Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 16 de Abril de 2013

Caracas, 16 de Abril de 2013

202° y 154°

Exp: N° 10Aa-3505-2013

PONENTE: GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto el 21 de Enero de 2013, por la Defensora Pública Penal Septuagésima Primera (71°) del Área Metropolitana de Caracas, Abg. M.P.M., en su carácter de Defensora del ciudadano J.F.B., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de Enero de 2013, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual sin Penetración de Niño, previsto y sancionado en los artículos 259 primer aparte en relación con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

El Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión del expediente a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, y se designó ponente a la Juez GLORIA PINHO.

En fecha 10 de abril de 2013, se solicitó al Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, remitiera con carácter de urgencia el expediente original a los fines de resolver el recurso de apelación, interpuesto por la Defensa.

En fecha 10 de abril de 2013, se reciben las actuaciones originales seguidas en contra del ciudadano J.F.B., procedentes del Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 12 de abril del 2013, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

- I –

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho M.P.M., Defensora Pública Septuagésima Primera (71°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano J.F.B., en su escrito de apelación señaló lo siguiente:

…Omisis…

De conformidad con lo establecido en el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, el órgano jurisdiccional tiene el deber y la obligación de fundamentar la decisión dictada en la Audiencia de Presentación del Aprehendido, si bien es cierto, se dio cumplimiento “formal” a tal imperativo, no es menos cierto que existe una omisión sustantiva, en cuanto al debido análisis del delito que admitió, como fue ABUSO SEXUAL A NIÑO, tipificados en el artículo 376 del Código Penal ya que no existen elementos objetivos ni subjetivos para su configuración como tal y como consecuencial mal podría admitirse esta calificación jurídica que erróneamente se admitió.

…Omisis…

Cabe destacar el hecho de que en la referida Audiencia el Ministerio Público, no especificó y menos aún motivó las circunstancias establecidas en el artículo 236, sino que se limitó a invocar la norma, señalando que es autor del delito, no especificando la conducta realizada por mi representado en el tipo penal, siendo que la responsabilidad penal es personalísima, obviando el debido análisis de la conducta típica, por lo que ,al pudo el órgano jurisdiccional decretar una medida de privación de libertad, cuando es el Ministerio Público, quien debe explicar las razones por la que se debe mantener privado de libertad al justiciable para asegurar las resultas del proceso, por cuanto es él quien dirige la investigación, y el Tribunal, en aplicación de las normas que garantizan l debido proceso, determinar si realmente se justifica y procede jurídicamente el requerimiento fiscal, y si bien, se entiende que en las Actas de las Audiencias se recoge un resumen de la exposición de las partes, no obstante, le principio de oralidad no deber ser utilizado como justificativo de las omisiones de ellas.

Por su parte, el pedimento de libertad interpuesta por esta Defensa en la Audiencia para la Presentación del Imputado estuvo impulsado por dos circunstancias: en primer lugar, por cuanto el Representante Fiscal expuso los hechos imputados y su solicitud de medida privativa judicial de libertad, con apoyo en las Actas Policiales suscritos por funcionarios Policiales y Actas de Entrevista tomadas a una supuesta víctima cuyo objeto de prueba lejos de agotar la pretensión del Ministerio Público, demuestra la inexistencia de elementos que acredite el tipo penal imputado, mal podría, ante la situación haber cometido el delito imputado, sin que existan actos exteriores inequívocos dirigidos a tal fin que así lo demuestren.

En segundo término, esta Defensa indicó en la Audiencia, que el Ministerio Público imputa a mi representado el delito de Abuso sexual a niño y sin embargo, no fundamenta, la manera como presuntamente mi representado realizo dicho ilícito penal, incurriendo la Recurrida, en la misma omisión, el mencionado ilícito supone la configuración de todos y cada uno de los elementos del tipo penal para que se haga aplicable la consecuencia jurídica, el supuesto de hecho debe revelar que el autor en el casa haya realizado actos ejecutivos vale decir, entrado en el núcleo del tipo penal, deben estar acreditados los elementos del tipo material del hecho y el elemento subjetivo o intención o dolo para cometer el ilícito; existiendo solo elemento tales como actas de investigación Policial y Acta de entrevista tomados a la víctima, sin que se pueda adminicular a otros elementos de convicción procesal, por consiguiente, no existe pruebas idóneas que los demuestren los elementos preliminares de prueba o aquellos fundados elementos de convicción, no logra entender la defensa como hizo el órgano jurisdiccional para admitir esta calificación jurídica.

Por otra parte, no existe peligro de fuga en virtud que mi representado tiene una residencia fija la cual no fue desvirtuada por el Ministerio Público en la audiencia, gozan de trabajo fijo y no tiene antecedentes penales.

Por lo que respecta al ordinal 3° (sic) del artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende en el decreto judicial las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren los presupuestos a que se refiere el artículo 237 numeral 2 Ejusdem, omitiendo la consideración al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, supuesto no razonado por el Ministerio Público para apoyar su solicitud de privación de libertad, sencillamente se limita a invocar la norma, mas no señala el recurrido, que circunstancias fácticas y concretas la conllevaron a la convicción de que mi defendido podría influir para que testigos, víctimas, expertos, informen falsamente o induzca a otros (desconociendo quienes) a realizar estos comportamientos. Si el Ministerio Público, quien es el director de la investigación, no resaltó esta circunstancia, mal puede el órgano jurisdiccional, que desconoce el estado de una investigación, imputarla y además de forma genérica, para motivar una medida de privación de libertad.

PETITORIO

En razón de lo expuesto, esta Defensa interpone RECURSO DE APELACION, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero en Función de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad en perjuicio del ciudadano J.F.B., tenor lo dispuesto en el artículo 447 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último solcito a ese alto Tribunal admita el presente recurso, declare con lugar el mismo, en consideración de los fundamentos tanto de hecho como de derecho, esgrimidos en el presente escrito, y por consiguiente se le acuerde a mi defendido la libertad, por cuanto la medida de privación judicial de libertad carece de fundamento jurisdiccional.

-II-

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN

La Profesional del Derecho A.C.C., en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésimo Primero (101°) del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en materia de Protección del Niño, Niña y Adolescente, dio contestación al Recurso de Apelación, en fecha 8 de febrero de 2013 y del referido escrito se aprecia:

…Omisis…

Considera quien suscribe que de las actas que componen el expediente se desprende con claridad y además con claros elementos de convicción la comisión de un hecho punible cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, además que merece pena privativa de libertad, además que se evidencia claramente que los hechos encuadran dentro del tipo penal de abuso sexual sin penetración a niño.

Así las cosas, se evidencia en el expediente acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodearon la aprehensión, dejándose claramente detallado que: “… se encontraba una ciudadana la cual quedo identificada como M.V.… la cual nos manifestó que un señor que vive alquilado donde ella habita días anteriores presuntamente había abusado sexualmente y ella no sabía nada por que (sic) sale a trabajar muy temprano, su hijo de nombre…”.

Igualmente se cuenta con la entrevista rendida por la víctima en el presente caso donde expresamente señala que: “… en estos días yo estaba en mi casa e iba para el baño y el señor JOSE me llevo para su cuarto y el me bajo el short y se monto en sima (sic) de mi, era en la mañana, y ya lo había echo (sic) varias veces, pero no le dije nada a mi mama por miedo, yo le conté fue a la señora CURAN que ella es la que me cuida y ella fue la que le dijo a mi mamá y ella fue a buscar a la policía…”.

Reposa igualmente en el expediente la entrevista rendida por la ciudadana M.V. quien señaló que: “… yo venía de trabajar y pase buscando a mi hijo por la casa donde me lo cuidan y la Sra curan que es la que lo cuida me contó que el niño le dijo que hace días el iba para el baño y el señor jose lo agarro y lo metió para el cuarto, le bajo el short y se le monto arriba, en ese momento no le dije nada al niño, espere llegar a la casa y fue cuando le pregunte lo que había pasado y el me contó que en estos días el se paro a orinar y el sr jose lo agarro lo metio para el cuarto y le bajo el short y se lo monto arriba entonces baje para la jefatura a poner la denuncia…”.

