Decisión nº 152-13 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 5 de Junio de 2013

Asunto Principal: VP02-P-2012-014620

Asunto: VP02-R-2013-000138

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

Maracaibo, Cinco (05) de Junio de 2013

203º y 154º

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL L.R.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio G.A.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 51.660, en su condición de defensor privado del ciudadano S.A.B.B., portador de la cédula de identidad N° 12.404.800, contra la decisión de fecha 06.02.2013, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual admitió la acusación presentada por el Ministerio Público y por la querellante, admitió la totalidad de los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público y la querellante y decretó el auto de apertura a juicio, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A N.E.G.D.C., previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio del niño (IDENTIDAD OMITIDA POR DISPOSICIÓN EXPRESA DE LA LOPNNA).

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 15.05.2013, se da cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza profesional L.R.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 20.05.2013, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado en ejercicio G.A.G., en su condición de defensor privado del ciudadano S.A.B.B., presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Señala la defensa, como primer punto de impugnación la violación del debido proceso y al derecho a la defensa, toda vez que el Ministerio Público tomó como elementos incriminatorios y fundamentos para la acusación, declaraciones o supuestas informaciones tomadas del menor víctima sin cumplir con las orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, en fecha 25 de Abril del año 2007.

Aduce el apelante, que la Jueza de Control negó la denuncia planteada sustentada en el hecho de considerar que las citadas orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los tribunales de protección, no son aplicables al presente procedimiento; sino única y exclusivamente a los procedimientos seguidos ante los tribunales de protección, lo cual, a juicio de la defensa, es erróneo, toda vez que, el interés superior del niño y del adolescente, es lo que en definitiva da lugar a la referidas normativas u orientaciones y en principio, van efectivamente dirigidas a los procedimientos de protección, pero no pueden circunscribirse exclusivamente a la esfera civil de los intereses de niños y adolescentes, sino que debe extenderse a cualquier procedimiento en los cuales se vean afectados los niños, niñas y adolescentes.

De otro lado, el recurrente refiere como segundo punto de impugnación, la omisión en la práctica de diligencias de investigación y recolección de los resultados para la formulación de la acusación, por lo que la admisión de la acusación interpuesta en contra del ciudadano S.A.B.B., es a todas luces contraria al mandato y criterio explanado por la Jueza a quo, toda vez que, habiendo decretado la nulidad absoluta de la acusación, por no haber sido practicados y recabados los exámenes psiquiátricos y psicológicos que previamente fueron acordados para el imputado y para la madre de la víctima, el Ministerio Público, incurrió nuevamente en la violación del derecho a la defensa, por cuanto, el mismo no recabó el resultado de los exámenes médicos, no constando para la defensa, que la madre de la víctima se hubiera realizado tales exámenes, todo lo cual, era, es y será pertinente y necesario para demostrar, no solamente que el acusado de marras no tiene ningún tipo de desviación sexual hacia niños y mucho menos en relación a su hijo, sino también para dejar fehacientemente demostrada la posible manipulación por parte de la madre del menor a los fines de lograr la separación total y definitiva de su padre, a quien como la misma manifiesta en la investigación, no la une ningún lazo afectivo, ni siquiera su hijo, así consta desde el año 2010.

Siguiendo con este orden, el recurrente sostiene, que en el caso de marras, la Jueza de instancia de forma contradictoria y desconcertante avaló la presentación de una acusación sin que constaran la práctica de las diligencias ordenadas ni los resultados, para luego tramitar el propio tribunal, unos resultados de exámenes practicados solamente al imputado de autos. Razón por la cual, la defensa se pregunta ¿se tomó en cuenta el resultado de los exámenes para tomar la decisión de acusar?, ¿si no se habían practicado los exámenes ni se había obtenido su resultado, se cumplía con la orden del tribunal de tomarlos en cuenta?, ¿cuál era entonces la razón de practicar los exámenes?, ¿si no se le practicó ni recabó examen psiquiátrico a la madre víctima, tal como fue ordenado en el auto de nulidad de la primera acusación, ¿podía presentarse el escrito acusatorio?, ¿debía o no referirse el examen practicado al imputado a su perfil psico sexual?.

Así las cosas, el apelante alega, que es garantía y derecho del imputado, conocer el resultado de la práctica de las diligencias tanto incriminatorias como exculpatorias y es deber del Ministerio Público, para el sostenimiento de su pretensión, el explicar clara y determinadamente el por qué de su irrelevancia exculpatoria o de su relevancia incriminadora, de tal manera, que a juicio de la recurrente, las referidas diligencias y resultados, no debieron ser omitidas por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, ni debió ser mal enmendado por la Jueza de instancia, toda vez que, la Representación Fiscal debía explanar en su escrito acusatorio todo el contenido y resultado de la investigación, incluyendo todo lo que posible o necesariamente la hubiesen obligado a presentar un acto conclusivo distinto, inclusive un sobreseimiento, o en el peor de los casos un archivo fiscal para poder continuar con la investigación y cumplir con el fin primordial de la misma que no es otra cosa que la búsqueda de la verdad.

