Decisión nº 11-1716 de Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Lara, de 4 de Agosto de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, cuatro de agosto de dos mil once

201º y 152º

ASUNTO: KP02-R-2009-000382

DEMANDANTE: SERENOS MUNDIAL, C.A., firma mercantil debidamente inscrita por el Registro Mercantil Primero del estado Lara, en fecha 08 de abril de 1991, bajo el Nº 51, tomo 2-A, representada por el ciudadano A.M.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 5.595.338, de este domicilio.

APODERADO: L.J.C.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 90.464, de este domicilio.

DEMANDADOS: CONSTRUCCIONES YAMARO, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, bajo el Nº 17, tomo 92-A, de fecha 07 de noviembre de 1969, representada por el ciudadano A.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-6.207.555, de este domicilio.

APODERADOS: H.G.S., ALMARITT COLMENÁREZ, L.M.G., G.A.P. y D.S.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 84.032, 90.456, 90.001, 90.237 y 131.348, respectivamente, todos de este domicilio.

SENTENCIA: Definitiva en reenvío, expediente N° 11-1716 (Asunto: KP02-R-2009-000382).

MOTIVO: Oposición a la medida preventiva de embargo en el juicio de cumplimiento de contrato.

En el procedimiento de cumplimiento de contrato, seguido por el abogado L.J.C.L., en su condición de apoderado judicial de la firma mercantil Serenos Mundial, C.A., contra la firma mercantil Construcciones Yamaro, C.A., en fecha 18 de febrero de 2009, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, decretó medida preventiva de embargo hasta cubrir la suma de quinientos sesenta y dos mil novecientos cincuenta y siete bolívares (Bs. 562.957,00), en caso de recaer sobre dinero en efectivo, o el doble de la suma, es decir, un millón ciento veinticinco mil novecientos catorce bolívares (Bs.1.125.914,00), en caso de recaer sobre bienes de la demandada, más las suma de ciento sesenta y ocho mil ochocientos ochenta y siete bolívares fuertes con diez céntimos (Bs. 168.887,10) (fs. 19 y 20).

En fecha 25 de febrero de 2009, el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Palavecino y S.P. de la Circunscripción Judicial del estado Lara, ejecutó la medida de embargo (fs.10 al 16). En fecha 16 de marzo de 2009, la representación judicial de la parte demandada, presentó escrito de oposición a la medida de embargo decretada y practicada por el precitado juzgado (fs. 21 y 22).

Mediante auto dictado en fecha 23 de marzo de 2009, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, ordenó la apertura de la articulación probatoria de ocho días de despacho (f. 27). Mediante escritos de fechas 24 y 25 de marzo de 2008, la abogada Almaritt Colmenarez Lugo, actuando como representante judicial de la parte opositora, consignó escrito de promoción de pruebas (fs. 30 al 35 y anexos del folio 36 al 775 y desde los fs. 779 y 780, con anexo a los folios 781 al 797). En igual fecha el abogado L.J.C.L., actuando como apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de promoción de pruebas (fs. 801 al 804 y anexos que rielan a los folios 805 al 874). En fecha 25 de marzo de 2009, el juzgado de la causa admitió las pruebas promovidas por la parte demandada, a excepción de la inspección judicial por ser impertinente (f. 28). En fecha 30 de marzo de 2009, el juzgado de la causa admitió a sustanciación las pruebas promovidas por la parte actora (fs. 875 y 876). En fecha 30 de marzo de 2009, la abogada Almarit Colmenarez, apoderada judicial de la parte demandada, interpuso el recurso de apelación en contra del auto dictado en fecha 25 de marzo de 2009 (f. 891).

El Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, dictó sentencia en fecha 15 de abril de 2009, mediante la cual declaró sin lugar la oposición de la parte demandada, Construcciones Yamaro, C.A., y en consecuencia ordenó mantener la medida de embargo preventivo ejecutada por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Palavecino y S.P. de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 25 de febrero de 2009 y condenó en costas a la parte opositora.

Contra la precitada sentencia la apoderada judicial de la parte opositora ejerció el respectivo recurso de apelación, mediante diligencia presentada en fecha 20 de abril de 2009 (f. 899), en la cual hizo valer también la apelación formulada contra el auto dictado en fecha 25 de marzo de 2009. Por auto de fecha 22 de abril de 2009, se admitió en un solo efecto el recurso de apelación (f. 910), y se ordenó la distribución del expediente entre los juzgados superiores, correspondiéndole conocer del asunto al Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Lara, el que mediante auto de fecha 18 de junio de 2009, le dio entrada y fijó oportunidad para que las partes presentaran sus informes (f. 929).

En fecha 07 de julio de 2009, los abogados C.D.G.S., H.D.G.S. y Almaritt Colmenarez, apoderados judiciales de la empresa Construcciones Yamaro, C.A., presentaron escrito de informes, el cual riela agregado a los folios 934 al 942. En fecha 16 de julio de 2009, el abogado L.C., presentó escrito de observaciones a los informes (fs. 945 y 946).

El Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Lara, dictó sentencia en fecha 14 de abril de 2010, mediante la cual declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Almaritt Colmenárez, apoderada Judicial de la parte opositora, contra la sentencia dictada en fecha 15 de abril de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción judicial del estado Lara, declaró con lugar la oposición a la medida de embargo decretada, ordenó levantar la medida preventiva y condenó en costas a la parte actora.

Mediante diligencia de fecha 30 de abril de 2010, el abogado L.C., interpuso el recurso de casación, el cual fue admitido mediante auto de fecha 11 de mayo de 2010 (f. 983).

En fecha 28 de febrero de 2011, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia mediante la cual declaró con lugar el recurso de casación propuesto por la parte actora, declaró la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Lara y ordenó se dictara nueva sentencia en la que se corriera el vicio de actividad referido (fs. 1018 al 1033).

En fecha 06 de abril de 2011, se recibió el expediente en este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, y por auto de fecha 12 de abril de 2011, se abocó al conocimiento de la causa la juez y se ordenó la notificación de las partes a los fines de dictar sentencia en reenvío (f. 1042). Notificadas las partes, tal como consta a los folios 1045 al 1048, por auto de fecha 11 de julio de 2011, se difirió la publicación de la sentencia para dentro de los veinticuatro días calendario siguiente.

Llegada la oportunidad para dictar sentencia, este juzgado superior observa:

Corresponde a esta sentenciadora pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de abril de 2009, por la abogada Almaritt Colmenarez, en su carácter de apoderada judicial de la empresa Construcciones Yamaro, C.A., parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 15 de abril de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante la cual declaró sin lugar la oposición de la parte demandada, Construcciones Yamaro, C.A., a la medida preventiva de embargo decretada en el juicio por cumplimiento de contrato seguido en su contra por la empresa Serenos Mundial, C.A.

Como punto previo observa esta juzgadora que el abogado L.J.C., alegó que la oposición había sido formulada de forma extemporánea por anticipada, por cuanto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, la oportunidad para oponerse a la medida preventiva era dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la cautelar, si la parte contra quien obre estuviere citada, o dentro del tercer día siguiente a su citación, si no lo estuviere, y que en el caso de autos, la demandada se dio por citada en fecha 11 de marzo de 2009, y ese mismo día formuló oposición, resultando entonces la misma extemporánea por anticipada, toda vez que el día en que se verifica el hecho, no se computa a ningún efecto, tal como lo dispone el artículo 12 segundo aparte del Código Civil.

