Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 8 de Noviembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 08 de noviembre de 2012

202° y 153°

CAUSA N° 2012-3543

PONENTE: RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ

Corresponde a esta Sala Dos (02) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 06 de Agosto de 2012, por la Abogada M.S.P., Defensora Pública (Suplente) Septuagésima Sexta (76º) en materia Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano B.M.C., cedulado bajo el Nº 13.673.893, contra la decisión dictada el día 28 de Julio de 2012, por el Juzgado Décimo Noveno (19º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó decretar la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad al mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 24 de Octubre del año en curso, este Colegiado admitió el recurso de apelación al reunir los requisitos establecidos en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, dejándose constancia que no hubo escrito de contestación, tal como se observa al folio treinta y dos (32) del cuaderno recursivo.

En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

La recurrente argumentó en su escrito recursivo que cursa a los folios 01 al 08 de las presentes actuaciones, lo siguiente:

(…)

MOTIVOS DE APELACIÓN

1.1

Sobre la falta de acreditación del delito de Tráfico en la Modalidad de Distribución

La Defensa apela del auto que acordó la Medida Judicial Privativa de Libertad, por estimar que no se encuentra satisfecho el supuesto previsto en el numeral 1 (sic) del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal para estimar que estamos ante la presencia del delito precalificado.

De la revisión del expediente, se puede observar que se acogió la precalificación jurídica de los hechos como el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución en Mayor Cuantía, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, partiendo del hecho de que supuestamente el día 27 de julio de 2012 mi defendido fue observado por los funcionarios adscritos a la Sub Delegación S.R.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, quienes abordaron a mi representado, logrando ser neutralizado por la comisión policial quienes proceden a detenerlo y de la inspección realizada al vehículo donde se encontraba mi asistido supuestamente le incautan en un bolso que se encontraba en el asiento trasero del vehículo un paquete con presunta droga denominada cocaína con un peso de 970 gramos aproximadamente.

Ahora bien, el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas establece lo siguiente:

"... El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes, y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes o psicotrópicos, será penado con prisión ...

Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera (...) cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína...""

Sin embargo, el (sic) Representación Fiscal no especificó en cuál de las modalidades del Tráfico subsumió supuestamente el hecho, no indicó cual fue la conducta con la cual mi defendido incurrió en el delito que se le atribuye, y sin embargo el Tribunal acordó la misma aún desconociendo que fue lo que realmente realizó mi asistido y cómo dicha conducta encuadra en el tipo penal imputado.

Así las cosas, el Tribunal admitió la precalificación sin tener acreditada la calificación jurídica dada a los hechos, ya que no cursan en el expediente elementos fácticos que evidencien el comercio, el expendio, el suministro, distribución, ocultación, transporte por cualquier medio, almacenaje o actividades de corretaje con la sustancia. De la misma forma, no hay fundamentos fácticos que evidencien la intención o el ánimo de lucro pues no se incautó dinero, el imputado se encontraba acompañado del ciudadano S.J.T.G., quien se encuentra imputado de igual manera en el expediente, no presenta antecedentes penales ni registros policiales por otro hecho punible similar; además de la precaria situación económica del imputado quien apenas se gana la vida como taxista, tan es así que solicitó la asistencia de Defensor Público que lo asistiera, aunado a que resulta imposible inferir la intención del encausado de distribuir la sustancia con la sola incautación de la misma.

Aunado a lo anterior, no se tomaron en consideración otras circunstancias especiales a los fines de considerar que estamos o no ante la presente (sic) del delito imputado. Así, a los fines de ilustrar cómo otros elementos además de la tenencia son tomados en consideración en la doctrina y en la jurisprudencia extranjera, para estimar que estamos ante el Tráfico de Drogas, cabe citar a M.M.E., en su obra La Mínima Actividad Probatoria en el P.P., JMB Editores, Barcelona, 1997, pág. 180, quien señala:

"...el delito de tráfico de drogas (...) exige la concurrencia de dos elementos constitutivos "uno objetivo, la posesión, la cual equivale a tenencia, bien consigo, bien en otro cualquiera con tal de que este a disposición del infractor, y otro subjetivo o tendencia!, el cual radica en que el tenedor o poseedor tengo el propósito de destinar las sustancias estupefacientes detentadas a su difusión..."