En otro orden de ideas, la defensa alega como tercer punto de impugnación, la admisión de pruebas ilegales, toda vez que la Jueza a quo, admitió dos pruebas como testimoniales, las cuales son absolutamente ilegales, por cuanto, están referidas a exámenes practicados al menor por profesionales que no se encuentran adscritas al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por lo que, mal puede la Jueza de instancia considerar que son "testigos” que vienen a deponer sobre el conocimiento que tienen de los hechos y que corresponderá al Juez de juicio su valoración, pero que en el mismo auto de apertura a juicio las admite.

Al respecto, el recurrente arguye, que el testimonio y deposición de las ciudadanas YOSU C.F.A. y J.S.H. sobre las evaluaciones o exámenes practicados a la víctima no pueden ser ni incorporadas ni valoradas en juicio, toda vez que, las referidas profesionales no están autorizadas por la ley para hacer valer en causa penal o judicial el resultado de sus exámenes, de tal manera que, el examen médico forense es el único medio de prueba lícito para el proceso penal, en virtud que el mismo es elaborado por el funcionario auxiliar del órgano de policía de investigaciones penales. Así las cosas, la defensa cita el contenido de los artículos 82, 83, 84 y 85 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, asimismo, cita lo dispuesto en los artículos 110 y 111 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tales consideraciones, el apelante refiere que tales pruebas deben ser inadmitidas por ser un medio de prueba ilícito a los efectos de su incorporación y valoración en juicio, por no tener las referidas profesionales la cualidad de médicos o psicólogos forenses, ni haber sido previa y debidamente juramentadas ante el Tribunal de Control para la práctica de sus evaluaciones.

PETITORIO: Por los fundamentos anteriormente establecidos, la defensa solicita se decrete la nulidad del auto apelado.

III

DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

AL RECURSO INTERPUESTO

La abogada D.D.J.A., en su condición de Fiscal Auxiliar Trigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso interpuesto, argumentando lo siguiente:

Señala al Representación Fiscal, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, toda vez que, la misma cumple con los principios del debido proceso y el derecho a la defensa, indicando que el proceso penal acusatorio actual establece dentro del contexto legal una serie de principios rectores y de garantías procesales que fueron tomadas e incorporadas dentro del Texto Constitucional, como son el principio de juicio previo y debido proceso, la presunción de inocencia, la afirmación de libertad, todos ellos como garantía para las personas sometidas a un proceso penal donde le serán respetados sus derechos.

En efecto, el Ministerio Público aduce, que si bien es cierto, que todos esos principios van en beneficio de un sujeto imputado como autor de un hecho punible, no es menos cierto que paralelamente a ello, existen también derechos y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y posteriormente consagrados dentro de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e incluso reforzados en las leyes que entraran en vigencia con posterioridad a la Carta Magna, caso especial la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; que defienden todos los derechos y garantizan a todos los niños, niñas y adolescentes que han sido víctimas de delitos, que recibirán una efectiva y pronta respuesta de los órganos jurisdiccionales cuando se vean lesionados o vulnerados sus derechos.

De tal manera que, a juicio de la Representación Fiscal, la Jueza de instancia no solo debe aplicar justicia en las decisiones que tome frente a las solicitudes en el acto de audiencia preliminar para garantizar los derechos del imputado, sino que también está en la obligación de aplicar justicia para garantizar los derechos de la víctima, en el cual, en el caso de autos es un niño de 5 años de edad. Al respecto, la Vindicta Pública cita lo dispuesto en el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Siguiendo con este orden, el Ministerio Público sostiene, que la Jueza de Control declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la acusación realizada por la defensa, por considerar que la misma estaba ajustada a los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, no teniendo cabida una nulidad absoluta de la misma, menos aún cuando refiere que se le violentaron los derechos del niño víctima a opinar y a ser oído en los procedimientos judiciales ante los tribunales de protección.

En tal sentido, la Representación Fiscal manifiesta no comprender como la defensa de autos expone situaciones que no están dadas a un tribunal en materia de protección civil, sino que la misma corresponde a la fase intermedia de un proceso penal, donde conoce de dicha causa una Jueza en Funciones de Control del Circuito Penal, por lo que, mal puede narrar el recurrente de marras que el niño víctima, no fue debidamente escuchado durante la fase preparatoria, evidenciándose la existencia de otros medios de prueba, que al ser concatenados y adminiculados, dieron origen a la presentación del escrito acusatorio en contra del imputado S.A.B.B.. Al respecto, el Ministerio Público cita lo dispuesto por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 1.267, de fecha 11.10.2000.

