Decisión de Corte de Apelaciones Sala Dos de Carabobo, de 22 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

Sala 2 Corte de Apelaciones Penal - Valencia

Valencia, 22 de Junio de 2009

Años 199º y 150º

ASUNTO: GP01-R-2009-000142

PONENTE: A.C.M.

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado S.R.F.M., defensor del ciudadano D.A.V.F., contra la decisión de fecha 23 de Abril de 2009, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control No. 09 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreto Medida Privativa Preventiva de Libertad al ciudadano D.A.V.F., por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS; del cual fue debidamente emplazada la representación fiscal como consta al folio 37 de la presente actuación, quien en fecha 12 de Mayo de 2009 dio respuesta al recurso. Recibidas las presentes actuaciones, previa distribución computarizada le correspondió la Ponencia quién con tal carácter suscribe. Admitido el presente recurso el 05 de Junio de 2009, esta Sala estando dentro del lapso legal procede a decidir el mismo y a tal efecto observa:

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

...interpongo Recurso de Apelación, contra la decisión que, decreto Medida de Privación Preventiva Judicial de Libertad, dictada en fecha 22 de abril del presente año, cuyo Auto Motivado fue publicado en fecha 23 de abril del año en curso, ... por la supuesta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el Tercer (30) Aparte del Articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas ...de conformidad con lo preceptuado en los Artículos 447, numeral 4 y 448 de la Ley de Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal ...(Omisis)...Del análisis de la decisión antes transcrita y que, constituye la motivación de la ciudadana y honorable Juez Noveno (9°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control ...que decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad de mi defendido, ciudadano de nombre: D.A. V ARGAS FIGUEROA, ...la ciudadana juez-a-quo considero cumplidos los extremos concurrentes de los requisitos previstos en el Articulo 250 de la Ley de Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal ...es preciso y necesario destacar o realzar que la detención de mi supra señalado defendido, se produjo según lo expresado por el ciudadano Representante de la Vindicta Publica y así lo solicito que, de calificara como flagrante la aprehensión de mi susodicho patrocinado, acaecida en fecha 21 de abril del presente año, como se evidencia u observa en el contenido del Acta Policial, cursante al folio numero 4 y 4vto del expediente correspondiente, cuando se encontraban realizando labores de investigaciones destinadas a tratar de disminuir el índice delictivo en la zona de F.A. por las inmediaciones de la avenida principal de F.A., específicamente frente al centro comercial laboral, logrando avistar a un ciudadano que se desplazaba a bordo de una moto de color blanco, modelo new jaguar, en actitud sospechosa por la que procedimos a darle la voz de alto e identificamos como funcionarios de esa dirección de investigaciones, dicho sujeto intento huir pero fue capturado rápidamente por mi compañero, posteriormente se le realizo el respectivo chequeo corporal amparándonos en el articulo 207 del código orgánico procesal penal, el mismo portaba una vestimenta descrita de la siguiente manera: franelilla de color azul oscuro, pantalón jean de color a.c., zapatos de color marrón, al ser requisado se le encontró en el bolsillo derecho del pantalón una bolsa elaborada en material sintético de color verde y en su interior se localizaron la cantidad de• Nueve (09) envoltorios de papel de aluminio contentivo en su interior de presunta droga de la denominada MARIHUANA inmediatamente nos trasladamos hasta nuestra sede e identificamos al ciudadano y la moto de la siguiente manera: VARGAS FIGUEROA D.A., de 22 años ...Ciudadano y Honorables Magistrados... de acuerdo con el criterio sustentado en la Doctrina y Jurisprudencia Patria, el solo dicho de los funcionario policiales no es suficiente para inculpar a un sujeto que esta siendo procesado, pues, solo constituye un indicio de culpabilidad, y así se evidencia u observa de la Sentencia N° 345, de fecha 28 de septiembre de 2004, la cual ratifica el criterio que a ese mismo respecto sostuvo la Sala en Sentencia N° 225, de fecha 23 de junio de 2004, teniendo esta ultima como Magistrado Ponente a la Ciudadana de nombre: B.M.D.L.. Conviene de igual forma traer a colación, el extracto Jurisprudencial, contenido en la Sentencia N° 469, dictada en el expediente numero C04-0431, de fecha 21 de julio de 2005, en la que se dejo claramente establecido que, para poder vincular a un ciudadano como responsable de un delito, durante el proceso penal hacen falta motivos suficientes (fundados en pruebas) para lograr la certeza de su participación en la comisión de ese hecho punible. Al no existir prueba suficiente, con respecto a la responsabilidad penal, la única certeza a la que puede llegar el operador de