Decisión nº 883 de Juzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 21 de Julio de 2008

En fecha 28 de abril de 2000, la contribuyente SERENOS METROPOLITANOS ARAGUA CARABOBO, C.A., interpuso Recurso Jerárquico contra la Resolución Culminatoria del Sumario N° 1.418, emitida por el Gerente General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES).

El Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES) en fecha 18 de julio de 2000, emitió Resolución N° C.E. 1.819-2000/05, en la cual declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente en fecha 28 de abril de 2000, confirmando así la Resolución impugnada, determinando las siguientes obligaciones tributarias:

i) La cantidad de VEINTE MILLONES CIENTO TREINTA Y CINCO MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 20.135.534,00), por concepto de actualización monetaria según lo establecido en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario.

ii) La cantidad de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS VEINTIUN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 4.221.658,00), por concepto de intereses moratorios sobre tributos según lo establecido en el artículo 145 ejusdem.

iii) Las cantidades de SIETE MILLONES SEISCIENTOS UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 7.601.344,00), por concepto de multa equivalente al 29% del monto del tributo omitido por la empresa relativo al aporte del 2%, de conformidad con lo establecido en los artículos 99 del Código Orgánico Tributario de 1992 y 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 (vigentes para los períodos revisados), en concordancia con los artículos 85 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 86 del Código Orgánico Tributario de 1992 (vigentes para los períodos revisados), según la agravante 3 y atenuantes 2 y 5, QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL VEINTINUEVE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 589.029,00), por concepto de multa relativo al aporte del ½%, de conformidad con lo establecido en los artículos 103 del Código Orgánico Tributario de 1992 y 101 del Código Orgánico Tributario de 1994 (vigentes para los períodos revisados) y por último la cantidad de SIETE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 7.895.859,00), como monto total de la multa, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 74 y 75 de los mencionados Códigos Orgánicos Tributarios, que establecen el procedimiento a seguir en caso de concurso de infracciones tributarias.

En fecha 19 de septiembre de 2000, la ciudadana M.B., precedentemente identificada, actuando en su carácter de Presidente Administrador de la contribuyente SERENOS METROPOLITANOS ARAGUA CARABOBO, C.A., asistida por el abogado R.P., anteriormente identificado, interpuso Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución C.E. 1.819-2000/05 de fecha 18 de julio de 2000, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES).

III

ALEGATOS DE LA ACCIONANTE

La representante judicial de la contribuyente SERENOS METROPOLITANOS ARAGUA CARABOBO, C.A., señala en su escrito recursorio, en cuanto a la Resolución impugnada en sede administrativa que “dicha Resolución era violatoria de los derechos constitucionales de mi representada, concretamente, del derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Carta Magna, ya que en la imposición de las multas por los montos de SIETE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES (Bs. 7.895.859,00); CINCO MILLONES DOSCIENTOS DIECIOCHO MIL SETECIENTOS CUARENTA BOLIVARES (Bs. 5.218.740,00); DOS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL CIENTO DIECINUEVE BOLIVARES (Bs. 2.677.119,00) no existió el debido procedimiento previo para que, en su curso, mi representada hubiere podido esgrimir alegatos y oponer excepciones a su favor”.

Continúa señalando “Denunciamos igualmente infracción del artículo 149 ordinal 4° del Código Orgánico Tributario al no indicarse expresamente en el texto de la resolución sancionadora contra nuestra representada…las pruebas y las defensas alegadas, por el contribuyente, Tal omisión acarreaba la nulidad absoluta de dicho acto, a tenor de lo establecido en el propio dispositivo supra indicado, … ”.

A su vez alega “Por lo que respecta al pago de la cantidad de VEINTE MILLONES CIENTO TREINTA Y CINCO MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES (20.135.534,00), que imponía a mi representada la Resolución recurrida por concepto de actualización monetaria, dijimos en el recurso impugnatorio y lo ratificamos ahora, que había absoluta inmotivación en la Resolución pues no se indicaba claramente los fundamentos de hecho y de derecho en que tal pago se fundamenta, contrariando ello el contenido tanto del artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como el artículo 149, ordinal 5 del COT ”.

