

Finalmente, es importante establecer que la defensa no es una gracia que la sociedad le concede al ciudadano, sino la consecuencia que se debe entender de que cualquiera puede ser acusado, incluso por error o mala fe, y por tal motivo su defensa debe estar garantizada completamente, a fin de mantener el sano equilibrio que demanda la serena búsqueda de la justicia. La defensa en el proceso penal consiste en servir de contrapeso de la acusación y su misión última es tratar de desvirtuar la base de aquella, que es justamente la imputación. Si la defensa esgrime un alegato de defensa en la audiencia, el juez está en la obligación de pronunciarse al respecto para acogerlo o rechazarlo con la debida fundamentación y no mantener un silencio como si la defensa fuera un convidado de piedra en el proceso.-

(…)

VI

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, solicitamos a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente RECURSO DE APELACION, que lo declaren CON LUGAR y en consecuencia se decrete la nulidad de la audiencia de presentación de conformidad con el artículo 190 Y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 173 eiusdem, SOLICITAMOS LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACION visto que se han inobservado y violado derechos y garantías constitucionales y legales previstos en la Constitución de la República de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, señalados por la defensa ut supra ya que al calificar el hecho sin fundamentar los elementos de convicción que hacen llegar al ciudadano juez a esa conclusión violenta el derecho a la defensa, al debido proceso y por supuesto a la tutela judicial efectiva.

Es por ello, que la defensa invoca la nulidad de la audiencia de presentación, realizada contra nuestras defendidas, tomando en consideración que las nulidades absolutas están referidas a las normas que garantizan la validez del proceso cuando se han obviado formalidades sustanciales o indispensables al acto procesal, que inciden sobre los efectos legales que está llamado a cumplir, ya que su ausencia desnaturaliza el acto sin que sea posible su convalidación, en este caso la inmotivación de hecho y de derecho del ciudadano juez al calificar el delito sin concatenarlo con los elementos de convicción cursantes en autos.

Para Manzini, las nulidades absolutas existen de derecho; que deben ser puestas de manifiesto y declaradas por el juez, aún de oficio; que por tanto, son excepcionales en cualquier estado y grado del procedimiento, aún por quien no tenga legítimo interés en ello o haya dado causa a ellas, y que no puedan en modo alguno ser saneadas.

Para Carnelutti, la nulidad absoluta se resuelve en la impotencia del acto para producir efectos jurídicos, esto es, para ser jurídico, de donde también el acto absolutamente nulo es un acto no jurídico.

De acuerdo a Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de enero de 2002, tomada del tomo 1, pp, 74-82 Díaz F Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. ‘...Ha sido criterio reiterado de esta sala aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiere a los principios y garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o en inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenciones y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan al proceso’.

Así mismo, solicitamos le sea acordada a nuestras defendidas A.E.R.H. Y M.A.C.T., la L.S.R., de conformidad con lo dispuesto en el articulo 447 numeral 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en los artículos 8 y 9 eiusdem, por no encontrarse llenos los extremos del numeral 1 ° 1 2° Y 3° del articulo 250 ejusdem y se revoque la Medida Privativa de libertad impuesta a las ciudadanas A.E.R.H. Y M.A.C.T., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 ordinal 10 2° y 3, en relación con el artículo 251 ordinales 2 y 3 parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal y en todo caso en el supuesto negado que no se les acordare la libertad sin restricciones, por lo menos que se le acuerde una medida cautelar menos gravosa que le permita hacer su juicio en libertad y trabajar para lograr el sustento de su familia toda vez que la ciudadana M.A.C.T., tiene dos menores de escasos 5 y 8 años de edad que dependen de ella para su sustento y la ciudadana A.E.R.H. trabaja como conserje en un Edificio tal y como se evidencia de la constancia consignada, pudiendo causarle esta detención inmotivada la pérdida de su trabajo e incluso la pérdida de su techo, ya que vive, con su grupo familiar, en la conserjería donde trabaja.-

(…)..

. (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL)

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de febrero de 2011, llevó a cabo la Audiencia de Presentación del Aprehendido, emitiendo los siguientes pronunciamientos:

……OIDAS LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTE Y CUMPLIDAS LAS FORMALIDADES ANTERIORES, ESTE JUZGADO VIGÈSIMO SEGUNDO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: …TERCERO: En cuanto a la Medida Privativa de Libertad solicitada por la representante del Ministerio Público y la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad incoada por la defensa, quien aquí decide, tomando en consideración los hechos expuestos en esta audiencia, estima que: 1.- Nos encontramos en presencia de un hecho punible que merecen pena privativa libertad, como lo es el hecho típicamente antijurídico referido a HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406º ordinal 1º del Código Penal el cual establece una pena de QUINCE (15) a VEINTE (20) AÑOS DE PRISION, el cual fue atribuido en esta audiencia a las ciudadanas MARRERO B.F.A. y S.J.R., evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, en virtud de que los hechos ocurrieron en el día 23-02-11 y recién comienzan las investigaciones, de conformidad con lo que establecen los artículos 108 (Preinscripción Ordinaria) y primer aparte del artículo 110 (Preinscripción Especial) ambos del Código Penal. 2. Tenemos como elementos de convicción, que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide que las imputadas de autos, pudieran ser responsables del hecho que les ha sido imputado por las vindicta pública, acta de investigación penal, de fecha 23-02-11 levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la sub-delegación de Chaco del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante al folio 4 del expediente, acta de entrevista rendida por la ciudadana PATIÑO DANIOLA, cursante al folio 10 del expediente, acta de investigación de fecha 24-02-11 levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la sub-delegación de Chaco del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante al folio 12 del expediente y acta de investigación de fecha 24-02-11 levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la sub-delegación de Chaco del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante al folio 15 del expediente, los cuales se dan como reproducidos. Ahora bien, tomando en cuenta los elementos de convicción retro mencionado, es por lo que quien aquí decide considera procedente decretar es por lo que quien aquí decide considera procedente decretar MEDIDA PREVENTIVA DE LIBERTAD a las ciudadanas CRISTANCHO TORO M.A. y R.H.A.E., de conformidad con los establecido en el artículo 250 numerales 1,2 y 3 en relación con los artículos 251 numerales 2 y 3 parágrafo primero y 252 numeral 2 designado como sitio de reclusión el Instituto Nacional de Orientación Femenina INOF. Se advierte a la representante del Ministerio Público que procurará dar término a la investigación en un lapso de mayor de TREINTA (30) DÌAS contados a partir del día de hoy, por lo que de lo contrario de procederá conforme al tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin perjuicios a la solicitud de prórroga que podrá requerir el Ministerio Público. Al término de la audiencia, el tribunal procederá a dictar el auto a que se contrae el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Líbrese oficio dirigido al órgano aprehensor anexo a la boleta de encarcelación a nombre de las ciudadanas CRISTANCHO TORO M.A. y R.H.A. ESTHER….

