Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 14 de Mayo de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

198° y 149°

Caracas, 14 de mayo de 2008

198° y 149°

Asunto Principal N° AP21-L-2007-001638

Asunto N° AP21-R-2008-000439

Parte actora: S.G.L.d.H., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 15.168.879.

Apoderados judiciales de la parte actora: Á.L.F. y R.C., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 74.695 y 86.738, respectivamente.

Parte demandada: Comercial Marqmer C.A., Restaurant Old Ranch, inscrita por ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de julio de 2000, bajo el Nº 40, Tomo 125-A Pro.

Apoderados judiciales de la parte demandada: J.M., C.C., F.C., J.C.P. y J.D., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 58.618, 45.427, 64.791, 58.755 y 23.147, en ese orden.

Motivo: Recurso de apelación ejercido por ambas partes contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de marzo de 2008, que declaró parcialmente lugar la demanda por diferencia de prestaciones sociales.

I

Síntesis Narrativa

En fecha 02.04.2008, este Juzgado dio por recibido el presente asunto. Mediante auto del 09.04.2008, se fijó la audiencia oral y pública para el día 29.04.2008, cuando se celebró la audiencia, y en fecha 07.05.2008, se dictó el dispositivo oral.

II

Motiva

Alegatos de la parte actora:

En el escrito libelar, la representación judicial del demandante, adujo que: 1) Comenzó a prestar servicios para la demandada desde el 16.05.2005 hasta el 14.11.2006. 2) Fue despedido injustificadamente. 3) Se desempeñó como cocinero. 4) Fue contratado a tiempo indeterminado. 5) Laboró una jornada comprendida de lunes a sábado, en horario de 05:00 p.m a 12:00 m. 6) Prestó servicios por 42 horas por semana. 7) Devengó un salario mixto, compuesto por una parte básica, más una porción del porcentaje del 10% que se le cobra a los clientes por el servicio, y la propina, de la cual le correspondía dos (02) puntos del “pote”, así como el bono nocturno y las horas extraordinarias nocturnas, y asciende a un total de Bs. 2.502.239,84 mensuales. 8) Por todo lo anterior reclama el pago de los siguientes conceptos: vacaciones causadas no disfrutadas, bonificación por vacación, utilidades, bono nocturno, horas extraordinarias nocturnas, prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, salarios no pagados, más los intereses de la mora y la indexación.

En la audiencia oral y pública, en segunda instancia, la representación judicial de la parte actora, señaló: 1) En cuanto al salario, se alegó en el libelo que era un trabajador que percibía un salario mixto, compuesto por salario básico, bono nocturno, horas extras y propinas. 2) En la sentencia recurrida se negó los puntos de horas extras y propinas, por cuanto el demandante era cocinero, sobre la base de lo establecido en la Convención Colectiva suscrita por la demandada. 3) Dicha convención colectiva no es aplicable al trabajador, por cuanto en autos no consta que la accionada haya suscrito ese contrato. 4) En cuanto a las horas extras, tenemos que la accionada señaló un horario distinto al invocado en el escrito laboral, y presentó fue una copia simple del horario presentado ante la Inspectoría del Trabajo, y el Juez de Sustanciación, no dejó constancia de haber visto el original, motivo por el cual se impugnó la documental por ser copia fotostática. 5) El Juez de Juicio acordó la exhibición del libro de entrada y salida, el cual no fue exhibido y se debe tener como cierto el alegado en el libelo. 6) Se impugnó la documental que riela al folio 95, y la demandada promovió la prueba de cotejo, la cual no debió admitirse por cuanto es una copia fotostática, y no un original, y no hubo desconocimiento de firma, y las resultas de esa experticia debe ser desechada del procedimiento. 7) Se demandaron vacaciones causadas, por cuanto el trabajador no las disfrutó, si el patrono las canceló al finalizar el nexo las debe cancelar porque no las disfrutó. 8) Asimismo, se demandó el pago de bono vacacional y la recurrida los exoneró del pago. 9) Se demandó 120 días, conforme a lo legalmente previsto, y resulta procedente porque la demandada no logró desvirtuar este hecho. 10) La sentencia recurrida, ordenó la practica de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto debe trasladarse a la empresa para verificar los salarios devengados por el actor, lo cual violenta el principio de preclusión de los actos, ya que las partes ya tuvieron la oportunidad de promover las pruebas que estimaron pertinentes, y no habría un control y contradicción de la pruebas, y viola los principios de dispositivo e igualdad procesal. 11) En cuanto al bono nocturno, debe cancelarse la cantidad demandada, por cuanto no fue desvirtuado el horario señalado en el escrito libelar. 12) Solicita se declare la condenatoria en costas a la demandada, por ser procedentes los conceptos, aun cuando existan errores de cálculo o interpretación de la norma, conforme a lo establecido en la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, N° 305 de fecha 28.05.2002. 13) El contrato de trabajo, es nulo, por cuanto no cumple lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, y el demandante era un trabajador a tiempo indeterminado.

