Sentencia nº RC.000070 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 28 de Febrero de 2011

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp Nº AA20-C-2010-000288

Magistrado Ponente: A.R.J.. En el juicio por cumplimiento de contrato de prestación de servicios de vigilancia, intentado ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, con sede en Barquisimeto, por la sociedad mercantil SERENOS MUNDIAL C.A, representada judicialmente por el abogado L.J.C.L., contra la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES YAMARO C.A, en la persona del gerente regional R.S., representada judicialmente por los abogados H.G.S. y Almaritt Colmenares; el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la misma Circunscripción Judicial y sede, dictó sentencia en fecha 14 de abril de 2010, mediante la cual declaró con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, contra la sentencia dictada el 15 de abril de 2009, por el juzgado que dictó medida de embargo preventivo, en consecuencia se declaró con lugar la oposición a la medida de embargo decretada. Se condenó en costas procesales a la parte perdidosa, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Por consiguiente, se levantó la medida preventiva decretada por el juzgado a-quo.

Contra el mencionado auto del juzgado de alzada, la parte demandante anunció recurso extraordinario de casación, el cual fue admitido en fecha 11 de mayo de 2010. Hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso y cumplidas las formalidades de ley, esta Sala pasa a dictar sentencia, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe el fallo.

DEFECTO DE ACTIVIDAD

I

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la violación por parte de la recurrida de los artículos 12 y 243 ordinales 5° eiusdem, atribuyéndole a la recurrida el vicio de incongruencia, en la modalidad de extrapetita.

El formalizante apoya su denuncia de la siguiente manera:

…La sentencia recurrida excede al pronunciarse sobre situaciones y aspectos que no formaban parte de la controversia a resolver, pues en el cuaderno de medidas solamente debe haber pronunciamiento sobre si se verifican o no los extremos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para decretar la medida cautelar solicitada, es decir, si consta en autos alegato referido a que quede ilusoria la ejecución del fallo y se acompañe prueba de que ello constituya presunción grave del derecho que se reclama.

…omissis…

En este sentido, el pronunciamiento del sentenciador respecto de que las facturas presentadas son documentos privados “que han de ser sometidas al control de la contraparte a los fines de que tenga la posibilidad de ser impugnados o desconocidos. Así se declara”, configura un exceso, por cuanto la función de la alzada es hacer una nueva revisión del conflicto respecto del proceso cautelar, que en el caso del cuaderno de medidas es simplemente determinar si procede o no la medida cautelar con fundamentos en los alegatos y las pruebas traídas a los autos por la parte actora para demostrar la verificación de los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

…omissis…

El pronunciamiento del juzgador de alzada fue más allá de la función jurisdiccional que le estaba dado para ese momento, que se circunscribía únicamente a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas con el libelo y en la articulación probatoria y verificar si con tales argumentos y probanzas quedaban verificados los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, si había prueba del derecho que se reclama y las razones y probanzas que hicieren presumir el riesgo efectivo de que quedase ilusoria la ejecución del fallo.

La valoración acerca de que si las facturas sobre las cuáles se fundamentó la medida solicitada, deben ser sometidas al control de la contraparte a los fines de que tenga posibilidad de impugnarla o desconocerla, es materia para resolver en el fondo de la controversia, pues sobre este punto es que versa el juicio y ello será determinante respecto de si se tiene o no por renovado el contrato de servicios cuyo cumplimiento se accionó.

…omissis…

El pronunciamiento realizado por la Alzada respecto a la desestimación de la presunción grave del derecho reclamado, ésta contenida en un aspecto que es propio del proceso principal de la acción ejercida, pues determinó la eficacia de la demostración del primer requisito de las medidas cautelares (presunción grave del derecho reclamado) a la sujeción del control de la prueba en el juicio principal, con lo cual fue mucho más allá de lo sometido a su revisión Jurisdiccional, pues para tal oportunidad, la esfera de su competencia está limitada a considerar y a analizar únicamente los alegatos de las partes y las pruebas aportadas con el libelo y en la articulación probatoria, sin hacer consideraciones propias del fondo del proceso.

Por las razones anteriormente expuestas, solicitamos de esta Sala de Casación Civil, que constatada la infracción por parte de la recurrida al omitir lo dispuesto en los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil, a tenor de lo establecido en el artículo 244 eiusdem, declare su nulidad y reponga la causa al estado de que se dicte nueva sentencia sin incurrir en el vicio denunciado.

Conforme lo expuesto, Solicitamos (sic) se declare CON LUGAR la presente denuncia de forma, y se declare la NULIDAD DEL FALLO RECURRIDO por incurrir en los vicios aquí delatados…

(Resaltado del texto).