. (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL)

Luego en Decisión motivada el Tribunal a quo, en la misma fecha (25 de febrero de 2011), la fundamentó en los siguientes términos:

(…)

HECHOS OBJETO DE IMPUTACIÓN

Los hechos se plantean el día 23 de Febrero del presente año en la cual la ciudadana DIANOLA PATIÑO PEÑA C.I 8.344.282, se presentó en la sede de Sub-Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, informando que su menor hija de nombre D.P.L.P. de seis meses de nacida fue llevada por ella ese mismo día en horas de la mañana a un cuidado diario ubicado en el edificio Marvin frente a la torre Británica, piso 08, al lado de la librería A. delM.C. delE.M., donde la encargada del sitio es la ciudadana MAIRA; posteriormente como a eso de las 5:30 horas de la tarde, la hoy denunciante fue a buscar a su menor hija pudiendo percatarse de que esta presentaba varios moretones en la cara, brazos y piernas, a lo que le reclamo a la ciudadana MAlRA, quien informó desconocer lo que le había sucedido a la niña, razón por la cual presentó la denuncia, ante esta situación se activo el órgano policial trasladándose hasta la dirección suministrada por la denunciante a los fines de localizar y trasladar hasta el despacho a la ciudadana de nombre MAYRA y estando en el sitio fueron atendidos por la ciudadana CRlSTANCHO TORO M.A. quien hizo referencia del conocimiento de los hechos logrando de igual manera obtener comunicación con la ciudadana R.H.A.E. quien manifestó no tener inconvenientes a los fines de trasladarse a la sede del despacho informándoles posteriormente que las referidas ciudadanas quedaran detenidas en la sede policial participando de ello al fiscal del Ministerio Público de guardia.

En efecto la Fiscalía Centésima Séptima (107) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas a cargo del Dr. L.A.., imputó realizó las precalificaciones para ambas ciudadanas por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, solicitando el tramite de la investigación por vía ordinaria y para ambas ciudadanas la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 250, 251 Y 252 todos de la N.A.P.. En este sentido esta Instancia en función de Control acordó seguir la investigación por la vía Ordinaria, conforme al último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la imperiosa necesidad que tiene el titular de la acción penal como director del proceso de investigación, de practicar todas y cada una de las diligencias que le permitan la obtención de los órganos de prueba que le permitan a futuro la presentación de un acto conclusivo si fuere el caso. Por otra parte, en relación a la precalificación fiscal, de igual manera es considerada por el Tribunal por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION, en razón de tratarse la víctima de una niña de apenas seis meses de nacida de nombre D.P.L.P., cuya inmunidad es muy vulnerable y sin ningún tipo de posible defensa ante una agresión, por lo que ante cualquier tipo de golpe o lesión pudiera de alguna manera producirle hasta incluso la muerte.

En atención a la medida solicitada por la Vindicta Pública y acordada por este Juzgado refiere el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal lo siguiente:

Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (…).

En este sentido, se motiva la privación judicial preventiva de libertad de la siguiente manera: En relación al numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la razón de que estamos ante la posible comisión del delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración por motivos fútiles, ilícito este que amerita pena privativa de libertad y por tratarse de hechos de data reciente no se encuentran evidentemente prescrito. En cuanto al numeral 2, de los fundados elementos que hagan presumir participación u autoría en el hecho tenemos en primer lugar acta de denuncia de parte de la ciudadana DIANOLA PATIÑO PEÑA quien refiere de que al momento en que fue a retirar en horas de la tarde a su hija del lugar donde la cuidan, se percató de que su hija de seis meses de nombre D.P.L.P., estaba golpeada a nivel de rostro, brazos y piernas, de que igualmente quien estaba encargada de esa casa de cuido y por ende de la niña es la ciudadana de nombre MAYRA la cual refiere la madre de la víctima que esta M.Y. se la había dejado al cuido de su tía de nombre A.E. quien le dijo que a la niña no le había pasado nada. Por otra parte se hace constar que la niña hoy víctima fue llevada al hospital de niños ubicado en San Bernardino atendido por la galeno LISMARI CARRILLO quien informo que la niña de seis meses presentaba varias contusiones a nivel facial y a nivel de brazos y piernas ameritando hospitalización; por otra parte tenemos Acta de Investigación Penal de fecha 24-02-2011, donde se deja constancia que al localizar en su residencia a la ciudadana CRISTANCHO TORO M.A. esta les señaló que efectivamente le habían dejado el día de ayer para el cuido a la niña D.P. y que esta no presentaba ninguna lesión al momento de dejarla para su cuido, pero que posteriormente como a las 4:30 de la tarde tuvo que salir a buscar a su menor hijo, dejando a la niña bajo el cuido de su tía ESTHER y cuando regreso encontró que la niña tenía unos morados y hematomas en la cara por lo que preguntó que le había pasado y su tía no supo responder; Asimismo del acta de investigación penal de fecha 24-02-2011 folio (15), donde se hace constar que la comisión de la Sub-Delegación de Chacao se traslado hasta el Hospital J.M. de los Ríos en compañía del médico forense Dr. ARGELVIS MOYA para practicar examen de reconocimiento médico-legal (físico) donde se encontraba hospitalizada la niña D.P. quien sufrió LESIONES CON EQUIMOSIS, ESCORIACIONES Y HEMATOMAS EN DIFERENTES PARTE DEL CUERPO, informando el forense que no podría dar un resultado final del carácter de las lesiones por cuanto debían esperarse los resultados de las radiografías practicadas a la menor. Es decir con estos elementos se presume que la niña fue entregada por su madre hoy denunciante DIANOLA PATIÑO al cuido de la imputada M.C. sin ningún tipo de lesión física, por otra parte de autos se determina que las únicas dos personas que presuntamente estaban en la dirección donde cuidan a la niña eran las hoy imputadas A.E.R.H. y M.A.C.T. y de que en horas de la tarde de ese día al momento en que la ciudadana DIANOLA PATIÑO retiraba a su menor hija se percató de las lesiones que presentaba sin ningún tipo de explicación por parte de quien la cuidaba. En relación al numeral 3, peligro de fuga o de obstaculización, es más que evidente el peligro de fuga o de obstaculización del proceso, por cuanto este delito establece pena que va de quince (15) a veinte (20) años de prisión, lo que hace presagiar que en caso de encontrarse en libertad pudieran evadir su compromiso con el proceso que se les sigue; por otra parte se trata de un hecho en el que se expuso el derecho más sagrado previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como lo constituye el derecho a la vida, previsto en su artículo 43 por lo que en caso de estar en libertad las hoy imputadas pudieran ponerse en riesgo el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto al peligro de obstaculización es más que evidente en razón de que las hoy imputadas conocen a la victima pudiendo tener la dirección y teléfono de esta por lo que pudieran igualmente influir para que esta se comporte de manera reticente y desleal para con el proceso.

