Sentencia nº RC.000738 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 9 de Diciembre de 2013

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2013-000325

Magistrada Ponente: YRAIMA ZAPATA L.E. la incidencia de oposición a la medida de embargo preventivo, surgida en el juicio por cumplimiento de contrato de prestación de servicios de vigilancia, iniciado ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, por la sociedad mercantil SERENOS MUNDIAL C.A., representada judicialmente por el abogado L.J.C.L., contra la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES YAMARO C.A., representada judicialmente por los abogados R.B.M., M.A.G.d.T., Á.B.M., C.d.G.S., H.d.G.S., N.B.B., J.G.E., P.A.Q., D.M.P., M.C.V. y A.V.M.; el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la misma Circunscripción Judicial, conociendo en reenvío, dictó sentencia de fecha 22 de abril de 2013, declarando con lugar la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la demandada Construcciones Yamaro, C.A., y con lugar la oposición al embargo preventivo, decretándose en consecuencia el levantamiento de la medida de embargo cautelar por Bs. 86.515,88 que la demandada tiene en una cuenta en la entidad bancaria Central Banco Universal, y la cantidad de Bs. 420.539,55 que la accionada tiene en otra cuenta de la misma entidad bancaria.

Contra el referido fallo de la alzada, la accionante anunció recurso extraordinario de casación, de fecha 25 de abril de 2013, el cual fue admitido en fecha 8 de mayo de 2013 y formalizado oportunamente. Hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso de casación y cumplidas las formalidades legales, se dio cuenta en Sala el 28 de mayo de 2013, correspondiendo la ponencia a la Magistrada que con tal carácter suscribe el presente fallo. Siendo la oportunidad de decidir, procede la Sala a hacerlo previas las consideraciones siguientes:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

I

Con fundamento en el ordinal 1°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia el quebrantamiento de los artículos 12 y 243 ordinal 5°) eiusdem, al haber incurrido en el vicio de incongruencia positiva.

Sostiene el formalizante que el Juez Superior, al decidir la oposición a la medida preventiva de embargo, no se atuvo al argumento central referente a que su representada cuenta con bienes suficientes para responder por las resultas del juicio, por lo que no existe motivo para temer que la ejecución del fallo quede ilusoria.

Explica el recurrente, que el ad quem en vez de pronunciarse sobre el señalado alegato, construyó otro sobre la base del decreto de la medida cautelar ordenado por el juez de primera instancia, al considerar factible el peligro de cierre de la planta donde opera la empresa demandada.

En efecto, señala el formalizante lo siguiente:

…La sentencia recurrida en vez de pronunciarse sobre las situaciones de hecho sometidas a su jurisdicción, decidió sobre la base de la motivación sostenida por el juez de primera instancia al acordar la medida preventiva de embargo.

En efecto, la parte demandada “CONSTRUCTORA YAMARO, C.A., en la oportunidad de formular la oposición a la medida preventiva sostuvo como argumentos señalados a su favor lo siguiente:

‘…omissis… en segundo lugar mi representada es una empresa con bienes suficientes para responder por las resultas del juicio, de manera que no existe motivo para temer que la eventual ejecución de un fallo desfavorable a mí representada pudiera quedar ilusoria.’

La recurrida en vez de centrar y analizar lo expuesto por la parte demandada en su escrito de oposición a la medida de embargo, señaló algo distinto a (Sic) lo peticionado por la demandada en su escrito de oposición a la medida cuando señala lo siguiente:

‘…omissis… Este Juzgador desestima dicha defensa por cuanto la misma no tiene relación con el fundamento dado sobre este particular por el A-quo, en el decreto de embargo preventivo. Efectivamente el A-quo como fue precedentemente expuesto como es que señaló como hecho demostrativo del PERICULUM IN MORA que: “…la ilusoriedad de la ejecución del fallo se evidencia de la posibilidad de insolventarse la demanda al cerrar sus plantas ubicadas en la Carretera Barquisimeto-Acarigua’.