Continua alegando al respecto que “el mismo día 22-2-99 en que se hace la visita se notifica que la investigación fiscal ha culminado y que la misma ya ha sido realizada. Pues bien, en la realización de tal investigación fiscal se violó a mi representada el derecho a la defensa y al debido proceso, desde luego que se dio por culminada dicha investigación sin que nuestra representada pudiese contradecir ni oponerse de ninguna manera a la misma, en flagrante violación de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución…”.

En base a lo anterior la recurrente arguye que “en la investigación fiscal cuya culminación fue notificada a mi representada en fecha 22-2-99 nunca se dio a ella la oportunidad para ejercer el derecho de contradicción y defensa que consagra la constitución, circunstancia por la cual este Tribunal Contencioso Tributario debe declarar la nulidad absoluta del acto administrativo “Acta de Reparo” del 26-02-99 a que dio lugar dicha investigación y consecuencialmente de la Resolución Culminatoria del Sumario (sic) N° 1.418, así como el acto o Resolución que resolvió el recurso jerárquico por mi representada interpuesto, el cual agotó la vía administrativa y así pedimos de declare de conformidad con el artículo 25 de la Constitución Bolivariana…..”.

Por último arguye que “por lo que respecta al pago de intereses moratorios que pretenden cobrase a mi representada, insistimos en invocar falsa aplicación de norma jurídica, pues el fallo del 14-12-99, de la antigua Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena, derogó el parágrafo único del artículo 59 del COT en que se preveía el pago de intereses compensatorios y actualización monetaria en caso de ajustes provenientes de reparos”.

Finalmente solicita que “el presente recurso sea admitido, sustanciado y declarado con lugar en la definitiva, es decir, anulándose por inconstitucional la Resolución número C.E. 1.819-2000/05, de fecha 18 de julio de 2000, la cual decidió el recurso jerárquico que interpusiera en fecha 28 de abril de 2000, mi representada contra la Resolución N° 1.418. emitida por la Gerente General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en fecha 25 de noviembre de 1999”.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal deduce de la lectura del acto administrativo impugnado y de los argumentos expuestos por el apoderado de la accionante, que la presente controversia se centra en dilucidar los siguientes aspectos:

i) Determinar, si tal como aduce la representación judicial de la recurrente, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES) obvió las formas mínimas para garantizar a SERENOS METROPOLITANOS ARAGUA CARABOBO, C.A. el derecho a la defensa y al debido proceso en los términos del artículo 49 de la Constitución de 1999 y consecuencialmente el acto recurrido se encuentra viciado de nulidad en los términos del artículo 149 numeral 4 del Código Orgánico Tributario.

ii) Si resulta procedente o no la multa impuesta por la suma de SIETE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 7.895.859,00).

iii) Si proceden las cantidades de VEINTE MILLONES CIENTO TREINTA Y CINCO MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 20.135.534,00) y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS VEINTIUN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 4.221.658,00), por concepto de actualización monetaria e intereses moratorios, respectivamente.

iv) Por último, si el acto administrativo aquí impugnado adolece del vicio de inmotivación en cuanto a la determinación de la suma de VEINTE MILLONES CIENTO TREINTA Y CINCO MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 20.135.534,00), por concepto de actualización monetaria.

Una vez delimitada la litis, considera este Tribunal, a los fines de esclarecer el primer aspecto controvertido, vale decir, si existe vicio de ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, necesario realizar hacer las consideraciones siguientes:

Los actos administrativos deben cumplir con una serie de requisitos de fondo y de forma, para que se considere que son válidos. Como requisitos de fondo, encontramos: la competencia, la base legal, el objeto, la causa o motivos y la finalidad del acto, como requisitos de forma, se debe mencionar: la motivación, las formalidades procedimentales y la exteriorización del acto.

Así, en cuanto a las formalidades procedimentales, la doctrina patria ha señalado:

(...) uno de los principios que regula la Ley Orgánica, es el principio del formalismo, y tratándose de una Ley reguladora del Procedimiento Administrativo, se erige, por tanto, como requisito de forma del acto, la necesidad de que la Administración, en su actuación, se ciña exactamente a las prescripciones de la Ley Orgánica y, en particular, a las formalidades procedimentales que prescribe. Así, en efecto, el artículo 1° de la Ley que exige que la actividad de la Administración se ajuste a las prescripciones de la Ley; y también, el Artículo 12 señala que, aún en los casos en que se trate de una acto administrativo dictado en ejercicio de un poder discrecional, deben cumplirse los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia, configurándose, por tanto, el procedimiento y las formalidades y trámites, como un requisito de forma de los actos administrativos.