Alegatos de la demandada:

Dentro del lapso previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la demanda presentó escrito de contestación a la demanda, en los siguientes términos: Admitió la existencia del nexo laboral, el cargo de cocinero, la fecha de egreso, y el despido injustificado.

Aduce que el contrato suscrito con el demandante, fue a tiempo determinado, motivo por el cual procede el pago de la sanción establecida en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por tanto, reconoce que le adeuda los salarios respectivos.

Por otro lado, negó: 1) La fecha de inicio del nexo, y alega que fue el 25 de mayo de 2005. 2) El horario invocado en el escrito libelar. 3) Le sea extensible al demandante, el beneficio del10% del monto de cuentas de consumo y el derecho a recibir propinas, ya que tal ventaja solo es concedido al personal de mesa y barra. 4) El salario señalado en el libelo. 5) La procedencia de los conceptos y montos reclamados.

En la audiencia oral y pública en segunda instancia, la representación judicial de la parte demandada, expuso: 1) Si bien es cierto la sentencia tiene bastante ambigüedades, solo apelan de lo referido al bono nocturno, por cuanto se tomó en cuenta solo el horario de la noche, cuando estamos en presencia de una jornada mixta y no una jornada nocturna. 2) Se condenó un bono nocturno, el cual no le corresponde, y la parte actora no logró demostrar que los laboró. 3) El Juez de Sustanciación, si dejó constancia de haber tenido el original del horario, y por tanto, la parte actora si los debió desconocer, y no lo hizo, y se debe considerar como cierto este horario. 4) El trabajador nunca laboró hora nocturna, y se ordenó el pago de este concepto, cuando el actor no laboró más de cuatro horas. 5) En cuanto a las vacaciones, cursa en el expediente documental marcada “d”, donde se evidencia la fecha de ingreso y egreso del disfrute, así como su pago, y por tanto, es falso este pedimento. 6) En cuanto a las utilidades, mal podría alegar que porque su representada no haya suscrito la convención no se aplica, porque se realizó una extensión dentro de la rama, y su representada la aplica y por tanto pagan 38 días por este concepto. 7) En cuanto a las horas extras, las establece por un horario distinto, en el escrito libelar, y no se desarrolla si el trabajador está dentro de las 35 horas que se quieren establecer para el pago de este concepto, y en el libelo era la oportunidad. 8) En cuanto al libro de ingreso, no existe un elemento que evidencia la veracidad de la existencia de ese documento, y se acordó la exhibición, cuando no existe una norma legal que obligue a llevar ese libro. 9) Los cocineros se encuentran exentos del pago de propinas, conforme a lo previsto en la convención colectiva, y solo les corresponde a los que sirvan en mesa y en barra. 10) En cada contrato de trabajo, se regulan todas las condiciones de trabajo.

Decisión del A-quo:

La Jueza de Juicio, declaró parcialmente con lugar la demanda, sobre la base de las siguientes consideraciones:1) La improcedencia de lo reclamado por porción del 10% del consumo de los clientes, por cuanto la convención colectiva aplicable, establece que solo corresponde al personal que presta servicios de mesa y en barra, y no es el caso del actor. 2) Consideró como cierto el horario alegado por la demandada, comprendido entre las 07:00 p.m., a las 11:00 a..m., y que por tanto, la labor nocturna era de cuatro horas, motivo por el cual le corresponden el pago del bono nocturno, de acuerdo al artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo. 3) Correspondía a la parte actora, la carga de demostrar que laboró las horas extras nocturnas peticionadas, y no lo hizo, motivo por el cual declaró su improcedencia. 4) Parcialmente con lugar la demanda, y por ende, no hubo condenatoria en costas, ya que ninguna de las partes resultó totalmente vencida.