Es claro que este fallo excede al pronunciarse sobre situaciones y aspectos que no formaban parte de la controversia a resolver, pues (Sic) en vez de determinar si efectivamente la parte demandada tenía o no suficientes bienes para cubrir el monto demandado y sus eventuales costas, desestima este argumento y señala que el fundamento central para la verificación del periculum in mora lo constituye otro argumento que no fue opuesto por la parte demandado (Sic) en su escrito de oposición a la medida, sino que fue la motivación dada por el Juez de la primera instancia para acordarla…

(Resaltado y subrayado del texto transcrito).

Para decidir, la Sala observa:

La denuncia del formalizante es confusa. Se entiende que plantea una incongruencia positiva, por cuanto el demandado habría sostenido una defensa en su escrito de oposición a la medida preventiva de embargo, relativa a que, como ya se dijo, su representada posee bienes suficientes para responder por las resultas del juicio y, el Juez Superior, en vez de atenerse a ese alegato, consideró otro argumento, no ofrecido por la accionada sino por el juez de primera instancia en el decreto de la medida cautelar, centrado en la posibilidad de que la accionada cerrara sus operaciones en las plantas ubicadas en la carretera Barquisimeto-Acarigua y de esta manera se insolventara.

Así las cosas, la alegada incongruencia positiva se fundamenta en una supuesta distorsión del argumento de oposición a la medida cautelar, ya que el demandado en ningún momento habría alegado la imposibilidad de cierre de la planta donde la accionada funciona, sino su solvencia económica.

Sobre este punto, la recurrida señaló lo siguiente:

…B) Respecto a la impugnación del segundo requisito de procedencia de la medida de embargo y que el a quo fundamentó en dicho decreto así:

‘Por otro lado, el riesgo manifiesto de que (Sic) quede ilusoria la ejecución del fallo se evidencia de la posibilidad de insolventarse la demandada al cerrar sus plantas ubicadas en la carretera Barquisimeto-Acarigua...

.

Y que el apoderado judicial de la accionada Abogado H.D.G.S., en la diligencia ratificada de oposición de fecha 16 de marzo del año 2009, supra transcrita fundamentó:

‘En segundo lugar, mi representada es una empresa con bienes suficientes para responder por las resultas del juicio, de manera que no existe motivo para temer que la eventual ejecución de un fallo desfavorable a mi representada pudiera quedar ilusoria.’

Este Juzgador desestima dicha defensa por cuanto la misma no tiene relación con el fundamento dado sobre este particular por el A quo en el decreto de embargo preventivo. Efectivamente, el A quo tal como fue precedentemente expuesto como es que señaló como hecho demostrativo del FUMUS PERICULUM IN MORA, el que:

‘la ilusoria de la ejecución del fallo se evidencia de la posibilidad de insolventarse la demandada al cerrar sus plantas ubicadas en la carretera Barquisimeto-Acarigua.’

Es decir, que el A quo la basó en el hecho que la accionada había cerrado sus plantas y no que ésta no tenía patrimonio (bienes) o fuera insolvente para responder del juicio, más sin embargo, de manera contradictoria en la sentencia recurrida dió por probado el requisito de procedencia de la medida cautelar (FUMUS PERICULUM IN MORA) y no el FUMUS BONIS IURIS como erróneamente se refirió, basado en este supuesto de hecho, como es la insolvencia de la accionada, el cual es distinto al supuesto de hecho alegado por la actora como fundamento de la petición de la medida cautelar y acogida por el A quo, tal como fue ut supra señalado en el decreto de la medida; y así se evidencia en la parte motiva de la sentencia recurrida cuando estableció:

‘Ahora bien en relación al segundo requisito de procedibilidad esto es el fumus boni juris, este Juzgador en virtud de la oposición formulada fundamentada por la parte demandada, en que su representada es una empresa que detenta bienes suficientes para responder por las resultas del juicio observa a las partes que independientemente de la capacidad económica que pudiera tener la parte que realiza la presente oposición, la posibilidad de incumplimiento hacia la parte actora es precisamente al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo’