En este mismo orden de ideas y señalados los elementos de carácter concurrentes del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en el presente caso, es necesario destacar la opinión señalada en la Sentencia 637 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22-04-08, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ que establece entre otras cosas lo siguiente

‘Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.

Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares’.

En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:

‘...En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva. (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).

(…)

Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:

'La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosa es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho) en principio) permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad) (Crf. CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung -Ediciones jurídicas G.I.. Bogotá, 20G3, p. 94).

De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes) a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

Así, advierte esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite, tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es) su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencias números 2.426/2001, del 27 de noviembre; y 1.998/2006, de 22 de noviembre)…’

Habiendo señalado la sentencia anteriormente transcrita y siendo que tales, prevenciones privativas de libertad o restrictivas de ellas, fueron concebidas por el legislador como una excepción al principio general del juicio en libertad ante la necesidad de asegurar la finalidad del proceso, es por lo cual este Tribunal considera procedente y ajustado a derecho decretar en contra de las ciudadanas CRISTANCHO TORO M.A. y R.H.A.E., medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE EXPRESAMENTE.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos expuestos, este JUZGADO VIGESIMO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la ley, pasa a dictar el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Acuerda MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal al imputado CRISTANCHO TORO M.A. y R.H.A.E., ampliamente identificado, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal. SEGUNDO: Se establecen como sitio de reclusión el Instituto Nacional de Orientación Femenina (INOF).

(…)

(TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL)

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

El ciudadano Abg. L.A., FISCAL CENTÉSIMO SÉPTIMO (107°) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto por las ciudadanas Abogadas M.E.A.C. y MAIRY DÍAZ y el ciudadano Abogado J.L.O., en su condición de Defensores de las ciudadanas Imputadas A.E.R.H. y M.A.C.T., contra la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del ciudadano Juez Dr. W.H., de fecha 25 de febrero de 2011.

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

A los fines de resolver el presente Recurso de Apelación, esta Sala previamente observa:

Que estamos en presencia del Recurso de Apelación interpuesto por las ciudadanas Abogadas M.E.A.C., MAIRY DÍAZ y el ciudadano Abogado J.L.O., en su condición de Defensores de las ciudadanas Imputadas A.E.R.H. y M.A.C.T., contra la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del ciudadano Juez Dr. W.H., de fecha 25 de febrero de 2011, cuya decisión motivada fue publicada en esa misma fecha (25 de febrero de 2011), mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 251 numerales 2 y 3, parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de las ciudadanas Imputadas A.E.R.H. y M.A.C.T., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°, en relación con el artículo 80, ambos del Código Penal, debidamente sustentado en el artículo 447, numerales 4 y 5, del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en los artículos 8 y 9 eiusdem.