justicia, es a una certeza negativa, emanada de los fundamentos fácticos de los elementos de convicción ofrecidos, lo que demuestra que no queda evidenciado algún pronostico de condena de mi defendido, en un eventual debate publico y oral del juicio. En virtud de lo antes expuesto fue formalmente presentado mi supra señalado defendido, para la realización de la Audiencia Especial Privada de Presentación de Imputado, ... solicito para mi defendido, se decretara en perjuicio de mi defendido medida privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los Artículos 250 y 251 de la Ley de Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal... se le dio la palabra al referido Representante del Ministerio Publico en su mencionada condición quien solicito para mi patrocinado, lo antes expuesto y posteriormente se le concedió la palabra a mi defendido con imposición de lo contenido en el precepto constitucional que lo exime de declarar si así lo consideraba pertinente, expresando lo siguiente: Nosotros íbamos a comprar un cupón para mi carro por que yo trabajo como taxista y me prestaron una moto y nos agarraron y nos revisaron y nos llevaron al comando y al rato que en la moto se había encontrado nueve envoltorios y había y a el lo soltaron un menor conmigo y nos llevaron al comando de los bucares nos sacaron de allí nos quitaron los zapatos, 500 bolívares y un anillo..., posteriormente se le dio cumplimiento a lo establecido en el Único Aparte del Articulo 132 ejusdem, respondiendo a las preguntas formuladas por la Vindicta Publica, contestando a las preguntas formuladas por esta defensa que: ...(Omisis)... Posteriormente se me dio la palabra como su defensor que lo soy, expresando mi persona... no están obligados a decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad si no están llenos los requisitos del articulo 250, consignando al Tribunal para su ilustración una decisión en la causa distinguida con el numero GPOI-P2008-2130, donde se estableció como en el caso que nos ocupa no esta demostrado la corporeidad del supuesto delito Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con la sola experticia de la sustancia ilícita donde se evidencia que se trata de droga aunado al dicho de los ciudadanos aprehensores, reiterando mI persona que no se puede demostrar el delito de Sustancias con la sola experticia de la sustancia incautada y lo dicho por los funcionarios, destacando igualmente esta defensa, que los funcionarios no refieren en el contenido del Acta Policial que mi defendido se encontraba en una actividad de intercambio o de transferencia de sustancias ilícitas controladas por el Estado Venezolano, no refiriendo tampoco en el contenido del Acta Policial respectiva que en lo atinente a la supuesta actividad que entraña el tipo delictual a mi defendido le hayan decomisado o incautado producto económico alguno, tampoco llegaron a referir en el contenido del Acta Policial de fecha 21 de abril de 2009, que se encontraban realizando un procedimiento con motivo de una denuncia o de algún señalamiento efectuado o realizado por determinada persona, no hicieron referencia a la existencia de testigo presencial imparcial alguno que pudiera dar fe de la pulcritud del procedimiento policial que culminó con la detención ilegal y arbitraria de mi patrocinado y del adolescente que lo acompañaba para ese entonces y del cual no se hizo mención o señalamiento alguno en el contenido de la tantas veces mencionada Acta Policial, a pesar de encontrarse en el lugar o sitio de los hechos para el momento de ocurrido u acaecido los mismos los ciudadanos y testigos presénciales imparciales de los hechos de nombres: R.A.M.G. Y L.C.C.S., observando la defensa de acuerdo a lo que existía agregado a las actuaciones respectivas...específicamente hablando al folio numero 03 del expediente respectivo, un oficio distinguido con el numero de oficio 310-09, de fecha 21 de abril de 2009, emanado de la Dirección General de Servicios de Seguridad Orden Publico y Protección a las Victimas Dirección de Investigaciones de la Comandancia General de la Policía del Estado Carabobo, " CON SELLO HUMEDO, PERO SIN FIRMA ALGUNA, CONSIGNANDO POSTERIORMENTE LA VlNDICTA PUBLICA, DESPUES DE EXPONER LA DEFENSA, OTRO OFICIO, SELLADO Y FIRMADO", no presentando la Vindicta Publica la Experticia Químico Botánica de la Droga supuestamente decomisada a mi defendido, sino un Acta de Investigación Penal, contentiva de una llamada prueba de orientación, la cual no esta consagrada en nuestro ordenamiento jurídico vigente como tal, que demostrara el llamado cuerpo del delito como base fundamental del proceso penal venezolano vigente, amen de que al final de la referida Acta de Investigación Penal de fecha 22 de abril del presente año, se deja expresa y formal constancia al final de la misma de lo siguiente:" ... quedando en esta sede la referida evidencia, a objeto de ser enviada al departamento de Toxicología Forense, para su respectiva Experticia de rigor ... " (Las comillas, los puntos suspensivos y la negrilla Es Nuestro), expresando