Luego, al pie de página № 567, pág. 180-181, señala:

"...diferentes indicios o hechos base que el T.S. considera relevantes para inferir de ellos el propósito de tráfico de la droga poseída: a) la cantidad de droga ocupada, b) la drogodependencia o no del poseedor, c) la pureza de la sustancia intervenida, d) la ocupación de sustancias adulterantes, e) instrumentos auxiliares: dinamómetros, balanzas de precisión..., f) el dinero ocupado, g) el lugar de ocultación, h) la realización de viajes sin motivo aparente que los justifique a lugares donde habitualmente suele adquirirse as partidas de droga, i) la inexistencia de indagaciones policiales previas a la intervención de la sustancia estupefaciente, j) los antecedentes y circunstancias del inculpado..."

En este sentido, la Defensa estima que para imponer una medida tan severa como la privación de libertad por un delito como el Tráfico de Sustancias Estupefacientes, es necesario que se den todos los elementos del tipo correspondiente al precepto jurídico que se está aplicando, para lo cual es necesario el análisis de todas y cada una de las circunstancias en las que se produjeron los hechos, a la luz de los elementos configurativos del tipo penal, con el fin que los hechos analizados encuadren perfectamente en lo previsto en la norma jurídica que se pretende aplicar.

Esto no es más que la subsunción a la cual se refirió la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia № 1500 de fecha 03-08-2006, con ponencia del magistrado Pedro Rondón Haaz, al expresar:

"...La subsunción, en el campo del derecho penal, se Materializa encuadrando un hecho concreto bajo las categorías de la Teoría General del Delito, a los fines de comprobar si ese hecho concreto ostenta las características esenciales de todo delito...

...La operación intelectual denominada subsunción consiste en la comprobación que el hecho es sustancialmente igual a la descripción táctica establecida en la ley penal, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en eses hecho..." (Resaltado de la Defensa)

Así las cosas, de la conducta supuestamente desplegada por el imputado solo evidencia, en el peor de los casos, la tenencia de la droga, pues para referirse al Tráfico es necesario que haya una de las conductas previstas en el tipo penal, además, debe tomarse en cuenta que la sola incautación de la droga no es suficiente para estimar configurado el delito, ya que para ello es menester evaluar otras circunstancias relacionadas con los hechos y con el imputado que hagan evidente la intención de distribuir la sustancia ilícita, de tal manera que, los hechos objetos de la presente causa no se subsumen en la precalificación jurídica acordada por el Tribunal, ya que no son sustancialmente iguales a la descripción que precisa la norma.

Al respecto, resulta oportuno traer a colación el criterio jurisprudencial sostenido por la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en voto salvado en sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia el 22 de febrero de 2002, en la cual establece:

"... a los efectos de la calificación del delito, la cantidad sola no basta, pues, para determinar si estamos en presencia de dichos delitos, deben existir otras circunstancias concurrentes en el hecho, tales como pesas, balanzas de precisión, envases, situación económica del imputado o antecedentes que lo vinculen con hecho de la misma naturaleza de los investigados, y que permitan una adecuada correlación entre las circunstancias y la deducción del tribunal de calificar los delitos como transporte y distribución, es decir, demostrar algún acto típico de dichos delitos (...) lo único probado en actas es la posesión por parte del imputado de la cantidad ya referida. Ahora bien, debe entenderse por posesión, el hecho material de tener una persona en su poder, o bajo su poder, la sustancia estupefaciente y psicotrópica. El fin de la posesión constituye un elemento subjetivo que mira a la intención del poseedor, a su propósito, yacente en la interioridad del sujeto; esta intención tiene que deducirse de hechos objetivos externos y de las circunstancias concurrentes. En los procesos por los delitos de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, resulta imposible inferir la intención del encausado de transportar y distribuir por el solo hecho de la incautación de la sustancia..."

