Decisión nº 024-07 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 7 de Mayo de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA QUINTA

Caracas, 07 de Mayo de 2007

197º y 148º

No. 024-07

PONENTE: DRA. C.C.R.

EXPEDIENTE No. SA-5-2006-2010

Compete a esta Sala conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la abogada M.D.A., Defensora Pública Septuagésima Octava Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano D.J.A.N., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Doctora J.R.D.M. en la Audiencia de Presentación del imputado realizada en fecha 17/05/2006, mediante la cual otorgó al mencionado ciudadano Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala para decidir observa:

En fecha 17/05/2006 se dio inicio a la presente investigación con motivo de la aprehensión por funcionarios policiales adscrito a la Policía Metropolitana en flagrancia del ciudadano D.J.A.N., quien fue presentado ante el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, realizando la audiencia oral para oír al imputado en fecha 17/05/2006, oportunidad en que se acordó acoger la precalificación de Posesión Ilícita de Sustancia Estupefaciente y seguir el procedimiento por la vía ordinaria e imponer la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, presentarse cada treinta (30) días ante la sede del Tribunal.

En fecha 22/05/2006 la Doctora M.D.A., Defensora Pública Septuagésima Octava Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano D.J.A.N., interpuso Recurso de Apelación, porque no existían suficientes elementos de convicción en contra de su defendido. Tampoco se hizo la prueba de orientación que permite indicar que el contenido de los envoltorios supuestamente incautados a su defendido sea de naturaleza estupefaciente y tampoco había testigo presencial que pudieran corroborar la versión policial, por tanto no estaban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y solicitó la libertad sin restricciones. Agregó la defensa que la decisión del Juzgado de Control es inmotivada y debe anularse por violación al debido proceso y al derecho a la defensa, acordarse la libertad y anularse el procedimiento de aprehensión del hoy imputado, requiriendo se declarara con lugar el Recurso de Apelación, en dicho escrito la defensora señaló textualmente lo siguiente: (folios 13 al 19)

…DEL DERECHO

…Si bien es cierto que el Ministerio Público con fundamento en el acta de actuación policial expresa en la audiencia para oír al imputado que funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana Zona Policial No. 7, a las 06:30 horas de la mañana cuando se desplazaban por el Guarataro, Callejón La Línea, avistaron al referido ciudadano quien al notar la presencia policial trató de evadir la comisión siendo retenido e inspeccionado localizándosele en sus parte íntimas (01) envoltorio de material sintético de color blanco con alguna letras de color rojo contentiva en su interior de (104) envoltorios elaborados de papel aluminio todos contentivos en su interior de trozos de una sustancia compacta de color beige de presunta droga (crack).

Tampoco es menos cierto Primero: El contenido del acta policial es inverosímil, unido a que en la misma se quebrantan las garantías constitucionales y deberes inherentes a las autoridades policiales propias a ejercer en el momento de aprehender a un ciudadano, conforme lo establecen los ordinales 1º y 6º del artículo 49 y ordinal 1º del artículo 44 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 3 y 16 del Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigación Científicas, Penales y Criminalísticas. Segundo: El acta de actuación policial por si sola no contiene elementos de convicción para que se determine que mi representado incurrió en un acto ilícito que amerite la imposición de una medida cautelar sustitutiva porque su conducta no requiere de pena privativa de libertad o sanción alguna. No existen testigos presenciales de la aprehensión que corroboren la supuesta incautación de los funcionarios y mucho menos cursa prueba de orientación que corrobore que el contenido de los supuestos envoltorios sea de naturaleza estupefaciente o psicotrópica. Cuarto: Del contenido del acta de actuación policial inserta a las actuaciones se deriva la convicción plena, de que los funcionarios aprehensores actuaron en firma (sic) abusiva, irrita e ilícita al aprehender al hoy imputado por cuanto el mismo no estaba cometiendo ningún ilícito penal y su conducta tampoco ameritaba ser privados de su libertad.