Asimismo, el Artículo 19, ordinal 4, cuando prescribe la nulidad absoluta como sanción a ciertos vicios de los actos administrativos, establece que procede en los casos en los cuales se hayan dictado los actos, con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, con lo cual se confirma la necesidad de que los actos se adecuen al procedimiento que la Ley regula

. (BREWER-CARIAS Allan. El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Colección Estudios N° 16, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2001, p.157)

Por su parte, reiteradamente la jurisprudencia de nuestro M.T., ha destacado:

Así, la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de este vicio que afecta el acto administrativo. En tal sentido, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinden de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa. (...)

. (Sentencia N° 2005-05629 de fecha 11 de agosto de 2005, Sala Político-Administrativa, con ponencia del Magistrado Levis ignacio Zerpa, caso: Transporte de Hierro C.A contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, INCE.) (Tribunal Supremo de Justicia, Doctrina de la Sala-Político Administrativa, Colección Doctrina Judicial N° 12, Caracas 2006, p. 5).

En este orden, se observa, que el apoderado judicial de la accionante, señala en su escrito recursivo, la existencia de un incumplimiento del procedimiento legalmente establecido, al emitir la Administración Tributaria, la Resolución impugnada, sin haberse hecho indicación expresa alguna en el texto de dicha Resolución….“a las pruebas y las defensas alegadas”.

En este orden, el Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable rationae temporis, establece la normativa que regula la determinación de la obligación tributaria, y específicamente en cuanto a la Resolución que culmina el sumario establece:

Artículo 149: El Sumario culminará con una resolución en la que se determinará si procediere o no la obligación tributaria, se consignará la sanción pecuniaria que corresponda y se intimarán los pagos que fueren procedentes. La resolución deberá contener las siguientes especificaciones:

1) Lugar y fecha de emisión.

2) Identificación del contribuyente o responsable y su domicilio.

3) Indicación del tributo que corresponda y, si fuere el caso, el período fiscal correspondiente;

4) Apreciación de las pruebas y de las defensas alegadas;

5) Fundamentos de la decisión;

6) Elementos aplicados en caso de determinación sobre base presuntiva;

7) Discriminación de los montos exigibles por tributos, actualización monetaria, recargos, intereses y sanciones que correspondan, según los casos; y

8) Firma del funcionario autorizado.

La ausencia de cualesquiera de estos requerimientos vicia de nulidad al acto

. (destacado del Tribunal).

Como se observa, de la norma precedentemente transcrita, el Sumario Administrativo, culminará con una Resolución, en la que –entre otros aspectos-, deberá contener “la apreciación de las pruebas y de las defensas alegadas”, destacándose que la ausencia de este requerimiento, vicia de nulidad el acto.

Así mismo, el apoderado de la accionante alega la violación de los derechos constitucionales, concretamente, el derecho a la defensa y al debido proceso en los términos del artículo 49 de la Constitución de 1999.

Al respecto observa este Tribunal que, de la lectura del contenido del acto administrativo definitivo recurrido (Resolución N° C.E. 1.819-2000/05 de fecha 18 de junio de 2000), no puede constatarse a ciencia cierta si efectivamente fueron o no violados dichos derechos constitucionales, por lo que resulta necesario a los fines de dilucidar este aspecto, revisar los documentos que cursan en el expediente judicial.

Así, se observa que, no consta en autos los documentos aducidos por la Administración Tributaria en el acto administrativo aquí recurrido, entre otros: la resolución de autorización de investigación fiscal de fecha 18/01/1999, la constancia de visita de fecha 22/02/1999, el acta de reparo 004684/85 del 26/02/1999, el convenio de pago de fecha 19/03/99, el escrito de descargos 19/03/1999, la Resolución Culminatoria del Sumario N°1.418, así como el escrito recursorio presentado en sede administrativa, los cuales permitirían efectivamente a este Juzgado, constatar que efectivamente dicha Administración en ningún momento violó el derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de 1999. Así mismo, los prenombrados documentos, permitirían verificar que efectivamente si se cumplió con el debido procedimiento, permitiendo a la accionante esgrimir alegatos y oponer excepciones a su favor y por último este Tribunal podría evidenciar que en la prenombrada Resolución N° 1.418, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), si indicó o bien hizo referencia a las pruebas y defensas alegadas por la recurrente en su escrito recursorio, a pesar de recaer sobre la Administración la carga probatoria de la consignación del respectivo expediente administrativo.