igualmente mi persona que, en lo atinente al Acta Policial respectiva, no se hizo referencia en el contenido de la misma del adolescente que acompañaba a mi defendido, parta el momento de su detención, tampoco se especifico las características de la motocicleta que detentaba materialmente mi patrocinado, para el momento de su detención ilegal y arbitraria, expresando los funcionarios policiales actuante s al [mal de lo contenido en el Acta Policial de fecha 21 de abril del año en curso, lo siguiente:" ... se le hizo llamada a la Fiscal de guardia Dra. D.P. quien nos indico que realizáramos las actuaciones correspondientes y colocáramos al ciudadano y la moto a la orden de los organismos correspondientes... "... Preguntándose esta defensa ¿Y que ocurrió con la droga (marihuana) supuestamente incautada o decomisada a mi defendido? ... ¿ Porque se expreso solamente que mi defendido y la motocicleta no identificada en el contenido del Acta Policial respectiva, se colocarían a la orden de los organismos correspondientes y nada se indico en relación a la sustancia ilícita supuestamente decomisada o incautada a mi defendido? .. ¿ Porque, aparece firmando el ciudadano y funcionario de nombre: Y.B., el Acta Policial de fecha 21 de abril del presente año, si quien compareció por ante la referida Dirección de Asuntos Policiales y Orden Publico Dirección de Investigaciones, fue el Cabo Segundo (PC) NAVAS ALFONZO, oficio y acta policial respectiva cuya nulidad absoluta, solicito sin éxito esta defensa, de conformidad con los dispositivos legales, expresados en el contenido del acta, contentiva de la Audiencia Especial Privada de Presentación de Imputado, celebrada en la fecha y hora antes señalada. Así mismo, se alego por parte de mi persona, SIn éxito igualmente, la nulidad absoluta de la Planilla de Registro de Cadena de C.d.E.F.,... siendo importante precisar que la Ley señala que los únicos encargados de la cadena de custodia, son los órganos auxiliares de la administración de justicia, bajo la dirección del Ministerio Publico, por lo tanto, no se puede confiar la seguridad de la evidencia a terceros... (Omisis)... Alegando o expresando igualmente, la ciudadana Juez a-quo, en la decisión que se recurre, que hay unos elementos de convicción que se desprenden del Acta Policial mencionada para estimar que mi ciudadano defendido es autor del delito así como de la llamada prueba de orientación, que la pena que se le pudiese imponer es muy alta, que se trata de un delito catalogado por nuestro Máximo, como de Lesa Humanidad, que atenta contra bienes jurídicos de alta importancia como son la salud y la integridad física y emocional de los integrantes de la colectividad, sobre el cual existe una prohibición legal del otorgamiento de beneficios procesales, estimando el Tribunal o juzgador que tales circunstancias ... determinan la imposición de una medida de privación judicial de libertad insuficiente para asegurar la finalidad del proceso ...En este sentido, tenemos que, a parte de no existir pronunciamiento alguno acerca de, si hubo o no flagrancia, a pesar de haberlo solicitado el Ministerio Publico, en este sentido, quien aquí suscribe, en su humilde criterio y a reserva de otro criterio mejor, que, la existencia legal de las medidas cautelares sustitutivas, la cual tenia pensado otorgar, la Ciudadanía y honorable juez, cuando se planteo de parte de la defensa, la ausencia o inexistencia de firmas, tanto en el oficio supra señalado, como en la Planilla de Registro de Cadena de C.d.E.f., donde le indico inclusive al ciudadano Representante del Ministerio Publico de la apertura de una investigación penal, por lo expresado y observado por esta defensa al momento o instante de hacer uso del derecho legitimo a la defensa de mi defendido, si mantenía la solicitud de medida judicial privativa preventiva de libertad, expresándole de igual manera la ciudadana y honorable Juez, en presencia de mi defendido y demás partes procesales presentes en dicho acto, que, bajo esas circunstancias no podía decretar u acordar una medida de privación judicial preventiva de libertad, comunicándose vía celular, con quién no estaba presente en dicha sala de audiencia, en la fecha y hora de celebrada la misma, como lo es la Dra. D.P.O." por no el indulto y la amnistía", debe tenerse presente que las medidas cautelares que establece el articulo 256 del COPP bajo ningún respecto pueden, calificarse como beneficios procesales que favorezcan, propicien o causen la impunidad de los delitos, pues, por el contrario las mismas están concebidas, precisamente, como medios indispensables para asegurar las finalidades del proceso...De igual manera, solicito respetuosamente, a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que conocerá del presente escrito, contentivo del presente Recurso de Apelación,... se sirva tomar en cuenta o en consideración, de manera respetuosa, la decisión tomada acertada y sabiamente, en el Recurso de Apelación, distinguido con el numero GPOI-R-2008-000053, de fecha 08 de agosto de 2008, con Ponencia de la