Fundamentación ésta que a parte de reflejar la contradicción señalada permite concluir que, a su vez, constituye una parcialización hacia la parte actora, por cuanto ésta tenía de acuerdo al artículo 585 del Código Adjetivo Civil probar el hecho cierto afirmado en la petición de la medida cautelar como era el que la demandada había cerrado sus plantas de Barquisimeto-Acarigua y bajo éste supuesto de hecho de controversia, obligaba al A quo a desestimar por impertinente de acuerdo al artículo 398 del Código Adjetivo Civil, las pruebas de informe al Banco Mercantil, C.A. al Central Banco Universal, C.A., así como los requeridos a los Juzgados 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 de Sustanciación de Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral del Estado (Sic) Lara, y en su lugar haber valorado de acuerdo al artículo 111 del Código Adjetivo Civil, la copia fotostática certificada del expediente N° 38.576, dándosele fe al mismo, lo cual hace este Juzgador quien a su vez al analizar de la misma, el contrato de obra suscrito por la accionada con el ente público “la Fundación Fondo Nacional de Transporte Público U.F., en fecha 07 de agosto de 2008 Con un plazo o vigencia de 10 meses contados a partir de dicha fecha y que adminiculado este contrato contentivo de derechos y obligaciones entre los suscribientes del mismo, con la fecha del decreto de embargo objeto de este proceso, el cual fue decretado el 18 de febrero de 2009, permite concluir, que la accionada para esta fecha estaba cumpliendo con sus obligaciones establecidas en dicho contrato y por tanto estaba operando y no cerrada como alegó la actora para solicitar la medida cautelar y acordada por el A quo, motivo por el cual esta Alzada desestima por impertinente de acuerdo al artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, las demás pruebas promovidas por la accionada, determinando en consecuencia que en autos no está demostrada el requisito del FUMUS PERICULUM IN MORA (y no EL FUMUS BONUS IURIS como erróneamente lo señaló en la motiva el a quo) basado en el cierre de las plantas de la demandada, tal como lo estableció el a quo en el Decreto de Embargo Preventivo de fecha 18 de febrero de 2009; por lo que siendo requisito sine qua non al tenor del artículo 585 del Código Adjetivo Civil, que para la procedencia de la medida cautelar, la concurrencia de los requisitos que son: el FUMUS BONUS IURIS y FUMUS PERICULUM IN MORA; por lo que al faltar uno de ellos obligaba a negar la medida o revocarla en el supuesto de haberla decretado, motivo por el cual en criterio de esta Alzada, al no haber probado la actora este segundo requisito el FUMUS PERICULUM IN MORA, el cual estaba basado en el supuesto de hecho invocado ante el a quo como fundamento de la medida cautelar solicitada y por el cual el A quo decreta la mismas, como era el (Sic) la accionada había cerrado sus plantas en Barquisimeto-Acarigua (y no la insolvencia de ésta como erróneamente la enfocó en la motiva de la sentencia recurrida), obliga a establecer que el a quo en la sentencia de fecha 15 de Abril del año 2009 recurrida no se ajustó a los parámetros establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por lo que el recurso de apelación planteado contra ésta por la abogado ALMARITT COLMENAREZ LUGO, inscrita en el IPSA bajo el N° 90456, en su condición de apoderado judicial de la accionada CONSTRUCCIONES YAMARO, C.A., se ha de declarar CON LUGAR, REVOCANDOSE en consecuencia la misma, declarándose CON LUGAR la OPOSICIÓN AL EMBARGO planteada por la accionada, REVOCÁNDOSE el DECRETO DE EMBARGO PREVENTIVO de fecha 18 de febrero del año 2009, LEVANTÁNDOSE las MEDIDAS DE EMBARGO PREVENTIVO en fecha 25 de febrero del año 2009, practicada por el JUZGADO EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS PALAVECINO Y S.P.D.L. y S.P.D.L. CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA…”(Resaltado, mayúsculas, cursivas y subrayado del texto transcrito).

