Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 4 de Febrero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones

Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 04 de febrero de 2013

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL: BP01-P-2011-008506

ASUNTO: BP01-R-2012-000125

PONENTE: Dra. M.B.U.

Se recibió recurso de apelación interpuesto por la abogada MARINA ROJAS GUEVARA, actuando en su condición de Fiscal Segunda del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 10 de julio de 2012, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de desestimación de la querella penal, interpuesta por los abogados S.R.A.C., H.A.A.C. y R.R. REYES RINCONES, en su carácter de apoderados judiciales de las ciudadanas JALOUSIE FONDACCI DE GAMARRA y SOLANGEL DEL VALLE ALVAREZ DE R., en contra de los ciudadanos S.A.C.T., W.D.J.A.G. y M.E.L.A.D.C., titulares de la cedulas de identidad v- 3.020.482, v- 9.945.675 y v- 3.933.069, respectivamente, por la presunta comisión de los delitos de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIO PUBLICO AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 62 ordinal 2 de la Ley contra la Corrupción, AGAVILLAMIENTO, FALSA ATESTACIÓN DE FUNCIONARIO PUBLICO, FALSEDAD DE ACTO PUBLICO y CALUMNIA, previstos y sancionados en los artículos 286, 316, 317 y 240 del Código Penal, artículo 62 ordinal 2 de la Ley Contra la Corrupción en concatenación con la agravante del artículo 237 del Código Penal, de conformidad con los artículos 23, 118 y 119 ordinales 1 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento de los hechos, todo ello conforme a lo establecido en el artículo 302 de la Ley adjetiva Penal vigente para el momento de la decisión.

D. entrada el 17 de septiembre de 2012, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. M.B.U..

Una vez revisadas las actuaciones que conforman el presente cuaderno separado, se constató que no cursaba en autos copia certificada de la decisión recurrida, en consecuencia, fecha 18 de septiembre del mismo mes y año, se dictó auto mediante el cual se ordenó la remisión del presente asunto al Tribunal de origen a los fines de que se agregara la misma.

El 01 de octubre de 2012, reingresado como fue el presente asunto, se verificó que la certificación de días de audiencias presentaba incongruencias, toda vez que señalaba como fecha de la recurrida el 01 de agosto de 2012, y cursaba en autos copia certificada de la misma, correspondiendo al 10 de julio de 2012, en virtud de ello, esta Superioridad en fecha 04 de octubre de 2012, dictó auto en la oportunidad de acordar nuevamente su devolución al a quo, a los fines de que se corrigiera el error in comento.

Con data del 12 de noviembre de 2012, fue reingresado nuevamente el presente recurso de apelación, proveniente del Tribunal de Primera Instancia.

En ese mismo orden de ideas, el 20 de noviembre de 2012, las Dras. M.B.U., L.F.S. y CARMEN B. GUARATA, en su condición de Jueza Superiores de esta Corte de Apelaciones, se inhibieron de conocer la presente causa, con fundamento en el artículo 86 numeral 8° y 87 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha.

Con motivo de las inhibiciones planteadas por las juezas integrantes de esta Corte de Apelaciones, en fecha 29 de noviembre de 2012, esta Alzada dirigió oficio N° 1.254/2012, a la Presidencia de este Circuito Judicial Penal, en la oportunidad de solicitar se sirviera designar Jueces accidentales, a los fines de que conocieran la presente causa.

En fecha 17 de enero de 2013, esta Instancia Superior levantó acta de constitución de corte accidental, vista la designación que realizara la Presidencia de este Circuito, a las Dras. N.R.A., E.M.R. y LIBIA MERCEDES ROSAS, como Juezas Superiores Accidentales, a los fines de conocer el presente asunto.

El 25 de enero de 2013, en virtud de haberse declarado sin lugar las inhibiciones planteadas por las Dras. M.B.U., L.F.S. y CARMEN B. GUARATA, en su condición de Jueza Superiores, la Corte de Apelaciones Accidental acordó remitir al presente asunto a la Sala única de esta Alzada a los fines de su prosecución legal, tal como lo establece el artículo 97 del vigente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Seguidamente el 30 de enero de 2013, fue reingresado a esta Instancia Superior el presente recurso de apelación, dándosele entrada bajo el mismo número, fue presentado nuevamente a la Jueza Superior Ponente Dra. M.B.U., quien con tal carácter suscribe el presente fallo, conjuntamente con la Dra. L.F.S., J. Superior de esta Corte de Apelaciones y la Dra. N.R.A., Jueza Superior Temporal, designada por la Presidencia de este Circuito Judicial Penal a suplir la falta temporal de la Dra. C.B.G., quien se encuentra disfrutando de sus vacaciones legales correspondientes.

Este Tribunal Colegiado, siendo la oportunidad legal, para decidir sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto observa:

Es importante destacar lo establecido en la Disposición Final del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Nº 6.078 extraordinario del 15 de junio de 2012, el cual establece en su disposición primera lo siguiente:

…Primera. El presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, entrará en vigencia el 1 de Enero de 2013...

…Omisis…

Establecido lo anterior, este Tribunal Colegiado verifica que el caso sometido al conocimiento de esta Instancia Superior, trátese de un recurso de apelación de autos y en este sentido, observamos que los motivos para recurrir de este tipo de decisiones, están previstos en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento de la interposición del presente recurso, hoy artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial anteriormente citada.

Siguiendo lo antes explanado, nos encontramos con el principio de impugnabilidad objetiva, previsto en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal vigente al momento de apelarse, hoy artículo 423 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Nº 6.078 extraordinario del 15 de junio de 2012, el cual nos establece que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.

En este orden de ideas el mismo Código prevé que los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en él.

Así las cosas, nos encontramos con las causales de inadmisibildad, que debe tomar en cuenta esta Superioridad, establecido en el artículo 428 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Nº 6.078 extraordinario del 15 de junio de 2012, anterior artículo 437 de la Ley Penal adjetiva vigente para el momento de la impugnación que nos ocupa, las cuales son:

a.- cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.

Al respecto, en el caso sub judice, quien interpone el recurso es la abogada M.R.G., actuando en su condición de Fiscal Segunda del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal; cualidad esta evidenciada en los autos que conforman este cuaderno.

b.- cuando el recurso se interponga extemporáneamente:

La recurrida, se evidencia de autos, fue dictada el 10 de julio de 2012, dándose por notificado la recurrente, Fiscal Segunda del Ministerio Público abogada MARINA ROJAS GUEVARA, el 16 de agosto de 2012, según consta en la boleta de notificación cursante al folio cuarenta y siete (47); siendo interpuesto el recurso de apelación en fecha 23 de agosto de 2012, evidenciándose que transcurrieron cinco (05) días de audiencia, desde la fecha en que la recurrente se dio por notificado de la decisión apelada hasta la interposición del recurso. Igualmente consta en los autos que conforma el presente recurso de apelación que emplazados los abogados S.R.A.C., H.A.A.C. y R.R. REYES RINCONES, en su carácter de apoderados judiciales de las ciudadanas JALOUSIE FONDACCI DE GAMARRA y SOLANGEL DEL VALLE ALVAREZ DE R., en fecha 06 de septiembre de 2012, los mismos dieron contestación al presente Recurso de Apelación el día 11 del mismo mes y año; tal como lo certificó la secretaria a quo. En consecuencia, este recurso de apelación fue interpuesto dentro del lapso legal, previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal vigente una vez interpuesta la apelación hoy artículo 440 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Nº 6.078 extraordinario del 15 de junio de 2012.

c.- Cuando la decisión que se recurre sea impugnable o recurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

Con relación a esta causal de admisión, esta Alzada observa lo siguiente:

Se evidencia del escrito contentivo del recurso de apelación, que el mismo está fundamentado en el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento de la interposición del presente asunto, haciendo mención la impugnante que apela de la decisión dictada en fecha 10 de julio de 2012 por el Tribunal de Control Nº 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de desestimación de la querella penal, interpuesta por los abogados S.R.A.C., H.A.A.C. y R.R. REYES RINCONES, en su carácter de apoderados judiciales de las ciudadanas JALOUSIE FONDACCI DE GAMARRA y SOLANGEL DEL VALLE ALVAREZ DE R., en contra de los ciudadanos S.A.C.T., W.D.J.A.G. y M.E.L.A.D.C., en la causa N° BP01-P-2011-008506, ya que en su criterio el a quo violó los artículos 49 de la Carta Magna, 173 y 301 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento de la decisión, solicitando se declare la nulidad de la sentencia recurrida. En tal virtud, esta Superioridad procede a decidir en los términos siguientes:

Se ha evidenciado de la lectura realizada tanto al escrito recursivo, como de la resolución de fecha 10 de julio de 2012, dicta en la causa N° BP01-P-2011-008506, llevado por el Tribunal a quo, que el Juez de Control, en virtud de la solicitud de desestimación de la querella ut supra mencionada, expresó entre otras cosas lo siguiente:

…Visto el escrito presentado por la Dra. Y.M.A., en su carácter de Fiscal Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, mediante la cual solicitan a este Despacho de conformidad con el Artículo 285 Numeral 3º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, Artículo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y Articulo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, se decrete la DESESTIMACIÓN DE LA QUERELLA PENAL, interpuesta por los Abogados S.R.A.C., H.A.A.C. y R.R.R.R., en sus condiciones de Apoderados Judiciales de las ciudadanas JALOUSIE FONDACCI DE GAMARRA y SOLANGEL DEL VALLE ALVAREZ DE R., identificadas en autos, en contra de los ciudadanos S.A.C.T., W.D.J.A.G. y M.E.L. AMAYA DE CASTRO, titulares de las Cédulas de Identidad Nº 3.020.482, 9.945.675 y 3.933.069, respectivamente, por la presunta comisión de los delitos de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el Articulo 468 del Código Penal; CORRUPCION DE FUNCIONARIO PUBLICO AGRAVADA, previsto y sancionado en el Articulo 62.2 de la Ley Contra la Corrupción; y AGAVILLAMIENTO, FALSA ATESTACIÓN DE FUNCIONARIO PUBLICO, FALSEDAD DE ACTO PUBLICO y CALUMNIA, previstos y sancionados en los Artículos 286, 316, 317 y 240 del Código Penal, Articulo 62 Cardinal 2 de la Ley Contra la Corrupción en concomitancia con la agravante del Articulo 237 del Código Penal, de conformidad con los Artículos 23, 118 y 119 Cardinales 1 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y Articulo 296 del Código Adjetivo Penal.

La representación fiscal fundamenta la presente solicitud en que los hechos narrados por los querellantes, indican que se querellan en contra de los ciudadanos WILFREDO DE J.A.G. y S.A.C.T., por la presunta comisión de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el Articulo 468 del Código Penal, en perjuicio de la empresa TECNICON 3000 C.A, y que en las actuaciones de la presente querella señalan que en fecha 16/12/2010, el ciudadano SENEN TORREALBA actuando en representación de la empresa TECNICON 3000 C.A, consigno ante la oficina de atención al ciudadano de la fiscalia superior del Ministerio Publico del Estado Bolívar en contra del ciudadano W.A., por la presunta comisión de los delitos de Apropiación Calificada y Estafa Calificada, es decir, que los hechos que son objeto de denuncia por los querellante tal y como indican en la misma.

Continua señalando que los delitos de CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIO PUBLICO AGRAVADA, previsto en el Articulo 62 Ordinal 2º de la Ley Contra la Corrupción, ejecutado por la ciudadana M.E.L.A.D.C., consistente en la violación de la secritud de la investigación por parte de terceros y ruptura de la cadena de custodia, así como los ciudadanos W.A. y S.T. determinaron a la ciudadana M.E.L.A. de Castro, Medico Anatomopatologo Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, estos son hechos o vicios que deben ser alegados propiamente ante al juez que le corresponde el conocimiento de la causa, quien debe apreciarlo, donde aparece como víctima quien en vida se llamara R.G.S., y a criterio del Ministerio Publico, tal conducta no reviste carácter penal.

En cuanto al hecho indicado que el Ex - Fiscal Sexagésimo Primero (61) del Ministerio Publico con Competencia Plena a Nivel Nacional Abg. J.J.C., ha incurrido en los delitos de AGAVILLAMIENTO, FALSA ATESTACIÓN DE FUNCIONARIO PUBLICO, FALSEDAD DE ACTO PUBLICO, CALUMNIA y CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS DE FUNCIONARIO PUBLICO AGRAVADA, previstos y sancionados en los Artículos 286, 316, 317 y 240 todos del Código Penal, alegando que dichos hechos corresponde a la querella asignada con la nomenclatura BP01-P-2010-1267, que cursa actualmente ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, y por tal razón son hechos de los cuales no le corresponde emitir pronunciamiento a la representación fiscal.

Este Juzgado Séptimo de Control pasa a pronunciarse con respecto a la solicitud fiscal.

En cuanto a los hechos, se desprende que en fecha 27 de Octubre de 2011, este Tribunal Séptimo de Control Admitió QUERELLA PENAL interpuesta por los Abogados S.R.A.C., H.A.A.C. y R.R.R.R., en sus condiciones de Apoderados Judiciales de las ciudadanas JALOUSIE FONDACCI DE GAMARRA y SOLANGEL DEL VALLE ALVAREZ DE R., identificadas en autos, en contra de los ciudadanos S.A.C.T., W.D.J.A.G. y M.E.L. AMAYA DE CASTRO, titulares de las Cédulas de Identidad Nº 3.020.482, 9.945.675 y 3.933.069, respectivamente, por la presunta comisión de los delitos de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el Articulo 468 del Código Penal; CORRUPCION DE FUNCIONARIO PUBLICO AGRAVADA, previsto y sancionado en el Articulo 62.2 de la Ley Contra la Corrupción; y AGAVILLAMIENTO, FALSA ATESTACIÓN DE FUNCIONARIO PUBLICO, FALSEDAD DE ACTO PUBLICO y CALUMNIA, previstos y sancionados en los Artículos 286, 316, 317 y 240 del Código Penal, Articulo 62 Cardinal 2 de la Ley Contra la Corrupción en concomitancia con la agravante del Articulo 237 del Código Penal, de conformidad con los Artículos 23, 118 y 119 Cardinales 1 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con el Articulo 296 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo declaro SIN LUGAR la solicitud de la Medida Cautelar consistente en la Prohibición de salida del país a los S.A.C.T., W.D.J.A.G. y M.E.L. AMAYA DE CASTRO, identificados ut supra, por las razones allí esgrimidas; y de igual manera se ordeno la practica de diligencias en la presente querella, las mismas deben practicarse una vez designado el fiscal que ha de conocer la presente causa, de conformidad con el Articulo 296 del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez notificadas los querellantes y los querellados, el tribunal remitió la misma a la Fiscalia Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, a los fines que designara fiscal para que conociera la presente querella, designando a la Dra. Y.M.A., en su carácter de Fiscal Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.

Los querellantes fundamentaron dicha solicitud en que los ciudadanos WILFREDO DE J.A.G. y S.A.C.T., constituyeron la Sociedad Mercantil TECNICOM 300 C.A, inscrita por ante la oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción del Estado Bolívar, con sede en la Ciudad de Puerto Ordaz, en fecha Veinte (20) de Abril del 1993, anotado bajo el Nº 20, tomo 18-A-Pro, posteriormente domiciliada en Barcelona. Luego asociaron al ciudadano R.F.G.S., con vista en la celebración de Contratos con la Gobernación del Estado Bolívar, para la remodelación y Construcción de Hospitales y Centro de Salud de esa Región Oriental, donde se celebro un contrato de obras con esta empresa a la que encomendó la remodelación y construcción de Hospitales y Centro de Salud de la región de Guayana, con Ganancias que S. los Setenta Millones de Bolívares (Bs.f 70.000.000), cuando el S.R.G.S., solicito la rendición de cuentas a sus socios, estos no pudieron ocultar la apropiación indebida de grandes cantidades de dinero del patrimonio societario, de allí surgieron las desaveniencias y controversias que consolidaron enemistad personal entre los socios, aun entre los sobrevivientes.

La muerte de R.F.G.S., ocurrió en fecha 17 de Noviembre de 2008, en el hospital A.B. de Ferrominera del Orinoco - Estado Bolívar, cuando momentos antes y en presencia del escolta A.D.C.S.B. había convulsionado.

Este escolta llamo por teléfono al socio S.A.T.C. y le informo del deceso.

El socio S.A.T.C., informo vía telefónica el descenso al socio WILFREDO DE J.A.G., quien se encontraba en la ciudad de Caracas.

El socio WILFREDO DE J.A.G., le manifestó que era “extraña” la muerte del socio y que “preparara” la contingencia con la autoridad policial “que según le habían informado” era necesario que se le practicara una autopsia al cadáver de R.F.G.S..

En esas circunstancias el ciudadano S.A.T.C., llamo al Jefe de la Región de Guayana de Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas, C.R.G., a fin de que su autoridad influyera y determinar la practica de la necropsia legal.

Entre tanto, el ciudadano A.D.C.S.B., escolta de R.F.G.S., por instrucciones emanadas de los socios, llamo por teléfono a la ciudadana M.E.L. AMAYA DE CASTRO, Medico Anatomo-Patóloga adscrita a la Medicatura Forense de la Región y le retransmitió la voluntad de los socios de fallecido para que le fuera practicada la necropsia legal.

La ciudadana M.E.L.A.D.C., se habia retirado de su sitio de trabajo cuando recibió la llamada del escolta A.D.C.S.B., sin embargo ella le manifestó que se regresaría y que impartiría instrucciones para que se trasladara el cadáver desde el hospital “A.B.” de Ferrominera de Orinoco, hasta su lugar de trabajo: La morgue de Medicatura Forense.

Por medio de estos influjos de autoridad en la región y amistad personal, los ciudadanos WILFREDO DE J.A.G., S.A.C.T. determinaron a la ciudadana M.E.L.A.D.C., practicar la necropsia legal cuando era improcedente, ya que el informe suscrito por cuatro profesionales del Hospital “A.B.” habían diagnosticado que la muerte se había producido por infarto al miocardio.

En ese sentido, valida en su función de Funcionaria Publica, adscrita a la Medicatura Forense con sede en Puerto Ordaz, la ciudadana M.E.L.A.D.C., practico la necroscopia legal fuera de las premisas previstas en el Artículo 214 del Código Orgánico Procesal Penal. En primer lugar, la Práctica de la necropsia legal era improcedente, por cuanto la causa de la muerte la habían certificado cuatro galenos del Hospital donde la persona murió; en segundo lugar, no hubo garantía en cuanto a la preservación de la cadena de custodia que requería el traslado del cadáver hasta la Medicatura Forense. En tercer lugar el acto de necropsia legal signado por la presencia y actuación de los ciudadanos J.S.P.C. y R.M.Y.D., amigo y socio del fallecido, quienes cámara en manos tomaron fotografías del desarrollo del acto de investigación; mantuvieron contacto con las vísceras extraídas de cadáver, en perjuicio de la garantía de la cadena de custodia de los medios de pruebas que implicaba la autopsia; y por ultimo colectaron las vísceras del cadáver y las enviaron en una cava con hielo seco, a la ciudad de Caracas, para su análisis.

DEL DERECHO

La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en su Artículo 26 establece: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles

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La desestimación es una institución destinada a la depuración del proceso penal, pues éste no debe incoarse si no existen bases seria para ello; así lo define el Dr. E.L.P.S. en su libro comentario al Código Orgánico Procesal Penal.

El Articulo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “El Ministerio Público, dentro de los treinta días hábiles siguientes a la recepción de la denuncia o querella, solicitará al juez de control, mediante escrito motivado, su desestimación, cuando el hecho no revista carácter penal o cuya acción está evidentemente prescrita, o exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso…”

De la norma parcialmente transcrita, se desprende que en el primero de los casos, es necesario apreciar si los hechos denunciados, corresponden o no a los definidos y calificados como delitos por la ley sustantiva penal, la cual debemos interpretarlo como la falta de tipicidad; en el segundo, deberá verificarse si por el transcurso del tiempo previsto por la ley y calculado de acuerdo por la pena, ha operado la prescripción ordinaria, y en consecuencia se ha producido la extinción de la acción penal; y en el tercer supuesto si existe algún obstáculo de la acción.

Ha establecido la Jurisprudencia emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 02/08/2006 Sent. Nº 1499, bajo la Ponencia del Magistrado M.T.D., lo siguiente: “Un hecho no reviste carácter penal, entre otros supuestos, cuando no esta previsto en la Ley como delito por carecer de los caracteres propios de la res iundicanda”. …Cuando un hecho no reviste carácter penal, o un delito esta prescrito, sin necesidad de actividad probatoria y a solicitud el Ministerio Publico, el Juez de Control emitirá un pronunciamiento in iure en el que establecerá que la situación de hecho propuesta no resultaría idónea para constituirse en materia de proceso”. Cursiva del Tribunal.

Ha señalado la Jurisprudencia emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23/09/2010 Sent. Nº 46, bajo la Ponencia del Magistrado F.C.L., lo siguiente: “Conforme a la ley y de acuerdo a las exigencias de la lógica del proceso, la denuncia por la supuesta comisión de un delito deberá ser desestimada y, por consiguiente, no habrá lugar al inicio de la investigación ni a al actividad penal en que ésta consiste, cuando el hecho no revista carácter penal o cuando la acción este evidentemente prescrita o cuando exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso”. Continua señalando “Un hecho no reviste carácter penal, entre otros supuestos, cuando no está previsto en la ley como delito por carecer de los caracteres propios de la res iudicanda y, en consecuencia, sin necesidad de actividad probatoria y a la solicitud del Ministerio Publico, conforme al articulo 301 del Código Orgánico Procesal Penal el Juez de Control emitirá un pronunciamiento in iure en el que establecerá que la situación de hecho propuesta como denuncia no resultaría idónea para constituirse en materia de proceso”. Asimismo señala: “El juez de control decretara la desestimación de la denuncia o de la querella cuando estime, una vez observados los escritos libelares presentados ante su instancia, que de su mera redacción no se aprecia que hay delito por cuanto el hechos narrado resulta atípico o porque aun siéndolo, la acción para perseguirlo esté prescrita o porque en las actuaciones no conste acreditada la superación prima facie del obstáculo legal”.

En el presente caso, la representación fiscal fundamento la solicitud de desestimación de la presente QUERELLA PENAL incoada por los Abogados S.R.A.C., H.A.A.C. y R.R.R.R., en sus condiciones de Apoderados Judiciales de las ciudadanas JALOUSIE FONDACCI DE GAMARRA y SOLANGEL DEL VALLE ALVAREZ DE R., identificadas en autos, en contra de los ciudadanos S.A.C.T., W.D.J.A.G. y M.E.L. AMAYA DE CASTRO, identificados ut supra, por la presunta comisión de los delitos de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el Articulo 468 del Código Penal; CORRUPCION DE FUNCIONARIO PUBLICO AGRAVADA, previsto y sancionado en el Articulo 62.2 de la Ley Contra la Corrupción; y AGAVILLAMIENTO, FALSA ATESTACIÓN DE FUNCIONARIO PUBLICO, FALSEDAD DE ACTO PUBLICO y CALUMNIA, previstos y sancionados en los Artículos 286, 316, 317 y 240 del Código Penal, Articulo 62 Cardinal 2 de la Ley Contra la Corrupción en concomitancia con la agravante del Articulo 237 del Código Penal, de conformidad con los Artículos 23, 118 y 119 Cardinales 1 y 3 y Articulo 296 del Código Orgánico Procesal Penal, en que los hechos aquí denunciados NO REVISTEN CARÁCTER PENAL, y como quiera que se desprende de las actuaciones que conforman la presente causa, que los delitos señalados por los querellantes, se encuentran debidamente tipificados en las leyes sustantivas antes descritas, por lo que mal podría la representación fiscal solicitar la desestimación de la presente querella, en que la misma no reviste carácter penal, por lo que esta instancia de control considera que lo pertinente es declarar Sin Lugar la desestimación de la querella que hoy nos ocupa, y en consecuencia, se ordena a la Fiscalia del Ministerio Público de esta Jurisdicción a que prosiga con la investigación, de conformidad con el Articulo 302 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la solicitud presentada por la Dra. Y.M.A., en su carácter de Fiscal Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, de la DESESTIMACIÓN DE LA QUERELLA PENAL, interpuesta por los Abogados S.R.A.C., H.A.A.C. y R.R.R.R., en sus condiciones de Apoderados Judiciales de las ciudadanas JALOUSIE FONDACCI DE GAMARRA y SOLANGEL DEL VALLE ALVAREZ DE R., identificadas en autos, en contra de los ciudadanos S.A.C.T., W.D.J.A.G. y M.E.L. AMAYA DE CASTRO, titulares de las Cédulas de Identidad Nº 3.020.482, 9.945.675 y 3.933.069, respectivamente, por la presunta comisión de los delitos de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el Articulo 468 del Código Penal; CORRUPCION DE FUNCIONARIO PUBLICO AGRAVADA, previsto y sancionado en el Articulo 62.2 de la Ley Contra la Corrupción, AGAVILLAMIENTO, FALSA ATESTACIÓN DE FUNCIONARIO PUBLICO, FALSEDAD DE ACTO PUBLICO y CALUMNIA, previstos y sancionados en los Artículos 286, 316, 317 y 240 del Código Penal, Articulo 62 Cardinal 2 de la Ley Contra la Corrupción en concomitancia con la agravante del Articulo 237 del Código Penal, de conformidad con los Artículos 23, 118 y 119 Cardinales 1 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal; y SEGUNDO: Se devuelve la presente actuación a la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, a los fines de que prosiga con la investigación, de conformidad con el Articulo 302 de la Ley Adjetiva Penal…” (Sic)

Así pues, se evidencia de la recurrida que el Tribunal a quo, declaró sin lugar la solicitud de la vindicta pública de desestimación de la querella penal, interpuesta por los abogados S.R.A.C., H.A.A.C. y R.R. REYES RINCONES, en su carácter de apoderados judiciales de las ciudadanas JALOUSIE FONDACCI DE GAMARRA y SOLANGEL DEL VALLE ALVAREZ DE R., en contra de los ciudadanos S.A.C.T., W.D.J.A.G. y M.E.L. AMAYA DE CASTRO y en consecuencia, ordenó la devolución de las actuaciones a la S.F., a los fines de que la misma prosiguiera con la investigación, en total apego al artículo 302 de la Ley adjetiva Penal vigente para la época.

Dicho lo anterior, considera necesario esta Alzada, resaltar el contenido del referido artículo 302, el cual establece, entre otras cosas lo siguiente:

…Artículo 302. EFECTOS. La decisión que ordena la desestimación, cuando se fundamente en la existencia de un obstáculo legal para el desarrollo del proceso, no podrá ser modificada mientras que el mismo se mantenga. El Juez o Jueza, al aceptar la desestimación, devolverá las actuaciones al Ministerio Público, quien las archivará.

Si el J. o J., rechaza la desestimación ordenará que prosiga la investigación.

La decisión que declare con lugar la desestimación será apelable por la víctima, se haya o no querellado, debiendo interponerse el recurso dentro de los cinco días siguientes a la fecha de publicación de la decisión...

(Sic)

(Resaltado de esta Superioridad)

En este mismo orden de ideas, el Máximo Tribunal de la República, en Sala Constitucional, decisión 2091, expediente N° 06-0999, de fecha 27 de noviembre de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., ha emitido el siguiente pronunciamiento:

…Conforme lo señalado precedentemente, es evidente que, el auto impugnado por vía de amparo, no es un auto de mero trámite o sustanciación. El auto impugnado constituye una resolución del órgano jurisdiccional de la categoría de interlocutoria simple, toda vez que decidió una incidencia que si bien no ponía fin al proceso, sus efectos pueden causar un gravamen, tan ello es así, que el propio texto adjetivo penal cuando regula los efectos de la desestimación de la denuncia o querella, prevé la apelabilidad -por parte de la víctima- de la decisión cuando dicha desestimación sea declarada con lugar.

En el caso de autos, si bien la negativa del Juez Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, de acoger la solicitud de desestimación propuesta, no está sujeta al recurso de apelación, dado que el artículo 302 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el trámite que debe seguirse en el caso de que el juez rechace la desestimación, cual es el ordenar que prosiga la investigación, aunado al hecho de que el hoy accionante no estimó lesiva dicha negativa, sino el decreto mediante el cual el señalado órgano jurisdiccional acordó acumular la denuncia presentada por el ciudadano O.H.S., al proceso seguido contra éste por ante el Juzgado Tercero de Control del señalado Circuito Judicial Penal, la referida orden de acumulación –contenida igualmente en el auto denunciado como lesivo- es parte de una providencia judicial con contenido y efectos judiciales manifiestamente distintos, que, obviamente, no puede ser calificada como de mero trámite o de sustanciación, motivo por el cual, necesariamente debe estar sometida, al enunciado general de la garantía constitucional de la apelabilidad de las decisiones jurisdiccionales, con base en lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución. Concluir que el dispositivo en comento forma parte de un pronunciamiento judicial inapelable, juzgaría la existencia de una disposición legal que impone un evidente y grave menoscabo del derecho a la defensa…

(Subrayado de esta Superioridad).

Por ende, no procede recurso de apelación ninguno, en este caso, ya que lo procedente en el caso ut supra mencionado es la prosecución de la investigación, penal, toda vez que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión mediante la cual el juez declare sin lugar la desestimación de la querella penal.

Siendo así las cosas, esta Corte advierte que el único caso en que el se puede recurrir, es aquélla que declaren con lugar la desestimación de la querella penal conforme al último aparte del artículo 302 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento de la decisión recurrida, hoy artículo 284 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Nº 6.078 extraordinario del 15 de julio de 2012, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación de los derechos constitucionales y legales que protegen a las víctimas; por lo que se hace imperativo declarar INADMISIBLE POR IRRECURRIBLE, el recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada en fecha 10 de julio de 2012, por el Tribunal de Control Nº 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, de conformidad con lo establecido en el artículo 284, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 428, tercer aparte, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Nº 6.078 extraordinario del 15 de junio de 2012 y la sentencia establecida por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, 2091, expediente N° 06-0999, de fecha 27 de noviembre de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R. y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En virtud de lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: DECLARA INADMISIBLE POR IRRECURRIBLE el Recurso de Apelación interpuesto por el la abogada MARINA ROJAS GUEVARA, actuando en su condición de Fiscal Segunda del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 10 de julio de 2012, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de desestimación de la querella penal, interpuesta por los abogados S.R.A.C., H.A.A.C. y R.R. REYES RINCONES, en su carácter de apoderados judiciales de las ciudadanas JALOUSIE FONDACCI DE GAMARRA y SOLANGEL DEL VALLE ALVAREZ DE R., en contra de los ciudadanos S.A.C.T., W.D.J.A.G. y M.E.L.A.D.C., titulares de la cédulas de identidad v- 3.020.482, v- 9.945.675 y v- 3.933.069, respectivamente, por la presunta comisión de los delitos de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIO PUBLICO AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 62 ordinal 2 de la Ley contra la Corrupción, AGAVILLAMIENTO, FALSA ATESTACIÓN DE FUNCIONARIO PUBLICO, FALSEDAD DE ACTO PUBLICO y CALUMNIA, previstos y sancionados en los artículos 286, 316, 317 y 240 del Código Penal, artículo 62 ordinal 2 de la Ley Contra la Corrupción en concatenación con la agravante del artículo 237 del Código Penal, de conformidad con los artículos 23, 118 y 119 ordinales 1 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento de los hechos, todo ello conforme a lo establecido en el artículo 302 de la Ley adjetiva Penal vigente para el momento de la decisión; todo de conformidad con lo establecido en la parte in fine del artículo 264, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 437, literal “c”, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y de la sentencia establecida por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, 2091, expediente N° 06-0999, de fecha 27 de noviembre de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R..

R., notifíquese, déjese copia y remítase la presente causa al Tribunal de origen en su oportunidad legal.

INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. L.F.S.

LA JUEZA SUPERIOR (T) LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE

Dra. N.R.A.D.. M.B.U.

LA SECRETARIA

Dra. Z.I.S..-