SOBRE LOS PRESUPUESTOS DE LA MEDIDA

FALTA DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

La Defensa apela del auto que acordó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por estimar que no cursan fundados elementos de convicción para presumir que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye, tal y como lo exige el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, se aprecia de la lectura del acta de fecha 27 de julio de 2012 levantada por los funcionarios aprehensores, no consta otro elemento diferente al acta policial y al acta que suscriben los supuestos testigos, supuestos testigos que están entredichos, en virtud que en el acto de la audiencia de calificación de flagrancia ésta defensora a preguntas formuladas al imputado éste contestó sin duda alguna que durante la aprehensión, se encontraban sólo los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, lo cual hace presumir a ésta defensa que es falso que los funcionarios se hicieron acompañar de testigo alguno, con lo cual se permita estimar razonablemente que mi defendido tenía o distribuía la droga supuestamente incautada, lo cual genera dudas en cuanto a su autoría en la comisión del hecho punible imputado, en otras palabras, hubiese alguna presunción en contra de mi defendido si efectivamente se hubiese contado otros elementos tanto como dinero, balanza, la intención de distribuir la supuesta droga incautada.

Al respecto, es necesario citar la Sentencia № 225 de fecha 23-06-2004, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, donde se reitera:

"... se observa, que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra del acusado solamente con los dichos de los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: "...el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...".

Asimismo, la Sentencia № 345 de fecha 28-09-2004, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, que expresa:

"... Ahora bien, se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa "...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad (...) En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas (...) es por ello que esta Sala observa con preocupación policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente "...un indicio de culpabilidad..."

Cabe destacar que de acuerdo a las sentencias antes mencionadas, los dichos de los funcionarios constituyen un solo indicio de culpabilidad, ya que provienen de un mismo hecho acreditado, como lo es el procedimiento de incautación y al no existir otro elemento o indicio con el cual contrarrestarlo, no puede haber, como en efecto no lo hay, fundados elementos de convicción en contra del justiciable.

Por otra parte, señala A.A.S. en su obra LA PRIVACIÓN DE L.E.E.P. PENAL VENEZOLANO, 2DA EDICIÓN, PAGINA 47, lo siguiente:

"... En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente (...) no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el COPP, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo mas, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permite concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor del hecho o ha participado en él..." (Negrillas de la Defensa)

De igual manera, cuando estamos en presencia de procedimientos en los que supuestamente se incautan sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y sólo se cuenta con el dicho de los funcionarios actuantes y unos supuestos testigos, debe tenerse en consideración que estos funcionarios no son simples testigos o terceras personas que simplemente perciben los hechos a través de sus sentidos, sino, que son sujetos que actúan activa y directamente en el mismo y su participación indudablemente va a generar interés en las resultas del proceso que justifique el procedimiento policial ante la colectividad, ante el órgano jurisdiccional y ante sus superiores.

De esta manera, estima la Defensa que mal podría aplicarse una medida de coerción personal partiendo únicamente del dicho de los funcionarios que actúan activamente en el procedimiento de incautación ya que presenta sospechas objetivas de parcialidad que para el momento de la audiencia no podrían ser corroborados con otros elementos. Al no existir sino un indicio, entonces se generan dudas razonables e incertidumbre insuperable en cuanto a la veracidad del dicho de los funcionarios, al hecho delictivo y a la culpabilidad del imputado, de tal manera que no se llena el requisito previsto en el articulo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es de recordar, que sobre la base del derecho a la libertad personal previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, desarrolla como principio general el Estado de Libertad a favor de aquellas personas a quienes se les impute la participación de un hecho punible, razón por la que excepcionalmente se impondrá la privación de libertad cuando se llenen íntegramente los supuestos de Ley, de lo contrario, estaríamos antes decisiones contrarias a derecho.