En este sentido, observa esta Sala que arguyen los Recurrentes que no se evidencia en las actuaciones que la Defensa se haya adherido a la solicitud Fiscal de continuar la investigación por la vía ordinaria, por cuanto considera que sus defendidas no fueron aprehendidas cometiendo un hecho punible, es decir, en un procedimiento de flagrancia ni por una orden judicial, por lo que considera la Defensa que fueron detenidas en contravención de las garantías fundamentales del ciudadano, tal como está establecido constitucionalmente, violentándose con ello la libertad personal, aseveración que hace el Juez a quo de forma incongruente con lo realmente expresado, en la Audiencia para Oír al Imputado, celebrada en fecha (25) de febrero del año 2.011, por la Defensa, evidenciándose que se presenta, entonces, “…una contradicción manifiesta en la motivación de la decisión…”. Que en cuanto a la Precalificación Jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Tribunal a quo, en la Audiencia para Oír al Imputado celebrada por el Juez a quo, de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal del en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, según criterio de la Defensa, esta Decisión constituye una violación al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, por cuanto tal Decisión adolece de la fundamentación requerida de las razones de hecho y de derecho que la justifiquen, por cuanto el Juez a quo no analizó los elementos de convicción que determinaron tan grave y desproporcionada Precalificación Jurídica. Que en cuanto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, alega la Defensa, que existe una total “…ilogicidad manifiesta en la motivación de la decisión, por cuanto expresa el Juez a quo en su Decisión que: ‘el hecho típicamente antijurídico referido a HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÜTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal el cual establece una pena de QUINCE (15) a VEINTE (20) AÑOS DE PRISION, el cual fue atribuido en esta audiencia a las ciudadanas MARRERO BOLlVAR GF.A. y SALAZAR JULlAN RAMÓN…’, (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL) de lo que se desprende que tal Precalificación Jurídica le fue imputada a los ciudadanos Abogados Defensores de las presuntas indiciadas; que se evidencia que tal Decisión carece de motivación, limitándose a mencionar la existencia del delito más no a los hechos, por cuanto no analiza los elementos de convicción, ponderando las actas cursantes en autos, a sabiendas que no pueden ser consideradas como elementos de convicción, amén, de que el contenido de las actas, Acta Policial y Declaración de la Víctima, no fue analizado, por el Juez a quo, para poder llegar a la conclusión de la comisión del delito ni para determinar la calificación del mismo y mucho menos para decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, configurándose una total inmotivación, tanto por parte del Ministerio Público como del Juez a quo, para determinar la Precalificación Jurídica de los hechos presentados con un Acta Policial y con la Declaración de la Víctima, dejando a la defensa en total indefensión, al no considerar los alegatos esgrimidos por la Defensa, violándose no sólo el Derecho Constitucional a la Defensa sino el Derecho Constitucional del Debido Proceso, por cuanto dejó a la Defensa como un convidado de piedra al no escuchar sus argumentaciones, toda vez que ésta presentó una Calificación Jurídica distinta que no fue considerada por el Juez a quo. Que también alega la defensa, que el Ministerio Público, sin fundamentación alguna, solicita la Medida de Privación de Libertad sin acreditar el hecho punible ni los fundados elementos de convicción, limitándose sólo a leer el acta de aprehensión, que no tiene nada que ver con los hechos sino con una detención practicada un día después de los hechos, sin presunción razonable de peligro de fuga, dado que sus defendidas no presentan registro policial, tienen residencia fija, sin ninguna posibilidad de ausentarse del país, por no contar con evidentes recursos económicos para ello; que el Ministerio Público pretendió obtener la privación de las Imputadas sólo por la Precalificación Jurídica dada a los hechos, que no constan en ninguna parte, y que, además, solicitó la aplicación del Parágrafo Primero del artículo 251, en el cual sustenta el peligro de fuga, sin considerar que sus defendidas comparecieron al llamado de los funcionarios, sin hacer resistencia alguna y señalando su residencia fija; que, además, no se encuentran llenos los extremos de los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya que la norma exige que deben estar llenos los extremos de los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en forma concurrente, que el Tribunal sin motivación alguna de los elementos de convicción que motivaran la decisión la dictó, causándole a sus defendidas un gravamen, ya que la medida dictada resulta absolutamente injusta cuando no existen elementos que determinen la responsabilidad de nuestras representadas en la comisión del delito. Que, según criterio de la Defensa, se debe considerar que cuando se trata del cuidado de niños puede ocurrir un accidente no provocado por la cuidadora, cuando un menor rasguña al otro pretendiendo jugar entre sí, o cuando se produce una negligencia o una imprudencia que no están demostradas, pero que no se puede calificar el dolo o la intencionalidad si no existen elementos de convicción que la determinen expresamente, más aún cuando se trata de una menor que ha estado al cuidado de su defendida por más de tres meses, en base a lo expresado por la madre en su declaración ante el CICPC. Que se evidencia en las actuaciones, alega la Defensa, que en el acta policial de fecha 24 de febrero de 2011, cursante en autos, se expresa que se le diagnosticó a la menor lesiones con equimosis, escoriaciones y hematomas, pero que, sin embargo, no se presenta al ciudadano Juez ningún examen médico forense que determine las lesiones supuestamente producidas a la menor y a pesar de presentarse sólo un acta policial que señala la posibilidad de lesión, se precalifica un delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles Frustrado; que resulta ilógico pensar que sus defendidas puedan tener responsabilidad penal, dado que si sus defendidas hubieran tenido la intención de matar a una menor seis meses, por el solo hecho de ser superiores en fuerza, lo hubiesen logrado sin mayor inconveniente, que, por lo tanto, la calificación de Homicidio Calificado con dolo evidentemente queda descartada y sin fundamento lógico ni jurídico alguno; que, según su criterio, es importante señalar que no se puede alegar frustración de un hecho si no se señala cual es la razón de la frustración, es decir, quien llegó para impedir que el hecho intencional se consumara, que resulta también ilógico pensar que habiendo sus defendidas tener la intención de asesinar a la menor, las mismas entregaran la menor a su madre; que, en consecuencia, lógicamente queda descartado el dolo, toda vez que no se encuentra en actas ningún elemento que determine esta situación, sin embargo, sí está presente el elemento que determina que nuestra defendida se dedica al cuidado de niños y que a esa niña, específicamente, tenía más de tres meses cuidándola sin que nada le ocurriera, declarado por la propia madre ante el CICPC. cuando señala que tenía tres meses cuidando a su hija y que nunca antes había ocurrido nada, lo que evidencia que efectivamente la madre de la menor estaba satisfecha con el trabajo de cuido de su defendida cuando la llevaba a ese lugar cada vez que lo necesitaba, incluso con su otra hija mayor a ésta, que también fue cuidada por su defendida en varias oportunidades. En resumen, alega la Defensa, que Ley Adjetiva impide la inmotivación de las decisiones del Juez cuando establece expresa y categóricamente en su artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal la nulidad absoluta de la decisiones como consecuencia inmediata a la inmotivación del tribunal, porque evidentemente viola derechos fundamentales del ciudadano y del proceso, pudiendo producirse con ello gravámenes irreparables. Que por todos los argumentos esgrimidos, solicitan a la Corte de Apelaciones que ha de conoce, que declare el presente Recurso de Apelación Con Lugar, y, por vía consecuencial Decrete la Nulidad de la Audiencia de Presentación de las Imputadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 173 eiusdem, visto que se han inobservado y violado derechos y garantías constitucionales y legales previstos en la Constitución de la República de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, señalados por la defensa ut supra ya que al calificar el hecho sin fundamentar los elementos de convicción que hacen llegar al ciudadano juez a esa conclusión violenta el derecho a la defensa, al debido proceso y por supuesto a la tutela judicial efectiva; que, igualmente, solicitan le sea acordada a sus defendidas A.E.R.H. Y M.A.C.T., la L.S.R., por no encontrarse llenos los extremos de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y, se Revoque la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a las ciudadanas A.E.R.H. Y M.A.C.T., de conformidad con el artículo 250, numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 251 numerales 2 y 3 Parágrafo Primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal y, en todo caso, en el supuesto negado que no se les acordare la libertad sin restricciones, por lo menos que se le acuerde una medida cautelar menos gravosa que les permita hacer su juicio en libertad y trabajar para lograr el sustento de sus familias, toda vez que la ciudadana M.A.C.T., tiene dos menores de escasos 5 y 8 años de edad que dependen de ella para su sustento y la ciudadana A.E.R.H. trabaja como conserje en un Edificio tal y como se evidencia de la constancia consignada, pudiendo causarle esta detención inmotivada la pérdida de su trabajo e incluso la pérdida de su techo, ya que vive con su grupo familiar en la conserjería donde trabaja.

Para decidir, este Superior Despacho previamente observa:

Que la JUSTICIA es, según el Jurista ULPIANO: “DARLE A CADA QUIEN LO QUE LE CORRESPONDA”

Partiendo de este Principio, corresponde a todos los Administradores de Justicia coadyuvar, en unión de todos los demás integrantes del Sistema de Justicia Venezolano, en la erradicación, en lo posible, de la Impunidad que irremediablemente conduce a la Reincidencia y, vía consecuencial, a la Inseguridad, la cual galopa vertiginosamente en nuestro conglomerado social, haciendo más difícil la coexistencia pacífica en nuestra sociedad; conceptualizando la Impunidad como: “Falta de castigo. Esto es, libertad que un delincuente logra de la pena en que ha incurrido. La impunidad puede provenir, o de no haberse descubierto el delito o su perpetrador, o de no haberse probado la delincuencia o criminalidad del acusado, o de haberse sustraído el delincuente por la fuga o por refugio en lugar de asilo, o de haberse obtenido perdón o indulto, o de haber quedado prescrita la acción criminal. La impunidad no debe depender del Juez, cuando el crimen está plenamente probado en justicia; pero mientras haya duda, vale más exponerse al riesgo de absolver al culpable que condenar a un hombre que pueda ser inocente” HANS VON HENTIG.