Además de lo supra indicado, cursa en las actas del expediente entrevista rendida por la ciudadana A.P. quien expresó lo siguiente a los funcionarios: “Yo cuido a un niño … de siete años de edad desde Diciembre del año pasado, ayer como a las nueve bajo para mi casa, yo lo espero todos los días a esa hora, al ratico cuando yo le estaba haciendo el desayuno el me dice señora Curan le voy a decir un secreto … Sabe el señor Bolaños el que usa chores (sic) cuando yo me doy cuenta el me pone derechito contra la pared y me muestra el pipi con una cosa blanca en la punta, me soba por la espalda… a lo que le pregunte ¿Tu no le has dicho nada a tu mama?, el niño me dijo que no, luego lo mande para la escuela como a la una, a las seis de la tarde espere que llegara la mama y le dije Blanca pasa, tengo que contarte algo, ella paso a mi casa y le conté lo que me dijo el niño”.

…Omisis…

Ahora bien, el delito imputado en la audiencia de presentación del aprehendido fue el de abuso sexual a niño sin penetración, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescente, el cual dispone que: “Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada…”.

A juicio de quien suscribe los hechos encuadran perfectamente dentro del tipo penal calificado por la Representación del Ministerio Público, por cuanto se infiere que el ciudadano Bolaños J.F., realizó actos de naturaleza sexual con un niño de siete años, cuando lo colocó de espaldas a una pared, le mostraba el pene y además lo tocaba, y se le montaba encima, lo cual se considera actos de naturaleza sexual con niño, delito llamado en nuestra legislación Abuso Sexual a Niño sin Penetración.

…Omisis…

Así las cosas, esta representación solicita: 1) no se admita el recurso presentado por la defensa pública del ciudadano J.F.B., 2) en caso de que el mismo se admita, sea declarado SIN LUGAR, en virtud de no asistirle la razón al recurrente, y 3) mantenga incólume la decisión dictada por el tribunal primero de control mediante la cual ordenó la privación preventiva de libertad del imputado.

-III-

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión de fecha 11 de enero de 2013, expresó entre otras cosas, lo siguiente:

(omisis)

TERCERO: En cuanto a la medida de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, solicitada por el Ministerio Público y la libertad solicitada por la Defensa, quien aquí decide que lo procedente es decretar la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, por considerar que estamos en presencia de una privativa de libertad cuya acción no esta prescrita, numeral 2, por cuanto consta en las actas que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que la conducta predelictual del ciudadano J.F.B.M., encuadra dentro del tipo penal, numeral 3, en virtud de que existen una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en la libertad, el cual supera los diez (10) años y por el posible daño a la víctima; 237 numerales 2 y 3 y el artículo 238 en su segunda parte, todos del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano J.F.B. MUÑIZ… Por cuanto considera quien aquí decide que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra prescrita como lo es ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto y sancionado en el artículo 259 en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente…

. (Folios 14 al 18 del expediente principal).

-IV-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Examinadas las actuaciones procesales, pasa la Sala a examinar el objeto y fundamento del recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal.

El recurso de apelación se encuentra fundamentado en los siguientes puntos:

1. Que el órgano jurisdiccional tiene el deber y la obligación de fundamentar la decisión dictada en la Audiencia de Presentación del Aprehendido, si bien es cierto, dio cumplimiento formal a tal imperativo, no menos cierto es, que existe una omisión sustantiva en cuanto al debido análisis del delito que admitió, como fue el de ABUSO SEXUAL A NIÑO, tipificados en el artículo 375 del Código Penal, ya que no existen elementos objetivos ni subjetivos para su configuración como tal, y consecuencialmente mal pudo admitir la calificación jurídica que erróneamente admitió.

2. Que las decisiones judiciales deben estar caracterizadas por la claridad y concordancia, entre el pronunciamiento dictado en la Audiencia a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y la providencia que exige el artículo 232 Ejusdem, lo cual no ocurre en el presente caso, dejando a su defendido ante una total y absoluta incertidumbre judicial acerca de las razones que motivaron su privación de libertad.