En virtud de lo anteriormente expuesto, solicito se revoque la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de mi asistido, y en consecuencia de acuerde la L.S.R. por no concurrir los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO

Por las razones antes expuestas, es por lo que la Defensa solicita a la Sala de Corte de Apelaciones que le corresponda decidir:

1.- Admita el presente Recurso de Apelación de Auto;

2.- Declare con Lugar el Recurso de Apelación en contra del Auto de fecha 28 de julio del año 2012, emanado del Tribunal Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal el Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual decretó la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad por no encontrarse satisfecho el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal;

3.- Revoque la medida de coerción personal impuesta y en consecuencia acuerde la L.S.R. del ciudadano B.M.C....

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 28 de julio de 2012, el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la Audiencia Oral de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya copia cursa a los folios 09 al 15 de las presentes actuaciones, en la cual en sus pronunciamientos se desprende:

“PRIMERO: Se decreta la aprehensión flagrante de los ciudadanos B.M.C. y S.J.T.G., por estar ajustada a derecho el procedimiento realizado por los funcionarios aprehensores, a tenor de lo previsto en los artículos 44 y 49 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que el presente procedimiento sea llevado por la vía del procedimiento ordinario en el cual la defensa se adhiere… en consecuencia se ordena… la vía del procedimiento ordinario… TERCERO: En cuanto a la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público a lo cual la defensa difiere de ello, este tribunal en atención a los hechos de la manera como fueron expuestos por la representación fiscal y como consta de autos, este Tribunal la admite en su totalidad el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 PRIMER APARTE DE LA LEY ORGANICA DE DROGAS. CUARTO: En relación a la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, solicitada por el representante del Ministerio Público, a la cual se opuso la Defensa, este Tribunal acuerda Decretar la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD solicitada por la Fiscal del Ministerio Público, para los ciudadanos B.M.C. y S.J.T.G., de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3, 5 y parágrafo primero y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia señala el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva del imputado, siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; asimismo que existan los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado han (sic) sido autor o partícipe en la comisión de los hechos punibles atribuidos por la Representación Fiscal y una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. A tal efecto observa esta Instancia que se ha traído al proceso unos hechos que merecen pena Privativa de Libertad, cuyas acciones típicas es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 PRIMER APARTE DE LA LEY ORGANICA DE DROGAS. Sin embargo nuestro Legislador a concebido la Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad como una excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada, no analizándose como una presunción anticipada sino como la vía más segura para asegurar las resultas del proceso y así cumplir con la finalidad del proceso que no es más que la búsqueda de la verdad a través de las vías jurídicas, verdad esta en la cual la presencia en el proceso del sujeto que se investiga por ser el presunto autor de los hechos, es imprescindible, pues en los casos donde el delito imputado es lo suficientemente grave y acarrea la posible imposición de una pena cuyo término máximo es superior a los 10 años, lo procedente de parte del órgano administrativo de justicia es evaluar si igualmente están dadas las circunstancias establecidas en el Artículo 251 Numerales 2, 3, parágrafo Primero de la norma penal adjetiva, que prevé los supuestos específicos como son hechos punibles cuyas penas privativas de libertad tenga en su término máximo igual o superior a diez años, la cual se proporciona con uno de los delitos atribuidos, encontrándose determinado por la facilidad de permanecer ocultos mientras dure la investigación; por la pena que pudiese sobrevenir a consecuencia de la imposición de una sentencia condenatoria; por la magnitud del daño causado a la víctima como es la amenaza a la vida; y que resulta de relevante gravedad por sus consecuencias punitivas que podrían llegar a imponerse. Siendo estos instrumentos valorados por el Juez para concluir que existe un gran riesgo al otorgarse una medida menos gravosa y no proporcional al daño causado, aunado a que el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, limita al Juzgador para considerar la procedencia o no de una medida cautelar sustitutiva de libertad, cuando la pena a imponer exceda de los tres años, siendo el caso de marras, es importante agregar que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, según lo dispone el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público; y exige como medida cautelar de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la Ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al “FUMUS BONI IURIS” y “EL PERICULUM IN MORA”, en el p.p. estos supuestos o requisitos se traducen en cuanto a fumus bonni iuris en el fumus delecti, esto es en la demostración de la existencia de un hecho en concreto con importancia penal efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la equivoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado probablemente es responsable penalmente por estos hechos o pesan elementos indiciarios, razonables, que como ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en c.d.C., se basa en hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata cometió una infracción, tratándose de una razonada y razonable conclusión judicial que toman en cuenta de una parte la existencia de un hecho con las notas o características que solo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora y la estimación asimismo de que el sujeto activo de la medida es el autor o partícipe en esos hechos y el Periculum In Mora que no es otra cosa que el Peligro de Fuga que se encuentra latente por la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse. Así mismo se encuentran llenos los extremos contemplados en el artículo 252 numeral 2º Ejusdem, referido al Peligro de Obstaculización, toda vez que el imputado puede conocer donde ubicar a la víctima del presente caso y ello pudiere influir para que se comporten de manera desleal y reticente y puede interferir en la búsqueda de la verdad de los hechos...”.