Para decidir, la Sala observa:

Señala el formalizante que el sentenciador ad-quem, al pronunciarse sobre -las facturas presentadas por la parte actora, son documentos privados que han de ser sometidos al control de la contraparte a los fines de que tenga la posibilidad de que sean impugnados o desconocidos-, configuró un exceso, por cuanto la función de alzada es simplemente determinar si procede o no la medida cautelar, con fundamento en los alegatos y las pruebas traídas a los autos por la parte actora, para demostrar la verificación de los requisitos exigidos en el artículo 585 de la norma adjetiva patria.

Ahora bien, es menester señalar que la extrapetita alegada por el formalizante en su delación, constituye una modalidad del vicio de incongruencia positiva, y se presenta cuando el sentenciador, en este caso el juzgado de alzada otorga algo distinto de lo pedido.

Verificado lo anterior, la Sala considera necesario transcribir extractos de la sentencia recurrida, a fin de precisar los alegatos del recurrente, dicha sentencia en su parte pertinente estableció:

…El “thema decidendum” del recurso, es la procedencia o no de la oposición a la medida preventiva de embargo, realizada por el abogado H.G.S. en representación de la parte demandada (…)

…omissis…

Con el libelo de la demanda las parte actora presenta las siguientes facturas como documentos fundamentales de la demanda, Nº 5039 de fecha de emisión 26/05/2008, por un monto de Bs. 12.181,66, Nº 5110 de fecha de emisión 11/07/2008 por un monto de Bs. 6.429,21, Nº 5043 de fecha de emisión 26/05/2008 por un monto de Bs. 9.195,75, Nº 5107 de fecha de emisión 11/07/2008 por un monto de Bs. 9.706,63, Nº 5044 de fecha de emisión 26/05/2008 por un monto de Bs. 9.195,75, Nº 5092 de fecha de emisión 23/06/2008 por un monto de 9.195,75, Nº 5106 de fecha de emisión 11/07/2008 por un monto de Bs. 9.706,63 (…).

Las expresadas facturas son documentos privados que han de ser sometidos al control de la contraparte a los fines de que tengan la posibilidad de ser impugnados o desconocidos. Así se declara.

…omissis…

CUARTO: En el presente caso el demandante no ha demostrado la presunción grave del derecho que se reclama ya que no es suficiente para ello la presentación de las pruebas consignadas como documentos fundamentales y en el lapso probatorio de la incidencia, lo cual se traduce en una expectativa de derecho, cuya eficacia jurídica está sujeta a la actividad de control de la prueba que se realiza en el curso del juicio principal. Debe dejarse muy claro la idea de que la presente apreciación preliminar se está retrotrayendo única y exclusivamente al momento en que fue presentada la demanda y las pruebas promovidas en el lapso probatorio de la incidencia. En relación al periculum in mora se observa: Que la medida se decretó solo bajo el fundamento de que el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo se evidencia de la posibilidad de insolventarse la demandada al cerrar sus plantas ubicadas en la carretera Barquisimeto- Acarigua, sin aportar elementos de juicio de que tal posibilidad se llegare a realizar, además del material probatorio presentado por la parte demandada se observa: que la empresa demandada está en plena operatividad y solvencia financiera por lo que se barrunta (sic) que tiene la solvencia económica para cumplir con sus compromisos contraídos por lo que en el caso sub-litis no existen elementos suficientes para determinar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en virtud del cual se concluye que la medida cautelar solicitada es improcedente y la oposición formulada debe prosperar, así se decide…

(Resaltado de la Sala).

Ahora bien, en relación a la incongruencia positiva, la Sala en sentencia de fecha 5 de noviembre de 2009, Nº 618, caso: Suministros Zuliano Marian, C.A. (SUZUMACA) contra Instituto Zuliano de Ortopedia y Traumatología, C.A. (IZOT), Expediente: AA20-C-2009-000214, estableció lo que a continuación se transcribe:

…De la recurrida se observa que el juez de la recurrida se pronuncia sobre el fondo del asunto al referirse sobre la no aceptación de las facturas consignadas con el libelo, al indicar que de las facturas acompañadas con el libelo de la demanda no se evidencia que las mismas hayan sido recibidas o aceptadas por el representante legal de la demandada, ni por ningún otro funcionario, por lo cual no resulta aplicable a estas facturas el artículo 147 del Código de Comercio

, a pesar de que en su fallo mas adelante señala “que determinar si las facturas y demás documentos presentados estaban debidamente aceptados, no es materia que pueda determinarse al inicio del proceso, pues es el tema a dilucidar al fondo de la demanda.