3. Que en la Audiencia de Presentación, el Ministerio Público no especificó y menos aun motivó las circunstancias establecidas en el artículo 236, sino que se limitó a invocar la norma, señalando que es autor del delito, no especificando la conducta realizada por su representado en el tipo penal.

4. Que el Representante Fiscal, expuso los hechos imputados y su solicitud de medida privativa de libertad con apoyo en el Acta Policial y en las Actas de Entrevista tomadas a una supuesta víctima, cuyo objeto de prueba lejos de agotar la pretensión del Ministerio Público, demuestra la inexistencia de elementos que acredite el tipo penal imputado.

   Pretende el recurrente

   Se acuerde a su defendido la libertad, por cuanto la medida de privación de libertad carece de fundamento jurisdiccional.

   En primer lugar, resulta importante destacar las contradicciones en las que incurre la recurrente, pues por un lado señala desconocer los fundamentos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en los cuales se apoyó el Ministerio Público para solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, para luego arribar a que el Ministerio Publico expuso los hechos y se apoyó en las actas.

   Sin embargo, sobre la base de los demás argumentos recursivos, pasa de seguidas este Órgano Colegiado a verificar si el fallo adolece del vicio de inmotivaciòn invocado en el escrito recursivo circunscribiendo el conocimiento del mismo a los puntos planteados y descritos ut-supra, y dado que la recurrente, no sólo hace mención a la Medida Privativa de Libertad, sino a la omisión tanto del Ministerio Público como del Juzgado recurrido, sobre la subsunción de los hechos en el tipo penal, desconociendo el recurrente, cuales hechos son los que se le imputan a su defendido; es por lo que la Sala pasa a examinar los presupuestos del referido decreto, no sin antes realizar el análisis respectivo de los hechos acreditados por la representación Fiscal, así tenemos:

   … Este Representante Fiscal presenta en este acto al ciudadano J.F.B.M., quien fuera aprehendido en las circunstancias de tiempo, modo y lugar narradas en el acta policial de fecha 11 de Enero de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección Región Central de Coordinación Policial Antimano Patrullaje Vehicular Andimano, donde dejan c.S. aproximadamente las (12:00) doce de la noche del día en curso realizando labores de Patrullaje por el Área (4), específicamente por el sector las cumbres de la Parroquia Antimano, municipio Libertador, Distrito Capital, en la unidad policial número 138, conducida por el OFICIAL (CPNB) C.H., puesto de mando nos realizo un llamado para que pasáramos para la antigua jefatura de mamera que se encontraba una ciudadana la cual quedo identificada como MILDRE VILLAVIS… la cual manifesto (sic) que un señor que vive alquilado donde ella habita días anteriores presuntamente había abusado sexualmente y ella no sabía nada porque sale a trabajar muy temprano, su hijo de nombre… nos trasladamos con las precauciones del caso a la casa de la víctima en compañía del supervisor del área (5) OFICIAL JEFE (CPNB) R.A. en compañía del OFICIAL (CPNB) M.I., en la unidad radio patrullera 143, ubicada en el sector G.R. calle la COROMOTO casa s/n, Parroquia Antimano Distrito Capital, donde se encontraba el ciudadano agresor dándole captura al mismo, presentando una conducta agresiva con la comisión policial ya que el indicaba que el no había hecho nada, se le libraron oficio (sic) de remisión de medicatura forense médico rectal lo cual se anexa…

   . (Folio 14 del expediente principal).

   En la audiencia para oír a los imputados la Representación de la Vindicta Pública precalificó los hechos como ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en concordancia con el artículo 217 ejusdem.

   A los efectos de dicha precalificación el Ministerio Público acreditó:

1. - Acta Policial en la cual se indican las circunstancias de tiempo, modo y lugar que a criterio del Ministerio Público describe como el ciudadano J.F.B., realizó actos de naturaleza sexual con un niño.