A los folios 16 al 28 de las presentes actuaciones, cursa el auto fundado dictado por el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Defensa fundamenta su recurso de apelación, en base a los siguientes argumentos:

(…) La Defensa apela del auto que acordó la Medida Judicial Privativa de Libertad, por estimar que no se encuentra satisfecho el supuesto previsto en el numeral 1 del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal para estimar que estamos ante la presencia del delito precalificado. (…)

(…) La Defensa apela del auto que acordó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por estimar que no cursan fundados elementos de convicción para presumir que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye, tal y como lo exige el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. (…)

Solicitando: “(…) 2.- Declare con Lugar el Recurso de Apelación en contra del Auto de fecha 28 de julio del año 2012, emanado del Tribunal Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal el Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual decretó la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad por no encontrarse satisfecho el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal;

3. - Revoque la medida de coerción personal impuesta y en consecuencia acuerde la L.S.R. del ciudadano B.M. CAPOTE…”

De las actuaciones originales que fueron suministradas por el A quo en fecha 06 de noviembre de 2012, por el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se desprende que el día 28 de julio del presente año, fue celebrada la Audiencia de Calificación de Flagrancia, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de ser presentado entre otros, el ciudadano B.M.C., por parte de la ciudadana Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público, Abogada D.V., en virtud de ser aprehendido por funcionarios adscritos a la Sub Delegación de S.R.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, tal y como consta del Acta Policial de fecha 26-07-2012, que cursa a los folios 01 y 02, en la cual se lee:

“Siendo las 04:30 horas de la tarde del día de hoy jueves 26 de julio de 2012 y encontrándome en labores de investigaciones en compañía del Inspector W.P., Detective J.P. y Agente D.P., a bordo de la unidad identificada 30577, en la Avenida San Martín, adyacente a la estación del Metro Capuchinos, vía pública, Parroquia San Juan, Municipio Libertador, logramos avistar un vehículo marca FIAT, modelo PALIO color PLATA, placas RAN-73F, aparcado en una esquina, con dos tripulantes a bordo, quienes al percatarse de la presencia de la comisión, adoptaron una actitud nerviosa encendiendo el vehículo e intentando evadirnos, motivo por el cual, previa identificación como funcionarios… se le dio voz de alto, solicitándole descendieran del vehículo, a lo que accedieron, se procedió de manera inmediata a la ubicación de dos Ciudadanos quienes fungieran como testigos de la actuación policial, quienes quedaron identificados como ESNEIDER TORRES y J.B., (LOS DEMÁS DATOS REPOSAN EN LA PLANILLA DE IDENTIFICACIÓN DE TESTIGOS, DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN LA LEY DE PROTECCIÓN DE VICTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES) acto seguido y amparados en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos a los ciudadanos quienes quedaron identificados posteriormente como M.C.B.,… quien presentaba como vestimenta franela verde, pantalón tipo jean de color azul y zapatos deportivos de color blanco y S.J.T.G.,… quien presentaba como vestimenta franela deportiva color fucsia, pantalón deportivo color gris, zapatos deportivos color fucsia, exhibieran a la comisión cualquier objeto que pudieren tener escondidos entre sus ropas o adherido a su cuerpo, relacionado con un hecho punible, quienes manifestaron no tener nada oculto, agregando el Ciudadano M.C.B., poseer un arma de fuego en la pretina del pantalón, por lo que en presencia de los testigos se le realizó la revisión corporal, primeramente al Ciudadano M.C.B., a quien se le incautó en la pretina del pantalón un arma de fuego tipo pistola, marca GLOCK, modelo 17, serial KXU-724, con su respectivo cargador, contentivo de diez balas, posteriormente al Ciudadano S.J.T.G., a quien no se le incautó evidencia de interés criminalistico alguno, se deja constancia que el Ciudadano exhibió a la comisión un porte de arma número 003165, emanado de la Dirección General de Armas y Explosivos del Ministerio del Poder Popular Para la Defensa, expedido en fecha 21-11-2011, con fecha de vencimiento 20-11-2014. Acto seguido y amparados en el articulo 207 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a la inspección del vehículo, en cuyo interior, específicamente en el asiento trasero, el Inspector W.P. ubicó un bolso de color negro marca VICTORINOX, elaborado en material sintético de color negro, contentivo de un envoltorio de gran tamaño elaborado en material sintético de color blanco, a su vez contentivo de una sustancia pulverulenta de color blanco de presunta naturaleza estupefaciente y psicotrópica (COCAÍNA). En vista de los hechos narrados, se procedió al traslado de los Ciudadanos testigos e investigados así como del vehículo a esta Sub Delegación. Por lo antes expuesto y en concordancia a los artículos 49, ordinal 5to de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 125 del Código Orgánico Procesal Penal se procedió a dar lectura de los derechos del imputado a los investigados, quienes suscribieron los mismos como muestra de haber sido impuesto de estos. Seguidamente se procedió a verificar los posibles registros policiales de los investigados y estatus del vehículo por ante el Sistema de Investigación e Información Policial, pudiendo conocer que efecto los números de cédulas corresponden a los investigados y estos no presentan registros policiales y el vehículo y el arma de fuego no presenta solicitud, arrojando como único dato de su propietario el Registro de Información Fiscal número J-3124133. Se les notificó a los jefes naturales de este despacho de lo antes expuesto, quienes ordenaron que los investigados fueran puestos a la orden de los Tribunales de Flagrancia el día de mañana viernes 27 de julio de 2012 y en relación a los testigos, estos fueran entrevistados y se les permitiera el retiro. Se notificó al fiscal de guardia en materia de flagrancia por este despacho, Abogado F.R.B., Fiscal 10 del Área Metropolitana de Caracas, sobre la detención de los Ciudadanos investigados…“.

Además, el Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancia, suscritas por el Inspector W.P., Detectives F.J., J.P. y Agente D.P., funcionarios adscritos a la Sub-Delegación S.R.d.C.d.I., Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes dejan constancia de la sustancia incautada de la siguiente manera:

“Tratase de un (01) envoltorio elaborados en material sintético de color blanco, contentivo de una sustancia pulverulenta de color blanco, de presunta naturaleza estupefaciente y psicotrópica (Cocaína), con un peso bruto de novecientos setenta gramos (970 grs)

Por otra parte, cursa en las actuaciones originales el Acta de Entrevista tomada al ciudadano ESNEIDER J.T.V., la cual riela al folio 06 y vto., en la que se infiere:

"Comparezco ante este despacho para rendir declaraciones de los hechos ocurridos el día de hoy 26-07-12, en la avenida san martín. adyacente a la estación del metro capuchinos, a las 04:30 horas de la tarde aproximadamente, donde funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, me solicitaron la colaboración de servir como testigo de una revisión que se le iba a realizar a unos sujetos y a un vehículo el cual, tripulaban los mismo, para el momento de la revisión le encontraron en el vehículo un bolso contentivo de una panela de una sustancia de color blanco''. A preguntas: “…OTRA PREGUNTA: ¿Diga usted, las características físicas del sujeto a quien le revisaron la revisión corporal? CONTESTO: "Uno era De piel blanca, contextura gruesa, de unos 35 años de edad; aproximadamente, cabello entrecano, vestía pantalón blue jean, franela color verde oliva y el otro sujeto De piel morena oscuro, contextura Delgada, de unos 34 años de edad aproximadamente. Cabello negro, vestía mono gris con una franja roja, franela color naranja, el mismo tenia una amputación de la pierna derecha” … OTRA PREGUNTA: ¿Diga usted de donde vio sacar la sustancia que menciona en dicho relato? CONTESTO: “De un bolso negro que se encontraba en el interior del vehículo”.,,, “

El Acta de Entrevista tomada al ciudadano B.G.J.E., que cursa al folio 07 y vto de las actuaciones originales, quien expone:

“Comparezco ante este despacho para rendir declaraciones de los hechos ocurridos el día de hoy 26-07-12, en la avenida san Martín frente a la estación del metro de capuchinos a las 04:40 horas de la tarde aproximadamente donde funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, me solicitaron la colaboración de servir como testigo de un procedimiento que se estaba llevando acabo en el sector donde dos ciudadanos quienes estaban a bordo de un vehículo fueron aprehendidos luego de que le consiguieron en el referido vehículo un bolso que tenía en su interior una sustancia de color blanco" A preguntas: “…OTRA PREGUNTA: ¿Diga usted, las características físicas de los sujetos a quien le incautaron la sustancia de color blanco? CONTESTO: "Uno era De piel blanca contextura gruesa de unos 35 años de edad aproximadamente, cabello entrecano, vestía pantalón blue jean, franela color verde oliva, y el otro sujeto De piel morena oscuro, contextura Delgada, de unos 34 años de edad aproximadamente, cabello negro, vestía mono gris con una franja roja, franela color naranja, el mismo tenía le faltaba una pierna" … OTRA PREGUNTA: ¿Diga Usted, de que parte de la vestimenta del sujeto antes descrito le incautaron lo que usted dice tener color blanco? CONTESTO: "De un bolso que se encontraban en el referido vehículo". …”.

A tal efecto, constata esta Corte de Apelaciones, que del Acta Policial sustentada en el procedimiento efectuado por los funcionarios aprehensores adscritos a la Sub Delegación S.R.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, y de las entrevistas rendidas por los ciudadanos ESNEIDER J.T.V. y B.G.J.E., hay absoluta contesticidad, pues se evidencia las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que surgieron los hechos por el cual fue presentado el imputado B.M.C., no pudiendo la defensa hasta la presente etapa del proceso desvirtuar lo acontecido, ya que dichas deposiciones a juicio de este Colegiado son unívocas.

En consecuencia, el Juez de Control estimó primigeniamente que el imputado B.M.C., es presunto participe en los hechos, y que éste pudiera evadir el proceso por la gravedad de la imputación.