Tema a Decidir:

Consecuencia de la precisión del recurso de apelación de la parte demandada: Del estudio del expediente, de los argumentos explanados, del análisis de los elementos probatorios aportados por ambas partes, y de la conducta procesal desplegada en juicio, tenemos que la parte demandada no recurrió de la decisión dictada por el a quo, en cuanto a la determinación realizada por este órgano, de la naturaleza del contrato de trabajo a tiempo indeterminado que unió a las partes en este juicio, el día 16.05.2005, como fecha de ingreso del actor, y está descartada de la controversia planteada ante esta Alzada, conforme al principio de prohibición de reformatio in peius.

En consecuencia, el tema a decidir por esta Alzada, se circunscribe a determinar: 1) Si el fallo recurrido cumple con los requisitos establecidos en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual debe esta Alzada revisar el proceso de formación de la sentencia, es decir, si efectivamente la juez aplicó correctamente el derecho a los hechos que le trajeron las partes (afirmados y probados) como fundamento fáctico de sus pretensiones: controversia y carga probatoria establecida, análisis probatorio realizado, conclusiones y el derecho aplicado por el a quo. 2) Aplicabilidad o no de la Convención Colectiva que rige a las empresas afiliadas a la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES), y por ende verificar si al demandante le corresponde lo reclamado por concepto de diez por ciento (10%) del consumo de los clientes, como parte integrante del salario. 3) El horario laborado por el demandante. 4) Si le corresponde o no al demandante lo peticionado por horas extras. 5) Procedencia o no de lo reclamado por vacaciones no disfrutadas. 6) Días que corresponden por concepto de utilidades. 7) Procedencia o no de lo peticionado por bono nocturno. 8) Condenatoria en costas.

A continuación, se realizará el análisis de los elementos probatorios aportados por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, según lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y considerando la distribución de la carga de la prueba, establecida en el artículo 72 eiusdem, corresponde a la demandada la carga de demostrar los hechos nuevos, alegados en el escrito de contestación de la demanda, y a la parte actora, la carga de demostrar las condiciones exorbitantes de las legales en las prestación de servicios, peticionadas en el escrito libelar.

Pruebas aportadas por la parte demandante:

1) Documentales: 1.1) Al folio 48, riela copia al carbón de recibo de pago, emanado de la demandada a favor del actor. Se le otorga valor probatorio, y de su contenido se observa la cantidad recibida por el demandante, por concepto de sueldo para el 31-05-2005. Así se establece.

1.2) Al folio 47, riela copia simple de la planilla forma 14-02, contentiva de inscripción del demandante ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que nada aporta a la controversia planteada antes esta Alzada. Así se establece.

2) Exhibición de documentos: Libro de control por concepto de propinas y 10% del consumo de los clientes, registro de horas extraordinarias. En la audiencia de juicio, la demandada incumplió con su carga de exhibir los documentos requeridos, y por tanto, las consecuencias aplicables deben considerarse conjuntamente con la aplicabilidad o no de la Convención Colectiva.

3) Testimoniales: De dos (02) ciudadanos, quienes incomparecieron a rendir su declaración en la oportunidad fijada por el a quo, y al no evacuarse la pruebas, mal podría esta Juzgadora otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

Pruebas Promovidas por la Demandada:

1) Documentales: 1.1) A los folios 58 y 59, riela original de contrato de trabajo suscrito entre el actor y la demandada. Se le otorga valor probatorio, pero nada aporta a la controversia planteada ante esta Alzada, por cuanto el a quo determinó que las partes se involucraron por un contrato a tiempo indeterminado, y dados los términos en que precisaron sus recursos de apelación, se conformaron con tal determinación. Así se establece.

1.2) Al folio 60, riela original de planilla de liquidación por vacaciones, bono vacacional, días adicionales, domingos y feriados, suscrita por el demandante. Se le otorga valor probatorio, y de su contenido se observa el pago de los conceptos antes mencionados, así como la indicación de las fechas de inicio y regreso por parte del actor, luego de disfrute de las vacaciones legales respectivas, es decir, desde el 16.10.2006 al 02.11.2006, lo cual permite concluir que el demandante si disfrutó las vacaciones respectivas. Así se establece.

1.3) A los folios 61 al 93, ambos inclusive, rielan originales de recibos de pago, emanados de la demandada a favor del actor. Se le otorga valor probatorio, y de su contenido se observa las cantidades y conceptos recibidos por el demandante, en los períodos señalados en cada una de las fechas allí señaladas. Así se establece.

1.4) A los folios 94, 169 y 170, riela original de liquidación de prestaciones sociales, por un total de Bs. 936.488,00; así como detalle del salario devengado por el demandante, debidamente suscrito en original por el actor, así como copia simple del cheque por la cantidad de Bs. 936.488,00, pero igualmente suscrito en original por el demandante. En la audiencia de juicio, la parte actora desconoció tales documentales, motivo por el cual la demandada promovió la prueba de cotejo, motivo por el cual se realizó la designación del correspondiente experto grafotécnico, cuyo informe riela a los folios 154 al 164 inclusive, y en el cual se concluye que estas documentales fueron firmadas por el actor, razón por la cual se les confiere valor probatorio, y de su contenido se evidencia el pago de los conceptos de prestación de antigüedad, utilidades, intereses sobre prestación de antigüedad, por la cantidad de Bs. 936.488,00 que debe ser considerada como un anticipo de prestaciones sociales. Así se establece.

1.5) A los folios 97 y 98, riela copia simple de la cédula de identidad del demandante, así como el original de la ficha personal del actor, que nada aportan a la controversia planteada ante este Alzada. Así se establece.

1.6) Al folio 99, riela copia simple del horario de trabajo de la demandada, el cual fue impugnado por la representación judicial de la parte actora en la audiencia de juicio, ser copia simple. Ahora bien, este es un documento que por mandato legal debe llevar el patrono, y realizar la debida publicación, asimismo, se evidencia que este instrumento contiene en copia simple un sello de la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, lo cual hace inferir que fue presentado ante la respectiva autoridad administrativa, motivo por el cual se le otorga valor probatorio, y de su contenido se evidencia los turnos de la demandada en el área de cocina, y de acuerdo a lo expresado en el escrito libelar, el actor laboró en el primero de éstos. Así se establece.

1.8) A los folios 100 al 127, riela copia simple del ejemplar de la Convención Colectiva de Trabajo, suscritas por las empresas y Sintrahosiven y el Sindicato Único de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del entonces Distrito Federal y Estado Miranda. En razón que los contratos colectivos tienen naturaleza de fuente de Derecho y no de hecho, se considera que las documentales no son prueba como tal, ya que el Derecho no es objeto de prueba. No obstante, las partes –como en el caso de marras- pueden colaborar con el Juez de Trabajo e incorporar a los autos, los ejemplares de las convenciones colectivas que en su criterio estén vinculados con la controversia planteada. Así se establece.

2) Testimoniales: De dos (02) ciudadanos, quienes incomparecieron a rendir su declaración en la oportunidad fijada por el a quo, y al no evacuarse la pruebas, mal podría esta Juzgadora otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

Conclusión

Conforme al tema a decidir, señalado ut supra, tenemos:

En cuanto a la revisión del fallo: Tenemos que la parte actora aduce que la Jueza de Primera Instancia, no valoró correctamente las pruebas, por cuanto estableció un horario que consta en una documental que es copia simple, y que fue impugnada; se realizó una experticia, la cual debe ser desechada, por cuanto el documento desconocido por la demandada es una copia simples, y por tanto, no susceptible de desconocimiento; se ordenó la practica de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto debe trasladarse a la empresa para verificar los salarios devengados por el actor, lo cual violenta el principio de preclusión de los actos, ya que las partes ya tuvieron la oportunidad de promover las pruebas que estimaron pertinentes, y no habría un control y contradicción de la pruebas, y viola los principios de dispositivo e igualdad procesal.

En tal sentido, esta Alzada observa que en el proceso de formación del fallo, se expresan primero, las cuestiones de derecho y de hecho debatidas por las partes: es una cuestión de técnica al sentenciar, pues permite verificar el razonamiento seguido por el juzgador y a éste, analizar las probanzas determinando, definitivamente, la conducencia, utilidad y/o pertinencia de los elementos probatorios cursantes en autos, lo cual facilita las conclusiones del análisis probatorio con el establecimiento de los hechos probados y las consecuencias jurídicas correspondientes. Se debe establecer la controversia, luego, por la especialidad de nuestra materia, la carga probatoria, la cual, a todo evento, ante la ausencia o insuficiencia de pruebas debe establecerse para resolver el fondo del asunto.

En la decisión recurrida, si bien se analizaron pruebas antes de establecerse la controversia, ya que se realizó en el capítulo “MOTIVACIÓN PARA DECIDIR”, se evidencia que la juez estableció la carga probatoria y la controversia, independientemente que se esté o no de acuerdo con la apreciación del a quo al respecto. Luego, se realizó la identificación de los elementos probatorios, y su apreciación o no. A todo evento, encontramos que en esta causa el juez a quo, si realizó una apreciación de las pruebas aportadas, pese a que se pueda considerar, _como en cualquier otro caso_, que fue incompleta: deben indicarse el tipo de instrumento probatorio, concordancia con otros elementos, máximas de experiencia y la apreciación racional, además de los hechos que aportan a la solución de la controversia preestablecida. Del mismo modo, puede que tampoco se comparta la valoración realizada o su conclusión, pero, a todo evento el remedio procesal estaría en el fallo de Alzada.

En esta causa, la sentencia recurrida, a nuestro juicio, cumplió con el cometido de conocimiento y resolución, en primera instancia, del conflicto planteado, el fallo es un todo y no encontramos fallas graves que determinen su anulabilidad. La sentencia es un todo y así debe a.y.e.t.c., el hecho de ordenar que el cálculo del salario se realice mediante un auxiliar de justicia, no implica la nulidad del fallo, motivo por el cual resulta improcedente la denuncia de la parte actora en este sentido, en consecuencia inexiste vicio alguno que anule la sentencia recurrida. Así se establece.

Respecto a la aplicabilidad o no de la Convención Colectiva que rige a las empresas afiliadas a la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES), y por ende verificar si al demandante le corresponde lo reclamado por concepto de propina, como parte integrante del salario: Tenemos que los contratos colectivos tienen naturaleza de fuente de Derecho, lo cual no es objeto de prueba; en tal sentido, tenemos que la demandada se encuentra afiliada a la Cámara Nacional de Restaurantes, y de acuerdo a lo previsto en la Cláusula Segunda del Convenio Colectivo, está obligada a aplicar las disposiciones allí contenidas. En consecuencia, el diez por ciento del monto de las cuentas del consumo (10%), corresponde solo a los trabajadores que presten servicios de mesa y en la barra, todo ello conforme a lo previsto en la cláusula trigésima cuarta del Contrato Colectivo. Tampoco logró demostrar el actor, que devengó dos (02) puntos del pote por concepto de propina, por lo cual resulta improcedente el pedimento de la parte actora en este sentido. Así se decide.

En lo atinente al horario laborado por el demandante: Tenemos que la demandada, logró demostrar que el actor laboró el horario comprendido entre las 11:000 a.m a 02:00 p.m., y desde las 07:00 p.m., a las 11:00 a.m., lo cual se evidencia de la documental que riela al folio 99 del expediente, consistente en el horario que por mandato legal la demandada está obligada a publicar. Así se decide.

En referencia a si le corresponde o no al demandante lo peticionado por horas extras: Compartimos lo establecido por el a quo, en cuanto a que correspondía a la parte actora, demostrar que efectivamente laboró las horas extras reclamadas, por ser condiciones exorbitantes de las legales en las prestación de servicios, tal como lo ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16.02.2006 (caso J.J Andrade contra Videos & Juegos Costa Verde C.A), y analizadas las pruebas aportadas por las partes, tenemos que la parte demandante, no logró demostrar que la labor extraordinaria reclamada, motivo por el cual resulta improcedente lo peticionado por este concepto. Así se decide.

En cuanto a la procedencia o no de lo reclamado por vacaciones no disfrutadas: Tenemos que a los autos riela al folio 60, documental de la cual se evidencia tanto el pago por concepto de bono vacacional, como fecha del disfrute de las vacaciones legales correspondientes desde el 16.10.2006 al 02.11.2006, motivo por el cual resulta improcedente lo reclamado por este concepto. Así se declara.

Respecto a los días que corresponden por concepto de utilidades: De acuerdo a lo previsto en la cláusula trigésima segunda de la Convención Colectiva, corresponden al actor por este concepto treinta y ocho (38) días de salario, o su fracción de acuerdo a los meses completos que haya laborado. Así se establece.

En lo atinente a la procedencia o no de lo peticionado por bono nocturno: Determinado el horario del demandante anteriormente, tenemos que laboró una jornada mixta, y la labor nocturna no excedió de las cuatro horas previstas en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, motivo por el cual resulta improcedente lo reclamado por este concepto. Así se establece.

En referencia a la condenatoria en costas: Dado que la presente demanda es parcialmente con lugar, conforme a la improcedencia de los conceptos señalados anteriormente, no hay condenatoria en costas, por cuanto ninguna de las partes fue vencida totalmente, en cuanto al asunto principal. Así se establece.

Conceptos procedentes a favor del actor:

Resuelto lo anterior, tenemos que proceden a favor del actor, el pago de los siguientes conceptos, cuyo cálculo se ordena realizar mediante una experticia complementaria del fallo, a realizar por un único experto, y debe considerar la fecha de inicio del nexo laboral, es decir, el 16 de mayo de 2005, así como la fecha de culminación, el 14 de noviembre de 2006. A los efectos de determinar el salario integral del actor, se debe considerar además del salario normal, las alícuotas de utilidades, y bono vacacional, conforme a lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y deberá descontar del total del monto lo que recibido por el actor como adelanto y pago de prestaciones sociales, que arrojan la cantidad de Bs. 936.488,00, es decir, BsF. 936,48; igualmente, deberá considerar los recibos de pago que rielan en el expediente. En consecuencia, proceden a favor del actor, los siguientes conceptos:

1) Prestación de antigüedad y días adicionales: 105 días, conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponden al actor 5 días de salario integral, por cada mes de servicios, con inclusión de lo establecido en el literal “c” del parágrafo primero de dicha norma, y dado que la antigüedad del demandante es mayor al año, es decir, sesenta días de prestación de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, a causa de la terminación del nexo laboral, y de acuerdo a lo estipulado en la cláusula décima primera del Contrato Colectivo.

2) Indemnizaciones por Despido Injustificado: Conforme a lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponden 30 días por el último salario integral devengado por el actor.

3) Indemnización sustitutiva del preaviso: Conforme a lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponden 45 días, sobre la base del último salario integral devengado por el actor.

4) Vacaciones fraccionadas: 7,08 días, sobre la base del último salario normal devengado por el actor, según lo previsto en la trigésima del Convenio Colectivo aplicable.

5) Bono vacacional fraccionado: 12,08 días, sobre la base del último salario normal devengado por el demandante, según lo previsto en la trigésima del Convenio Colectivo aplicable.

6) Utilidades Fraccionadas: 15,83 días, sobre la base del último salario normal devengado por el demandante, según lo previsto en la trigésima segunda del Convenio Colectivo aplicable.

7) Salarios no pagados: Correspondiente al perído 01.11.2006 al 14.11.2006, por cuanto la demandada no logró demostrar el pago liberatorio de este concepto, y sobre la base del último salario normal devengado por el actor. Así se declara.

Además, corresponde a favor del actor el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, los intereses de mora e indexación, cuyo cálculo deberá realizar un experto designado, sobre las siguientes directrices, A) Los intereses sobre prestación de antigüedad, deben calcularse conforme a lo previsto en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo. B) Los intereses moratorios, se calculan desde la fecha de terminación del nexo laboral (14 de noviembre de 2006) hasta el pago efectivo, sobre el monto total que resulte a favor de la accionante, para lo cual el experto deberá tomar en cuenta la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, estableciéndose igualmente que para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses. C) La indexación correrá desde la fecha del vencimiento del plazo para la ejecución voluntaria, todo ello de acuerdo con lo estableado por el a quo, y dado que la parte actora nada adujo en este sentido, hasta el efectivo pago de las cantidades condenadas a pagar en el presente fallo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

III

Dispositiva

Por todas las consideraciones, este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha en fecha 14 de marzo de 2008. Segundo: Con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la misma decisión. Tercero: Parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano S.G.L.d.H. contra la empresa Comercial Marqmer C.A., Restaurant Old Ranch, y se condena a estos últimos a pagar al demandante, todos los conceptos declarados procedentes en la parte motiva, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo. Tercero: Se modifica la decisión recurrida. Cuarto: Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas. Así se decide.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.

Asimismo, a los fines estadísticos respectivos, se ordena librar oficio al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, para notificarle las resultas del recurso.

Publíquese y Regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, el día catorce (14) del mes de mayo de dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

I.G.d.Q.

Jueza Titular

A.B.

Secretaria

Nota: En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley.

A.B.

Secretaria

IGQ/mga.