En efecto, el onus probandi de este tipo de hechos corresponde indudablemente a la Administración Tributaria, por cuanto resulta perfectamente aplicable al proceso tributario, la regla general sobre la distribución de la carga de la prueba estatuido en el artículo 1354 del Código Civil, cuyo texto fue casi en su totalidad trasladado al artículo 506 del Código de Procedimiento Civil de 1986, dispositivo este último que se encuentra redactado en los términos que siguen:

Artículo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe, por su parte, probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

Los hechos notorios no son objeto de prueba.

(Subrayado del Tribunal).

Nuestro M.T.d.J. se ha pronunciado a favor de la aplicabilidad supletoria en los procesos tributarios del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, al exponer lo siguiente:

El Código de Procedimiento Civil, al regular la carga y apreciación de la prueba, en su artículo 506, dispone: ‘las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido liberado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación…’.

Del análisis de esta norma que supletoriamente se aplica a la materia tributaria se concluye que la carga de la prueba reposa en el contribuyente de autos:

1° Por haber pedido a la Administración la aplicación de la rebaja de inversión: debe probar que se encuentra dentro de los extremos legales para ser beneficiario de tal sacrificio fiscal.

2° Por pretender estar liberado de la obligación de registrarse en la Dirección General Sectorial de Rentas por cuanto dicha Oficina estaba cerrada, según su afirmación: debió, también, probar su acierto o producir alguna prueba tendente a suplir la finalidad para la cual se hizo tal exigencia en la norma reglamentaria.

Del análisis exhaustivo del expediente y, contrariamente a lo manifestado por el contribuyente; se pudo evidenciar que éste no trajo a los autos prueba alguna que le favoreciera y que, por tanto, desvirtuara la presunción de veracidad y legalidad que rodea las actuaciones fiscales; por tales circunstancias la Sala tiene que atribuir el valor probatorio que merecen las actuaciones fiscales cuando son producido por funcionarios competentes, en ejercicio de sus atribuciones legales, y no han sido desvirtuadas con pruebas suficientes, tal como sucede en el caso de autos

. (Sentencia N° 874 de fecha 19 de diciembre de 1996, de la Sala Político-Administrativa Especial Tributaria de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia de la magistrada Ilse van der Velde Hedderich, caso: M.P.G.) (Tomado de la Revista de Derecho Tributario N° 75 (abril-junio 1997), Órgano Divulgativo de la Asociación Venezolana de Derecho Tributario, Legis Editores, C.A., Caracas, pp. 98-99).

En el m.d.p. tributario –dada la vigencia de la presunción de veracidad y legitimidad de los actos administrativos– el onus probandi en principio, recae sobre el accionante (actori incumbit probatio), no obstante, esta regla no reviste carácter absoluto ya que en virtud de la naturaleza del hecho alegado se admiten ciertas excepciones, en las cuales es a la Administración Tributaria a quien corresponde probar.

Así, la carga de la prueba recae sobre la Administración Tributaria, cuando se alega el vicio de incompetencia del funcionario, debiendo consignar el respectivo documento que demuestre su aptitud legal para obrar, ante el argumento de omisión o irregularidades en el procedimiento administrativo la Administración Tributaria debe consignar el respectivo expediente administrativo, habida cuenta de que en él se recoge un cúmulo de documentos y recaudos de diversa índole que ponen en evidencia la instrucción y sustanciación de un procedimiento administrativo y, en el supuesto que se alegue la ineficacia del acto, debe la Administración Tributaria presentar la constancia que demuestre que se practicó debidamente la notificación del acto.

Dado que la consignación del expediente administrativo le corresponde exclusivamente a la Administración Tributaria, y no desprenderse de los actas procesales que conforman el expediente judicial el cumplimiento de la Administración Tributaria del requisito de validez del acto, como lo es el debido procedimiento administrativo y la apreciación de las pruebas y de las defensas alegadas, en lo que atañe al acto administrativo recurrido, lo cual indudablemente viola el derecho a la defensa del administrado, consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, quien decide declara, con fundamento en el artículo 259 de nuestro Texto Fundamental y numeral 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, perfectamente aplicables al proceso tributario, la nulidad de la Resolución C.E. 1.819-2000/05 de fecha 18 de julio de 2000, emanado del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES). Así se decide.