En el presente caso, la procedencia de cualquier medida de coerción personal en fase intermedia y la detención es una de ellas -la más grave- está sujeta a la existencia de ciertas evidencias que vinculen al imputado a quien se pretende asegurar para el proceso con el hecho punible objeto del mismo, lo que se conoce como fumus b.i. o fumus comissi delicti, que se traduce en la constatación de un hecho aparentemente punible como lo es la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y elementos de convicción procesal que hacen suponer que, en el caso en concreto, el ciudadano B.M.C., ha intervenido en el mismo (artículo 250, numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal) el periculum in mora, cuya existencia depende de alguna de las siguientes circunstancias de los artículos 251 y 252 ejusdem, que se refiere al riesgo razonable de que el imputado evadirá el proceso, siendo esto solo una precalificación provisional que pudiera variar en el transcurso de la investigación que deberá realizar la representación Fiscal.

Por lo tanto, la medida de coerción está investida de solidez, por cuanto se hizo con estricto apego a los requerimientos sustantivos y adjetivos, con basamentos implícitos y coherentes.

En este sentido al constatar la Sala la decisión recurrida, el Juzgado A quo demostró eficientemente las razones por las cuales decreta la Medida Privativa de Libertad al imputado B.M.C..

Además de los elementos presentados por el Ministerio Público con el objeto de resolverse judicialmente en aseguramiento del imputado para la fase de investigación, las circunstancias dan cuenta provisional de los indicadores que hacen posible una prognosis de evasión y obstaculización de la actividad probatoria, conforme a los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251, y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

La prisión preventiva, como medida de aseguramiento con fines netamente procesales, evidentemente que requiere de los elementos de convicción que han sido recabados, para confirmar o descartar la sospecha de la existencia de un hecho punible con la presunta participación del hoy imputado, sin que ello implique de ningún modo, que el Tribunal haya adelantado juicio en detrimento de la presunción de inocencia.

En tal sentido, desarrollando el artículo 49 ordinal 3° de la Constitución referente a la justicia expedita o razonabilidad de la duración en el proceso.

Existe abundante apoyo doctrinal y jurisprudencial, para establecer que el derecho a ser juzgado en libertad no es de carácter absoluto, puesto que cede ante la necesidad, de asegurar el normal desarrollo del proceso cuyo fin es el establecimiento de la verdad, por las razones –dependiendo del caso concreto- y los medios debidamente instrumentados por la Ley (Sentencia de fecha 27 de noviembre del año 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Por otra parte, la prisión preventiva como medida cautelar, es concebida como un medio para el aseguramiento procesal en procura del establecimiento de la verdad, y la medida dictada por el Tribunal A quo esta investida de solidez, por cuanto se hizo con estricto apego a los requerimientos sustantivos y adjetivos, con basamentos explícitos y coherentes, que no ha sido enervada por la defensa a través del recurso de apelación y por lo tanto es procedente mantener el aseguramiento del imputado B.M.C., ya que como lo sostuvo el ciudadano Juez de Primera Instancia, existe la presunción del peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer, además de la gran magnitud del daño que pudiera causar a la sociedad, por cuanto el delito precalificado es considerado de lesa humanidad y el peligro de obstaculización, toda vez que el imputado podría influir sobre los testigos para que se comporten de manera desleal y reticente y no colaboren en la búsqueda de la verdad de los hechos en el presente caso.

Concluyendo este Colegiado que ha constatado que no surgen inobservancias de normas Constitucionales, adjetivas ni sustantivas hasta la presente etapa de la investigación, siendo lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación y se CONFIRMA la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta SALA DOS (02) DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

UNICO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.S.P., Defensora Pública suplente Septuagésima Sexta (76º) en materia Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano B.M.C., cedulado bajo el Nº 13.673.893, contra la decisión dictada el día 28 de julio de 2012, por el Juzgado Décimo Noveno (19º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó decretar la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad al mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, quedando en consecuencia CONFIRMADA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada por secretaría y remítase el expediente al Tribunal de origen .

LA JUEZ PRESIDENTA

A.H.R.

LOS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA,

E.J.G.M.R.J.G.

(Ponente)

EL SECRETARIO,

R.H.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

R.H.

Causa N° 2012-3543

AHR/EJGM/RJG/RH/rch