En este sentido se observa que, conforme a la doctrina de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº RC-013 de fecha 11 de febrero de 2010, caso H.C., contra R.P., expediente Nº 09-572, ratificada recientemente en sentencia de fecha 29 de julio de 2011, en el expediente Nº 2010-00716, las actuaciones anticipadas de las partes en el proceso intimatorio, y en general en los distintos procesos judiciales, son perfectamente válidas, toda vez que el adelantamiento de la oposición a la medida preventiva no constituye per se perjuicio alguno a la parte actora, y ésta se encuentra al tanto de las actuaciones realizadas por el opositor. Es más, en la sentencia publicada en el presente año 2011, la Sala de Casación Civil concluyó que en aras de resguardar el derecho a la defensa de la partes en el proceso, debe considerarse “que el escrito de contestación al libelo de demanda consignado de manera anticipada en el lapso de oposición al decreto de intimación, tiene doble efecto, el de oposición al referido decreto intimatorio y el de contestación a la demanda, y por ello, se ordena la continuación del proceso de acuerdo a lo estipulado en el artículo 652 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual se repone el hilo procesal al estado de que el juez de la causa dicte el auto de apertura del lapso de promoción de pruebas”.

En consecuencia de lo antes expuesto, y en aplicación de la doctrina transcrita supra, quien juzga considera como tempestivo el escrito de oposición a la medida preventiva presentado en fecha 11 de marzo de 2009, es decir el mismo día en que se dio por citada la empresa demandada y así se decide.

Ahora bien, en el caso de autos, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 18 de febrero de 2009, decretó medida cautelar de embargo en los siguientes términos:

Revisadas como han sido las presentes actuaciones, muy especialmente el escrito de reforma de demanda presentada en fecha 06-02-2009, mediante el cual la parte actora solicita medida de embargo sobre bienes propiedad de la demandada, al respecto este Tribunal advierte que efectivamente el dispositivo contenido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, autoriza y faculta al Juez de mérito a poner en marcha la jurisdicción cautelar, en este sentido no solamente debe invocarse en estrados los requisitos de procedencia previsto en dicha norma sino que además deben estar acreditados en autos los mismos. En ese sentido se desprende por un lado que la presunción del buen derecho emerge de los propios contratos cuyo cumplimiento se demanda en estrados el cual tiene por objeto el pago de las cantidades de dinero reclamadas; y, por otro lado, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo se evidencia de la posibilidad de insolventarse la demandada al cerrar sus plantas ubicadas en la carretera Barquisimeto-Acarigua, razones por las cuales este Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.E.L., Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley decreta medida preventiva de embargo hasta cubrir la suma de QUININIENTOS SESENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 562.957,oo) por concepto de suma demandada, en caso de recaer sobre dinero en efectivo; y hasta cubrir la suma de UN MILNON CIENTO VEINTICINCO MIL NOVECIENTOS CATORCE BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 1.125.914,oo) en caso de recaer sobre dinero en efectivo; mas las suma de CIENTO SESENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. F. 168.887,10). Líbrese despacho de embargo y remítase con oficio al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Palavecino y S.P.d.E.L., con facultades para sub-comisionar en caso de ser necesario y designar perito avaluador y depositario judicial

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El abogado H.G.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, Construcciones Yamaro, C.A., presentó diligencia en fecha 16 de marzo de 2009, mediante la cual ratificó su escrito de oposición a la medida preventiva de embargo, por cuanto no se habían cumplido los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. A tales efectos alegó que, en el presente caso no existe presunción alguna de buen derecho, pues los contratos que sirven de título fundamental de la demanda, constituyen meros documentos privados, los cuales fueron desconocidos por su representada; que en todo caso, de ser fidedignos, los mismos fueron otorgados por una persona que dice actuar en nombre de su poderdante, ciudadano R.S., pero que carece de toda facultad legal para representar u obligar a la empresa Construcciones Yamaro, C.A; que no está demostrado el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto el tribunal dio por ciertas, falsas afirmaciones de la parte actora, según las cuales su mandante habría cerrado las plantas ubicadas en la carretera Barquisimeto-Acarigua, lo cual no está demostrado en autos, y por cuanto su representada es una empresa con bienes suficientes para responder de las resultas del juicio, y por tal motivo no existe motivo para temer que la eventual ejecución de un fallo desfavorable a su representada, pudiere quedar ilusoria.

Por su parte, la parte actora ejecutante respecto a la oposición alegó que, el opositor pretendía enervar los efectos de los instrumentos privados producidos como instrumentos fundamentales de la acción, cuando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 124 del Código de Comercio, las obligaciones mercantiles se prueban, entre otros elementos, con documentos privados, por lo que el juez debe atribuirles pleno vigor probatorio, hasta que fueren desechados por desconocimiento o por tacha durante el juicio principal. Alegó además que, la parte demandada desconoció los instrumentos a todo evento, y alegó que los mismos habían sido otorgados por una persona que dice actuar en nombre de su poderdante, pero que el mismo carecía de toda facultad legal para representar u obligar a Construcciones Yamaro, C.A. Agregó que de ser cierto tal afirmación, la demandada debe ejercer las acciones o excepciones que surjan del acto jurídico mismo, sin posibilidad de tachar el instrumento, por mandato del artículo 1.382 del Código Civil; que el ingeniero R.S. es el gerente regional de la demandada, y era quien enviaba comunicaciones a su nombre a su conferente, tal como consta en comunicación que promovió al folio (805); que en un juicio en el que su mandante demandó a la empresa Constructora Yamaro, C.A., para el pago de unas facturas y la citación se practicó en la persona del ciudadano R.S., quien además convino en pagar, lo que motivó el desistimiento de la demanda; que no es cierto que el periculum in mora haya sido demostrado con el hecho de que la demandada cerró algunas plantas de asfalto, sino que el mismo surge de la demanda y aceptación de pago que se realizó la demanda en el expediente Nº KP02-M-2008-435, llevado ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, razones por las cuales solicitó se declare sin lugar el recurso de apelación.

El Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 15 de abril de 2009, dictó sentencia mediante la cual declaró sin lugar la oposición a la medida en los términos siguiente:

“En cuanto a la oposición del demandado a las medidas cautelares, el legislador ha señalado requisitos que la distinguen claramente de aquella que pudiera hacer aquel quien es parte de la relación jurídica procesal de aquella que pudiere formular quien es ajeno a ella, de manera que, el Código de Procedimiento Civil tiene dispuesto que sólo podrá la parte contra quien opera dicha medida atacarla en razón de los elementos procesales que la configuran, es decir, sólo si están dados o no los supuestos de procesabilidad de las medidas cautelares, cuales son el fumus boni iuris y el periculum in mora. Así, señala Henríquez La Roche, en su obra “Medidas Cautelares”, Según el Código de Procedimiento Civil (2000, p. 239) lo siguiente:

La oposición de la parte tiene una clara diferencia en el contenido con la oposición del tercero. Versará siempre sobre el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, sobre la insuficiencia de la prueba, sobre la legalidad de la ejecución, impugnación de avalúo, etc., pero nunca sobre la propiedad. Porque si el sujeto contra quien obra la medida, dice no ser propietario de la cosa embargada, no tendrá cualidad ni interés procesal, y según el artículo 16 CPC, tampoco legitimidad para hacer la oposición, en su defensa.