Ante tales consideraciones, quien ejerce la acción punitiva en nombre del Estado señala, que en el caso de marras no se violentó ningún derecho ni garantía constitucional, como tampoco existe gravamen irreparable en contra del imputado de marras, contrario a ello, existe una vulneración de los derechos del niño, quien es hoy la víctima, producto de un hecho cometido por su progenitor, por lo que, mal puede recurrir la defensa de hechos que no son ciertos solo por ejercer un recurso.

En cuanto al segundo punto de impugnación presentado por el recurrente, la Representación Fiscal aduce, que la defensa solo recurre por recurrir, toda vez que, el recurso interpuesto no presenta ningún asidero jurídico, en consecuencia, el Ministerio Público alega, que la decisión recurrida cumple a cabalidad con las exigencias legales necesarias para fundamentar fáctica y jurídicamente la apertura a juicio oral y privado, pues de actas se evidencia que los exámenes solicitados fueron practicados y recabados sus resultados, por lo que se evidencia la falta de ética del defensor de marras.

Finalmente, en cuanto al tercer punto de impugnación presentado por el apelante, la Vindicta Pública arguye, que al momento de iniciar una investigación el Ministerio Público como titular de la acción penal, conoció una serie de medios de pruebas que fueron incorporadas al proceso de manera lícita entre ellas, las entrevistas que rindieran las ciudadanas YOSU C.F.A. y J.S.H., quienes son psicólogas del colegio donde estudia el niño víctima, quienes igualmente fueron incorporadas a la acusación fiscal como pruebas testimoniales, al ser testigos referenciales, por cuanto evaluaron al niño víctima y conocieron, según el dicho del niño, las circunstancias de los hechos.

Aunado a ello, el Ministerio Público sostiene, que en el escrito acusatorio se incorporó como medio de prueba, para ser llevado a juicio, las testimoniales de los expertos médicos forenses, quienes sí están dados por ley para ser expertos, a los fines de rendir sus testimonios como psicólogos y psiquiatras forenses, por lo que, mal puede el recurrente de marras establecer que las entrevistas de las ciudadanas YOSU C.F.A. y J.S.H., fueron incorporadas de manera ilícita.

PETITORIO: Por los fundamentos anteriormente establecidos, la Representación Fiscal solicita se admita el escrito de contestación, se declare sin lugar el recurso interpuesto, se declare inadmisible el mismo, y en consecuencia, se ratifique la decisión recurrida.

IV

DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA QUERELLANTE

El abogado en ejercicio J.M.P., en su condición de apoderado judicial de la víctima por extensión C.E.A., dio contestación al recurso interpuesto, bajo los siguientes fundamentos:

Señala el apoderado judicial de la querellante, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, toda vez que, en ningún momento se encuentra afectado ni comprometido el debido proceso y el derecho a la defensa del acusado, en efecto, la representación de la víctima señala, que si bien existen principios y garantías que le asisten al imputado, no es menos cierto que también existen derechos y garantías establecidos en las leyes y códigos que asisten a las víctimas en aras de garantizar sus derechos. En tal sentido, aduce el referido profesional del derecho, que en el caso de marras, la Jueza de Control no solo debe tomar y aplicar justicia a favor del acusado sino también a favor de la víctima, frente a las solicitudes realizadas en la audiencia preliminar.

En efecto, la representación de la víctima sostiene, que la Jueza de instancia declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta realizada por la defensa, sustentándose en una decisión dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena de fecha 25.04.2007, la cual señala el procedimiento o forma en la cual deben ser rendidas las declaraciones por los menores en los procedimientos judiciales, ante los tribunales de protección para que las mismas tengan valor probatorio ante cualquier proceso judicial, indicando que la decisión dictada por la Sala Plena, donde señala la forma como debe tomarse la declaración a los menores, va dirigida a los tribunales en materia de protección civil, y en el caso de autos el proceso es estrictamente penal, por lo que yerra el recurrente al señalar que el niño víctima no fue escuchado debida y oportunamente, en la fase investigativa. Al respecto, el representante judicial cita lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, el representante de la víctima aduce, que las causales de nulidad absoluta, tienen como legitimado activo para solicitar la nulidad de los actos viciados, al imputado, pues las mismas atañen a vicios cometidos en su perjuicio relacionados con la violación del derecho a la defensa. Al respecto, la misma cita lo dispuesto por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 1267, de fecha 11.10.2000.

Siguiendo con este orden, señala el representante judicial, que respecto a la segunda denuncia presentada por el recurrente, es preciso indicar, que el mismo presentó un recurso tratando de hacer ver lo que a la vista de todos no es cierto, toda vez que, resulta ilógico la admisión de la acusación por parte de la Jueza a quo sin haber realizado la práctica de diligencias y recabado los resultados de las mismas, no obstante, es el Tribunal que exhorta a la Representación Fiscal a realizar y recabar las pruebas para poder declarar la admisibilidad de la acusación fiscal.