Por su parte, el decreto de la medida preventiva de embargo, cursante al folio 19 de la pieza 1 del cuaderno de medidas, señala lo siguiente:

…Revisadas como han sido las presentes actuaciones, muy especialmente el escrito de reforma de demanda presentada en fecha 06-02-2009, mediante el cual la parte actora solicita medida de embargo sobre bienes propiedad de la demandada, al respecto este Tribunal advierte que efectivamente el dispositivo contenido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, autoriza y faculta al Juez de mérito a poner en marcha la jurisdicción cautelar, en este sentido no solamente debe invocarse en estrados los requisitos de procedencia previstos en dicha norma sino que además deben estar acreditados en autos los mismos. En ese sentido se desprende por un lado que la presunción del buen derecho emerge de los propios contratos cuyo cumplimiento se demanda en estrados el cual tiene por objeto el pago de las cantidades de dinero reclamadas; y, por otro lado, el riesgo manifiesto de que (Sic) quede ilusoria la ejecución del fallo se evidencia de la posibilidad de insolventarse la demandada al cerrar sus plantas ubicadas en la carretera Barquisimeto-Acarigua, razones por las cuales este Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.E. (Sic) Lara, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley decreta medida preventiva de embargo hasta cubrir la suma de QUINIENTOS SESENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES (Bs.f 562.957,00) por concepto de suma demandada...

(Resaltado de la Sala).

Como puede observarse de la anterior transcripción, el punto referente a la posibilidad de cierre de la planta donde funciona la accionada, fue el fundamento del decreto de embargo preventivo. De esta forma, ese argumento que soportaría el peligro en la demora, formó parte del thema decidendum de la cautelar desde el propio decreto de la medida.

Por otra parte, el escrito de promoción de pruebas en la incidencia cautelar, presentado por la apoderada judicial de la empresa demandada Construcciones Yamaro, C.A., sostuvo lo siguiente:

…A tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, promovemos copia certificada de los estados financieros correspondientes a la empresa Construcciones Yamaro, C.A., la cual acompañamos anexo marcada “A1”.

Objeto de la prueba.

El objeto de la referida documental ciudadano Juez, es ratificar que la sociedad mercantil Construcciones Yamaro, C.A., a) Se encuentra totalmente activa y operativa, b) que el capital social de la empresa, asciende a la cantidad de quince millones de bolívares (Bs.15.000.000,00), c) que cuenta con un patrimonio incuestionable, constituido en bienes suficientes para responder a las resultas del presente juicio; d) que el nivel de contratación de la empresa, a saber XXXIX, se encuentra a un punto de estar ubicado en el nivel más alto de contratación, ubicada en quinientos diez millones ciento doce mil cuarenta y nueve bolívares con cuarenta y un céntimos (Bs. 510.112.049,41); y f) finalmente se evidencia de dichos estados financieros que la actividad desarrollada por la empresa Construcciones Yamaro C.A., en el período fiscal anterior inmediato, refleja por sí mismo que la empresa cuenta con una capacidad financiera positiva, es decir, que en el supuesto negado que de resultar perdidosa en la presente causa, cuenta con bienes suficientes para responder a las resultas del presente juicio…

. (Resaltado de la Sala).

La demandada, en su escrito de promoción de pruebas, supra transcrito, también plantea el argumento sobre su solvencia económica. Quiere esto decir, que tanto lo relativo a la operatividad o no de la planta donde funciona la sociedad mercantil demandada utilizado por el a quo como fundamento del peligro en la demora para decretar la medida cautelar, como la demostración de la suficiencia de su capacidad económica, objeto de la actividad documental, fueron elementos que formaron parte del debate argumentativo y probatorio, y por lo tanto, la recurrida pronunciándose en uno u otro sentido no estaría excediéndose del thema decidendum como erróneamente afirma el recurrente.

En ese orden de ideas, el ad quem señaló que la actora pidió en la reforma del libelo que se acordara la medida cautelar de embargo, por cuanto, como ya se indicó, existía la posibilidad de cierre de la planta donde funciona la demandada. El juez de primera instancia, según la recurrida, tergiversó este alegato de la actora, y desvió el debate probatorio a demostrar que la demandada estaba solvente.

La sentencia impugnada concluyó, después de analizar las pruebas traídas al proceso por la demandada, que la empresa accionada continuaba operativa, a puertas abiertas, ya que analizó un contrato de obra suscrito por la accionada con un ente público por un plazo o vigencia de 10 meses.

De esta forma, el Juez Superior al analizar los precitados argumentos, sobre los cuales además está fundado el propio decreto de la medida cautelar, no desvió el thema decidendum. Asimismo, es oportuno insistir en que el eventual o hipotético tantas veces mencionado, cierre de la planta lo que apareja es la insolvencia económica, aspectos que sin duda están íntimamente vinculados, y la actividad probatoria estuvo dirigida a combatirlos.