Gratia arguendi, la oposición formulada por el codemandado está circunscrita a los requisitos de procedibilidad de la medida decretada, y, según se evidencia de los términos en que ha basado su oposición, la demandada aduce ser una sociedad de comercio solvente, situación que, según su parecer no representa temor fundado de que quede ilusoria le ejecución del fallo, como también señala no existe en el presente caso, presunción alguna del buen derecho.

Debe advertir este sentenciador que, conforme a la consideración primeramente realizada el legislador adjetivo civil ha establecido que solo podrá la parte contra quien opera dicha medida atacarla en razón de la etiología de los elementos procesales que la configuran, es decir, sólo si están dados o no los supuestos de procesabilidad de las medidas cautelares, cuales son el fumus boni iuris y el periculum in mora.

De lo que se colige, que habiendo la parte actora, traído a los autos lo que a su juicio constituían elementos probatorios suficientes, constituidos por los documentos que rielan en el asunto principal signado con el Alfanumérico KP02-V-2008-003736, como instrumentos fundamentales de su pretensión, la presunción del buen derecho, emerge de los contratos cuyo cumplimiento se demanda y que tal como se estableció en el auto que decretó la medida de embargo preventivo ya practicada, tienen por objeto, el pago de las cantidades reclamadas por la actora de autos, además de estar constituidos por documentos privados que poseen un valor probatorio como tales que son, y que pese a las aseveraciones formuladas por la demandada para dar al traste con su validez, ello corresponde a la valoración que de los mismos haga el juez en la oportunidad de dictar su fallo de mérito, en atención a lo cual, en el estado actual del proceso, tal ponderación resulta vedada a riesgo de adelantar opinión sobre el derecho material deducido en litigio.

Ahora, bien en relación al segundo requisito de procedibilidad, esto es, el fumus boni iuris, este Juzgador, en virtud de la oposición formulada, fundamentada por la parte demandada, en que su representada es una empresa que detenta bienes suficientes para responder por las resultas del Juicio, observa a las partes que independiente de la capacidad económica que pudiera tener la parte que realiza la presente oposición, la posibilidad de incumplimiento hacia la parte actora, es precisamente el riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo. Así, aún cuando dentro de la etapa probatoria la demandada produjo su inscripción en el Registro nacional de Contratistas, ello no constituye garantía de solvencia de ninguna especie habida cuenta que la posibilidad concedida por el Estado para contratar obras cuyo valor ascienda a un monto determinado, no significa necesariamente que la sociedad en cuestión tenga la misma capacidad de pago.

De igual manera, los avalúos que pudieren haber hecho terceras personas sobre bienes cuya propiedad se ha arrogado la demandada no son sino instrumentos emanados de terceros, quienes deben ocurrir a ratificar su contenido dentro del proceso por medio de la prueba testimonial, según informa el artículo 431 del Código de las formas, para que el Juez pueda ponderarlos apropiadamente, en defecto de lo cual todo instrumento así producido debe ser desechado.

En ese mismo orden de ideas, debe quien suscribe, advertir que las múltiples y diferentes contrataciones que la hoy demandada haya podido verificar con otros entes del sector público o aún del sector privado, no son demostrativos de solvencia o capacidad económica, por cuanto, a más de tratarse también de instrumentos emanados de terceros cuya apropiada valoración debe hacerse a tenor de lo señalado en la consideración que antecede a ésta, lo que podría demostrar, a lo sumo, es que se llevó a efecto la suscripción contractual con unas características determinadas y sólo eso.

Por lo que, de conformidad con los planteamientos expuestos por quien esto decide, sin realizar pronunciamiento alguno sobre el fondo de la controversia, y asimismo en virtud que del material probatorio traído a los autos por parte de la demandada opositora, constituido mayormente por una serie de instrumentos insertos ante el Registro Mercantil en donde se encuentra inscrita la demandada, cuales si bien se trata de instrumentos auténticos, toda vez que, como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, se trata de “aquellos redactado por las partes interesadas y posteriormente es firmado ante un funcionario público, o reconocido ante aquél” (Sentencia de la Sala de Casación civil del Tribunal Supremo de Justicia 16/05/2003 en el caso H.J.P.V. c/ R.G.R.B.), por lo que cuyas enunciaciones son formuladas enteramente por los interesados sin que al funcionario público ante quien se presentan le consten los hechos allí declarados, y que son insertos previo el cumplimiento de requisitos formales establecidos en la legislación así como de ciertos actos administrativos, y, en consecuencia, tampoco coadyuvan a desvirtuar la confección de los requisitos concurrentes para el decreto de la medida cautelar acordada por este Tribunal, y por ello, la oposición en referencia debe ser desestimada. Así se decide”.

El recurso de apelación interpuesto por la demandada, tiene por objeto que el juzgado de alzada se pronuncie sobre la legalidad de la decisión dictada por el juzgado de causa, por cuanto según sus dichos, no se encuentran satisfechos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para la procedencia de la medida, y por cuanto en la sentencia apelada el juez incurrió en los vicios de inmotivación y de falta de valoración de las pruebas presentadas por su representada, en especial la prueba de inspección judicial promovida oportunamente con la finalidad de demostrar la falsedad del hecho alegado por el actor y que sirvió para dar por demostrado el periculum in mora, relativo al presunto cierre de una de las plantas, la cual fue inadmitida por el juez, motivo por el cual solicitó se acumule la apelación de la interlocutoria, con el pronunciamiento que habrá de hacerse respecto a la sentencia definitiva.

Establecido lo anterior tenemos que los autores J.A. y B.A., en su escrito sobre la Seguridad Jurídica y el Sistema Cautelar, tomado de la obra Revista Venezolana de Estudios de Derecho Procesal, No 3, enero - junio de 2000, señalan que “(…) el campo de acción del derecho a la tutela judicial efectiva abarca tres momentos, el derecho a la jurisdicción, el debido proceso o derecho a la defensa y la eficacia de la sentencia. Así, " (…) la efectividad de la sentencia surge entonces como una garantía constitucional procesal del justiciable frente al Estado. Este debe por todos los medios posibles, no sólo brindar a los justiciables el efectivo funcionamiento de la rama jurisdiccional para que sean atendidas todas las pretensiones que deseen hacer valer ante los jueces y tribunales, sino también garantizarles de alguna forma que los efectos de la sentencia se cumplirán, pues de lo contrario estaríamos ante una clara inefectividad del derecho a la tutela judicial”.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que, las medidas preventivas sólo las decretará el juez, cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Ahora bien, en materia de medidas preventivas, esa discrecionalidad del juez no es absoluta, sino que es menester que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

En atención a lo indicado, el juez de la causa tanto para el decreto de la medida provisional, como para la ratificación del decreto de la medida preventiva, debe efectuar un análisis de los alegatos y pruebas cursantes a los autos, para determinar el fiel cumplimiento de los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. El juez de alzada deberá también analizar dichas pruebas, así como la valoración efectuada por el juzgador, tanto en el decreto como en la decisión, para ver si se encuentra ajustada a derecho y a lo establecido en la jurisprudencia de nuestro M.T., en lo que se refiere a la debida fundamentación de la tutela cautelar acordada. Para tales fines, es fundamental que se acompañe copia certificada del libelo de la demanda, de los recaudos presentados anexos al mismo, de auto mediante el cual se decretó la medida, así como de la decisión dictada con ocasión a la oposición de la medida, para que el juez de alzada pueda analizar dichas pruebas y determinar la legalidad o no de la decisión dictada por el juzgado de la causa.