Que en cuanto a los alegatos de la Defensa, observa esta Sala que están presentes en este caso, las siguientes actuaciones:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 23 de febrero de 2011, cursante del folio 04 al folio 05 del Cuaderno Especial, levantada por la Sub Delegación Chacao, Supervisión de Sub Delegaciones del Área Capital, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, suscrita por el Funcionario L.A., adscrito a ese Despacho, quien deja constancia de la siguiente diligencia de Investigación Penal, siendo las 11:20 horas de la noche: “Encontrándome en la sede de este Despacho, se presentó una persona quien dijo ser y llamarse como queda escrito: PATIÑO DIANOLA, los demás datos quedan en la base de información de este Despacho amparándose en los artículos 3º , 4º, 7º, y 9º, de la Ley de Protección de Testigos, Víctimas y Demás sujetos Procesales, quien manifestó ser la progenitora de una niña de seis meses de nacida de nombre: D.L., informando de igual manera que su hija en mención fué llevada el día de hoy, a eso de las 7:30 horas de la mañana, por su persona a un cuidado diario ubicado en el edificio MARVIN, frente a la torre Británica, piso 8, al lado de la librería Aquiles, municipio Chacao, estado Miranda, donde la encargada se llama Maira, y a eso de las 5:30 horas de la tarde, la fue a buscar y pudo percatarse que su menor hija presentaba varios moretones en la cara, brazos y piernas, por lo que decidió reclamarle a la ciudadana: MAIRA, quien le informó desconocer que le había sucedido a la niña, es por eso que decide venir a este Despacho, a fin de formular la respectiva denuncia, acotando que en momentos que la ciudadana: PATIÑO DIANOLA, se encontraba en la sala de espera de este Despacho, manifestó que su hija se le estaba hinchando más la cara y que no la había llevado a un pediatra, por lo que tomando las previsiones del caso, me trasladé en compañía del funcionario: G.T., en la unidad 30353, conjuntamente con la ciudadana en mención y la lactante de seis meses hacia el Hospital del Niño, ubicado en San Bernardino, municipio Libertador, Distrito Capital, una vez en dicho lugar luego de explicar el motivo de nuestra presencia y de un breve lapso de tiempo sostuvimos entrevista con la galeno de guardia LISMARI CARRILLO, M.S.A.S 77365, de cédula de identidad número V-15.359.889, quien le informó que la niña de seis meses presentaba varias contusiones a nivel facial y a nivel de sus brazos y piernas, por lo que se tomó la decisión de hospitalizarla a fin de estudiar su evolución con respecto a las lesiones que presenta, conocida esta información procedimos a retirarnos del lugar y trasladarnos hacia la siguiente dirección: Edificio MARVIN, frente a la torre Británica, piso 8, al lado de la librería Aquiles, municipio Chacao, estado Miranda, al lado de la librería Aquiles, municipio Chacao, estado Miranda, a fin de ubicar y citar a la ciudadana mencionada como Maira, y de igual manera practicar inspección técnica en el lugar, informando que luego de realizar múltiples llamados en la entrada del edificio y por medio del intercomunicados el mismo no fue atendido tomando la decisión de retirarnos del lugar e informar a la superioridad de lo antes mencionado, de igual manera se da inicio a la averiguación número II-711.517 Por uno de los delitos Contemplados en la Ley Orgánica de Protección del Niño, niña y Adolescente. Es todo.” (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL)

2.- FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, debidamente certificadas, cursantes a los folios 6, 7 y 8 del Cuaderno Especial.

3.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 23 de febrero de 2010, cursante al folio 10 del Cuaderno Especial, levantada por la Sub-Delegación Chacao, Supervisión de Sub Delegaciones del Área Capital, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, suscrita por la Funcionaria Inspectora A.D., adscrita a ese Despacho, quien deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: ‘En esta misma fecha, prosiguiendo con las investigaciones, relacionadas al expediente penal signado con el número I-711.517, el cual se instruye por ante este Despacho por la comisión por uno de los Delitos Contemplados en la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, se presentó de manera espontánea la ciudadana: PATIÑO DIANOLA, los demás datos se reservan en las actas procesales según el artículo 1°, 2°, 3°, 4° y 5° de la Ley de Protección de Víctimas Testigos y demás sujetos procesales, (quien es la denunciante del presente caso), a fin de rendir entrevista en torno al presente caso, y en consecuencia expone: ‘Resulta ser que en el día de hoy aproximadamente a las 07:30 horas de la mañana, yo llevé a mi menor hija de nombre D.P. a la casa de la muchacha que me la cuida, de nombre Mayra, luego como a las 05:30 horas de la tarde cuando la fui a buscar para irme a mi residencia me encuentro que la niña me la bajan y cuando yo la veo me percaté que la misma tenía varios morados a un lado de la cara, en el parpado derecho y unos hematomas en el ojo derecho, en el tabique nasal y en la frente, por lo que yo le pregunté a Mayra que le había pasado a mi hija y ella me respondió que no sabía lo que le había pasado ya que ella había salido a buscar a su menor hijo al colegio y había dejado a D.P. al cuidado de su tía Esther, quien también estaba allí y yo le pregunté que si sabía que le había pasado a mi hija y ella riéndose me dijo que no le había pasado nada, por lo que luego yo agarré a la niña y fui para S.C. y de allí me dijeron que tenía que venir a esta oficina a colocar la denuncia, porque la niña había sido maltratada por una persona ya que tenía signos de violencia, en varias partes del cuerpo. Es todo.’ (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL)