Finalmente, la querellante señala, que respecto a la tercera denuncia planteada por la defensa, resulta importante destacar que con los testimonios de las ciudadanas YOSU C.F.A. y J.S.H. no se pretende excluir la declaración de los expertos, en efecto, resulta necesario su testimonio en el juicio oral y público por ser las maestras del niño víctima, quienes lo tratan día a día y quienes pueden dar fe del cambio repentino del comportamiento del mismo una vez que empieza a sufrir de los abusos por parte de su progenitor, en todo caso, quedará por parte del Juez de juicio valorar la declaración de dichas ciudadanas si lo considera necesario y útil para el esclarecimiento de los hechos por los cuales ha sido acusado el ciudadano S.A.B.B..

PETITORIO: Por los argumentos anteriormente establecidos, el representante de la querellante solicita se declare sin lugar el recurso interpuesto, y en consecuencia, se confirme la decisión recurrida.

V

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observan las integrantes de esta Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación va dirigido a impugnar la decisión de fecha 06.02.2013, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual admitió la acusación presentada por el Ministerio Público y por la querellante, admitió la totalidad de los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público y la querellante y decretó el auto de apertura a juicio, en contra del ciudadano S.A.B.B., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A N.E.G.D.C., previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio del niño (IDENTIDAD OMITIDA POR DISPOSICIÓN EXPRESA DE LA LOPNNA).

En este orden de ideas, el recurrente denuncia, en primer lugar, la violación del debido proceso y al derecho a la defensa, toda vez que, la Jueza de instancia inobservó las orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24.05.2007, en segundo lugar, la omisión de práctica de diligencias de investigación y recolección de los resultados para la formulación de la acusación, por cuanto, el Ministerio Público no recabó el resultado de los exámenes médicos solicitados por la defensa, y en tercer lugar, la admisión de pruebas ilegales por parte de la Jueza a quo, toda vez que, la misma admitió las testimoniales de las ciudadanas YOSU C.F.Á. y J.S.H., sin ser éstas profesionales adscritas al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Una vez analizadas las denuncias planteadas por la defensa, la Sala para decidir realiza las siguientes consideraciones:

El proceso penal es el conjunto de actos sucesivos y ordenados, regulados por el derecho, que deben realizar sujetos procesales particulares y el Estado para la investigación y esclarecimiento de los hechos punibles y para la determinación de la responsabilidad de las personas involucradas en aquellos y que, si bien implica el uso de medios coercitivos por parte del Estado, también debe comportar el respeto a los derechos fundamentales de la persona y la garantía del derecho a la defensa.

En este sentido, es preciso indicar, que cada uno de los actos que forman el proceso, en su propia existencia, requisitos y límites, así como el orden en que han de sucederse y la oportunidad procesal de su ocurrencia, deben estar regulados por normas jurídicas de rango legal.

En efecto, el proceso penal tiene como objeto la investigación y el esclarecimiento de hechos punibles. Esta circunstancia confiere una connotación eminentemente social al proceso penal, a diferencia de los procedimientos civiles, mercantiles, laborales o administrativos, pues el proceso penal, al tener como objeto los conflictos generados por hechos punibles, fundamentalmente por los delitos propiamente dichos, tiene un impacto en la conciencia social mucho mayor que aquellas otras formas de procesos, referidos mayormente a conflictos privados con impacto solamente, por lo general, en la esfera o entorno vivencial de los particulares implicados. Esto se refleja en una mayor exigencia y rigor en el proceso penal respecto a la participación de toda la comunidad en sus tareas y cometidos, que tiene manifestaciones concretas en la obligación general de denunciar los hechos punibles y en el deber general de testificar respecto de ellos.

En tal sentido, el proceso penal tienen como objetivo la determinación de las responsabilidades de las personas involucradas en los hechos punibles, por lo cual, siempre y cuando haya habido personas señaladas como autoras o partícipes en un hecho punible, la situación de éstas debe ser definitivamente resuelta y jamás quedar irresoluta o pendiente, pues ello constituye una nefasta deformación procesal, denominada absolución de la instancia, que es mucho más grave en el proceso penal que en el proceso civil.

En consecuencia, esta Sala constata que el proceso penal es aquel que viene a realizar las correspondientes investigaciones, a los fines de determinar la responsabilidad penal del sujeto sobre el hecho punible investigado.