En el caso de autos, no se acompañó la copia certificada del libelo de demanda, así como de los documentos presentados como instrumentos fundamentales de la acción, todo lo cual constituye de suyo, motivo para desestimar el recurso de apelación interpuesto, toda vez que no es posible determinar o no el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para la procedencia de la medida preventiva, si el juez no cuenta con los recaudos necesarios para formarse criterio al respecto. No obstante, en el caso de autos, y por notoriedad judicial, dado que cursa por ante esta alzada el expediente judicial Nº KP02-R-2009-1238, contentivo del juicio por cumplimiento de contrato seguido por la empresa Serenos Mundial, C.A, contra la empresa Construcciones Yamaro, C.A., del cual se desprende que el ciudadano A.M.M., actuando como presidente de la empresa Serenos Mundial, alegó en su escrito de libelo que su representada suscribió con la firma mercantil Construcciones Yamaro, C.A., cuatro (04) contratos de prestación de servicios de vigilancia interna y privada; que el primer contrato fue firmado en fecha 01 de diciembre de 2006, por un periodo de doce (12) meses, identificado con el Nº 0036; que el segundo contrato de prestación de servicios de vigilancia interna y privada identificado con el Nº 0043, entró en vigencia el 13 de febrero de 2007, por un periodo de doce (12) meses, y que el mismo se prorrogó automáticamente de conformidad a lo acordado por las partes por el periodo de un año, prorrogándose nuevamente desde el 13 de febrero de 2008 hasta el 13 de febrero de 2009; que el tercero de contrato de servicios de vigilancia interna y privada identificado con el Nº 0044, tiene plena vigencia desde el 15 de febrero de 2007, por un periodo de doce 12 meses, el cual experimentó una nueva prorroga de conformidad a lo acordado por las partes por el periodo de un (01) año, prorrogándose es decir desde el 15 de febrero de 2008 hasta el 15 de febrero de 2009; que el cuarto contrato, entro en vigencia en fecha 16 de febrero del 2007 por un periodo de doce (12) meses, identificado con el Nº 0040; que la vigencia del contrato era hasta el día 16 de febrero de 2009, y que su reprensada cumplió de manera responsable y cabal sus obligaciones con la firma mercantil Construcciones Yamaro, C.A., mientras que esta última presentó un atraso en la facturación con su representada, por lo cual procedieron a gestionar el pago de las quincenas atrasadas, sin que sucediera el respectivo pago, hasta cumplir cuatro quincenas o dos meses sin recibir la cancelación de los servicios prestados, por lo cual su representada procedió a suspender la prestación de los servicios de vigilancia previstos en los contratos aludidos, hasta obtener el pago de los atrasos de las quincenas adeudadas para esa fecha, por lo que se vio en la imperiosa necesidad de demandar judicialmente el cobro de bolívares representado en las facturas aceptadas derivadas de los contratos identificados, facturas que fueron posteriormente canceladas en su totalidad por la demandada, según consta en el expediente signado con la nomenclatura KPO2-M-2008-435, que cursó por ante el Juzgado Primero de Primero de Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial. Indicó que una vez pagados los montos demandados, de manera inmediata su representada le manifestó la disposición de colocación y reubicación de los vigilantes en sus puestos de trabajo, encargados de la custodia de sus instalaciones, para lo cual requerían la respectiva autorización de acceso y orden de entrada a las instalaciones de la empresa, la cual fue otorgada en fecha 19 de agosto de 2008, y ratificada en fecha 21 de agosto de 2008, obteniendo como respuesta del ciudadano D.T., supervisor de la empresa Construcciones Yamaro, C.A., que no se necesitaban mas los servicios de vigilancia en virtud de haber sido contratada otra empresa de seguridad.

Manifestó que la empresa aquí demandada no puede rescindir unilateralmente los contratos bilaterales suscritos, por lo que constituye una flagrante violación de las cláusulas 12 y 13 de los referidos contratos de prestación de servicios, y que la negativa de continuar con los mismos, y que la terminación de la relación contractual no fue de mutuo acuerdo, ni por disposición de ley y no notificó con anticipación de 72 horas o 03 días calendario, al vencimiento de los términos de culminación de los contratos celebrados por las partes, o de alguna de sus prorrogas, razón por la cual los prenombrados contratos de prestación de servicios de vigilancia, se encuentran plenamente vigentes.

Señaló que lo antes expuesto constituye un incumplimiento de los cuatro (04) contratos, cuya formación consta los elementos esenciales que le dan validez, lo cual ha lesionado los derechos e intereses de su representada, y en razón de esa consecuencia acude a objeto de demandar a la empresa Construcciones Yamaro, C.A., por cumplimiento o ejecución de cuatro (04) contratos de prestación de servicio de vigilancia Interna y privada, y que en consecuencia pague o así sea condenada por este tribunal en pagar: a) la cantidad de quinientos sesenta y dos mil novecientos cincuenta y siete bolívares (Bs. 562.957,00), como producto de los siguientes conceptos: 1) Por el primer contrato N° 0036, por las mensualidades correspondientes a agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2007 y el mes de enero y la primera quincena de febrero de 2008 o lo equivalente a trece (13) quincenas, por concepto de la vigencia del primer contrato señalado, lo cual asciende a la suma de ciento ochenta y dos mil setecientos veintiocho bolívares (Bs. 182.728,00). Indicó que este monto se relaciona con los conceptos de las mensualidades correspondientes a los meses prorrogados automáticamente por el contrato de prestación de servicios de vigilancia interna y privada, que surge a razón del pago quincenal de cuatro vigilantes nocturnos y dos vigilantes diurnos, de acuerdo al último precio establecido por las partes. De igual forma demandó el pago de los siguientes conceptos: En las sedes, Planta De Asfalto Sarare, Gamelotal y Picadora La Miel, el equivalente a 58 domingos diurnos por un costo cada uno de ciento cincuenta y dos bolívares (Bs. 152,00) calculados desde agosto 2008 a la primera quincena de febrero de 2009; igualmente, 104 domingos nocturnos por un monto cada uno de ciento cincuenta y ocho bolívares (Bs. 158,00); también 10 días adicionales diurnos, correspondientes a 10 días de fecha 31 por un costo de ciento cincuenta y dos bolívares (Bs. 152,00); igualmente, 20 días adicionales nocturnos, correspondientes a 10 noches de fecha 31 cuyo pago se calcula en los 20 descritos como adicionales nocturnos, por un monto cada uno de ciento cincuenta y ocho bolívares (Bs. 158,00); asimismo, 6 feriados diurnos por ciento cincuenta y dos bolívares (Bs. 152,00) cada uno y 12 feriados nocturnos por un monto cada uno de ciento cincuenta y ocho bolívares (Bs. 158,00), para un total de treinta y cuatro mil doscientos cincuenta y seis bolívares (Bs. 34.256,00), es por lo que demandó por los conceptos referidos, en relación al primer contrato señalado con el Nº 36, la cantidad de doscientos dieciséis mil novecientos ochenta y cuatro bolívares (Bs. 216.984,00).