4.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 24 de febrero de 2010, cursante al folio 13 al folio 14 del Cuaderno Especial, levantada por la Sub-Delegación Chacao, Supervisión de Sub Delegaciones del Área Capital, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, suscrita por la Inspectora A.D., adscrita a ese Despacho, quien deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente investigación: ‘Prosiguiendo con las actas procesales signadas con el número I-711.517, instruidas por la comisión de uno de los Delitos Contemplados en la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, me trasladé en compañía de los funcionarios L.A. y J.P., en la unidad P-024, hacia la siguiente dirección: Avenida J.F.S., Edificio Marvin, piso 9, apartamento 33-B, Bello Campo, Municipio Chacao, con la finalidad de ubicar, identificar y trasladar a la sede de este Despacho a la ciudadana mencionada en actas anteriores como Mayra. Una vez en la referida dirección, luego de tocar la puerta del referido apartamento en reiteradas ocasiones, fuimos atendidos por una ciudadana a quien luego de identificarnos como funcionarios activos y manifestar el motivo de nuestra presencia, dijo ser la requerida por la comisión, quedando identificada de la siguiente manera: CRISTANCHO TOROM.A., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 30 años de edad, fecha de nacimiento 29-12-80, de estado civil soltera, de profesión u oficio Del Hogar, laborando actualmente por cuenta propia, residenciada en la dirección visitada, teléfono (0212)743.00.04, portadora de la cédula de identidad Nro. V-13.400.315, seguidamente nos trasladamos a la sede de este Despacho conjuntamente con la referida ciudadana, luego se sostener entrevista con la misma nos manifestó que efectivamente a ella en el día de ayer le habían dejado a la menor D.P. a su cuidado y que la misma no presentaba ninguna lesión cuando llegó a su residencia, pero posteriormente como a las 04:30 horas de la tarde tuvo que salir a buscar a su menor hijo al colegio y se la dejó al cuidado de su tía Esther y en momento en que llegó encontró que la niña tenía unos morados y unos hematomas en la cara, por lo que le preguntó que le había pasado a la menor y su tía no le supo responder, por lo que le preguntamos que en donde podía ser ubicada la ciudadana mencionada como Esther, manifestando la misma que podía ubicarse por el número de teléfono (0412)998-10-32; donde procedimos a marcar y siendo atendidos por una ciudadana con timbre de voz femenino, el cual me manifestó ser la persona requerida y luego de sostener entrevista, la misma me informó que no tenía ningún inconveniente en trasladarse a este Despacho, por cuanto tenía conocimiento de los hechos, por lo que corté dicha comunicación y pasada una hora aproximadamente, hizo acto de Presencia de una persona, el cual quedo identificada de la siguiente manera: R.H.A.E., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 52 años de edad, fecha de nacimiento 23-12-59, de estado civil soltera, de profesión u oficio Del Hogar, residenciada en la Avenida J.F.S., Barrio Bello Campo, Casa Nro. 12-37, Municipio Chacao, portadora de la cedula de identidad Nro. V-5.979.730 luego procedimos a informarle a las referidas ciudadanas que a partir de la presente hora se encontraban detenidas, por estar incurso en uno de los Delitos contemplados en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, procediendo a imponerlas de sus derechos como imputadas inserto en el artículo 49º de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 125º del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente la funcionaria A.D., amparada en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a realizarles las correspondientes Inspecciones Corporales, no lográndole incautar ninguna evidencia de interés criminalístico, acto seguido notificándole al Sub Comisario A.C., Jefe de Investigaciones de este Despacho, quien me ordenó que dichas ciudadanas fueran puestas a la orden de la Fiscalía de guardia por Flagrancia, por lo que le efectué llamada telefónica a la Abg. C.S., fiscal 57º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien se encuentra de guardia en este despacho, el cual se dio por notificada. Posteriormente me trasladé a la Sala de Operaciones con la finalidad de verificar los posibles registros o solicitudes que pudiera presentar las mencionadas ciudadanas, sosteniendo entrevista con la funcionaria K.G., quien luego de realizar una breve búsqueda en el sistema de S.I.I.P.O.L. me informó que las prenombradas ciudadanas no presentan solicitud ni registros policiales por ante nuestro sistema policial. Consigno a la presente acta los derechos de Imputados. Es todo’. (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL)

5.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 24 de febrero de 2011, cursante al folio 19 del Cuaderno Especial, levantada por la Sub-Delegación Chacao, Supervisión de Sub Delegaciones del Área Capital, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, suscrita por la Funcionaria: Inspectora A.D., adscrita a ese Despacho, quien deja constancia de la siguiente diligencia policial ‘Prosiguiendo con las investigaciones relacionadas con las actas procesales signadas con el Nro. I-711.517, que se instruye por la presunta comisión de unos delitos Contemplado en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y el Adolescente, encontrándome en la sede de este Despacho se presentó de manera espontánea la ciudadana DIANOLA PATIÑO, informando que su menor hija de nombre D.P.P.P., se encontraba actualmente hospitalizada en el nosocomio J.M de los Ríos, ubicado en la Parroquia San Bernardino, Municipio Libertador, por cuanto le fue diagnosticado contusiones y escoriaciones en varias partes del cuerpo; por lo que me trasladé en compañía del funcionario J.P., hacia la Coordinación Nacional de Medicina Forense, a fin de trasladarme con un médico forense al referido hospital, con la finalidad de que le sea practicado examen de reconocimiento médico legal (físico). Una vez en el lugar sostuvimos entrevista con el Doctor Argelvis MOYA, credencial 33411, médico forense, quien nos acompañó hacia la referida dirección, donde fuimos atendidos por la galeno Lismari CARRILLO, M.S.A.S 77365, quien nos permitió el acceso a la Sala de Emergencia pediátrica, donde se encontraba hospitalizada la menor D.P., la cual fue examinada diagnosticándosele LESIONES CON ESQUIMOSIS, ESCORIACIONES Y HEMATOMAS EN DIFERENTES PARTES DEL CUERPO, así mismo informó el médico forense que no podía dar un resultado final del carácter de dichas lesiones, por cuanto tenían que esperar el resultado de las radiografías que le fueron practicadas a la menor, retirándonos del lugar y trasladándonos a la sede de éste Despacho a fin de informarle a la…

(TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL)

Que en cuanto a lo alegado por la Defensa, en relación a que existe contradicción manifiesta en la motivación de la Decisión, por cuanto asevera el Juez a quo que la Defensa se adhirió a la solicitud del Fiscal del Ministerio Público en relación a la continuación del presente caso, por vía del Procedimiento Ordinario, circunstancia que es negada por la Defensa, por cuanto no está evidenciado en el Acta de la Audiencia para Oír al Imputado que haya sido así; al respecto observa esta Sala que establece el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

...El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de control a quien expondrá como se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido.

(…)

De lo que se desprende, que es potestad sólo del titular de la acción penal, solicitar cual de los procedimientos debe seguirse, independientemente que la Defensa esté de acuerdo o no con la elección; por lo que mal podría considerarse que existe contradicción en la motivación de la Decisión si el Juez a quo, en algún momento señala que la Defensa se adhirió al procedimiento solicitado por el Ministerio Público, por cuanto tal adhesión no es requerida ni indispensable para la norma; por lo que en este sentido, no le asiste la razón a la Defensa. Y, en cuanto a que sus defendidas no fueron aprehendidas en flagrancia ni con una orden judicial, considera esta Sala que si bien es cierto, las ciudadanas Imputadas fueron detenidas el día 24 de febrero de 2011, también es cierto que el día 23 de febrero de 2011, el órgano policial había hecho acto de presencia en la residencia de la ciudadana Mayra, en procura de la misma; amén, de que existe jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que establece que aun cuando la aprehensión pudiera considerarse inconstitucional, ésta inconstitucionalidad cesa al materializarse la presentación ante el Órgano Judicial; por lo que en relación a estos alegatos no le asiste la razón a las Recurrentes. Y ASÍ SE DECIDE.

Que en relación a la Precalificación Jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Tribunal a quo, en la Audiencia para Oír al Imputado celebrada por el Juez a quo, de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, del Código Penal, en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, la cual es objetada por los Recurrentes, por considerar que es grave y desproporcionada e inmotivada; observa esta Sala, que al respecto el Juez a quo, estableció en su Decisión, lo siguiente:

…en relación a la precalificación fiscal, de igual manera es considerada por el Tribunal por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION, en razón de tratarse la víctima de una niña de apenas seis meses de nacida de nombre D.P.L.P., cuya inmunidad es muy vulnerable y sin ningún tipo de posible defensa ante una agresión, por lo que ante cualquier tipo de golpe o lesión pudiera de alguna manera producirle hasta incluso la muerte.