Ahora bien, a los fines de resolver las denuncias planteadas por la defensa, resulta importante citar lo dispuesto por la Jueza de instancia, y al respecto señaló:

…En relación a la Nulidad (sic) De (sic) La (sic) Acusación (sic) Fiscal (sic) Por (sic) Violación (sic) De (sic) Los (sic) Artículo (sic) 49 Ordinal (sic) 1 De (sic) La (sic) Constitución Nacional , Articulo (sic) 8 De La Ley Orgánica Para La Protección Del N.N. Y Adolescente, Por (sic) Inobservancia (sic) De (sic) Lo (sic) Previsto (sic) En (sic) Las (sic) Orientaciones (sic) Sobre (sic) La (sic) Garantía (sic) Del (sic) Derecho (sic) Humano (sic) De (sic) Los (sic) Niños (sic) Niñas (sic) Y (sic) Adolescentes (sic) A (sic) Opinar (sic) Y (sic) Ser (sic) Oídos (sic) En (sic) Los (sic) Procedimientos (sic) Judiciales (sic) Ante (sic) Los (sic) Tribunales (sic) De (sic) Protección (sic) Dictadas (sic) Por (sic) El (sic) Tribunal Supremo De (sic) Justicia En (sic) Sala Plena. (…Omissis…) siendo que la defensa considera que dicha acta de entrevista, la cual constituye uno de los elementos de convicción para fundar la acusación fiscal, debe ser declarada nula por no haber cumplido con las ORIENTACIONES SOBRE LA GARANTÍA DEL DERECHO HUMANO DE LOS NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES A OPINAR Y SER OÍDOS EN LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES ANTE LOS TRIBUNALES DE PROTECCIÓN DICTADAS POR EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA EN SALA PLENA, en tal sentido considera quien aquí decide que no le asiste la razón a la defensa, en primer término por que (sic) si bien es cierto la sala (sic) plena (sic) dicto (sic) dichas orientaciones tal y como señala en el titulo (sic) de la misma, fueron dictadas en garantía del derecho humano de los niños niñas y adolescentes a opinar y ser oídos en los procedimientos judiciales ANTE LOS TRIBUNALES DE PROTECCIÓN, (…Omissis…). De manera que queda claramente establecido que dichas orientaciones son dictadas para surtir efectos en el ámbito de la materia de protección y no en los casos de investigaciones en materia penal en la cual ya sea como víctima o como testigo rinde entrevista un n.n. o adolescentes, las cuales se rigen por el Código Orgánico Procesal Penal, en la cual el ministerio (sic) público (sic) se encuentra facultado para tomar las entrevista (sic) que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, resaltando además, que la defensa solicita la nulidad de dicha entrevista y que se ordene que la misma sea tomada ante un juez (sic) de control, siendo que el Código Orgánico Procesal Penal señala que las declaraciones que se realizan ante el juez (sic) de control es la Prueba (sic) anticipada conforme al Artículo (sic) 289 del Código Orgánico Procesal Penal, prueba ésta que había sido solicitada por la defensa en el acto de presentación y acordada por este tribunal y que luego de varios diferimientos (algunos de ellos por inasistencia de la propia defensa) es la propia defensa la que renuncia a dicha prueba, siendo que en este acto pretende alegar la nulidad de la acusación y solicitar que se realice ante el juez (sic) de control, dicho esto, considera quien aquí decide. que dicha entrevista no vulnera derechos constitucionales a favor del imputado ni de ninguna de las partes que ocasionen la nulidad de la acusación fiscal por las referidas razones, por lo que se declara SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD DE LA ACUSACIÓN . (sic) FISCAL Por Violación (sic) De (sic) Los (sic) Artículo (sic) 49 Ordinal (sic) 1 De (sic) La (sic) Constitución Nacional . (sic) Articulo (sic) 8 De (sic)La (sic) Ley Orgánica Para La Protección Del N.N. Y (sic) Adolescente, Por Inobservancia (sic)De (sic) Lo (sic) previsto En (sic) Las (sic) Orientaciones (sic) Sobre (sic) La (sic) Garantía (sic) Del (sic) Derecho (sic) Humano De (sic) Los (sic) Niños (sic) Niñas (sic) Y (sic) Adolescentes (sic) A (sic) Opinar (sic) Y (sic) Ser (sic) Oídos (sic) En (sic) Los (sic) Procedimientos (sic) Judiciales (sic) Ante (sic) Los (sic) Tribunales (sic) De (sic) Protección (sic) Dictadas (sic) Por (sic) El (sic) Tribunal Supremo De Justicia En (sic) Sala (sic) Plena (sic). Así se decide, Así mismo (sic) solicita la Nulidad (sic) de la Acusación (sic) fiscal por cuanto fue presentada nuevamente la Acusación (sic) fiscal sin haber recabado lo exámenes Psicológicos (sic) y Psiquiátricos (sic) practicados a la víctima y el imputado. En tal sentido, se observa que tal y como lo señala la defensa, en fecha 18 de julio de 2012 la defensa interpone ante la fiscalía del ministerio (sic) público (sic) escrito de solicitud de diligencias entre las cuales en el punto 8 Solicita se practique examen psicológico y psiquiátrico de S.A.B. y C.A., diligencia sobre la cual si bien es cierto no hubo pronunciamiento' expreso, se entiende que la misma fue admitida, por cuanto fue solicitado ante este tribunal el traslado a medicatura forense para el imputado, el cual fue acordado, así mismo (sic), se observa oficio 1293 de fecha 19 de Julio de 2012 dirigido a la medicatura forense en el cual se solicita se realice Evaluación (sic) Psicológica (sic) a la ciudadana C.E.A.L., así mismo (sic) en la Investigación Fiscal se observa el