Magistrado de nombre: N.A.Y.D.L., quien en el caso seguido al ciudadano de nombre: R.A.S.M., estableció lo siguiente:" ... AsÍ las cosas, advierte, claramente la Sala que la Juez a-quo luego de oír los alegatos de las partes y examinar los recaudos aportados entre ellos el acta policial suscrita por el prenombrado funcionario policial, llega a la conclusión de que en el presente caso no ha sido acreditada la existencia del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, qué el Ministerio Publico atribuye al imputado puesto que a su juicio la corporeidad del referido delito, no se prueba con la sola existencia de la sustancia ilícita devenida de la haber comparecido a la misma, ordenándole tanto al ciudadano Fiscal del Ministerio Público, como a este humilde servidor, acercarse al estrado para dilucidar de la mejor manera posible y ajustado a la lógica y al Derecho y ordenando al ciudadano alguacil colocar a mi defendido en la parte externa del recinto de la sala de audiencia, mientras se dilucidara la decisión a tomar, previa conversación, tanto con el ciudadano Fiscal presente en sala, como de mi persona, para que, después de una larga y prolongada conversación con la ultima de las ciudadanas mencionada y Fiscal Titular de la Fiscalia Duodécima Segunda (12a) del Ministerio Publico de Valencia, Estado Carabobo, proceder, a decretar en perjuicio de mi defendido, medida de privación judicial preventiva de libertad, quedando, tanto mi persona como mi defendido, sorprendidos, por la decisión adoptada, la cual se recurre, por cuanto y ante las evidentes irregularidades de las cuales adolecen el oficio, el acta policial y la prueba de orientación y la planilla de Registro de la Cadena de C.d.E.F., no obstante decidió privar judicialmente y de manera preventiva a mi defendido, ... No existiendo, por tanto, contradicción alguna a la coexistencia de las normas prohibitivas constitucionales, previstas en los artículos 29 y 271 Constitucional, y la posibilidad que establece el Código Orgánico Procesal Penal venezolano vigente, de que, se le hubiese otorgado a mí defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad, menos gravosa o menos desproporcionada, en este sentido y en abstracción hecha de la discusión acerca de la naturaleza de los delitos que describe la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como de lesa humanidad... incluidos experticia practicada a la misma, donde conste que se trata de droga, ni con el dicho de los funcionarios aprehensores, toda vez que esa especie delictiva entraña una actividad de intercambio que debe ser acreditada con elementos externos apreciables objetivamente; y es el caso que los funcionarios no refieren haber visto intercambio o transferencia entre personas de alguna actividad que los hiciera sospechar o presumir que se trataba de un trafico o distribución de sustancias controladas; así como tampoco refieren los funcionarios que en el acta policial que se encontraban desarrollando alguna procedimiento luego de la denuncia o señalamiento de persona alguna en contra de alguien que estuviere distribuyendo o negociando con sustancias controladas; también argumenta que no exponen los funcionarios en el acta que los envoltorios incautados, hubieren arrojado beneficios económicos algunos producto de la negociación ilícita u otro elemento externo. Al confrontar la Sala las anteriores argumentaciones de la Juez A-quo con las actas que integran la presente actuación, en torno a que la existencia del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas no fue acreditado por el Ministerio Publico, se tiene forzosamente que concluir en que a ella le asiste la razón, toda vez que ciertamente, la existencia de la especie o modalidad de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas imputada al ciudadano R.A.S.M., no se acredita con la sola existencia de la sustancia ilícita incautada al sospechoso, aun cuando sometida a experticia resulte que se trata de droga, sino que es necesario el aporte de objetos activos y pasivos que demuestren la actividad comercial del sujeto, como coladoras, balanzas, papel de envoltorios, entre otras cosas o testigos que hayan visto algún intercambio o transferencia entre personas con el sospechoso que hagan presumir que se trataba de una distribución o comercio de sustancia; y es obvio que ninguna de esas actividades u objetos ha sido verificado en el presente caso; por lo que en este sentido, la Sala comparte el criterio de la Juzgadora en el sentido de que el Ministerio Publico, no acredito la existencia del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Articulo 31 tercer aparte de la Ley de Reforma; Parcial de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas ... revocando en el particular SEGUNDO, la medida de libertad sin restricción decretada por el Tribunal 6 de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante auto de fecha 18-02-2008, a favor del imputado R.A.S.M.…. Y se le sustituye conforme a lo establecido en el articulo 256 numerales 3 y 4 del citado texto legal adjetivo.... "