2) Por el segundo contrato signado con el Nº 0043, demandó el pago de los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2007 y el mes de enero y la primera quincena de febrero de de 2008, es decir trece (13) quincenas, en virtud de que el presente contrato fue prorrogado en fecha 13 de febrero de 2008, es decir, corresponde lo relativo al pago de los servicios de vigilancia, los cuales ascienden a la suma de ciento diecinueve mil setecientos ochenta y ocho bolívares (Bs. 119.788,00), por concepto de pago de las mensualidades correspondientes a los meses prorrogados automáticamente por el contrato de prestación de servicios de vigilancia interna y privada, que surge a razón del pago quincenal de dos vigilantes nocturnos y dos vigilantes diurnos, de acuerdo al último precio establecido por las partes, Planta Veragacha, mas las siguientes cantidades por concepto de domingos diurnos y nocturnos, adicionales del 31 de cada mes, diurnos y nocturnos y feriados diurnos y nocturnos de la siguiente manera: desde agosto 2008 al 13 de febrero 2008: 29 domingos diurnos por un costo cada uno de ciento cincuenta y dos bolívares (Bs. 152,00), 29 domingos nocturnos por un monto cada uno de ciento cincuenta y ocho bolívares (Bs. 158,00), 4 adicionales diurnos por un costo de ciento cincuenta y dos bolívares (Bs. 152,00), 4 adicionales nocturnos por un monto cada uno de ciento cincuenta y ocho bolívares (Bs. 158,00), 3 feriados diurnos por ciento cincuenta y dos bolívares (Bs. 152,00) cada uno y 3 feriados nocturnos por un monto cada uno de ciento cincuenta y ocho bolívares (Bs. 158.00), para un sub total de once mil ciento sesenta bolívares (Bs. 11.160,00), por los conceptos anteriormente mencionados, mas los ciento diecinueve mil setecientos ochenta y ocho bolívares (Bs. 119.788,00), señalados en primer término por las mensualidades, demandó el pago por este contrato N° 043 por el monto de ciento treinta mil novecientos cuarenta y ocho bolívares (Bs. 130.948,00), derivados de dicho contrato.

3) Por el tercer contrato, N° 0044, demandó el pago de los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2007 y el mes de enero y la primera quincena de febrero de de 2008, es decir trece (13) quincenas y en virtud de que el contrato fue prorrogado en fecha 15 de febrero de 2008, es decir, corresponde lo relativo al pago de los servicios de vigilancia, los cuales ascienden a la suma de sesenta mil quinientos quince bolívares (Bs. 60.515,00), por concepto de pago de las 06 mensualidades y primera quincena de febrero o trece (13) quincenas, correspondientes a los meses prorrogados automáticamente por el contrato de prestación de servicios de vigilancia interna y privada, que surge a razón del pago quincenal de un vigilante nocturno y un vigilante diurno, de acuerdo al último precio establecido por las partes, Planta Terepaima, mas las siguientes cantidades por concepto de domingos diurnos y nocturnos, adicionales del 31 de cada mes, diurnos y nocturnos y feriados diurnos y nocturnos de la siguiente manera: desde agosto 2008 al 15 de febrero 2008, 29 domingos diurnos por un costo cada uno de ciento cincuenta y dos bolívares (Bs. 152,00), 29 domingos nocturnos por un monto cada uno de ciento cincuenta y ocho bolívares (Bs. 158,00), 4 adicionales diurnos por un costo de ciento cincuenta y dos bolívares (Bs. 152,00), 4 adicionales nocturnos por un monto cada uno de ciento cincuenta y ocho bolívares (Bs. 158,00), 3 feriados diurnos por ciento cincuenta y dos bolívares (Bs. 152,00) cada uno y 3 feriados nocturnos por un monto cada uno de ciento cincuenta y ocho bolívares (Bs. 158,00), para un sub total de once mil ciento sesenta bolívares (Bs. 11.160,00), por los conceptos anteriormente mencionados, mas sesenta mil quinientos quince bolívares (Bs. 60.515,00), un total de setenta y un mil seiscientos setenta y cinco bolívares (Bs. 71.675,00), derivados de dicho contrato.

4) Por el cuarto contrato N° 0040 demandó el pago de los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2007 y el mes de enero y la primera quincena de febrero de 2008, es decir trece (13) quincenas y en virtud de la prorroga efectuada en fecha 16 de febrero de 2008, es decir, corresponde lo relativo al pago de los servicios de vigilancia, los cuales ascienden a la suma de ciento veintiún mil treinta bolívares (Bs. 121.030,00), por concepto de pago de las 06 mensualidades y primera quincena de febrero o trece (13) quincenas, correspondientes a los meses prorrogados automáticamente por el contrato de prestación de servicios de vigilancia interna y privada, que surge a razón del pago quincenal de dos vigilantes nocturnos y dos vigilantes diurnos, de acuerdo al último precio establecido por las partes, Planta De Asfalto San José, más las siguientes cantidades por concepto de domingos diurnos y nocturnos, adicionales del 31 de cada mes, diurnos y nocturnos y feriados diurnos y nocturnos de la siguiente manera: desde agosto 2008 al 15 de febrero 2008, 58 domingos diurnos por un costo cada uno de ciento cincuenta y dos bolívares (Bs. 152,00), 58 domingos nocturnos por un monto cada uno de ciento cincuenta y ocho bolívares (Bs. 158,00), 8 adicionales diurnos por un costo de ciento cincuenta y dos bolívares (Bs. 152,00), 8 adicionales nocturnos por un monto cada uno de ciento cincuenta y ocho bolívares (Bs. 158,00), 6 feriados diurnos por ciento cincuenta y dos bolívares (Bs. 152,00) cada uno y 6 feriados nocturnos por un monto cada uno de ciento cincuenta y ocho bolívares (Bs. 158,00), para un sub total de veintidós mil trescientos veinte bolívares (Bs. 22.320,00), por los conceptos anteriormente mencionados, mas ciento veintiún mil treinta bolívares (Bs. 121.030,00), un total de ciento cuarenta y tres mil trescientos cincuenta bolívares (Bs. 143.350,00), derivados de dicho contrato, de igual forma demando; La suma que resulte conforme a una experticia complementaria del fallo, por indexación de las cantidades adeudadas, desde su vencimiento en las fechas señaladas para cada concepto, hasta el pago efectivo de las mismas y las costas y costos del proceso, incluido los honorarios profesionales de abogados.