Por las razones señaladas, la sentencia impugnada no quebrantó lo dispuesto en el artículo 243 ordinal 5°) del Código de Procedimiento Civil, y la presente denuncia por incongruencia positiva debe ser desestimada. Así se decide.

II

Al amparo del ordinal 1°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncia el formalizante el quebrantamiento de los artículos 243 ordinal 4°) y 12°) eiusdem, al haber incurrido en el vicio de inmotivación.

Sostiene el recurrente que la sentencia impugnada, en su parte motiva, se fundamentó sobre la base de argumentos no esgrimidos por la parte demandada en su escrito de oposición, toda vez que esta se habría limitado a señalar que su representada no corría el peligro de quedar insolvente, a los efectos de responder de las resultas del presente juicio.

Agrega el formalizante, que el sentenciador de alzada en vez de motivar el fallo sobre la base de la defensa, supra comentada, dio argumentos bajo la premisa que el punto a discutir era la posibilidad del cierre de la planta donde funciona la empresa demandada, lo cual sirvió al juez de primera instancia como elemento para decretar la medida de embargo preventivo.

En efecto, señala el formalizante lo siguiente.

…Al amparo del ordinal 1°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia a la sentencia recurrida el quebrantamiento del artículo 243 ordinal 4°) eiusdem, al haber incurrido la sentencia impugnada en el vicio de inmotivación, por la modalidad de haber indicado razones que no guardan relación con la excepción opuesta, así como del artículo 12 del mismo Código, por no tenerse a lo alegado y probado en autos, y en consecuencia nulo el fallo recurrido a tenor de lo dispuesto en el artículo 244 eiusdem.

El artículo 243 del Código de procedimiento (Sic) Civil señala:

‘Toda sentencia debe contener… 4°.- Los motivos de hecho y de derecho de la decisión.’

Igualmente el artículo 12 señala:

‘Los jueces…. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados.’

El vicio delatado se produce cuando la sentencia en vez de pronunciarse sobre las situaciones de hecho sometida a su jurisdicción, decidió sobre la base de la motivación sostenida por el juez de primera instancia al acordar la medida preventiva de embargo….

(Resaltado, subrayado del texto transcrito).

Para decidir, la Sala observa.

Esta denuncia plantea bajo la figura de la inmotivación del fallo, argumentos idénticos a los esgrimidos en la anterior delación por incongruencia positiva.

En tal sentido, a los fines de evitar tediosas repeticiones inútiles la Sala da por reproducidos todos los argumentos y transcripciones esbozadas en el análisis de la anterior denuncia de actividad, para así concluir que la motivación ofrecida por el Juez Superior para a.l.p.d. cierre de la planta donde opera la demandada, tomando en cuenta los contratos que demostrarían su operatividad actual, es una motivación vinculada al thema decidendum de la controversia, ya que está relacionada al propio decreto de la medida cautelar. Así se decide.

Por las razones señaladas, la presente denuncia por quebrantamiento de los artículos 12 y 243 ordinal 4°) del Código de Procedimiento Civil debe declararse improcedente. Así se decide.

Al ser desestimadas las denuncias del escrito de formalización, el presente recurso de casación será declarado sin lugar en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

D E C I S I Ó N

De conformidad con las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la representación judicial de la accionante, sociedad mercantil SERENOS MUNDIAL C.A., contra la sentencia de fecha 22 de abril de 2013, emanada del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la de la Circunscripción Judicial del estado Lara.

Se condena a la recurrente al pago de las costas procesales del recurso, al haber sido desestimado.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al tribunal de la cognición, Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen ya mencionado, de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los nueve (9) días del mes de diciembre de dos mil trece. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

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Y.A.P.E.

Vicepresidenta,

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ISBELIA P.V.

Magistrado,

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L.A.O.H.M.,

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AURIDES MERCEDES MORA

Magistrada-Ponente,

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YRAIMA ZAPATA LARA

Secretario,

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C.W.F.

Exp. AA20-C-2013-000325

Nota: publicada en su fecha a las

Secretario,