...(Omisis)...Finalmente solicito, respetuosamente, que el presente Recurso de Apelación, sea distribuido, tramitado y sustanciado, conforme a Derecho y en la definitiva, declarado "CON LUGAR", con todos y cada uno de los pronunciamientos de Ley, ordenándose la libertad inmediata de mi defendido, por así solicitarlo en el contenido de este presente escrito, respetuosamente, esta defensa...

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CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La Fiscal Duodécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo dio CONTESTACIÓN al RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el abogado S.R.F.M., defensor del ciudadano D.A.V.F., afirmando lo siguiente:

“…..La defensa fundamenta su apelación en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, ... efectuado el análisis del recurso interpuesto, estos Representantes Fiscales pasa a establecer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera procedente y ajustada a derecho la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por la Jueza Novena de Control Abogada M.H.F., al imputado D.A.V.F., en la oportunidad de la Audiencia Especial de Presentación de Imputados celebrada el 22/04/2009. PRIMERO: Observan estos Representantes Fiscales que la defensa fundamenta el recurso interpuesto en que el imputado podía haberse hecho acreedor de una medida menos gravosa (Libertad sin Restricciones), ya que el delito imputado por el Ministerio Público, siendo el de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico ,Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que tiene prevista una pena de Cuatro (04) a Seis (06) años de prisión, manifestando este que dicha solicitud de medida privativa de libertad era improcedente en virtud de que en acta policial donde se encuentra plasmado las circunstancia de modo tiempo y lugar de la aprehensión del ciudadano antes mencionado, y la incautación de la sustancia Ilícita, para criterio de éste, la misma carece de legitimidad, alegando que no se encontraba firmada por el funcionario que la suscribe. Es por lo que estas se observa que el Abogado S.F., defensor privado del ciudadano D.V., incurre en un error por cuanto dicha acta policial si se encuentra suscrita por ambos funcionarios actuantes en el procedimiento, del mismo modo cabe destacar que en audiencia Especial de presentación de imputado a objeto de aclarar incertidumbre en relación a la veracidad del procedimiento efectuado, se consignó ante el Tribunal Acta de audiencia levantada en la sede de este Despacho Fiscal donde se deja constancia de la comparecencia del funcionario A.N. quien ratifico el contenido de dicha acta policial así como la incautación de la sustancia ilícita y la aprehensión del ciudadano D.V., manifestando el defensor que las actas policiales carecían de valor probatorio por cuanto lo dicho por parte de los funcionarios no eran suficiente para inculpar al detenido y que la misma carecía de requisitos de procedibilidad ya que dicha acta debería estar acompañada de otros elementos como es la presencia de testigos al momento de la aprehensión de un ciudadano. Ahora bien ciudadano juez siendo señalado por la defensa en el escrito de apelación toda vez que en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, no establece como requisito en los delitos por flagrancia el que tenga que existir testigo para poder darle validez, a una actuación policial y mucho menos para la aprehensión sean necesarios la presencia de testigos para convalidar la misma, acepta ese criterio seria destruir el principio de procedimiento por flagrancia mas aun cuando nuestro sistema acusatorio el método de valoración de las pruebas es la sana critica el cual lleva implícito los conocimientos científicos, la reglas de la sana critica, la lógica y las máximas de experiencias, le corresponde al juez en los procedimientos de este tipo valorar o tros elementos que sustente eI testimonio de los funcionarios que conlleven en la fase del proceso, la presunción de la comisión de un hecho punible y la vinculación que pueda tener el imputado con el hecho punible, tales como la cantidad de la droga, la forma como esta presentada etc, como ocurre en otros casos de droga que la mayoría de las veces los habitantes de una sociedad determinada se niegan a servir como testigos debido al impacto psicológico que estos han venido sembrando a largo del tiempo, por otra parte cabe destacar que el ciudadano defensor solamente se centro en la supuesta omisión de firma del acta policial por parte de los funcionarios así como también