Como consecuencia de la declaratoria anterior, resulta inoficioso entrar a analizar los demás aspectos controvertidos en este proceso. Así se declara.

Finalmente pasa esta juzgadora a a.l.p.d. la figura de la condenatoria en costas procesales de la parte perdidosa, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, lo cual hace de seguidas previo a las siguientes consideraciones:

Anteriormente la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional (Gaceta Oficial Extraordinaria N° 1.660 de fecha 21 de junio de 1974), establecía en su artículo 10:

Artículo 10. En ninguna instancia podrá ser condenada la Nación en costas, aun cuando se declaren confirmadas las sentencias apeladas, se nieguen los recursos interpuestos, se declaren sin lugar, se dejen perecer o se desista de ellos

.

Esta disposición legal quedó derogada por el artículo 340 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Por otra parte, la disposición inserta en el artículo 74 de la vigente Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Decreto N° 1.556 de fecha 13 de noviembre de 2001, Gaceta Oficial N° 5.554 Extraordinario de la misma fecha), contempla en términos similares a la abrogada norma, lo siguiente:

Artículo 74: La República no puede ser condenada en costas, aun cuando sean declaradas sin lugar las sentencias apeladas, se nieguen los recursos interpuestos, se dejen perecer o se desista de ellos

.

Sin embargo, el vigente Código Orgánico Tributario regula el régimen de la condenatoria en costas, no excluyendo de ello a la Administración Tributaria. En efecto, dispone el artículo 327 del mencionado texto legal:

Artículo 327. Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que dé lugar al juicio ejecutivo, según corresponda. Cuando el asunto no tenga una cuantía determinada, el tribunal fijará prudencialmente las costas.

Cuando a su vez la Administración Tributaria resultare totalmente vencida por sentencia definitivamente firme, será condenada en costas en los términos previstos en este artículo. Asimismo, dichas sentencias indicarán la reparación por los daños que sufran los interesados, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Tributaria.

Los intereses son independientes de las costas, pero ellos no correrán durante el tiempo en que el juicio esté paralizado.

PARAGRAFO UNICO: El tribunal podrá eximir del pago de costas, cuando a su juicio la parte perdidosa haya tenido motivos racionales para litigar, en cuyo caso se hará declaración expresa de estos motivos en la sentencia

.

Dentro de los sistemas de regulación de la condenatoria en costas, se han estudiado dos sistemas que a lo largo del tiempo han regido la imposición de las costas en el proceso. El primero sostiene que los litigantes deben asumir el pago de las costas, por lo que más que una condena judicial, el legislador lo que hace es distribuir entre los contrincantes el pago de las mismas, debiendo cada una de ellas sufragar las costas causadas en la defensa de sus derechos. El segundo sistema comprende dos modalidades las cuales definen su orientación según se condene o no a una de las partes al pago de las costas, bajo determinadas condiciones, a saber; el sistema objetivo o de vencimiento absoluto y el sistema subjetivo. Mientras que conforme el primero las costas se deben imponer al perdidoso por el hecho objetivo, puro y simple de haber sido vencido totalmente en juicio, el segundo plantea la exoneración del pago de las costas al vencido cuando éste ha tenido motivos racionales para litigar, excluyendo así la temeridad sobre la base de la buena fe de su actuación (Cfr. GUILLERMO IZQUIERDO, M., La condena en costas procesales contra los entes públicos, Tribunal Supremo de Justicia, Colección Nuevos Autores N° 6, Caracas, 2004, p.18).

En materia contencioso-tributaria, la jurisprudencia era pacífica al reconocer el sistema subjetivo del régimen de imposición de costas, en armonía con lo dispuesto en el texto del artículo 327 del Código Orgánico Tributario. No obstante, la Sala Político-Administrativa en reciente fallo señala que, en el proceso tributario en materia de condenatoria en costas gobierna un sistema mixto, por cuanto coexisten tanto el sistema objetivo como el sistema subjetivo. En efecto, sostiene actualmente el M.T.:

De la normativa precedentemente transcrita, se observa que el legislador tributario acogió respecto de las costas procesales un sistema mixto, que da cabida tanto al denominado sistema objetivo admitido en forma general por nuestra regulación adjetiva y que prescribe la condenatoria inexorable de la parte vencida en juicio, como al sistema subjetivo de costas, en el cual contrariamente al anterior, se permite al juzgador eximir del pago de las costas procesales a la parte perdidosa, cuando le asistan motivos suficientes y racionales para litigar o sostener un juicio.