Fundamentó la pretensión en los artículos 1.167, 1.264 y 1.159 del Código Civil y en las cláusulas 12 y 13, del contrato de servicio de vigilancia suscrito por ambas partes de forma privada, en las que se establece lo siguiente: “Décima Segunda: El presente contrato, antes de la expiración del término previsto solo podrá ser rescindido o modificado por voluntad de ambas partes. Cualquier disposición legal que modifique o altere el ánimo de los CONTRATANTES, se entenderá referida a la cláusula afectada únicamente quedando vigentes las demás disposiciones. DECIMA TERCERA: El presente Contrato entrará en vigencia a partir del día (…) por un período de (…) meses Y cualquiera de las partes podrá notificar, por escrito, a la otra, su voluntad de Terminarlo, con (….) horas de anticipación al vencimiento del término fijado para la expiración del plazo de duración del contrato o de algunas de sus prorrogas”.

Acompañó a su libelo de demanda las siguientes pruebas: copia del acta constitutiva y asambleas extraordinarias de la empresa Serenos Mundial, C.A., así como los contratos de servicios Nº 0036, suscritos entre la empresa Serenos Mundial, C.A., y la empresa contratante, Construcciones Yamaro, C.A. representada por el ciudadano R.S., en su carácter de gerente regional, en fecha 01 de diciembre de 2006; contrato de servicio Nº 0036, de fecha 01 de septiembre de 2007; facturas Nros. 5108, 5107, 5110, 51095106, 5043, 5044, 5091, 5092, 5093, 5096; contrato Nº 0043, de fecha 13 de febrero de 2007; contrato Nº 0044, de fecha 15 de febrero de 2007; contrato Nº 0040, de fecha 01 de septiembre de 2007; y comunicaciones suscritas por el ciudadano A.M., en fecha 19 de agosto de 2008, y recibido por la empresa Construcciones Yamaro, C.A., mediante la cual declaran haber recibido el pago de todas las facturas generadas por la prestación del servicio de vigilancia hasta el día 31 de julio de 2008, razón por la cual solicitan la continuación de la relación contractual, y la comunicación de fecha 21 de agosto de 2008, mediante la cual ratifican la comunicación anterior.

Por su parte, la empresa Construcciones Yamaro, C.A., en su escrito de contestación a la demanda, rechazó la acción incoada en su contra; alegó que el ciudadano R.S., carece de cualidad necesaria para contratar u obligar o comprometer a la demandada; desconoció en su contenido y firma los contratos opuestos como firmados por su representada; negó que su representada haya prestado su consentimiento para celebrar o haya celebrado con la actora; alegó que los contratos se encuentran vencidos; negó que los mismos se hayan prorrogado automáticamente; y en fin negó que su representada haya rescindido de manera unilateral dichos contratos, y que de alguna manera se encuentre obligada a cumplir, por cuanto los mismos se encontraban vencidos.

El artículo 602 del Código de Procedimiento Civil establece que, dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada, o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida, podrá oponerse a ella exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar. Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.

En el caso que nos ocupa, la parte demandada se opuso a la medida cautelar de embargo decretada y ejecutada sobre bienes propiedad de su representada, y en la articulación probatoria la abogada Almaritt Colmenarez, actuando como apoderada judicial de la firma mercantil Construcciones Yamaro, C.A., con la finalidad de demostrar la solvencia y la capacidad financiera de su representada, promovió copia simple de la certificación expedida por el Registro Nacional de Contratista, en la cual se hace constar que la empresa inscrita con Nº 031010000684111, está vigente desde el 03 de junio de 2008 hasta el 30 de junio de 2009, de acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de la Ley Licitación publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5556, de fecha 13 de noviembre de 2001. La anterior documento fue promovida con la finalidad de demostrar que la empresa se encuentra activa, que su nivel de contratación es alto, y que la capacidad financiera de la empresa está ubicada en quinientos diez millones ciento doce mil cuarenta y nueve bolívares con cuarenta y un céntimos (Bs. 510.112.049,41), Nivel XXXIX (fs. 40 al 54). Ahora bien, analizada como ha sido la anterior documental se observa que se trata de un instrumento privado emanado de tercero, y por consiguiente requiere de su ratificación en juicio mediante la prueba testimonial, o la prueba de informes, conforme a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y al no haberse cumplido dicha formalidad, debe desecharse del procedimiento y así se decide.

Promovió también la demandada copia certificada de informe técnico de avalúos de equipos de Construcciones Yamaro, C.A., suscrito por el ingeniero civil G.D.L., autenticado en fecha 18 de marzo de 2009, por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Baruta, Distrito Capital, bajo el N° 8, tomo 30, de los libros de autenticaciones llevados por ante dicha notaría, a los fines de demostrar que su representada es una empresa solvente con un patrimonio incuestionable, con bienes suficientes para responder a las resultas del presente juicio, y que los equipos pertenecientes a su representada tienen un precio en el mercado de cuarenta y tres millones quinientos cincuenta y un mil quinientos treinta y seis bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 43.551.536,83) (fs. 55 al 279). La anterior prueba se desecha del procedimiento, por tratarse de una prueba de experticia incorporada a los autos, en contravención a lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, y violando el principio de contradicción y control de su adversario, y así se declara.

Con la finalidad de demostrar que la empresa demandada, en lugar de estar cerrando operaciones, está adquiriendo compromisos y ejecutando obras, promovió copia certificada del contrato N°. COJ/GIL/O/037/08, el cual consiste en la rehabilitación de la carretera troncal 17, Lara – Zulia, estado Lara; y del contrato N°. CJO/GIL/O/049/08, el cual consiste en mejoras físicas y operacionales de la avenida Circunvalación, en la ciudad de El Tocuyo, Municipio Morán, del estado Lara (fs. 280 al 775). Ahora bien, analizadas como han sido las anteriores documentales, se observa que se tratan de documentos administrativos, por cuanto interviene en su formación un instituto autónomo adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, no obstante, la celebración del contrato, no presupone su ejecución y liquidación, a los fines de demostrar la solvencia económica de la demandada, motivo por el cual se desechan por impertinentes y así se declara.

Promovió la demandada copia certificada del acta constitutiva, estatutos sociales y actas de asambleas de la empresa Construcciones Yamaro, C.A., registrada en fecha 07 de noviembre de 1969, bajo el Nº 17, tomo 92-A, ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda (fs. 288 al 776), la cual se aprecia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil, en lo que respecta al cumplimiento de las formalidades para su constitución y registro y así se declara.

En escrito presentado en fecha 25 de marzo de 2009, la abogado Almaritt Colmenarez Lugo, apoderada judicial de la parte demandada, promovió copias certificadas del balance general y estado de ganancias y perdidas auditados de la empresa Construcciones Yamaro, C.A., suscrita por el ciudadano M.D.M., contador público colegiado, autenticado ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Baruta del estado Miranda en fecha 18 de marzo de 2009, bajo el Nº 7, tomo 30 de los libros de autenticaciones, con la finalidad de demostrar que se encuentra activa y el estado de su patrimonio (fs. 781 al 790). La anterior prueba se desecha del procedimiento, por tratarse de una prueba de experticia incorporada a los autos, en contravención a lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, y violando el principio de contradicción y control de su adversario, y así se declara.

Promovió copia simple de RNC en línea de la empresa Construcciones Yamaro, C.A. (fs. 791 al 797), el cual se desecha del procedimiento por tratarse de un documento electrónico, evacuado en contravención a las normas que garantizan el debido derecho a la contradicción y control del medio y así se declara.