resultado de dicha Evaluación (sic) Psicológica (sic) de fecha 30 de Octubre de 2012, así mismo (sic) se observa Evaluación (sic) Psicológica (sic) practicada al imputado la cual fue remitida a este tribunal por Medicatura (sic) Forense (sic) y recibida en este tribunal en fecha 28 de Enero de 2013, de manera tal, que consta en el expediente el resultado de dichas diligencias. (…Omissis…) Por lo que una vez analizada dicha solicitud, se hace necesario señalar que dichas diligencias fueron efectivamente practicadas y consta las resultas en el expediente, por lo cual No (sic) se violenta el debido proceso y el derecho a la defensa del imputado, el cual tiene derecho a prácticas de diligencias de investigación para el esclarecimiento de los hechos en ejercicio de su defensa y el Ministerio Público debe realizarlas si lo considera pertinente y en caso contrario motivar el porque (sic) de su negativa y en el caso que sean admitidas practicar las mismas. (…Omissis…). En este sentido, se hace mención a dicha sentencia, por cuanto al constar en el expediente el resultado de dichas diligencias ya se cumplió con el derecho invocado por la defensa y cualquier reposición serpia inútil e innecesaria (…Omissis…). Por otra parte, las nulidades tienen un objetivo y un fin, al momento de una reposición, y el objetivo de dicha nulidad, comporta a que la Representación Fiscal practique la diligencia de investigación solicitada por la defensa, que efectivamente consta que ya fue practicada y si bien el resultado del examen psicológico del imputado fue remitido con posterioridad a la presentación del acto conclusivo, al ser consignado en el expediente cualquier reposición sería inútil y tal caso no obstante la irregularidad ya se cumplieron sus fines como era conocer la practica de dichas diligencias, por lo cual se DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD DEL ESCRITO ACUSATORIO. Y así se decide En relación a la acusación fiscal se observa ese Tribunal que el Ministerio Público ha interpuesto formal acusación, en contra del imputado S.A.B.B., a quien se les (sic) ha atribuido la presunta comisión de los hechos acaecidos el dia (sic) 11-05-2012, debidamente detallados en la acusación presentada por el Ministerio Publico (sic) y que dichos hechos se encuentran debidamente explanados en la acusación Fiscal interpuesta, donde se encuentran todas y cada una de las partes plenamente identificadas. Así mismo (sic), se observa de dicha acusación Fiscal, los fundamentos tenidos sobre la imputación y los elementos de convicción de la representación (sic) Fiscal, los cuales expresó como resultado de la investigación realizada, es lo que a, criterio de esta Juzgadora se observa al realizar el procedimiento de adecuación típica de hechos narrados en la acusación fiscal, los mismos se subsumen dentro del presupuesto de hecho descrito en el contexto del tipo penal invocado por el Ministerio Publico (sic), como lo es el AUTOR en el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO (PENETRACIÓN ORAL y ANAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el articulo 259 primer y segundo aparte c-e la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el articulo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio del niño (IDENTIDAD OMITIDA POR DISPOSICIÓN EXPRESA DE LA LOPNNA), por lo que a criterio de esta Juzgadora dicha calificación jurídica se encuentran (sic) ajustada a derecho; por lo cual estima el Tribunal que el aludido escrito contiene el ofrecimiento de los medios de prueba, y al realizar breve análisis a cada uno de ellos se observa que los medios de pruebas ofertados contienen y describen su licitud necesidad y pertinencia, contribuyendo al esclarecimiento de la verdad de los hechos. consistiendo en testificales y evidencias documentales; expresadas y detalladas su pertinencia y necesidad en el escrito acusatorio, así mismo (sic), se observa la solicitud de enjuiciamiento por parte de la representación (sic) Fiscal sobre la (sic) hoy y ya mencionadas (sic) imputadas (sic), lo cual nos determina que se encuentran satisfechos todos y cada unos de los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomando en consideración que conforme a los elementos de convicción tenidos por dicha representación (sic) Fiscal los cuales corresponden con los medios de pruebas ofertados, es lo que nos determina la existencia de un fundamento serio para la solicitud del enjuiciamiento del ciudadano imputado S.A.B.B. plenamente identificado en actas, por lo que se ADMITE TOTALMENTE la acusación presentada por la Fiscalía en contra del mencionado imputado de autos, admitiéndose todos y cada uno de los medios de pruebas ofrecidos para que fueran debatidas en Audiencia (sic) Oral (sic) y Privado (sic), manteniéndose la calificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Publico (sic); de conformidad con lo establecido en el numeral 2o del Artículo (sic) 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ADMITE (sic) todas (sic) y cada uno de los MEDIOS DE PRUEBAS ofrecidos por la Fiscalía Trigésima Quinta (35°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Zulia, por lo que considera este Tribunal procedente en derecho admitir totalmente los medios probatorios…