2. - Acta de entrevista de fecha 10 de Enero de 2013, tomada al niño (se omite su identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), quien indicó entre otros aspectos:

   …Omisis…

   … en estos días yo estaba en mi casa e iba para el baño y el señor JOSE me llevo para su cuarto y el me bajo el short y se monto en sima (sic) de mi, era en la mañana, y ya lo había echo (sic) varias veces, pero no le dije nada a mi mama por miedo, yo le conté fue a la señora CURAN que ella es la que me cuida y ella fue la que le dijo a mi mamá y ella fue a buscar a la policía…

   . (Folio 4 del expediente principal).

3. - Acta de Entrevista de fecha 11 de Enero de 2013, realizada a la ciudadana M.V., quien indicó entre otros aspectos:

   …Omisis…

   … yo venía de trabajar y pase buscando a mi hijo por la casa donde me lo cuidan y la Sra curan que es la que lo cuida me contó que el niño le dijo que hace días el iba para el baño y el señor José lo agarro y lo metió para el cuarto, le bajo el short y se le monto arriba, en ese momento no le dije nada al niño, espere llegar a la casa y fue cuando le pregunte lo que había pasado y el me contó que en estos días el se paro a orinar y el sr José lo agarro lo metió para el cuarto y le bajo el short y se lo monto arriba en ese momento no le dije nada al niño, espere llegar a la casa y fue cuando le pregunte lo que había pasado y el me contó que en estos días el se paro a orinar y el sr jose lo agarro lo metió para el cuarto y le bajo el short y se lo monto arriba entonces baje para la jefatura a poner la denuncia …

   . (Folio 5 del expediente principal).

4. - Acta de Entrevista de fecha 11 de Enero de 2013, realizada a la ciudadana A.P., quien indicó:

   …Omisis…

   Yo cuido a un niño … de siete años de edad desde Diciembre del año pasado, ayer como a las nueve bajo para mi casa, yo lo espero todos los días a esa hora, al ratico cuando yo le estaba haciendo el desayuno el me dice señora Curan le voy a decir un secreto … Sabe el señor Bolaños el que usa chores (sic) cuando yo me doy cuenta el me pone derechito contra la pared y me muestra el pipi con una cosa blanca en la punta, me soba por la espalda… a lo que le pregunte ¿Tu no le has dicho nada a tu mama?, el niño me dijo que no, luego lo mande para la escuela como a la una, a las seis de la tarde espere que llegara la mama y le dije Blanca pasa, tengo que contarte algo, ella paso a mi casa y le conté lo que me dijo el niño

   . (Folio 6 del expediente principal).

   Dichas actas, las dio por reproducidas en forma oral en dicha audiencia; solicitó la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto faltan diligencias por practicar, al dar por reproducidas dichas actas y señalar los hechos, así como la presunta responsabilidad del ciudadano J.F.B., contrario a lo denunciado por la recurrente, el Ministerio Público efectuó su labor procesal.

   Así mismo, solicitó el Ministerio Público Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, de conformidad con el artículo 236 en sus tres numerales, 237 numerales 2, 3 y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal (folio 16).

   Posteriormente la recurrida para calificar los hechos indicó:

   …Omisis…

   TERCERO: En cuanto a la medida de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, solicitada por el Ministerio Público y la libertad solicitada por la Defensa, quien aquí decide que lo procedente es decretar la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, por considerar que estamos en presencia de una privativa de libertad cuya acción no esta prescrita, numeral 2, por cuanto consta en las actas que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que la conducta predelictual del ciudadano J.F.B.M., encuadra dentro del tipo penal, numeral 3, en virtud de que existen una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en la libertad, el cual supera los diez (10) años y por el posible daño a la víctima; 237 numerales 2 y 3 y el artículo 238 en su segunda parte, todos del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano J.F.B. MUÑIZ… Por cuanto considera quien aquí decide que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra prescrita como lo es ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto y sancionado en el artículo 259 en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente…

   . (Folios 14 al 18 del expediente principal).

   Del análisis anterior, debe la Sala previamente examinar el contenido de las normas invocadas por la recurrida para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a saber:

   Articulo 236. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

   Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustitutiva por otra menos gravosa…

   En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión…

   (Negrillas de esta Alzada).

   Artículo 237 en sus numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, indica:

   Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

   2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso

   3. La magnitud del daño causado…

   . (Negrillas de la Sala).

   Para decretar una Medida de Privación de Libertad, la misma debe estar sujeta al cumplimiento de unos supuestos que deben concurrir para su viabilidad tales como:

   1) Fomus bonis Iuris el cual consiste en que el proceso penal, el hecho investigado debe tener carácter de delito, así como la posibilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión.

   2) Periculum in mora que significa que el imputado se abstraiga del proceso, impidiendo así el cumplimiento y fines del mismo.

   3) Por último, la proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que pueda sufrir el imputado.

   Ahora bien, la Medida Privativa de Libertad es de carácter excepcional para la imposición de la misma requiere del cumplimiento de determinados requisitos contemplados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y descrito ut supra, ello es el cumplimiento de requisitos formales y sustanciales en este caso si analizamos los supuestos de la norma supra mencionada observamos como una de las exigencias, consiste en que la misma podrá decretarse a solicitud del Ministerio Público siempre que acredite:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   En el caso objeto de estudio al ciudadano J.F.B., le fue precalificado los hechos por la Vindicta Pública como ABUSO SEXUAL A NIÑOS, y el decreto del Juzgado A-quo versó sobre la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, y en el auto motivado indicó:

   “… Omisis…

   … Considerando esta juzgadora que en ningún momento en el caso se marras se violentaron derechos o garantías constitucionales al ciudadano F.B.M., ya que a juicio de quien aquí decide, existen suficientes elementos de convicción seguidos en su contra, tendientes a privarlo provisionalmente de su libertad y tomando en consideración las circunstancias que rodean los hechos antes señalados y dada la gravedad de los mismos, discurre este Tribunal que la conducta desplegada por el hoy imputado es de suma gravedad, dada las circunstancias que involucran la situación. En el caso de marras, lo procedente y ajustado a derecho es decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano F.B.M., dada la apreciación de las circunstancias que fueron expuestas al conocimiento de este Juzgado, que existe en la presente causa un inminente PELIGRO DE FUGA, previsto en el artículo 237 numeral 2 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que podría llegar a imponerse en el caso de que el mismo resulte condenado, ya que el delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION DE NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte en relación con la agravante 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, supera los diez (10) años, pena esta que hace presumir el peligro de fuga, a tenor de lo contenido en el parágrafo primero del respectivo artículo, dados los fundados elementos de convicción existentes para estimar tal apreciación.

   Así las cosas, en cuanto a los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y denunciados por el recurrente, tenemos en primer lugar que:

   El delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, precalificado por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se encuentra tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, el cual es del tenor siguiente.

   Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años. Si el acto sexual implica, penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años. Si el culpable ejerce sobre la victima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una cuarta parte

   .

   Se aprecia de la narrativa anterior, así como de las normas ut supra señaladas, como el hecho descrito en el acta policial y las entrevistas sostenidas a los testigos, de acuerdo al numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público si acreditó un hecho punible, y fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano J.F.B., ha sido presuntamente autor o partícipe en la comisión de ese hecho, pues se extrae de lo acreditado por el Ministerio Público, concretamente de lo narrado por la víctima que:

   … yo venía de trabajar y pase buscando a mi hijo por la casa donde me lo cuidan y la Sra curan que es la que lo cuida me contó que el niño le dijo que hace días el iba para el baño y el señor José lo agarro y lo metió para el cuarto, le bajo el short y se le monto arriba, en ese momento no le dije nada al niño, espere llegar a la casa y fue cuando le pregunte lo que había pasado y el me contó que en estos días el se paro a orinar y el sr José lo agarro lo metió para el cuarto y le bajo el short y se lo monto arriba en ese momento no le dije nada al niño, espere llegar a la casa y fue cuando le pregunte lo que había pasado y el me contó que en estos días el se paro a orinar y el sr jose lo agarro lo metió para el cuarto y le bajo el short y se lo monto arriba entonces baje para la jefatura a poner la denuncia …

   . (Folio 5 del expediente principal).

   De igual forma, de la entrevista tomada a la ciudadana A.P., lo siguiente:

   …Omisis…

   Yo cuido a un niño … de siete años de edad desde Diciembre del año pasado, ayer como a las nueve bajo para mi casa, yo lo espero todos los días a esa hora, al ratico cuando yo le estaba haciendo el desayuno el me dice señora Curan le voy a decir un secreto … Sabe el señor Bolaños el que usa chores (sic) cuando yo me doy cuenta el me pone derechito contra la pared y me muestra el pipi con una cosa blanca en la punta, me soba por la espalda… a lo que le pregunte ¿Tu no le has dicho nada a tu mama?, el niño me dijo que no, luego lo mande para la escuela como a la una, a las seis de la tarde espere que llegara la mama y le dije Blanca pasa, tengo que contarte algo, ella paso a mi casa y le conté lo que me dijo el niño

   . (Folio 6 del expediente principal).

   En virtud de lo cual, estima este Órgano Colegiado, conforme a las exigencias contenidas en los numerales 1 y 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende con claridad meridiana, contrario a lo denunciado por el recurrente, la presunta comisión de un hecho punible, que amerita una pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, pues tal como quedó acreditado con las actas de entrevista, el ciudadano J.F.B., podrá ser el presunto autor o partícipe en la comisión del hecho ocurrido, el cual fue denunciado en fecha 10 de enero de 2013, con ello existen serios y fundados señalamientos en su contra que comprometen su responsabilidad penal.

   Por lo tanto, tal como indico ut retro, en esta primogénea etapa procesal, la precalificación encuadra perfectamente y por lo tanto el nexo causal, también se encuentra acreditado en esta etapa procesal, por lo que desestima el alegato, pues se encuentran acreditados los supuestos de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Hay que acotar, que los exámenes efectuados en el presente fallo, no son absolutos, pues la investigación se encuentra a penas en su inicio y a tenor de lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, hay que investigar y recabar elementos que permitan esclarecer el hecho y establecer la verdad, a través de la actividad tanto del Ministerio Público, como de la defensa, diligencias necesarias y pertinentes que permitan inculpar o exculpar al ciudadano J.F.B..

   En relación con las exigencias contenidas en el numeral 3, relativas al peligro de fuga o de obstaculización, se aprecia por los hechos acreditados por el Ministerio Público, que el delito precalificado es de suma gravedad, que acredita una especial atención y protección del Estado, pues se trata de un niño, de ello que por la magnitud del daño causado resulte improcedente acordar una medida menos gravosa, aunado a que se encuentra acreditado el peligro de obstaculización, pues se presume que el ciudadano J.F.B., pueda influir en la víctima, testigos, para que actúe o se comporte de manera reticente, poniendo en peligro la investigación.

   Con fundamento en lo antes analizado considera la Sala que el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Penal Septuagésima Primera (71°) del Área Metropolitana de Caracas, Abg. M.P.M., en su carácter de Defensora del ciudadano J.F.B., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de Enero de 2013, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual sin Penetración de Niño, previsto y sancionado en los artículos 259 primer aparte en relación con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en consecuencia debe declararse SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE.

   - V -

   DECISIÓN

   Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, emite el siguientes pronunciamiento:

   DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto el 21 de Enero del 2013 por la Defensora Pública Penal Septuagésima Primera (71°) del Área Metropolitana de Caracas, Abg. M.P.M., en su carácter de Defensora del ciudadano J.F.B., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de Enero de 2013, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual sin Penetración de Niño, previsto y sancionado en los artículos 259 primer aparte en relación con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

   Publíquese, Diarícese y Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma, asimismo remítase el expediente original al Tribunal de origen, y líbrense las correspondientes boletas de notificación a las partes.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   DRA. S.A.

   LA JUEZ PONENTE

   DRA. GLORIA PINHO

   EL JUEZ

   DR. JESUS BOSCAN URDANETA

   EL SECRETARIO

   Abg. JOSE ALBERTO CASTILLO

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.-

   EL SECRETARIO

   Abg. JOSE ALBERTO CASTILLO

   SA/GP/JBU/CMS/mr

   Exp. No. 10Aa-3505-2013