Por su parte, el abogado L.J.C.L., con la finalidad de enervar la oposición formulada en contra de la medida de embargo, promovió comunicación suscrita por el Ingeniero R.S., en su carácter de gerente regional de la empresa Construcciones Yamaro, C.A., en fecha 28 de febrero de 2008, por medio de la cual le notifica a la empresa Serenos Mundial, C.A., que debe cancelar las herramientas extraídas de su obra planta de asfalto de gamelotal (Sarare), en fecha 23 de febrero de 2008, oportunidad en la que se encontraba el personal de vigilancia privada que labora en dicha empresa (fs. 805 y 806). La anterior prueba se valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil y así se declara; promovió copias cerificadas del asunto KP02-M-2008-00435, relativo al juicio por cobro de bolívares, seguido por el ciudadano A.M.M., en su carácter de presidente de la empresa Serenos Mundial, C.A., contra la empresa Construcciones Yamaro, C.A., el cual terminó con la homologación realizada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 13 de octubre de 2008 (fs. 807 al 874). La anterior prueba se valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil. Promovió la prueba de informes a la entidad Central Banco Universal, la cual mediante oficio de fecha 03 de abril de 2009, suscrito por el gerente de seguridad, Licenciado José Díaz, manifestó las cuentas activas y canceladas que posee en dicha institución la empresa Construcciones Yamaro, C.A., e indicó que las personas encargadas de la movilización de la cuenta eran los ciudadanos R.D.S.J. y Marozzi Domenicantonio Fiorindo, titulares de las cédulas de identidad Nros. 9.558.372 y 5.220.848 (fs. 903 al 909). La anterior prueba se valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, se evidencia de las actas que los abogados C.D.G.S., H.G.S. y Almarit Colmenarez, alegaron que en el caso de autos no se encuentran cumplidos los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el tribunal había fundamentado su decisión en la presunta existencia de una serie de contratos supuestamente suscritos por su representada y la sociedad mercantil Serenos Mundial, C.A., cuya validez y exigibilidad ha sido negada, rechazada y probada por su representada en la acción principal, por lo que al encontrarse aun en debate, no puede ser usado como prueba de la existencia de la presunción o indicio de certeza para la procedencia de la medida cautelar. Alegó además que los precitados contratos fueron desconocidos al no haber sido suscritos por un sujeto que tuviera la cualidad necesaria para contratar, obligar y comprometer a la sociedad mercantil Construcciones Yamaro, C.A., que sus firmas fueron desconocidas por no tratarse de firmas autorizadas, y que en el supuesto negado que así sea, tales contratos se encontraban vencidos.

En este sentido se observa que, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00070/2011, de fecha 28 de febrero de 2011, dejó sentado que, “…el sentenciador de alzada no debió pronunciarse sobre las facturas que constituían los documentos fundamentales de la pretensión, en el sentido de declararlas como insuficientes para demostrar la presunción grave del derecho que se reclama, (lo cual produjo el levantamiento de la medida), simplemente debió limitarse a verificar el cumplimiento de los supuestos de procedencia de la medida preventiva de embargo preventivo, pues ello constituyó una cuestión de fondo que solo debe ser resuelta en el juicio principal”.

El consecuencia, el juez al pronunciarse sobre alguna medida cautelar debe ceñirse únicamente a los aspectos directamente vinculados con la cautela, es decir, los requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados, sin que pueda extenderse en su pronunciamiento en una incidencia cautelar, sobre el tema de fondo que deberá ventilarse en el juicio principal.

En este sentido la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 29 de abril de 2008, expediente 2007-00369 estableció que:

…Del precedente jurisprudencial parcialmente trascrito, se evidencia indefectiblemente que la decisión sobre las cautelares debe circunscribirse a la previa verificación de los extremos de Ley, para acordar su procedencia, sin que pueda el juez, por Ningún motivo, partir de algún elemento de fondo para fundamentar su decisión. De lo contrario, atentaría contra la verdadera esencia de las medidas preventivas, que no es otra que “…superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia...”. En otras palabras, el juez debe tener extremo cuidado en el proceso cautelar, por cuanto la finalidad de éste, por ser distinta al propósito del juicio en el cual son dictadas las medidas, ya que éste último es un proceso de conocimiento en el cual sólo se persigue el reconocimiento de la petición expresada en la demanda, mientras que la finalidad de la medida preventiva no es, como se ha indicado, la declaración del derecho reclamado; sino el aseguramiento material y efectivo, la ejecutividad de la sentencia que declara la existencia del derecho reclamado.

(…Omissis…)

Ahora bien, en la situación que se analiza, el requisito de congruencia exige precisamente que la decisión del superior respecto a la medida cautelar se ajuste a resolver específicamente sobre su mantenimiento o revocación, debiendo el juez someterse plenamente a las alegaciones, oposiciones y pruebas aportadas por las partes y circunscribirse a las defensas y demás argumentaciones que realice el afectado en su escrito de oposición a la medida cautelar, sin que por ningún motivo pueda en dicho pronunciamiento valerse de argumentaciones que son aplicables a la sentencia de fondo. Es decir, no puede el sentenciador pronunciarse acerca de una medida cautelar solicitada, de modo que su decisión se convierta en una apreciación adelantada, de la forma en la cual puede ser resuelta la cuestión debatida…

.

Por último, en sentencia de fecha 05 de noviembre de 2009, Nº 618, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia estableció que:

De la recurrida se observa que el juez de la recurrida se pronuncia sobre el fondo del asunto al referirse sobre la no aceptación de las facturas consignadas con el libelo, al indicar que de las facturas acompañadas con el libelo de la demanda no se evidencia que las mismas hayan sido recibidas o aceptadas por el representante legal de la demandada, ni por ningún otro funcionario, por lo cual no resulta aplicable a estas facturas el artículo 147 del Código de Comercio

, a pesar de que en su fallo mas adelante señala “que determinar si las facturas y demás documentos presentados estaban debidamente aceptados, no es materia que puedas determinarse al inicio del proceso, pues es el tema a dilucidar al fondo de la demanda.

En relación al pronunciamiento del juez en materia cautelar, esta Sala en sentencia N° 171 de fecha 2 de abril de 2009, caso: Sindicato Riga, S.A. contra Hobma Libros, C.A. y Otros, con ponencia de la Magistrada que con tal carácter suscribe le presente fallo estableció lo siguiente:

…Conforme a lo anterior el juez al pronunciarse sobre alguna medida cautelar debe ceñirse únicamente a los aspectos directamente vinculados con la cautela, es decir, requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados, por lo que en modo alguno puede extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el tema de fondo que deberá ventilarse en el juicio principal, desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautela…

.

De modo que, el juez de la recurrida no debió pronunciarse a propósito de la incidencia de las medidas cautelares, sobre la aceptación o no de las facturas que constituían los documentos fundamentales de la pretensión, pues ello constituye una cuestión de fondo que debe ser resuelta en el juicio principal.

Así pues, conforme a la anterior jurisprudencia, el juez en sede cautelar no esta facultado para adelantar opinión o criterio respecto a las pretensiones principales de las partes, ya que con ello estaría desnaturalizando el propósito, sentido y razón de las medidas cautelares al sustituir lo peticionado en el libelo, al adelantar la ejecución del fallo.