De acuerdo al principio de legalidad, la imposición de medida cautelar sustitutiva de la libertad exige causas precisas, de manera tal que para que alguien sea impuesto de ellas en forma ilícita es necesario que haya ejecutado un hecho previamente tipificado en una norma jurídica, que justifique tal imposición y que se cumplan además ciertos requisitos adicionales que son taxativos. En otras palabras, sólo por causas previamente establecidas en la ley, y en cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos legales, puede imponerse previamente de dichas medidas a una persona durante un proceso para lo cual se debe cumplir:

1.- El principio de legalidad del delito y de la pena… según el cual la imposición de medidas cautelares sustitutivas a libertad sólo es constitucional y legalmente admisible si se sigue para cumplir y proteger los objetos del proceso, y sólo en los casos en que, según lo estipula nuestro ordenamiento jurídico en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

2.- El principio de legalidad procesal… según el cual la imposición de medidas cautelares sustitutivas a libertad sólo es constitucional y legalmente admisible si se sigue para cumplir y proteger los objetivos del proceso, y sólo en los casos en que, según lo estipula nuestro ordenamiento jurídico en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

…Solamente se puede sostener la imposición de medida cautelar sustitutiva en nuestro diseño constitucional cuando esté fundada en estas razones, lo cual, en este caso (según consta a los autos) no ha sido probado por la Representación Fiscal. Por ello, esta defensa considera que la medida cautelar sustitutiva impuesta en esta investigación no tiene razón de ser y es inconstitucional e ilegal, porque vulnera el principio de estricta legalidad de la intervención punitiva, el principio de la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad, como estado natural y esencial de todo ser humano, consagrados en nuestro ordenamiento jurídico, en los artículos 8, 9, 12, 19 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 44 ordinal 1º y 49 ordinales 1º y 6º de la Constitución de la República.

…DE LA ILOGICIDAD DE LA MOTIVACIÓN EN LA DECISIÓN

La decisión del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control demuestra una falta inaceptable, insostenible, indefendible, irrefutable en cuanto a la motivación de la decisión por parte del Juzgado de Control, la cual se traduce y debe conducir a su nulidad, por violación al debido proceso, porque impide ejercer cabalmente el derecho a la defensa, el Juzgado de Control no motiva la decisión, por lo que conocemos su voluntad, pero no los fundamentos de la misma, vulnerando el derecho a la igualdad y fundamentalmente las medidas de control (apelaciones) sobre las providencias judiciales, por ello debe declararse la nulidad de dicha decisión con fundamento a lo previsto en los artículos 190 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal.

Respetuosamente la defensa se permite hacer las siguientes acotaciones acerca de la fundamentación de la decisión del Juzgado de Control, en la cual decreta la imposición de medida cautelar sustitutiva de la libertad al imputado y la aplicación del procedimiento ordinario

Primero: El Juzgado de Control al decretar la medida cautelar sustitutiva conforme al artículo 250 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal, no motiva cuales son los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible precalificado por el Ministerio Público y es por lo que no hace mención en su motiva cual es la conducta típica desplegada por el imputado, que acción lo hace merecedor de la medida cautelar sustitutiva de la libertad, evidenciándose de esta manera que mi representado, no se encuentra incurso en la comisión de delito, falta o infracción prevista en el ordinal 6º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela aunado al contenido de los artículos 250 y 190 del Código Orgánico Procesal Penal.

Segundo: ¿Cuáles son los elementos de hecho y los fundamentos de derecho que el juzgador considera para decretar que la conducta desplegada por el imputado se encuentra prevista en el delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES O PSICOTROPICAS? No consta en la motiva de la decisión por cuanto el Juzgado de Control tiene pleno convencimiento de que no existen los elementos de hecho que den lugar a la precalificación de una conducta típica subsumida en un tipo de carácter penal por parte de los imputados de marras.

Tercero: El procedimiento presentado al Tribunal de Control, carece de elementos de convicción, de certeza que puedan dar origen a la imposición de medida cautelar sustitutiva de la libertad del hoy imputado, aseveración que se hace porque no cursa prueba de orientación que nos indique que nos encontramos en presencia de una sustancia de naturaleza estupefaciente o psicotrópica.

Cuarto: No existe testigos presenciales que puedan corroborar la versión asentada en el acta policial en la que se produce la aprehensión del hoy imputado.

Quinto: El Juzgado de Control no garantiza los derechos del imputado sino por el contrario se extralimita en su función punidora y quebranta el contenido de los artículos 1, 8, 9, 13 y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, al no otorgar la libertad inmediata del mismo.