(…Omissis…) Así mismo (sic) con relación a la oposición a los medios de prueba que realiza la defensa de las ciudadanas YOSU C.F.A. Y J.S.H. (…Omissis…), vale referir que dichos (sic) ciudadanos (sic) no están siendo promovidas como expertos sino como TESTIGOS al tener conocimiento sobre los hechos, y la representación (sic) fiscal (sic) y la querellante indicaron la NECESIDAD (sic) PERTINENCIA DE CADA UNA DE ELLOS (sic), siendo que dichos testimonios no son ilícitos ni fueron obtenidos ilegalmente, por lo cual fueron ADMITIDOS POR ESTE TRIBUNAL, por lo cual se DECLARA SIN LUGAR LA OPOSICIÓN A LA ADMISIÓN DE LAS TESTIMONIALES Y LA VALORACIÓN DE LAS MISMAS CORRESPONDERÁ AL JUEZ DE JUICIO QUE CORRESPONDA CONOCER…”.

De la anterior transcripción, se evidencia que la Jueza de instancia declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación fiscal propuesta por la defensa técnica, por considerar que la entrevista rendida por el niño víctima (IDENTIDAD OMITIDA POR DISPOSICIÓN EXPRESA DE LA LOPNNA) no vulnera derechos constitucionales, situación que, a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que, contrario a lo expuesto por el recurrente, la Jueza de Control no inobservó las orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos, emitidos por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 27.04.2007.

Al respeto, es preciso citar, extracto de lo resuelto por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en las referidas orientaciones, cuando estableció:

…Considerando

Que el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 5 de la Convención sobre Derechos del Niño, reconocen que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho, con capacidad progresiva para ejercer su ciudadanía y asumir sus responsabilidades, de conformidad con su desarrollo evolutivo y bajo la debida orientación de quienes ejercen la autoridad parental de crianza,

Considerando

Que el derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar libremente sobre todos los asuntos en que tengan interés y, a que sus opiniones sean debidamente oídas y tomadas en cuenta para adoptar cualesquiera decisiones que recaigan sobre ellos, contemplado en el artículo 12 de la Convención sobre Derechos del Niño y el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es un valor intrínseco al reconocimiento de su condición como sujetos plenos de derecho, especialmente en los procedimientos judiciales que puedan generar efectos sobre sus derechos, garantías e intereses,

Considerando

Que para determinar el interés superior de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales es imprescindible que los Jueces y Juezas oigan su opinión sobre el asunto debatido y las posibles alternativas de solución y, que la ponderen adecuadamente a los fines de interpretar y aplicar la ley, tal y como se encuentra previsto expresamente en el artículo 3 de la Convención sobre Derechos del Niño y el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente,

Considerando

Que en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente no se encuentran reguladas la forma y la oportunidad procesal del acto dirigido a oír la opinión del niño, niña y adolescente, por lo que corresponde al Juez o Jueza determinar en cada caso cómo realizarlo en aras de garantizar este derecho humano, a tenor de lo previsto en el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil,

Considerando

Que en la práctica judicial existen criterios disímiles entre los distintos Tribunales, Jueces y Juezas en cuanto a la forma y oportunidad para realizar el acto procesal de oír la opinión de los niños, niñas y adolescentes, por lo que resulta conveniente que en el ejercicio de la función jurisdiccional existan orientaciones y criterios convergentes sobre este particular, a los fines de garantizar mayor seguridad jurídica a los ciudadanos y ciudadanas y, muy especialmente, el cumplimiento efectivo de este derecho humano,

ACUERDA

Dictar las siguientes Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección…

. (Resaltado de la Sala).