Considerando al respecto esta Sala, que en esta Fase de Investigación la Calificación Jurídica se trata de una Precalificación Jurídica, tal como fue solicitada por el titular de la acción penal, la cual puede variar durante el transcurso del proceso; amén, que cuando está en juego la vida de un ser tan indefenso como lo es una criatura de 6 meses de edad, obviamente, todo, lógicamente, se magnifica y se agrava; pero, será a posteriori durante el desarrollo del proceso que será determinada la Calificación Jurídica definitiva, no evidenciándose que se le haya violentado ningún derecho ni garantía constitucional a las justiciables; por lo que considera esta Sala que siendo tan incipiente la investigación y dada las circunstancias que rodean a los hechos, en virtud de que la víctima es apenas una bebé de 6 meses de nacida, la cual es totalmente vulnerable, no tienen razón los Recurrentes en cuanto a la objeción de la Precalificación Jurídica dada a los hechos. Y ASÍ SE DECIDE.

Que relativo a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a las Imputadas y los alegatos de los Recurrentes en este recurso, considera esta Sala que en cuanto a que, en principio, el hecho típicamente antijurídico le fue atribuido a los ciudadanos F.A. MARRERO BOLÍVAR y J.R.S., se evidencia claramente que fue un error material, por cuanto el Juez a quo en el cuerpo de la Decisión señala específicamente que la medida de coerción personal le fue dictada a las Imputadas, ciudadanas A.E.R.H. Y M.A.C.T., no concretándose ninguna ilogicidad en este sentido en la Decisión; de lo que se desprende que se trata, obviamente, de un error material, no asistiéndole la razón a los Recurrentes en este sentido. Y ASÍ SE DECIDE.

Que en cuanto a los alegatos esgrimidos por los Recurrentes, en virtud de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertada decretada a las Imputadas, observa esta Sala que, en ese sentido, establece el Juez a quo en su Decisión, lo siguiente:

…En atención a la medida solicitada por la Vindicta Pública y acordada por este Juzgado refiere el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal lo siguiente:

Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (…).

En este sentido, se motiva la privación judicial preventiva de libertad de la siguiente manera: En relación al numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la razón de que estamos ante la posible comisión del delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración por motivos fútiles, ilícito este que amerita pena privativa de libertad y por tratarse de hechos de data reciente no se encuentran evidentemente prescrito. En cuanto al numeral 2, de los fundados elementos que hagan presumir participación u autoría en el hecho tenemos en primer lugar acta de denuncia de parte de la ciudadana DIANOLA PATIÑO PEÑA quien refiere de que al momento en que fue a retirar en horas de la tarde a su hija del lugar donde la cuidan, se percató de que su hija de seis meses de nombre D.P.L.P., estaba golpeada a nivel de rostro, brazos y piernas, de que igualmente quien estaba encargada de esa casa de cuido y por ende de la niña es la ciudadana de nombre MAYRA la cual refiere la madre de la víctima que esta M.Y. se la había dejado al cuido de su tía de nombre A.E. quien le dijo que a la niña no le había pasado nada. Por otra parte se hace constar que la niña hoy víctima fue llevada al hospital de niños ubicado en San Bernardino atendido por la galeno LISMARI CARRILLO quien informo que la niña de seis meses presentaba varias contusiones a nivel facial y a nivel de brazos y piernas ameritando hospitalización; por otra parte tenemos Acta de Investigación Penal de fecha 24-02-2011, donde se deja constancia que al localizar en su residencia a la ciudadana CRISTANCHO TORO M.A. esta les señaló que efectivamente le habían dejado el día de ayer para el cuido a la niña D.P. y que esta no presentaba ninguna lesión al momento de dejarla para su cuido, pero que posteriormente como a las 4:30 de la tarde tuvo que salir a buscar a su menor hijo, dejando a la niña bajo el cuido de su tía ESTHER y cuando regreso encontró que la niña tenía unos morados y hematomas en la cara por lo que preguntó que le había pasado y su tía no supo responder; Asimismo del acta de investigación penal de fecha 24-02-2011 folio (15), donde se hace constar que la comisión de la Sub-Delegación de Chacao se traslado hasta el Hospital J.M. de los Ríos en compañía del médico forense Dr. ARGELVIS MOYA para practicar examen de reconocimiento médico-legal (físico) donde se encontraba hospitalizada la niña D.P. quien sufrió LESIONES CON EQUIMOSIS, ESCORIACIONES Y HEMATOMAS EN DIFERENTES PARTE DEL CUERPO, informando el forense que no podría dar un resultado final del carácter de las lesiones por cuanto debían esperarse los resultados de las radiografías practicadas a la menor. Es decir con estos elementos se presume que la niña fue entregada por su madre hoy denunciante DIANOLA PATIÑO al cuido de la imputada M.C. sin ningún tipo de lesión física, por otra parte de autos se determina que las únicas dos personas que presuntamente estaban en la dirección donde cuidan a la niña eran las hoy imputadas A.E.R.H. y M.A.C.T. y de que en horas de la tarde de ese día al momento en que la ciudadana DIANOLA PATIÑO retiraba a su menor hija se percató de las lesiones que presentaba sin ningún tipo de explicación por parte de quien la cuidaba. En relación al numeral 3, peligro de fuga o de obstaculización, es más que evidente el peligro de fuga o de obstaculización del proceso, por cuanto este delito establece pena que va de quince (15) a veinte (20) años de prisión, lo que hace presagiar que en caso de encontrarse en libertad pudieran evadir su compromiso con el proceso que se les sigue; por otra parte se trata de un hecho en el que se expuso el derecho más sagrado previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como lo constituye el derecho a la vida, previsto en su artículo 43 por lo que en caso de estar en libertad las hoy imputadas pudieran ponerse en riesgo el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto al peligro de obstaculización es más que evidente en razón de que las hoy imputadas conocen a la victima pudiendo tener la dirección y teléfono de esta por lo que pudieran igualmente influir para que esta se comporte de manera reticente y desleal para con el proceso.

En este mismo orden de ideas y señalados los elementos de carácter concurrentes del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en el presente caso, es necesario destacar la opinión señalada en la Sentencia 637 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22-04-08, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ que establece entre otras cosas lo siguiente

‘Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.

Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares’.

En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:

‘...En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva. (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).

(…)

Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:

'La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosa es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho) en principio) permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad) (Crf. CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung -Ediciones jurídicas G.I.. Bogotá, 20G3, p. 94).