Esta defensa considera que la detención policial y la imposición de la medida cautelar sustitutiva al imputado, es inconstitucional e ilegal, viciada de nulidad absoluta al vulnerar el principio de la estricta legalidad, el de la intervención punitiva, el principio de la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad como estado natural y esencial de todo ser humano, de la garantía de la defensa, el Juzgado de Control debió decretar la libertad inmediata del imputado por cuanto en su contra no existían suficientes elementos de convicción, pero por el contrario aún cuando el mismo fue objeto de una privación ilegítima de libertad, vejado, humillado, lesionado y torturado por los funcionarios, el tribunal se extralimita en su función al imponerles una medida cautelar sustitutiva de la libertad permitiendo además que un acto irrito como lo fue la aprehensión del mismo de lugar a la formación de un proceso en el cual no se señala la presunta comisión de un ilícito penal, el acto de la aprehensión asentado en el acta policial no demuestra per se ilícito penal alguno cometido por mi representado, lo que si evidencia es la flagrante violación de las normas consagradas en nuestro ordenamiento jurídico en el ordinal 2º artículo 21, ordinal 1º del artículo 44, ordinal 2º y 6º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e igualmente de los artículos 3, 4 y 5 del Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigación Científica; Penales y Criminalísticas.

…PETITORIO… se requiere… se declare con lugar la solicitud de libertad inmediata del ciudadano ANTELIZ NIETO D.J. por cuanto no existen elementos de convicción del delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, porque no se encuentran llenos los extremos del numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a el quebrantamiento de normas de carácter constitucional y procesal previstas en el ordinal 1º del artículo 44, de los ordinales 2º y 6º del artículo 49 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 117 y 190 del Código Orgánico Procesal Penal, que dan lugar a la nulidad del procedimiento de aprehensión del hoy imputado y en consecuencia se declare con lugar la apelación interpuesta en contra de la decisión decretada en fecha diecisiete (17) de mayo de 2006, por el Juzgado Cuadragésimo Tercero … de Control…

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El Ministerio Público no presentó escrito de contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa.

En fecha 18/09/2006 ingresó a esta Sala las actuaciones originales, siendo admitido el Recurso en fecha 21/09/2006.

En auto de fecha 06/10/06 se requirió al Juzgado de Control las actuaciones originales del proceso, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal y quedando suspendido el lapso para decidir, informando el Juzgado A quo en fecha 11/10/2006 que las mismas habían sido remitidas a la Fiscalía Duodécima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en fecha 26/05/2006. Se ofició a ese Despacho Fiscal en fecha 16/10/2006 y fue ratificado el 30/10/2006, informando en fecha 07/11/2006 que la causa se le había asignado a la Fiscalía Centésima Décima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, observando que la misma no ingresó a ese Despacho, enviándosele la boleta a dicha Fiscalía (118ª). En fecha 08/11/2006 la Sala requirió las actuaciones a la Fiscalía 118ª del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y esta en fecha 10/11/2006 respondió que no cursaba esta causa en ese Despacho y que ese caso le correspondía a la Fiscalía 120ª del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a quien en fecha 16/11/2006 se le ofició solicitando información y en fecha 20/11/2006 señaló que el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal no se las había remitido.

De las gestiones por Secretaría se dejó constancia y en fecha 30/11/2006 se ofició a la Fiscalía Superior en búsqueda de información, lo que se ratificó en fecha 23/01/2007.

Nuevamente se ofició en fechas 29/01/2007 y 08/02/2007 a la Fiscalía 12ª del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, pero solicitando copia de la experticia química, quien en fecha 09/02/2007 observó que no conoce del caso sino la Fiscalía 120ª del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. Nuevamente en fechas 26/02/2007 y 19/03/2007 la Sala ofició al Fiscal Superior pero requiriendo la experticia.

Desde 21/09/2006 hasta el 19/03/2007 esta Sala intercambió información con las Fiscalías 12ª, 118ª y 120ª en la búsqueda de las actuaciones originales en esta incidencia que reiteradamente fueron solicitados sin resultado, observando que se debió a un error involuntario pues se constata de la revisión de este expediente que se trata de la causa principal y no de una compulsa que debió ordenar el Juzgado A-quo con motivo de la interposición del Recurso de Apelación que se tramita.

Por otra parte se observa que desde que ingresó el expediente a la Sala (18/09/2006), la Defensa sólo actuó en dos oportunidades (19/01/2007 y 01/03/2007), solicitando el pronunciamiento sobre el Recurso interpuesto, sin observarle a la Sala que las actuaciones originales eran las que cursaban en este Despacho. Tampoco el Ministerio Público actuó directamente en la Sala sino sólo respondió los oficios en los que se requería información sin ninguna otra tramitación a los fines de aclarar el lugar en el que se encontraban las actuaciones originales o a los fines de remitir la experticia que finalmente solicitó la Sala.

Así las cosas, observa esta Sala que el ciudadano D.A.N., fue detenido por funcionarios policiales en fecha 16/05/2006, por habérsele “…incautado en sus partes íntimas un (01) envoltorio de material sintético de color blanco con algunas letras de color rojo contentivo en su interior de (104) … envoltorios elaborados en material de aluminio todos contentivos en su interior de trozos de una pasta compacta de color beige presunta droga (crack)…”, siendo presentado por la Doctora Mirlenys Guevara Baute, Fiscal Duodécima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ante el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17/05/2006. En dicha oportunidad la defensora señaló que: “…Solicito la libertad sin restricciones de mi representado, por cuanto en su contra no existe suficientes elementos de convicción que nos indique su participación o responsabilidad en el delito imputado por el Ministerio Público. No existe prueba de orientación que nos indique que el contenido de los envoltorios supuestamente incautados a mi representado sea de naturaleza estupefacientes y psicotrópica, así como tampoco existen testigos presenciales que puedan corroborar el contenido del acta policial y es por lo que ante la carencia de los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal es por lo que se requiere se decrete la libertad sin restricciones aunado a que no consta en las actas el acta a que se refiere el artículo 115 de la Ley Especial que rige la materia…”.

El imputado se acogió al Precepto Constitucional y el Tribunal acogió la precalificación de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, acordando se prosiguiera el procedimiento por la vía ordinaria y remitió las actuaciones a la Fiscalía 12ª del Ministerio Público, lo que nunca ocurrió, pues en lugar de compulsar lo conducente con motivo del presente Recurso de Apelación, se remitieron las actuaciones originales a esta Sala que erróneamente solicitó al Tribunal A-quo, quien en fecha 10/10/2006 informó que las había remitido a la referida Fiscalía 12ª del Ministerio Público, habiendo solicitado información a esa Representación Fiscal, a la Fiscalía 118ª y 120ª y al Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sin que realizaran alguna gestión a fin de esclarecer el caso, ni tampoco remitir la experticia solicitada por la Sala, ni a la fecha han presentado acto conclusivo alguno, conforme lo impone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tanto aunado a lo antes dicho y constatándose que no existen suficientes elementos de convicción, pues sólo consta el acta de aprehensión por parte de funcionarios policiales del referido ciudadano, en la fecha y hora indicadas en la misma, no existiendo en autos experticia o prueba de orientación que determine el contenido de los envoltorios incautados y no habiendo presentado a la fecha acto conclusivo, lo que corresponde en Derecho en criterio de esta Sala es Declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada M.D.A., Defensora Pública Septuagésima Octava Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano D.J.A.N., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Doctora J.R.D.M. en la Audiencia de Presentación del imputado realizada en fecha 17/05/2006, mediante la cual otorgó al mencionado ciudadano Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando así revocada dicha Decisión y como consecuencia de ello el ciudadano D.J.A.N. queda en libertad sin restricciones, debiendo seguir atento junto a su Defensora de los trámites legales correspondientes a este proceso, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 250, en relación con el artículo 450 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada M.D.A., Defensora Pública Septuagésima Octava Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano D.J.A.N., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Doctora J.R.D.M. en la Audiencia de Presentación del imputado realizada en fecha 17/05/2006, mediante la cual otorgó al mencionado ciudadano Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando así REVOCADA dicha Decisión y como consecuencia de ello el ciudadano D.J.A.N. queda en libertad sin restricciones, debiendo seguir atento junto a su Defensora de los trámites legales correspondientes a este proceso, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 250, en relación con el artículo 450 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, Publíquese, Diarícese la presente decisión.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. J.O.G..

LA JUEZ,

DRA. C.C.R..

PONENTE

LA JUEZ,

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA.

LA SECRETARIA,

ABG. M.T. PEÑA.

En la misma fecha se registró, diarizó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. M.T. PEÑA.

EXP. No. SA-5-2006-2010

JOG/CCR/CMT/MTP/mjml.