En consecuencia, el juez de la recurrida al haberse pronunciado sobre argumentaciones aplicables a la sentencia de fondo incurrió en el vicio de incongruencia positiva, lo cual constituye motivo suficiente para declarar la procedencia de la presente denuncia”.

En el caso de autos, alegó la parte demandada opositora, que los contratos promovidos por la parte actora en el juicio principal, constituyen meros documentos privados, suscritos por una persona que no tiene capacidad para representar a la empresa, y que además carecen de validez, pues se encontraban vencidos para la fecha en que la demandante alegó haber prestado servicios de vigilancia a favor de su representada. Ahora bien, la validez de los contratos privados promovidos como instrumentos fundamentales, es una materia que atañe al fondo del asunto, y excede de las apreciaciones que puede hacer el juez en sede cautelar, y por cuanto, la parte actora demostró la existencia de una relación contractual entre la empresa Serenos Mundial, C.A., y la empresa Construcciones Yamaro, C.A., quien juzga considera que de ellos se desprende la demostración del primer requisito de procedencia de la medida cautelar, es decir el fumus boni iuris y así se declara.

Alegó también la representación judicial de la parte demandada que, tampoco se encuentra demostrado el segundo requisito de procedencia, es decir el perículum in mora o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, dado que el tribunal sin motivación racional alguna, indique que “independientemente de la capacidad económica que pudiera tener la parte actora que realiza la presente oposición, la posibilidad de incumplimiento hacia la parte actora, es precisamente el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”; alegó también que el tribunal de la causa desestimó sin mayores argumentos los documentos promovidos por su representada, para demostrar la solvencia económica y la capacidad de reasumir las resultas del fallo, en caso de ser adverso. Que el tribunal utilizó como argumento de su medida el hecho alegado de que su representada habría cerrado plantas de su propiedad, ubicada en la carretera Barquisimeto-Acarigua, y que este hecho además de ser falso, no está soportado en algún elemento probatorio.

Respecto a lo anterior el abogado L.C. alegó que, el riesgo que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, viene dado por las múltiples reclamaciones laborales que tiene la empresa demandada, hecho no demostrado en autos, y la existencia de un juicio entre las mismas partes, que concluyó con una transacción celebrada entre las partes.

Ahora bien, respecto al periculum in mora, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 11 de agosto de 2004, expediente Nº 2003-00835, estableció lo siguiente:

…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.

En el presente caso, la recurrida no erró en la interpretación que hizo del requisito del periculum in mora. ..

.

En consecuencia, constituye un criterio reiterado tanto de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, como de la doctrina que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador debe apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, es decir, que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

En el caso que nos ocupa, esta alzada considera que existe una presunción grave de un estado objetivo de peligro, que se deriva del hecho que la parte actora, en fecha 30 de julio de 2008, se vio obligada a interponer una demanda por cobro de bolívares en contra de la empresa Construcciones Yamaro, C.A., con la finalidad de que le cancelara la cantidad de ciento cincuenta y siete mil ochocientos treinta y dos bolívares fuertes con cincuenta y un céntimos (Bs. 157.832,51), por concepto de capital adeudado por las facturas, más los intereses y las costas procesales, y que si bien, la demandada canceló las facturas demandadas en dicho juicio, no obstante a juicio de esta sentenciadora existe una presunción grave de un estado objetivo de peligro, que hace que sea inminente la realización del daño por la insatisfacción del derecho.

En consecuencia, quien juzga considera que se encuentra demostrado el segundo requisito de procedencia de la tutela cautelar y así se declara.

Por último, alegó la representación judicial de la parte demandada, que la recurrida incurrió en el vicio de falta de valoración de las pruebas presentadas por su representada, en especial de la inspección judicial promovida oportunamente con la finalidad de demostrar la falsedad del hecho de que se haya cesado de trabajar en las plantas. En este sentido se observa que, la abogada Almaritt Colmenarez Lugo, presentó en fecha 24 de marzo de 2009, escrito mediante el cual promovió, entre otras probanzas, la prueba de inspección en la obra de la empresa Construcciones Yamaro, C.A., cuya admisión fue negada por el tribunal de la causa. En fecha 30 de marzo de 2009, la abogada Almaritt Colmenarez Lugo, interpuso el recurso de apelación contra el precitado auto, en lo que se refiere a la negativa de admisión de la prueba de inspección judicial. En fecha 20 de abril de 2009, la precitada abogada interpuso el recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 15 de abril de 2009, e hizo valer también la apelación interpuesta en fecha 30 de marzo de 2009, contra el auto de admisión de pruebas de fecha 25 de marzo de 2009, que negó la admisión de la prueba de inspección judicial.

Ahora bien, considera esta juzgadora que, la prueba de inspección judicial promovida con la finalidad de demostrar la operatividad de la empresa demandada, resulta ineficaz en la presente causa, toda vez que, conforme se indicó supra, el periculum in mora se desprende de la existencia de un juicio anterior, entre las mismas partes y con motivo de un contrato de vigilancia privada, similar al de autos, razón por la cual quien juzga considera que se encuentra ajustada a derecho la decisión mediante la cual se negó la admisión de la prueba de inspección judicial por impertinente y así se declara.

En consecuencia de todo lo antes expuesto, y por cuanto se encuentran demostrados los requisitos de procedencia de la medida cautelar de embargo, quien juzga considera que lo procedente es declarar sin lugar la oposición formulada en el presente juicio, y en consecuencia, confirmar la decisión dictada en fecha 15 de abril de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de T.d.e.L., mediante al cual declaró sin lugar la oposición a la tutela cautelar, en el juicio por cumplimiento de contrato seguido por la empresa Serenos Mundial, C.A, contra la empresa Construcciones Yamaro, C.A. y se ratificó la medida preventiva de embargo y así se decide.

D E C I S I Ó N

Por las razones antes expresadas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Almaritt Colmenarez, en su carácter de apoderada judicial de la empresa Construcciones Yamaro, C.A., contra la sentencia dictada en fecha 15 de abril de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de T.d.e.L., en el juicio por cumplimiento de contrato seguido por la empresa Serenos Mundial, C.A, contra la empresa Construcciones Yamaro, C.A. Se declara SIN LUGAR la oposición formulada en fecha 16 de marzo de 2009, por el abogado H.G.S., apoderado judicial de la empresa Construcciones Yamaro, C.A., contra el decreto de la medida preventiva de embargo decretada en fecha 18 de febrero de 2009. En consecuencia, se RATIFICA la medida de embargo preventivo decretada en fecha 18 de febrero de 2009, y practicada por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Palavecino y S.P. de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 25 de febrero de 2009.

Queda así CONFIRMADA la sentencia dictada en fecha 15 de abril de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara.

Se condena en costas a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 281 del Código de Procedimiento Civil.

Expídase copia certificada de la presente sentencia, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que sea agregada al libro respectivo.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en Barquisimeto, a los cuatro (04) días del mes de agosto de dos mil once.

Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

La Juez Titular,

Dra. M.E.C.F.

El Secretario Titular,

Abg. J.C.G.G..

En igual fecha y siendo las 3:21 p.m., se publicó, se expidió copia certificada conforme a lo ordenado.

El Secretario Titular,

Abg. J.C.G.G.