En relación al pronunciamiento del juez en materia cautelar, esta Sala en sentencia N° 171 de fecha 2 de abril de 2009, caso: Sindicato Riga, S.A. contra Hobma Libros, C.A. y Otros, con ponencia de la Magistrada que con tal carácter suscribe el presente fallo estableció lo siguiente:

…Conforme a lo anterior el juez al pronunciarse sobre alguna medida cautelar debe ceñirse únicamente a los aspectos directamente vinculados con la cautela, es decir, requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados, por lo que en modo alguno puede extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el tema de fondo que deberá ventilarse en el juicio principal, desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautela…

.

De modo que, el juez de la recurrida no debió pronunciarse a propósito de la incidencia de las medidas cautelares, sobre la aceptación o no de las facturas que constituían los documentos fundamentales de la pretensión, pues ello constituye una cuestión de fondo que debe ser resuelta en el juicio principal.

Así pues, conforme a la anterior jurisprudencia, el juez en sede cautelar no esta facultado para adelantar opinión o criterio respecto a las pretensiones principales de las partes, ya que con ello estaría desnaturalizando el propósito, sentido y razón de las medidas cautelares al sustituir lo peticionado en el libelo, al adelantar la ejecución del fallo.

En consecuencia, el juez de la recurrida al haberse pronunciado sobre argumentaciones aplicables a la sentencia de fondo incurrió en el vicio de incongruencia positiva, lo cual constituye motivo suficiente para declarar la procedencia de la presente denuncia.

De conformidad a lo antes expuesto esta Sala estima pertinente declarar la procedencia de la presente denuncia, por infracción del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, tal y como se hará de manera expresa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide…”.

Aplicando la jurisprudencia de la Sala parcialmente transcrita al caso bajo estudio, se observa que el juez de alzada en la parte motiva de su decisión señaló: “…Con el libelo de la demanda, la parte actora presenta las siguientes facturas como documentos fundamentales de la demanda…” “…Las expresadas facturas son documentos privados que han de ser sometidas al control de la contraparte a los fines de que tengan la posibilidad de ser impugnados o desconocidos. Así se declara…” Para luego concluir en que: “…En el presente caso el demandante no ha demostrado la presunción grave del derecho que se reclama, ya que no es suficiente para ello la presentación de las pruebas consignadas como documentos fundamentales, y en el lapso probatorio de la incidencia…”.

De la anterior transcripción de la recurrida, se desprende, que tal y como lo señala el recurrente en casación, el sentenciador de alzada no debió pronunciarse sobre las facturas que constituían los documentos fundamentales de la pretensión, en el sentido de declararlas como insuficientes para demostrar la presunción grave del derecho que se reclama, (lo cual produjo el levantamiento de la medida), simplemente debió limitarse a verificar el cumplimiento de los supuestos de procedencia de la medida preventiva de embargo preventivo, pues ello constituyó una cuestión de fondo que solo debe ser resuelta en el juicio principal.

Por consiguiente, de conformidad a lo antes expuesto, esta Sala estima pertinente declarar la procedencia de la presente denuncia, por infracción del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, tal y como se hará de manera expresa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

En atención al contenido y alcance del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, al haber la Sala declarado procedente una denuncia por defecto de actividad, se abstiene de conocer las restantes contenidas en el escrito de formalización. Así se decide.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el recurso de casación, anunciado y formalizado por la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Lara y sede en Barquisimeto, en fecha 14 de abril de 2010. En consecuencia se declara LA NULIDAD de la sentencia recurrida y SE ORDENA al Juez Superior que resulte competente, dicte nueva sentencia corrigiendo el vicio referido.

Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

Publíquese, regístrese, y remítase este expediente al Tribunal Superior de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de febrero de dos mil once. Años: 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

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Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado Ponente,

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A.R.J.

Magistrado,

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C.O. VÉLEZ

Magistrado,

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L.A.O.H.