De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes) a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

Así, advierte esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite, tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es) su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencias números 2.426/2001, del 27 de noviembre; y 1.998/2006, de 22 de noviembre)…’

Habiendo señalado la sentencia anteriormente transcrita y siendo que tales, prevenciones privativas de libertad o restrictivas de ellas, fueron concebidas por el legislador como una excepción al principio general del juicio en libertad ante la necesidad de asegurar la finalidad del proceso, es por lo cual este Tribunal considera procedente y ajustado a derecho decretar en contra de las ciudadanas CRISTANCHO TORO M.A. y R.H.A.E., medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE EXPRESAMENTE…

De lo que se desprende que, tal como lo ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en esta fase del proceso no es indispensable que se realice una motivación exhaustiva, como sí es requerida en otras fases del mismo, como lo es en la Audiencia Preliminar y en el Juicio Oral y Público; por lo que considera esta Sala que el Juez a quo, en este caso, ha realizado una fundamentación suficiente que cumple con las exigencias de esta incipiente fase de investigación; por lo que considera este Tribunal Colegiado que esta Decisión no adolece de inmotivación; dado que el Juez a quo estableció los hechos objeto de la investigación, haciendo una revisión de los supuestos establecidos en el artículo 250, constitutivos de los numerales 1, 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo un análisis de los mismos y de como se le ha dado cumplimiento, en cuanto a estos hechos se refieren, a todos y cada uno de los parámetros establecidos en los numerales del artículo 250 de la Ley adjetiva Penal, sin dejar de analizar el artículo 251, que establece los supuestos del peligro de fuga y del artículo 252 que establece el peligro de obstaculización; revisando y ponderando las actuaciones presentes en este caso, que de una u otra forma están interrelacionados y que constituyen elementos que conducen a determinar los hechos en los cuales se han visto involucradas, como posibles autoras o partícipes de los mismos, las Imputadas A.E.R.H. Y M.A.C.T. y que, lamentablemente, tienen como víctima a una pequeñita de apenas 6 meses de nacida. Que, igualmente, la aplicación de términos como frustración y dolo, alegados como indebidamente aplicados por el Ministerio Público y por el Juez a quo, por los Recurrentes, serán ponderados a posteriori, durante el desarrollo de la investigación, dado que en esta incipiente fase de investigación es prematuro el análisis para determinarlos; por lo que considera esta Sala que en relación a estos puntos no se evidencia que el Juez a quo, en este caso, haya incurrido en violación de derechos y garantías constitucionales que generen la Nulidad de la Audiencia para Oír al Aprehendido, tal como lo ha solicitado la Defensa en el presente Recurso de Apelación, de lo que se desprende que por lo alegado en este sentido no le asiste la razón a los Recurrentes. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, observa esta Sala que establece el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal:

Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes:

(…)

De lo que se desprende, que tal como lo establece la norma que precede, que no obstante se cumplen los supuestos que motivan la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ésta puede ser razonablemente satisfecha con la aplicación de otra medida menos gravosa para las Imputadas, es factible su aplicación, dado que el fin, propósito y razón de la imposición de las medidas de coerción personal es garantizar las resultas del proceso, sin arriesgar que con la conducta del justiciable, se vea enervada la obligación punitiva del Estado y, por ende, la correcta Administración de Justicia; y, considerando que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad es la medida de coerción personal más extrema y severa, así como también ponderando que, en este caso en particular, la ciudadana M.A.C.T. tiene dos menores hijos de apenas 5 y 8 años de edad que dependen totalmente de ella para su sustento; y, que la ciudadana A.E.R.H., trabaja y vive en una conserjería, circunstancias que estaría en riesgo de perder si se materializa definitivamente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y, considerando esta Sala que los Órganos de Administración de Justicia no pueden ser ciegos ante una realidad tan cruda, estando obligados también a proteger, en lo posible, a cualquier niño en situación de riesgos, más aún si esos riesgos son producto del presente proceso penal; máxime cuando el fin de la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad es garantizar las resultas del proceso y que, según considera esta Sala, en este caso en particular, ese fin puede lograrse, dada las circunstancias que rodean a las Imputadas, con una medida de coerción personal que cause el menor daño posible, es decir, menos gravosa, tal como lo señala el artículo 256 de la Ley Adjetiva Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

En un todo armónico con las argumentaciones antes expuestas, con la revisión de las actuaciones, con las normas citadas, con la doctrina y jurisprudencia traídas a colación, y en uso de sus atribuciones, considera esta Sala que lo procedente y ajustado a derecho es Declarar Parcialmente con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por los Recurrentes, en su condición de Defensores de las Imputadas A.E.R.H. y M.A.C.T., contra la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del ciudadano Juez Dr. W.H., de fecha 25 de febrero de 2011, cuya decisión motivada fue publicada en esa misma fecha (25 de febrero de 2011), mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 251 numerales 2 y 3, parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de las Imputadas A.E.R.H. y M.A.C.T., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con el artículo 80, ambos del Código Penal; en consecuencia, Revocar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada a las Imputadas, A.E.R.H. y M.A.C.T., y, en su lugar, Sustituirla por unas medidas menos gravosas, de las previstas en el numeral 3 y 4, del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la presentación cada ocho (8) días y prohibición de salida de la jurisdicción del Tribunal a quo, sin autorización; y, en virtud de ello, Ordenar al Tribunal Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que haga efectiva la materialización de las Medidas Cautelares Sustitutivas decretadas por este Superior Despacho a las Imputadas A.E.R.H. y M.A.C.T., imponiéndoles las obligaciones a las cuales quedan sometidas y alertándoles que su incumplimiento injustificado generará la inmediata Revocatoria de las medidas que le han sido otorgadas. Y ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, ESTA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: UNICO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Recurrentes, en su condición de Defensores de las Imputadas A.E.R.H. y M.A.C.T., contra la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del ciudadano Juez Dr. W.H., de fecha 25 de febrero de 2011, cuya decisión motivada fue publicada en esa misma fecha (25 de febrero de 2011), mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 251 numerales 2 y 3, parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de las Imputadas A.E.R.H. y M.A.C.T., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con el artículo 80, ambos del Código Penal; en consecuencia, REVOCA la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada a las Imputadas, A.E.R.H. y M.A.C.T., y, en su lugar, LA SUSTITUYE por unas medidas menos gravosas, de las previstas en el numeral 3 y 4, del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la presentación cada ocho (8) días y prohibición de salida de la jurisdicción del Tribunal a quo, sin autorización; y, en virtud de ello, ORDENA al Tribunal Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que haga efectiva la materialización de las Medidas Cautelares Sustitutivas decretadas por este Superior Despacho a las Imputadas A.E.R.H. y M.A.C.T., imponiéndoles las obligaciones a las cuales quedan sometidas y alertándoles que su incumplimiento injustificado generará la inmediata Revocatoria de las medidas que le han sido otorgadas.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y NOTIFÍQUESE.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, A LOS CUATRO (04) DÍAS DEL MES DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL ONCE (2011). AÑOS: 200º DE LA INDEPENDENCIA Y 152º DE LA FEDERACIÓN.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. C.T. BETANCOURT MEZA

LA JUEZ LA JUEZ

DRA. A.R.B. DRA. B.R.Q.

PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se le dio fiel cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

EXP N° 10Aa 2902-11.-

CTBM/ARB/BRQ/ /cms/leh.-