Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 11 de Enero de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 11 de enero de 2012

201º y 152º

EXPEDIENTE Nº 3314-11

JUEZ PONENTE: E.J.G.M.

Corresponde a esta Sala decidir sobre el fondo de la Recusación interpuesta por los abogados N.R.T. y SERGY M.M., apoderados judiciales de ASUTEL, en contra del Juez Primero (1º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, abogado D.A.P., a tenor de lo dispuesto en el artículo 86 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, “Por tener el recusado, su cónyuge o alguno de sus afines o parientes consanguíneos, dentro de los grados requeridos, interés directo en las resultas del proceso”.

Este Colegiado a los fines de la resolución de la presente recusación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DE LA RECUSACION.

Los abogados N.R.T. y SERGY M.M., apoderados judiciales de ASUTEL, en su escrito de recusación, cursante a los folios 01 al 09 del presente cuaderno de recusación, exponen entre otras cosas lo siguiente:

…Nosotros, N.R.T. y Sergy M.M., apoderados judiciales de Asutel en la investigación relacionada con los hechos presuntamente punibles que rodearon la celebración del contrato de fecha 31-5-1991, mediante el cual la República Bolivariana de Venezuela (LA REPÚBLICA) concedió a Telcel (hoy Movistar) la mitad de las frecuencias de la banda de 800 megahertz (expediente N° 11986-08 de la nomenclatura de este tribunal), carácter el nuestro que consta en instrumento poder que acompañamos en copia marcada "A", en 4 folios, ante usted comparecemos para recusarlo con fundamento en la causal 5º ("Por tener el recusado, su cónyuge o alguno de sus afines o parientes consanguíneos, dentro de los grados requeridos, interés directo en las resultas del proceso") del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), por estar usted directamente interesado en las resultas de esta causa, según se desprende de los siguientes hechos:

-I-

PUNTOS PREVIOS

El artículo 91 del COPP limita a dos el número de recusaciones que cada una de las partes puede intentar en contra de un mismo funcionario judicial

Admisibilidad de la recusación

1) Mediante escrito presentado el 1-8-2011, Asutel formuló en su contra una primera recusación, que fue declarada sin lugar por la Sala Uno de la Corte de Apelaciones de este circuito judicial penal el 11 del mismo mes. La contenida en el presente escrito es la segunda recusación que contra usted formula nuestra representada, por lo cual no está afectada por la limitante establecida en el único aparte del artículo 91 del COPP, según el cual "Las partes no podrán intentar más de una recusación", pues tal expresión está referida al hecho de que sea uno mismo el juez contra el cual se plantee una tercera recusación. Es decir, si varios jueces conocen de una causa en una misma instancia, cada uno de ellos podrá ser recusado hasta en dos oportunidades.

11) Es desolador advertir que existen venezolanos a los que les tiene sin cuidado que el país pierda U. S. $ 107 millones (Bs. 5.387.768.900,07), que es lo que debió recibir de Telcel en 1991 -y que todavía hoy, más de 20 años después, no ha cobrado-, por la concesión de la mitad de la banda de 800 megahertz. Más triste es que esos venezolanos sean funcionarios públicos (jueces y fiscales del Ministerio Público) que, teniendo las atribuciones constitucionales y legales para impedir ese fraude perpetrado contra LA REPÚBLICA, obedeciendo intereses mezquinos y subalternos, antepongan sus beneficios personales a los de la Nación, permitiendo la consumación irreversible de ese enorme despojo.

Al parecer, no bastó que un ex presidente de la República (el fallecido ciudadano C.A.P.) haya puesto enorme riesgo la soberanía nacional al despojar a las Fuerzas Armadas Nacionales de la frecuencia en la que operaba el Sistema de Comunicaciones de la Defensa Nacional, dejándolo prácticamente inservible, por el solo hecho de complacer un capricho de su amigo O.C.F. (CISNEROS), a quien, de esa manera, permitió obtener astronómicas ganancias con el negocio de la telefonía móvil celular. Tampoco fue suficiente la falsificación de la contabilidad del Banco Central de Venezuela (BCV), presidido para el momento por el también fallecido P.T., para aparentar que el pago lo hubo. Decimos que, al parecer, no colmaron esos hechos las desmedidas apetencias económicas de los funcionarios públicos y los particulares involucrados en el mencionado contrato de concesión, porque da la impresión de que, en esta investigación, se le quiere dar la estocada final al país al no permitirle que, al menos y consumado como fue el mencionado despojo de la señalada frecuencia, pueda LA REPÚBLICA cobrar lo que en justicia se le debe, tal como fue pactado en dicho contrato, vale decir, el cobro de la antes mencionada cantidad de dinero.

Juez Arteaga, hemos expresado las anteriores consideraciones para señalarle que las numerosas recusaciones interpuestas en esta causa por nuestra representada no han tenido como propósito obstaculizar la administración de justicia, impidiendo la realización del acto (LA AUDIENCIA ORAL) en el que se debatirá sobre los fundamentos de la solicitud de sobreseimiento (LA SOLICITUD) presentada por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena (LA FISCALÍA).

Ninguna de las actuaciones que hemos hecho quienes somos apoderados judiciales de Asutel han estado inspiradas por la mala fe, no pueden ser calificadas como temerarias, ni tampoco han constituido planteamientos dilatorias.

Antes, por el contrario, todas esas actuaciones sólo han perseguido impedir que Venezuela sea despojada de esos 107 millones de dólares, ante la tendencia que han mostrado los diferentes jueces de control que han conocido en esta causa de plegarse -conciente o inconcientemente- a las irregularidades cometidas por el ex fiscal F.A.P. (AINAGAS), quien, en representación de LA FISCALÍA, presentó LA SOLICITUD, la cual puso fin a la etapa preparatoria de esta investigación, en la que AINAGAS favoreció a CISNEROS hasta en las cuestiones más irrelevantes, como es la de no haberlo citado a declarar ni siquiera como testigo, para que éste no se viese obligado a comparecer ante LA FISCALÍA. O, más grave aún, no haberlo imputado a pesar de haberlo considerado como investigado, pues así lo calificó en LA SOLICITUD, con el más que patente propósito de disfrazar esa omisión del acto formal de imputación, sin el cual -así lo han sostenido las Salas Constitucional y de Casación Penal del TSJ- no es posible presentar ningún acto conclusivo.

La falsificación de la contabilidad del Banco Central de Venezuela ¬para hacer ver que LA REPÚBLICA recibió el precio de la concesión¬ ocultó el derecho el derecho de crédito que ella tiene contra Telcel (hoy Movistar) para cobrar tanto dicho precio como la indemnización por los daños y perjuicios que esa concesión le causó a la Fuerza Annada Nacional. Por ello, Asutel, con su denuncia, lo que hizo fue cumplir con el deber que impone el artículo 30 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, conforme con el cual "Deberán denunciarse ante el Ejecutivo Nacional los bienes, derechos o acciones de todo género, pertenecientes a la Nación, ocultos o desconocidos, o que por cualquier circunstancia están indebidamente poseídos o ejercidos por terceros", pues está plenamente probado en autos que Movistar está en posesión del precio de la concesión, por no haberlo pagado en f991, cuando, bajo la denominación de Telcel, celebró el contrato de concesión.

Todas las constituciones del mundo y los tratados internacionales sobre derechos humanos establecen que toda persona tiene derecho a ser juzgada sin dilaciones indebidas, y en general, a que toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez para ser juzgada dentro de un plazo razonable. Tal limitación en el tiempo, como lo explica Novoa Velásquez

" no suscita conflictividad alguna mientras no se identifique a una persona como Imputa a o sospechosa ..

De ese plazo razonable, Novoa dice que:

" . .. debe contarse a partir del momento en que a una persona se le haga una imputación penal, huelga decir, desde el momento en que se abre en su contra una Investigación. . . .

Como es evidente que en la presente investigación no existe nI imputado ni investigado, no puede pensarse que existan dilaciones indebidas.

Por lo demás, resulta poco menos que absurdo pensar que si lo que perseguimos los apoderados de Asutel es que se haga justicia con Venezuela, estemos tratando de obstaculizar o retardar maliciosa e indebidamente esa misma justicia que impetramos.

-II-

LOS FUNDAMENTOS DE LA RECUSACIÓN

En el último párrafo del informe que rindió el 2-8-2011 (cuya copia Zillexamos marcada "B", en 2 folios), con ocasión de la mencionada primera recusación presentada en su contra, usted señaló que, en el auto de fecha 8-7¬2011, mediante el cual fijó oportunidad para celebrar LA AUDIENCIA ORAL Y ordenó convocar para dicho acto a CISNEROS, desarrolló "la convocatoria a la audiencia, a fin de oír a las partes los razonamientos y fundamentos Jurídicos (sic) Técnicos (sic) sobre las solicitudes (sic) de Sobreseimiento (sic) de la Causa (sic) que emanó del Representante (sic) del Ministerio Público ... ". (Negrillas de esta recusación).

Es decir, se infiere de su exposición que usted sabe que para esa AUDIENCIA ORAL deben ser convocado sólo quien sea parte en el proceso penal.

Mientras se tramitó la incidencia relativa a la segunda recusación que Asutel presentó contra la abogada Rosix Hemández, el Juzgado 29° de Control de este circuito judicial penal fijó el 2-12-2011 para celebrar LA AUDIENCIA ORAL, mediante auto de fecha 15-11-2011. En ese auto, SI bien no se menciona las personas convocadas para dicho acto, el tribunal libró boleta de notificación a Movistar, es decir, convocó a esta empresa para que esté presente en tal acto.

Como bien lo señaló la fiscalía 1 P a Nivel Nacional en su escrito presentado el 26-10-2011, la condición de investigado que el ex fiscal F.A., fraudulentamente, le atribuyó a CISNEROS en LA SOLICITUD "no atribuye condición de parte", por lo cual -es lo que se deduce de dicho escrito- no debe ser convocado para LA AUDIENCIA ORAL.

Movistar no es parte

Siendo así, mucho menos debe ser convocada Movistar para dicho acto,. puesto que ninguno de sus accionistas o directivos (ni bajo la anterior denominación de Telcel, ni bajo la actual de Movistar) ni siquiera como investigado aparece en este proceso. Si en el caso de CISNEROS los jueces de control que han conocido LA SOLICITUD ordenaron convocado para LA AUDIENCIA ORAL con la excusa de que LA FISCALÍA lo calificó como investigado -desdeñando sus atribuciones para determinar si tal calificación se ajusta a las actas procesales, como si un juez careciese de facultades para dejar sin efecto cualquier acto ilegal emanado del Ministerio Público-, en el caso de Movistar esa convocatoria es aún más ilegal, puesto que, repetimos, ningún directivo o accionista SUYO ha sido calificado como investigado, tanto menos como imputado.

Declarada sin lugar esa segunda reacusación contra la abogada Hernández, ésta, por auto de fecha 30-11-2011, considerando que en el expediente se evidencia que "se encuentra fijada (sic) el acto de Audiencia (sic) para Oír (sic) a las Partes (sic) ... para el día VIERNES 02 DE DICIEMBRE DE 2011 ... ", difirió dicha audiencia para el 15-12-2011, dejando vigente la convocatoria a Movistar para que comparezca en LA AUDIENCIA ORAL, con lo cual erróneamente, al igual que lo hizo el Juzgado 290 de Control, da por sentado que Movistar es parte.

En el mismo error incurrió usted, Arteaga, puesto que a pesar de haber transcurrido varios días desde que asumió el cargo de juez 10 de Control, no ha corregido -mediante la revocatoria de los autos dictadas por ellas los días 15-11-2011 Y 30-11-2011, respectivamente-el error cometido por las juezas Y.R. (del 290 de Control) y Rosix Hemández (de este Juzgado 10 de Control) al convocar para LA AUDIENCIA ORAL a Movistar, por no ser esta parte en la causa. De ello infiere que usted esta decidido a celebrar dicha audiencia baje el supuesto falso de que MoviStar es parte en este proceso, lo cual revela su interés en favorecer los intereses de esa empresa, al permitirle acceder a las actas procesales, contra lo que dispone el articulo 304 del COPP, pues tal empresa, por las razones dichas, es un tercero extraño a esta causa.

Es verdad que la Sala Dos de la corte de apelaciones de este circuito judicial penal, erróneamente, conoció de la apelación que Telcel interpuso contra la decisión del Juzgado 210 de Control que ordenó ampliar la experticia practicada por la Contraloría General de la República, pues ha debido declarada inadmisible por carecer Telcel de la condición de parte, pero ese error no puede servir de excusa para que otros jueces -como ocurre en la situación concreta con los jueces Y.R. (del 290 de Control), Rosix Hemández y usted (de este juzgado 10 de Control) continúen incurriendo en el mismo error que, a la postre, provocará la nulidad de actos procesales por el desorden procesal que están creando con su irregular desempeño en la función judicial.

Pido se remita, a la corte de apelaciones que debe conocer sobre esta recusación, copia certificada de las siguientes actuaciones:

1) Del poder que nos acredita como apoderados judiciales de Telcel

) Del informe rendido por usted el 2-8-2011, a r.d.l.p. recusación que Asutel planteó en su contra.

3) Del auto dictado por el Juzgado 29° de Control el 15-11-2011, en el cual fijó para el 2-12-2011 la celebración de LA AUDIENCIA ORAL.

4) Del auto dictado por este Juzgado 1 ° de Control el 30-11-2011, por el cual difirió dicha audiencia oral para el 15-12-2011.

-IV-

PEDIMENTOS FINALES

1) En su sentencia N° 1659, proferida el 17-7-2002, la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia estableció que el lapso de 3 días previsto en el artículo 96 del COPP es para la admisión tanto de la recusación como de las pruebas que el recusante haya promovido en la única oportunidad que tiene para ello, cual es el mismo acto de recusación, so pena de que sean consideradas inadmisibles. En efecto, dijo ese fallo:

"Ahora bien, el capítulo VI del Título III del Código Orgánico Procesal Penal consagra lo relativo a la recusación e inhibición de funcionarios del Poder Judicial, dispone en el artículo 93, el procedimiento a seguir por el funcionario llamado a decidir la incidencia, dice textualmente: 'El funcionario a quien corresponda conocer de la incidencia admitirá y practicará las pruebas que los interesados presenten, dentro de los tres días siguientes a la fecha en que reciba las actuaciones, y sentenciará al cuarto'.

Es claro y preciso el artículo in commento, cuando establece el lapso de tres (3) días, correspondientes tanto a la admisión de la recusación como a la admisión y evacuación de las pruebas promovidas por las partes, toda vez que en el escrito que la contiene a más de su fundamentación fáctica se deben promover los elementos de prueba que se consideren pertinentes. Asimismo, fija un término al juez llamado a conocer, cuando señala el cuarto (4) día para dictar sentencia. De allí que no pueda interpretarse dicho lapso para la promoción de las pruebas objeto de la incidencia, pues éstas deben promoverse en el escrito contentivo de la recusación,y de no hacerlo el recusante en dicha oportunidad, las pruebas deben declararse inadmisibles por ser opuestas fuera de la oportunidad legal". (Destacados y subrayados de esta recusación; cursivas de la Sala Constitucional).

En acatamiento a tales consideraciones, yen salvaguarda del derecho a la defensa de nuestra representada, solicitamos al tribunal que, antes de que sea enviado este expediente al juzgado de control que ha de conocer la causa mientras se decide esta recusación, sean expedidas, a los fines de su inclusión en el cuaderno especial de recusación que debe ser enviado a la corte de apelaciones encargada de decidirla, las copias certificadas promovidas como pruebas en el capítulo III del presente escrito.

Ir) Si usted comparte el criterio de la jueza Ivelise Acosta Parías, según el cual el juez no está obligado a remitir esas copias, pues ellas deben ser ap011adas por las partes, no obstante que el artículo 95 del COPP, establece que al funcionario a quien corresponda decidir la recusación "se remitirá copia de las actas conducentes", le solicitamos, obligado como está usted a garantizar la plena vigencia del derecho a la defensa de nuestra mandante, que, en el informe que debe rendir por virtud de la recusación aquí contenida, deje constancia de que en el expediente cursa la boleta de notificación librada por el Juzgado 29° de Control a Movistar, para que concurra a LA AUDIENCIA ORAL cuya celebración fijo dicho tribunal para el 2-12-2011 …”

DEL INFORME PRESENTADO POR EL JUEZ.

Cursa a los folios 16 al 18 del presente cuaderno de recusación, Informe presentado por el abogado D.A.P., con el carácter de Juez Provisorio adscrito al Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, manifiesta entre otras cosas lo siguiente:

…Yo, D.A.P., Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.559.238, con el carácter de Juez Profesional Provisorio adscrito al Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el presente escrito y de conformidad con lo establecido en el artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a informar ante el secretario Abg. L.G. lo siguiente: "Observo que Corre inserto al folio (16) auto de fecha 30 de noviembre de 2011 (pieza 13), donde la Abg. ROSIX H.C. en su competencias jurisdiccionales e inherentes como Juez Primero de Control (Suplente) procedió de conformidad a lo previsto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, a fijar Audiencia Oral y Pública en el asunto signado bajo el número 1C¬11 9B5-C8. en virtud de que en el mismo existe solicitud del Fiscal Quinto del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena, para que este tribunal decrete el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA sustentando la misma a lo previsto en el artículo 108 NUMERAL 7º del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto considera que los hechos imputados no se realizaron. De igual forma corren insertos diversos escritos suscritos por los abogados N.R.T. y SERGY M.M., quienes se identifican como apoderados de la Asociación Usuarios de Telcel" (Asutel) que en el recorrido procesal se han identificados como denunciantes y victimas en los hechos investigados, incorporando sus respectivos poderes que así los acreditan. y que de sus contenidos se desprenden la solicitud de NULIDAD DE LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA planteada por el Ministerio

Ahora bien, en fecha 05 de Diciembre del 2011 se materializó mi reincorporación como Juez Primero de Control, en virtud de haber disfrutado mis vacaciones legales. En fecha 13 de diciembre de 2011, se recibió por secretaria escrito constante de nueve (09) folios útiles y anexos en copias (poder general e informe de recusación de quien hoy suscribe) que en su encabezamiento expresa y con debido respeto a su autoría transliterizo" ... ante usted comparecemos para recusarlo con fundamento en la causal 5° (Por tener el recusado, su cónyuge o alguno de sus afines o parientes consanguíneos, dentro de los grados requeridos, interés directo en las resultas del proceso') del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), fundados en las siguientes razones ... LOS FUNDAMENTOS DE LA RECUSACIÓN. En el último párrafo del informe que rindió el 2-8-11 (cuya copia anexamos marcada "B", en 2 folios), con ocasión de la mencionada primera recusación presentada en su contra, usted señaló que, en el auto de fe3cha 8-7-2011, mediante el cual fijó oportunidad para celebrar LA AUDIENCIA ORAL Y ordenó convocar para dicho acto a CISNEROS, desarrolló "la convocatoria a la audiencia, a fin de oír a las partes los razonamientos y fundamentos jurídicos (sic) Técnicos (sic) sobre las solicitudes (sic) de Sobreseimiento (sic) de la Causa (sic) que emanó del Representante (sic) del Ministerio Público ... ". De igual forma el recusante continua desarrollando en su escrito" ... Es decir, se infiere de su exposición que usted sabe que para esa AUDIENCIA ORAL deben ser convocados sólo quien sea parte en el proceso penal. .. En el mismo error incurrió usted, Arteaga, puesto que a pesar de haber transcurrido varios días desde que asumió el cargo de juez 1: de Control, no ha corregido---mediante la revocatoria de los autos dictados por ellas los días 15-11-2011 y 30-11-2011, respectivamente----el error cometido por las juezas Y.R. (del 29" de Control) y Rosix Hernández (de este Juzgado 1" de Control) al convocar para LA AUDIENCIA ORAL a Movistar, por no ser ésta parte en esta causa. De ello se infiere que usted está decidido a celebrar dicha audiencia bajo el supuesto falso de que Movistar es parte en este proceso, lo cual revela su interés en favorecer los intereses de esa empresa, al permitirle acceder a las actas procesales, contra lo que dispone el artículo 304 del COPP, pues tal empresa, por las razones dieras. es un tercero extraño a esta causa ... " (subrayado del autor)

De lo expuesto por los Recusantes Abgs. N.R.T. y Sergy M.M., solo valoro como cierto de su escrito lo que refieren a los contenidos de los Autos de Fijación de Audiencia Oral de fecha 15/11/2011 y 30/11/11; los cuales se encuentran sustentados a lo previsto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal. donde desarrollan las convocatorias de las partes a la audiencia, pero los señalamientos que hacen en mi contra y especialmente de que "infieren" que existe en mi cognición o alma un manifiesto interés de beneficiar a una empresa que la denominan Movistar. Respetados Magistrados y Magistradas que conocerán en alzada la presente solicitud de Recusación ,debo insistir que hasta la presente no he realizado ningún ejercicio intelectual jurisdiccional que haya dado mínima convicción a ninguno de los sujetos procesales que intervienen en este asunto penal, y los profesionales del derecho que Recusan se convierten en temerarios e irresponsables al señalar que tengo interés de ser quien realice la Audiencia Oral fijada para el día Jueves 15/12/2011, señalamiento este que rechazo Categórica pero de forma enérgica; más aún cuando constan evidencias administrativas que he sido licenciado o autorizado por la Presidencia del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para separarme de mis actividades como Juez Provisorio del Primero de Control, en fecha Jueves 15/12/2011 Y seguro estaría encargado otro u otra profesional del derecho quien tutelaría la fijada audiencia oral; por lo que respetuosamente honorables Jueces y Juezas Superiores Colegiados, solicito que esta Recusación sea declarada Sin Lugar, es todo. En consecuencia, en base a lo previsto en el artículo 94 del referido texto legal, se le instruye al secretario para que proceda a sustanciar la Incidencia de Recusación y se remita a la Instancia de Alzada que le corresponda conocer del asunto por distribución y el Asunto Principal sea remitido a la Oficina de Distribución de Expedientes Penales, a los fines de que se haga la distribución legal. En Caracas, a los Trece (13) días del mes de Diciembre de 2011 ". …

La Corte observa:

De la incidencia de recusación se observa, que el iter procesal de la reacusación interpuesta por los abogados N.R.T. y SERGY M.M., apoderados judiciales de ASUTEL, se encuentra a los fines que se efectúe el acto de la audiencia de conformidad con lo previsto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal.

La causal prevista en el numeral 5º ("Por tener el recusado, su cónyuge o alguno de sus afines o parientes consanguíneos, dentro de los grados requeridos, interés directo en las resultas del proceso") del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye una elaboración legal asumida como que el Juez ha realizado el control de la investigación o el procedimiento intermedio, y acometería la función de juzgar sin la plena imparcialidad que le es exigible, en lugar de asumirla como una causal de abstención por incompatibilidad de funciones. Al respecto y en especial atención a la naturaleza del derecho a un juez imparcial, doctrinariamente ha sido diafragmada dicha figura, en especial por el procesalista J.M.A. al indicar que: “La misma esencia de la jurisdicción supone que el titular de la potestad jurisdiccional, no puede ser al mismo tiempo parte en el conflicto que se somete a su decisión. En toda actuación del derecho por la jurisdicción han de existir dos partes enfrentadas entre sí que acuden a un tercero imparcial, que es el titular de la potestad, es decir, el juez o magistrado. Esta no calidad de parte ha sido denominada también imparcialidad”.

En este sentido también ha establecido la doctrina, que la recusación y la inhibición constituyen mecanismos procesales para preservar la imparcialidad del Juez, entendiendo para ello, que el Juez para la resolución del caso, no se dejara llevar por ningún otro interés fuera de la aplicación correcta de la ley, y la solución justa para el litigio, tal y como lo prevé (Binder, Introducción al Derecho Penal, Pág. 320 y 321).

Que serán inhábiles los jueces y los demás funcionarios del orden penal para conocer de una causa o intervenir en ella cuando concurran en su persona una o alguna de las circunstancias legales que puedan hacerlas sospechar de imparcialidad (Arminio Borjas, Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano, tomo I, Pagina 120).

Que la activación del mecanismo procesal por parte del recusante previsto en el artículo 86 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

(…Por tener el recusado, su cónyuge o alguno de sus afines o parientes consanguíneos, dentro de los grados requeridos, interés directo en las resultas del proceso…")

Ahora bien, es necesario acotar, que a los fines que prospere la pretensión de recusación, el recusante deberá: a) Alegar hechos concretos; b) Tales hechos deben estar directamente relacionados con el objeto procesal principal donde se generó la incidencia, de tal manera que afecte la capacidad del recusado de participar en dicho juicio y; c) señalar el nexo causal entre los hechos alegados y las causales señaladas; (TSJ, Sala Plena, 29-04-2004, Nº: 0019). Pues bien, el Juzgador que conozca en Alzada de la presente incidencia, realizará una labor de subsunción entre los hechos alegados por el recusante y los hechos plasmados en el informe del Juez recusado, con fundamento en las causales taxativamente señaladas en el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, las reglas sobre la carga de la prueba no solamente operan respecto a los hechos de la pretensión de la excepción, esto es, para efectos sustanciales, sino también en muchas cuestiones procesales durante el tramite del proceso, siempre que se trate de aplicar una norma jurídica procesal que suponga supuestos de hecho, debe acudirse a la regla sobre la carga de la prueba para imponer la consecuencia desfavorable de la falta de prueba a la parte que resulte beneficiada con los efectos jurídicos que en tal norma se consagran (HERNANDO DEVIS ECHANDIA, Teoría General de la Prueba, Tomo I).

En efecto, en el caso que nos ocupa los términos en que se fundamenta la reacusación en contra del abogado D.A.P., Juez Provisorio adscrito al Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, los recusantes, no demuestran lo alegado en su escrito de recusación, al no presentar documentales que permitan determinar la veracidad de causal alegada de su fundamentación, aunado que no puede el recusante pretender por la vía de la recusación plantear incidencias que son perfectamente subsanables por los mecanismos ordinarios que establece nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que hacen mención en su escrito recusatorio, que se ha realizado la convocatoria a la audiencia oral, prevista en el artículo 323 de Código Orgánico Procesal Penal, a una persona (CISNERO) que a su consideración no es parte en el proceso de investigación llevado hasta ese momento por el Ministerio Público, circunstancia esta que consideran los recusantes que es capaz de afectar la capacidad subjetiva del juez primero de control, lo que a criterio de quienes aquí deciden resulta totalmente alejada de la realidad jurídica.

De tal manera que, al no verificarse ni comprobarse en el caso que nos ocupa la ocurrencia del supuesto de reacusación contemplado en numeral 5 del articulo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, en el entendido de tener el recusado, su cónyuge o alguno de sus afines o parientes consanguíneos, dentro de los grados requeridos, interés directo en las resultas del proceso, pues su fundamentación tiene que ver más con la convocatoria que se le hiciera al ciudadano Cisneros para la audiencia oral, motivo por el cual esta Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar la Recusación interpuesta por los abogados N.R.T. y SERGY M.M., apoderados judiciales de ASUTEL, en contra del Juez Primero (1º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, abogado D.A.P., a tenor de lo dispuesto en el artículo 86 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal; pues al no verse afectada la capacidad subjetiva del Juez recusado, mal puede subsumirse en la causal alegada por los recusantes. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: DECLARA SIN LUGAR la Recusación presentada por los abogados N.R.T. y SERGY M.M., apoderados judiciales de ASUTEL, en contra del Juez Primero (1º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, abogado D.A.P., a tenor de lo dispuesto en el artículo 86 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal; por no adecuarse a una causa válida y procedente, y al no verse afectada la capacidad subjetiva del Juez ni subsumirse en la causal alegada por los recusantes.

Regístrese, publíquese y remítase el expediente al Tribunal de origen, y copia debidamente certificada de esta decisión al Tribunal 19 de Control de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal.

LA JUEZ PRESIDENTA

E.J.G.M.

PONENTE

LAS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA

ROSALBA MUÑOZ FIALLO ARLENE HERNANDEZ R.

EL SECRETARIO,

Abg. R.H.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

Abg. R.H.

Exp. No. 3314-11.-

EJGM/AHR/RM/RH/fl.-