Asimismo, dispone la norma supra citada que la condenatoria en costas procede cuando haya sido declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso tributario, vale decir, cuando se produjere el vencimiento total del recurrente al ser declarado sin lugar su recurso contencioso. De igual manera, cuando la parte que resultare totalmente vencida en juicio fuese la Administración Tributaria, procederá su condenatoria en costas por sentencia definitivamente firme.

A mayor abundamiento, resulta oportuno acotar que desde la promulgación del primer Código Orgánico Tributario en 1982, hasta el vigente de 2001, se ha

mantenido la norma que establece la condenatoria en costas a la Administración Tributaria, siendo del mismo tenor a la contenida en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, esto es, de carácter imperativo en el primero, ‘Declarado totalmente sin lugar el Recurso, (...) o cuando, a su vez, el sujeto activo del respectivo tributo resulte totalmente vencido (...) procederá en la respectiva sentencia la condenatoria en costas…’, y en el segundo, ‘A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso (...) se la condenará al pago de las costas…’. Ambas expresiones constituyen una orden cuyo destinatario es el Juez y, por tanto la condenatoria debe ser objeto de expreso pronunciamiento en la sentencia. Esta declaratoria no está sometida a la solicitud de la parte, porque verificado el vencimiento total, el Juez estaría en la obligación de condenar a la parte vencida al pago de las costas respectivas.

El supuesto necesario para que la sentencia declare la condenatoria en costas es el vencimiento total de la parte. En el caso de autos, el a quo estimó el vencimiento total de la Administración Tributaria al declarar totalmente con lugar el recurso contencioso tributario, y en tal virtud la condenó en costas

(Sentencia N° 1290 de la Sala Político-Administrativa de fecha 18 de mayo de 2006, con ponencia del magistrado Emiro García Rosas, caso: Orinoco de Navegación Orinveca, C.A., Exp. N° 2001-0483).

En el caso sub examine se observa, que fue vencido totalmente el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA SOCIALISTA (INCES), razón por la cual este Tribunal, acogiéndose al criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, condena en costas procesales al mencionado Instituto, por ser el medio previsto por el legislador para resarcir a la accionante por los gastos en que se vio obligada a incurrir para acceder a esta jurisdicción contencioso tributaria a fin de lograr la nulidad del ut supra identificado acto administrativo. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, el recurso contencioso tributario interpuesto en fecha 19 de septiembre de 2000, por la ciudadana M.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-4.865.261, actuando en su carácter de Presidente Administrador de la contribuyente SERENOS METROPOLITANOS ARAGUA CARABOBO, C.A.

En consecuencia:

1) Se ANULA la Resolución C.E. 1.819-1000/05 de fecha 18 de julio de 2000, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES) y por consiguiente las siguientes sumas:

i) La cantidad de VEINTE MILLONES CIENTO TREINTA Y CINCO MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 20.135.534,00), por concepto de actualización monetaria.

ii) La cantidad de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS VEINTIUN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 4.221.658,00), por concepto de intereses moratorios.

iii) La cantidad de SIETE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 7.895.859,00), por concepto de multa.

2) Se CONDENA al pago de las costas procesales al Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), por una cantidad equivalente al diez por ciento (10%) del monto total del reparo.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República y al Contralor General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De igual forma notifíquese al Fiscal General de la República, al Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES) y a la accionante SERENOS METROPOLITANOS ARAGUA CARABOBO, C.A., de la presente decisión de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Se advierte a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro m.T.d.J. (Sentencia N° 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. N° 2002-835), esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de julio de dos mil ocho (2008).

Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

La Jueza Suplente,

L.M.C.B.

El Secretario,

J.L.G.R.

En el día de despacho de hoy veintiún (21) del mes de julio de dos mil ocho (2008), siendo las 11:30 de la mañana (11:30 am), se publicó la anterior sentencia.

El Secretario,

J.L.G.R.

ASUNTO NUEVO: AF47-U-2000-000081

ASUNTO ANTIGUO: 1526

LMC/JLGR/UAG