Ante tales consideraciones, esta Sala evidencia que dichas orientaciones van dirigidas a los procedimientos judiciales seguidos por los tribunales de protección, situación que, no aplica en el caso de marras, toda vez que, al ciudadano S.A.B.B. se le sigue causa por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A N.E.G.D.C., lo que, no se encuentra ligado, bajo ninguna circunstancia, con un procedimiento en materia de protección, pues en el presente caso se busca establecer si ciertamente dicho ciudadano es autor o partícipe en el hecho que se le imputa, razón por la cual, el acuerdo dictado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, no aplica a los procedimientos penales ni a ningún otro procedimiento que no se celebre ante los tribunales de protección, por cuanto, la misma Sala Plena estableció que dichas orientaciones van dirigidas a los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, en relación a la oportunidad de escuchar a los niños, niñas y adolescentes, por lo que, yerra el recurrente al señalar que la Jueza a quo no cumplió con las orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos, en virtud de lo cual no le asiste la razón sobre este particular.

En cuanto al segundo punto de impugnación alegado por la defensa, referente a la omisión de práctica de diligencias de investigación y recolección de los resultados para la formulación de la acusación, es preciso destacar, que contrario a lo dispuesto por el recurrente, de actas se evidencian que la Jueza de instancia, constató en la investigación fiscal las resultas del examen psiquiátrico y psicológico practicado al ciudadano S.A.B.B., así como el resultado de la evaluación psicológica realizada a la ciudadana C.E.A.L., por lo que, mal puede el apelante establecer que dichos exámenes médicos no fueron practicados ni recabados, pues de la causa llevada ante el Tribunal de instancia se pueden evidenciar las resultas de los mismos, los cuales fueron promovidos por el Ministerio Público en el escrito acusatorio, a los fines de ser presentados en el juicio oral y público (Folios 78, 79, 107 y 108), evidenciándose así que no asiste la razón al recurrente de marras.

Finalmente, en cuanto al tercer punto de impugnación alegado por el recurrente, relativo a la admisión de pruebas ilegales por parte de la Jueza a quo, respecto a las testimoniales de las ciudadanas YOSU C.F.Á. y J.S.H., sin ser expertas adscritas al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, es preciso indicar, que de las actas se evidencia que las ciudadanas en mención, fueron promovidas como testigos más no como expertas, por ser testigos referenciales del hecho, en virtud que las mismas son psicólogas del colegio donde estudia el niño víctima.

En efecto, del auto de apertura a juicio, en el capítulo referido a las pruebas admitidas se observa, que entre las pruebas promovidas por la Representación Fiscal, se promueve la testimonial de la ciudadana G.B., quien es psicóloga forense adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, aunada a la testimonial de los ciudadanos LESMY NAVA, B.H. y G.T., quienes son expertos profesionales adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por lo que, yerra el apelante al establecer que las ciudadanas YOSU C.F.Á. y J.S.H. son ofrecidas como expertas, a los fines que depongan en juicio sobre los resultados y evaluaciones psicológicas, toda vez que, los expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, fueron promovidos, con el objeto que sean ellos quienes realicen sus exposiciones sobre los resultados psicológicos practicados al niño víctima, constatándose que las ciudadanas cuyas declaraciones se cuestionan fueron promovidas como testigos, tal como se refirió ut supra.

Así las cosas, esta Sala evidencia que conforme lo dispone el artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, las partes, por cualquier medio, podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso, por lo que, siempre que las pruebas sean lícitas y legales, tanto el Ministerio Público como la defensa podrán ofrecer cualquier medio probatorio, a los fines de esclarecer la verdad de los hechos.

De tal manera que, la testimonial de las ciudadanas YOSU C.F.Á. y J.S.H., a juicio de esta Sala, pueden perfectamente ser ofrecidas para ser producidas en el juicio oral y público, toda vez que las mismas fungen como testigos referenciales y no como expertas, de tal manera que, dichas testimoniales son legales y lícitas, tal como lo estableció la Jueza de Control, al momento de dictar la decisión recurrida.

Ante tales consideraciones, esta Sala de Alzada estima que la decisión emanada del Juzgado a quo se encuentra ajustada a derecho y no violenta garantías constitucionales, por lo que, resulta procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECLARA.

VI

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio G.A.G., en su condición de defensor privado del ciudadano S.A.B.B..

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión de fecha 06.02.2013, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual admitió la acusación presentada por el Ministerio Público y por la querellante, admitió la totalidad de los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público y la querellante y decretó el auto de apertura a juicio, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A N.E.G.D.C., previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio del niño (IDENTIDAD OMITIDA POR DISPOSICIÓN EXPRESA DE LA LOPNNA). Todo de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese. Remítase la causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los cinco (05) días del mes de Junio del año dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación. Se imprimen dos (2) ejemplares, a un mismo tenor y a un solo efecto.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

L.M.R.B.

Presidenta de Sala- Ponente

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS DORIS NARDINI RIVAS

LA SECRETARIA

NIDIA MARÍA BARBOZA MILLANO

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 152-13, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA

NIDIA MARÍA BARBOZA MILLANO

LRB/gaby*.-

VP02-R-2013-000138