Secretario,

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C.W. FUENTES

Exp. Nº AA20-C-2010-000288

Nota: Publicada en su fecha a las

Secretario,

El Magistrado C.O. VÉLEZ, expresa su disentimiento con la sentencia precedentemente consignada y aprobada por mayoría de los Magistrados y Magistradas integrantes de esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la cual declara “…CON LUGAR el recurso de casación, anunciado y formalizado por la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Lara y sede en Barquisimeto, en fecha 14 de abril de 2010…” por lo que, procede a consignar, por vía del presente escrito, “...las razones de su desacuerdo...”, en atención al contenido y alcance del artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 63 del Reglamento Interno del Alto Tribunal. En consecuencia, salva su voto, en los siguientes términos:

La recurrida fue dictada con ocasión de una incidencia de medida cautelar de embargo. En élla se declaró con lugar la oposición a la cautelar y, por vía de consecuencia, fue levantada. Por otra parte, en la decisión de la mayoría, se declara con lugar una denuncia por defecto de actividad, por el vicio de incongruencia positiva en la modalidad de extrapetita, al haber emitido la recurrida opinión sobre la valoración de las pruebas, cuando sólo ha debido limitarse a determinar si estaban o no probados los extremos requeridos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil sobre la medidas cautelares, es decir, la presunción grave del derecho que se reclama y el peligro en la demora.

La recurrida, habría señalado lo siguiente:

…Con el libelo de la demanda la parte actora presenta las siguientes facturas como documentos fundamentales de la demanda (…) las expresadas facturas son documentos privados que han de ser sometidos al control de la contraparte a los fines de que tengan la posibilidad de ser impugnados o desconocidos. Así se declara.

Cuarto: En el presente caso el demandante no ha demostrado la presunción grave del derecho que se reclama y aunque no es suficiente para ello la presentación de las pruebas consignadas como documentos fundamentales y en el lapso probatorio de la incidencia, lo cual se traduce en una expectativa de derecho, cuya eficacia jurídica está sujeta a la actividad de control de la prueba que se realiza en el curso del juicio principal. Debe dejarse muy claro la idea de que la presente apreciación preliminar se está retrotrayendo única y exclusivamente al momento en que fue presentada la demanda y las pruebas promovidas en el lapso probatorio de la incidencia. En relación al periculum in mora se observa: que la medida se decretó sólo bajo el fundamento de que el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo se evidencia de la posibilidad de insolventarse la demandada al cerrar su plantas ubicadas en la carretera Barquisimeto- Acarigua, sin aportar elementos de juicio de que tal posibilidad se llegare a realizar, además del material probatorio presentado por la parte demandada se observa: que la empresa demandada está en plena operatividad y solvencia financiera por lo que barrunta (sic) que tiene solvencia económica para cumplir con sus compromisos contraídos por lo que en el caso sub litis no existen elementos suficientes para determinar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil…

.

De toda esta motivación de la recurrida, quien disiente no observa que se haya pronunciado al fondo de la controversia, ni haya adelantado opinión sobre el mérito de las pruebas. Considero que el Juez de Alzada fue muy genérico en su apreciación, y señaló en forma general, no específica, que revisó las pruebas acompañadas al escrito introductorio de la demanda y no encontró demostrados ni el peligro en la demora ni la presunción grave del derecho reclamado.

Ciertamente, para decir que no están probados estos extremos, debe referirse genéricamente a las pruebas, pues, no hay forma de decir que algo no está probado sin hacer referencia a la documentales. Pero el Juez no se refirió a ninguna en específico ni adelantó opinión valorativa en forma pormenorizada sobre ellas. SE LIMITÓ, REPITO, A SEÑALAR QUE NO ERAN SUFICIENTES PARA DEMOSTRAR LOS EXTREMOS EXIGIDOS POR EL ARTÍCULO 585 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, PERO GUARDÁNDOSE DE VALORARLAS EN FORMA CONCRETA O ADELANTADA.

Además, observo que esta extralimitación operó en el análisis del requisito de procedencia fumus boni iuris; pero la recurrida no encontró tampoco cumplido el otro requisito, relativo al periculum in mora; lo cual, tomando en cuenta que ellos son concurrentes, es decir, se deben cumplir los dos para que proceda la medida, NO ENTENDIENDO LA UTILIDAD DE LA NULIDAD POR LA SUPUESTA INTROMISIÓN DEL JUEZ EN EL ASUNTO PRINCIPAL, SI NO ES ATACADO Y DESVIRTUADO EL FUNDAMENTO DEL JUEZ PARA INDICAR QUE NO ESTÁ CUMPLIDO EL PERICULUM IN MORA.

Por todo lo expresado, considero que no está presente en la recurrida el señalado vicio de incongruencia positiva, en la modalidad de extrapetita. Dejo así expresado el fundamento del voto salvado en relación a la sentencia que en este procedimiento ha tomado la mayoría sentenciadora. Fecha ut supra.

Presidenta de la Sala,

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Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

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C.O. VÉLEZ

Magistrado Ponente,

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A.R.J.

Magistrado,

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L.A.O.H.

Secretario,

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C.W. FUENTES

Exp. Nº AA20-C-2010-000288