falta de otros elementos que convaliden la actuación de los funcionarios, obviando que en realidad existe la incautación de una sustancia ilícita, evidenciada a través de Investigación Penal de fecha 22-04-09, donde se describe el recibo del procedimiento, el ciudadano aprehendido y el tipo y peso de la sustancia ilícita incautada, asimismo es importante resaltar al respecto que es necesario precisar que existen delitos con características muy particulares como lo es el delito de droga que son considerados por nuestro m.T. como delito de Lesa Humanidad, es por lo que se invoca como sustento del presente escrito, el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia...por tal motivo no proceden las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad, ... mas recientemente en Sentencia de fecha 09 de noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABREBRA ROMERO, cuando ya estaba en vigencia la ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la cual se dictaminó:“…así como, que el delito de trafico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada .... Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que pueden conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepcionan para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos. Segundo: Asimismo la Defensa en audiencia solicito, la nulidad absoluta del registro de cadena de custodia, por cuanto la misma a su criterio carecía de firmas, por parte del funcionario que remite la sustancia así como el que la recibe, aunado a esta solicitud hecha por la defensa estos representantes fiscales consideran que la juzgadora fue muy enfática en cuanto a lo negativa de solicitud de nulidad, ya que en la misma a pesar de ser documentos de naturaleza administrativa se puede determinar que si cumplían con los requisitos exigidos por la Ley, en virtud de que si estaba firmada por parte del funcionario que la entrega y el que la recibe, también se encuentra plasmado en el acta la incautación de la droga y el traslado de la misma a objeto de que fuese resguardada en la sede del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, para realizar la Experticia Química correspondiente. Es oportuno señalar una vez más que los delitos de Droga son considerados delitos de lesa humanidad, que causan un daño grave a I.s.d. un colectivo, asimismo son considerados delitos de ejecución anticipada, ya que no se requiere para su consumación la materialización de un resultado determinado, sino basta la materialización de algunas de las conductas señaladas en el artículo 31 de la ley especial que rige la materia, o de cualquier otra actividad que revele la idea de distribuir, como en es el caso que hoy nos ocupa, la sustancia ilícita le fue decomisada al imputado en el interior del bolsillo derecho del pantalón que vestía para el momento de su aprehensión, en una bolsa de material sintético de color verde en cuyo interior se localizó la cantidad de nueve (09) envoltorios en papel aluminio, contentivos de presunta droga denominada Marihuana, con un peso bruto según consta en Prueba de Orientación de fecha 22-04-09 de OCHENTA GRAMOS CON CUATRO MILlGRAMOS (80,4 g), siendo ésta una cantidad que excede lo referido por el legislador para ser considerado un delito de Posesión. La expresión distribución, no hay que interpretarlo en sentido literal, sino extensamente, abocando cualquier acto capaz de contribuir al intercambio o distribución de la droga, y que revela asimismo, intención de comercialización, como seria por ejemplo la posesión de droga, la forma como se presenta, como se oculta, como se transporta etc. Por las consideraciones jurisprudenciales, de hecho y de derecho anteriormente anotadas, considera quienes aquí suscriben que la decisión de fecha 22/04/2009, dictada por la Jueza Novena de Control Dra. M.H.J. se encuentra debidamente motivada y ajustada a derecho, razón por la cual el Recurso de Apelación contra dicha decisión ejercido, por la defensa debe ser declarado SIN LUGAR, toda vez que la juez de control expuso en su decisión las razones de hecho y de derecho de por que era procedente la medida preventiva de privación de libertad,...y dando respuesta a cada una de las solicitudes realizadas por la defensa....”

LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA:

El recurrente cuestiona el pronunciamiento mediante el cual el Juzgado A quo impuso MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD al imputado D.A.V.F., por la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad, circunscribiendo la impugnación a los siguientes aspectos: