Decisión nº 24 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 12 de Enero de 2007

Se da inicio a la presente causa por demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, incoada por la sociedad mercantil SERMACOLD C.A, sociedad debidamente inscrita ante en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 26 de Febrero de 1999, anotado bajo el No. 16, Tomo 12 A, según documento poder otorgado ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo en fecha 13 de Febrero de 2001, en contra del BANCO CARACAS, C.A (BANCO UNIVERSAL), sociedad domiciliada en Caracas y con sucursal, en Maracaibo, e inscrita ante Registro de Comercio, que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en Mercantil del Distrito Federal, en fecha 27 de Septiembre de 1890, bajo el No. 58, folio 121 al 123 del Libro Correspondiente a los años 1889 y 1890 y cuya modificación estatutaria quedo inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal el 16 de Septiembre de 1993, bajo el No. 68, Tomo:77 A.

I

RELACIÓN DE LAS ACTAS

Por auto de fecha 28 de Mayo de 2001, se admitió la demanda y se ordenó citar a la parte demandada en la persona de su representante legal ciudadano J.M.N., para que compareciera dentro de los veinte días de despacho siguientes, mas ocho días que se le concedían como término de distancia, a dar contestación a la demanda incoada en su contra.

En fecha, 22 de Junio de 2001, la parte demandante presentó escrito de reforma a la demanda.

En fecha, 27 de Junio de 2001, el Tribunal admitió la reforma a la demanda y ordeno citar a la demandada en la persona del ciudadano R.C.C. o en la del ciudadano R.A.V., para que compareciera al Tribunal dentro de los veinte días de despacho siguientes mas ocho días que se le concedían como término de distancia.

En fecha, 29 de Junio de 2001, se libró despacho de citación al Juzgado Noveno de los Municipios del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 20 de Septiembre de 2001, se recibió el despacho de citación del Juzgado Noveno de los Municipios del Área Metropolitana de Caracas, en el cual el Alguacil del referido Tribunal deja constancia de no haber podido practicar la citación personal de la parte demandada.

En fecha, 19 de Octubre de 2001, la apoderada judicial de la parte actora solicita al Tribunal practique la citación del demandado por carteles de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha, 30 de Octubre de 2001, se libraron los correspondientes carteles de citación.

En fecha, 13 de Noviembre de 2001, la parte actora consignó los ejemplares de los Diarios donde aparecen publicados los carteles de citación a la parte demandada.

En fecha, 22 de Enero de 2002, el Tribunal comisiono al Juzgado Distribuidor del Área Metropolitana a los fines de la fijación del cartel librado para cumplir con la última de las formalidades del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha, 6 de Junio de 2002, fue recibido del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el despacho remitido, en el cual el Secretario de ese Juzgado deja constancia de haber fijado el cartel de citación en la sede principal del Banco Caracas.

En fecha, 16 de Julio de 2002, la Secretaria de este Juzgado deja constancia que se han cumplido todas las formalidades del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha, 15 de Octubre de 2002, la apoderada judicial de la parte demandante solicita al Tribunal se le designe defensor ad litem a la parte demandada.

En fecha, 23 de Octubre de 2002, el Tribunal designa a la abogada en ejercicio L.B.B., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 89.808, como defensora ad litem de la parte demandada y ordena notificar a la misma a los fines que compareciera al Tribunal en caso de aceptación y prestara juramento de Ley.

En fecha 22 de Noviembre de 2002, el Alguacil del Tribunal deja constancia de haber notificado a la defensora ad litem de la parte demandada.

En fecha, 27 de Noviembre de 2002, la Defensora ad litem de la parte demandada BANCO CARACAS C.A. BANCO UNIVERSAL, manifestó su aceptación al cargo y presto juramento de ley.

En fecha, 30 de Enero de 2003, la parte actora solicita se cite a la defensora ad litem de la parte demandada.

En fecha, 5 de Marzo de 2003, el Alguacil del Tribunal dejo constancia de haber citado a la defensora ad litem de la parte demandada.

En fecha, 8 de Abril de 2003, la defensora ad litem de la parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda.

En fecha, 7 de Marzo de 2003, la parte demandante promovió pruebas.

En fecha, 12 de Mayo de 2003, el Tribunal ordena agregar a las actas las pruebas promovidas por la parte demandada.

En fecha, 19 de Mayo de 2003, el Tribunal admite las pruebas promovidas por la parte demandante.

En fecha, 19 de Septiembre de 2003, el Tribunal fija el décimo quinto día de despacho siguiente para llevar a efecto el acto de informes.

En fecha, 13 de Octubre de 2003, la parte actora presenta escrito de informes.

En la misma fecha las apoderadas judiciales del BANCO DE VENEZUELA, S.A.C.A BANCO UNIVERSAL, domiciliada en Caracas e inscrita en el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, el tercer trimestre de 1890, bajo el No.33, folio 36 y su vuelto, siendo su última modificación la inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el día 25 de Agosto de 2000, bajo el número 19, Tomo: 197 A, y solicita la reposición de la causa y se declare la nulidad de la citación y de todas las actuaciones posteriores, por cuanto, las mismas se practicaron en una persona jurídica inexistente.

I

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

Fundamenta la parte actora su demanda en los siguientes hechos:

Que con fecha 7 de Noviembre de 2003, a las 3:00 p.m., aproximadamente se presentaron en el local donde donde funciona la empresa propiedad de su poderdante ubicada en la Avenida 4 B.V., No. 80-18, frente al Centro Comercial Villa Ines, dos ciudadanos con la finalidad de adquirir cierta mercancía, para ello comienzan un recorrido por las instalaciones de la tienda y uno de los vendedores se dispone a su atención, ofreciéndoles su ayuda en la consulta de los precios requeridos, minutos mas tarde uno de ellos de nombre V.H., adquiere los siguientes equipos: Un molino de carne Marca: C.A.F, Serial 125998, de ¼ H.P, cuyo costo era de SEISCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 680.000,00) bajo recibo de caja No. 0433, un Freidor Marca Tudesco de 18 litros con dos cestas serial No. 05970 y Rebanadora Marca Mobba Serial No. 1473, por la suma de UN MILLON CUATROCIENTOS NUEVE MIL BOLIVARES (Bs. 1.409.000,00) según recibo de caja No. 0432, cancelando dicha mercancía con Tarjeta de Crédito Master Card No. 5406281002337736, la cual para su confirmación se procedió a deslizar la Tarjeta de Crédito por el punto de venta, emitiendo su aprobación, procediendo a procesar el pago, previa verificación del nombre del cliente con su respectiva cédula de identidad.

Alega la parte actora, que en la misma fecha su compañero R.F., adquiere una consola para aire acondicionado de 5 toneladas Marca Carrier, Modelo: CR-24-FCW, Serial No. PS-129902002, por un monto de UN MILLÓN NOVECIENTOS QUINCE MIL BOLIVARES (Bs. 1. 915.000,00), bajo el recibo de caja No. 0431, solicitando el cliente se facturara dicha mercancía a nombre de la Agropecuaria El Carmen, cancelando dicha mercancía con Tarjeta de Crédito Master Card No. 5491922112033063, la cual para su confirmación se procedió a deslizar la tarjeta de crédito por el punto de venta, emitiendo su aprobación procediendo a procesar el pago, previa verificación del nombre del cliente con su respectiva cédula de identidad, realizándose el traslado de esos equipos en una camioneta que ellos transportaban.

Aduce la parte actora que en fecha 8 de Noviembre del mismo año, nuevamente se presenta el ciudadano V.H., y el señor R.F., y adquieren dos aires acondicionados tipo consola de 1.5 toneladas, modelo LSF-10, SERIAL No. 9912060054 y Serial No. 9912060055, un equipo de sonido, marca JVC, modelo MXD-S01-T, serial 824550 por un monto de UN MILLÓN SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 1.795.000,00) según recibo de caja No. 0434, cancelando con Tarjetas de Crédito por el punto de venta, emitiendo su aprobación, procediendo a procesar el pago, previa verificación del nombre del cliente con su respectiva cédula de identidad.

Asimismo, señala la actora que en fecha 10 de Noviembre de 2000, nuevamente se presentó el ciudadano R.F., quien procedió a la adquisición de los siguientes equipos: Dos (2) aires acondicionados Marca Carrier de 3 Toneladas, Dos (2) V.H.S, Marca Samsung, Dos (2) microondas Marca Sharp, Una (1) plancha a vapor marca Oster, cuyo recibo de caja esta signado con el No. 0435, lo cual alcanzó la suma de DOS MILLONES NOVECIENTOS VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 2.920.000,00) cancelando con la Tarjeta de Crédito Visa No. 5491970103273578 , la cual para su confirmación se procedió a deslizar por el punto de venta emitiendo su aprobación, procediendo a procesar el pago previa verificación del nombre del cliente con su respectiva cédula de identidad.

Arguye la parte actora que en la misma fecha adquiere un (1) congelador de 25 pies Tecoven, Una (1) cafetera de 12 tazas, un (1) exterminador de insectos, una (1) batidora marca Oster, cuya factura esta signada con el No. 436, la cual alcanzo la suma de UN MILLON TRESCIENTOS VEINTIDOS MIL BOLIVARES (Bs. 1.322.000,00) cancelando con Tarjeta de Crédito Master Card No. 5491970103273578, la cual para su confirmación se procedió a deslizar por el punto de venta emitiendo su aprobación, procediendo a procesar el pago, previa verificación del nombre del cliente con su respectiva cédula de identidad.

Alega la parte demandante que con fecha 10 de Noviembre de 2000, nuevamente se presentó, el ciudadano R.F., quien procedió a la adquisición de los siguientes equipos: Dos (2) aires acondicionados marca Carrier de 3 toneladas, 2 V.H.S, Marca Samsung, dos Microondas Marca Sharp, una (1) plancha a vapor marca Oster, cuya factura o recibo de caja No. 0435, alcanzó la suma de DOS MILLONES NOVECIENTOS VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 2.920.000,00) cancelando con tarjeta de crédito Visa No. 5491970103273758, la cual para su confirmación fue deslizada por el punto de venta emitiendo este su aprobación, procediendo a procesar el pago previa verificación del nombre del cliente con su cédula de identidad.

Señala la parte actora, que en la misma fecha adquiere un congelador de 25 pies, marca Tecoven, una cafetera de 12 tazas, un (1) exterminador de insectos, una (1) batidora Marca Oster, cuya factura No. 436, alcanzo la suma de UN MILLON TRESCIENTOS VEINTIDOS MIL BOLIVARES (Bs. 1.322.000,00) cancelando con tarjeta de crédito Master Card, No. 5491970103273758, la cual para su confirmación se procedió a deslizar por el punto de venta, emitiendo su aprobación, procediendo a procesar el pago, previa verificación del nombre del cliente con su respectiva cédula de identidad, y que igualmente adquiere una nevera de doce pies Marca: Regina, dos Tosty arepas marca: Oster, dos licuadoras cromadas marca: Oster, una licuadora plástica, una arrocera marca: Oster, dos planchas a vapor, dos exprimidores de jugos, cuatro dispensadores de agua, dos tostadoras, una lavadora Marca: Regina, un picatodo Oster, un equipo de sonido marca Aiwa, cuya factura No. 437, alcanzo la suma de UN MILLON OCHOCIENTOS ONCE MIL BOLIVARES (Bs. 1.811.000,00) cancelando con Tarjeta de Crédito Master Card No. 5491970103273578, la cual para su confirmación se procedió a deslizar la tarjeta de crédito por el punto de venta, emitiendo su aprobación procediendo a procesar el pago, previa verificación del nombre del cliente con su respectiva cédula de identidad, y que de igual manera el traslado de la mercancía se realizó en un camión pequeño que ellos transportaban.

Alega la parte actora, que la suma total de todos estos equipos alcanzaba la suma de ONCE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL BOLIVARES (Bs. 11.852.000,00)

Indica, igualmente, la demandante que aun cuando las facturas alcanzan la suma antes señaladas, la entidad bancaria abono a la cuenta del demandante la suma de DIEZ MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 10.564.066,87) por cuanto se había deducido lo correspondiente a la comisión bancaria e impuesto por el uso de tarjeta de crédito.

Aduce de igual manera la parte demandante que posteriormente y de forma arbitraria, la entidad bancaria, bloqueó y retuvo la suma de ONCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 11.000.000,00) sin ninguna explicación.

Señala la parte accionante, que la empresa que representa tiene suscrito con el Banco Caracas C.A, un contrato de afiliación, de fecha 6 de Julio de 2000, para las Tarjetas de Crédito Visa, y /o Master Card, emitidas por el mencionado Banco, razón por la cual su cliente procedió a verificar los pagos consultando los saldos y efectivamente el Banco Caracas, en fecha 8 de Noviembre de 2000, acreditan en la cuenta de su representado No. 02-121800060-04, la suma de TRES MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS, (Bs. 3.568.893,93) el 9 de Noviembre, igualmente le acreditan la suma de CINCO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 10.564.066,87).

Arguye la actora, que el día 16 de Noviembre de 2000, al solicitar una consulta de saldo aparece bloqueda la cantidad de ONCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 11.000.000,00), y al preguntar las razones, manifestaron que existían problemas con varias órdenes de pago de algunas tarjetas de crédito.

Asimismo, señala que en fecha 17 de noviembre de 2000, se presenta en las oficinas de la empresa de su representado un ciudadano que dijo llamarse J.A.P., quien manifestó ser Abogado del Banco, solicitando entrevistarse con un representante de la empresa, por lo que fue atendido por el ciudadano M.C., en su carácter de Gerente de la empresa, a quien el profesional del derecho, le manifiesta que el bloqueo de la suma indicada, se debía a que las compras realizadas con las tarjetas de crédito antes descritas, habían sido clonadas, ante tal situación el Sr. Chang, le manifiesta que el considera que esa causa no es imputable a su establecimiento, por cuanto al momento de procesar la tarjeta de créditos, estas no se encontraban en el boletín de tarjetas suspendidas, y aunado a ello se pidió confirmación electrónica siendo procesadas, y que además se había cumplido con los requisitos de identificación, por lo que estaba en todo su derecho de exigir el abono total de la cantidad de ONCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 11.000.000,00), y que ante tal situación el abogado manifiesta al Sr. Chang, que a manera de colaborar con la entidad bancaria y que supuestamente era un requisito sine qua non, el debería realizar una denuncia ante el Comando de la Guardia Nacional, y que llevara a los empleados que los habían atendido a los clientes para que rindieran su declaración, ofreciéndoles asesoría y acompañamiento, por lo que el mismo día 17 de Noviembre en horas de la tarde se trasladaron al Comando de la Guardia Nacional, No. 35, donde realizaron la respectiva denuncia.

Alega, que dado que transcurrían los días y la cantidad de dinero antes señalada no era acreditada a la cuenta de su representada y tampoco se obtenía una respuesta definitiva, se emitió una correspondencia dirigida al Banco Caracas (Sucursal Maracaibo), en atención al Economista E.L., en su carácter de Gerente General, solicitando se informara las razones por las cuales se encontraba bloqueada la cantidad de dinero, ya tantas veces mencionada, pero tampoco fue posible obtener una respuesta.

Por ultimo señala la parte demandante que su representado comerciante y en función del Contrato de Afiliación, suscrito con el Banco Caracas, tiene legitimo derecho a que se le acredite el pago de los artículos adquiridos por los tarjetahabientes, independientemente de que la tarjeta de crédito haya sido o no clonada, ya que, el Banco Emisor Banco Caracas, en ningún momento lo reportó como tal, aunado al hecho de que el mencionado medio de pago fue aprobado por el punto de venta y confirmado cuando se requirió su aprobación, tal y como puede observarse en las ordenes de pago que anexa, y en consecuencia de conformidad con lo establecido en los artículos 1133, 1159 y 1160 del Código Civil, demanda al BANCO CARACAS. C.A (BANCO UNIVERSAL), antes identificado, para que convenga o en su defecto, sea obligado por el Tribunal en pagarle la cantidad de ONCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 11.000.000,00) y se ordene además las costas procesales, así como también el pago de la indexación monetaria.

En fecha, 22 de Junio de 2001, la parte demandante reforma la demanda fundamentándola en los mismos hechos pero solicitando que la citación se practique en la persona del ciudadano R.C., en su carácter de representante legal del Banco, o del ciudadano R.A.V., en su condición de representante judicial del mismo.

II

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

En fecha, 8 de Abril de 2003, la defensora ad litem de la parte demandada, presentó escrito de contestación a la demanda, en el cual señala que en diversas oportunidades se ha dirigido al BANCO CARACAS C.A (BANCO UNIVERSAL), ubicado en la avenida Urdaneta, Veroes a S.C., Edificio Banco Caracas, de la ciudad de Caracas, Venezuela, con la intención de localizar a su defendido, resultando esto totalmente nugatorio, en consecuencia, niega, rechaza, y contradice en todas y cada una de sus partes el libelo de demanda del presente proceso, por no ser cierto los hechos narrados, así como el derecho invocado.

III

PUNTO PREVIO

Habiendo transcurrido los lapsos procesales y siendo la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa, antes de pronunciarse sobre el fondo de la causa procede este juzgador a emitir pronunciamiento en relación a la reposición de la causa solicitada por los apoderados judiciales del BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A. BANCO UNIVERSAL, domiciliada en Caracas e inscrita originalmente ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, el tercer trimestre de 1890, bajo el No. 33, folio 36 y su vuelto del libro protocolo duplicado, luego inscrito en el Registro de Comercio del Distrito Federal, el día 2 de Septiembre de 1890, bajo el No. 56, modificados su estatutos en diversas oportunidades e incluidos en un solo texto, siendo la última modificación la inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 25 de Agosto de 2000, bajo el No. 19, Tomo: 197 A, en los siguientes términos:

Mediante Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de Banco de Venezuela, celebrada en fecha 22 de Octubre de 2001, se acordó la fusión por absorción del Banco Caracas, C.A, Banco Universal, por parte del Banco de Venezuela S.A, Banco Universal, de acuerdo a lo previsto en el Decreto con fuerza de Ley No. 1.203 de fecha 10 de Febrero de 2001, publicado en la Gaceta Oficial Ordinaria de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.148 del 28 de Febrero de 2001, así como con las Normas Operativas, para los procedimientos de Fusión en el Sistema Bancario Nacional, publicadas en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela No. 5480 del 18 de Julio de 2000, en tal sentido, la Superintendencia de Bancos y otras instituciones financieras (SUDEBAN), en atención a la solicitud presentada y mediante resolución 036.02, de fecha 11 de Abril de 2002, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, No. 37.423 en fecha 15 de Abril de 2002, autorizó la fusión por absorción del Banco de Venezuela S.A, Banco Universal, documento mediante el cual se participa al Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, la fusión por absorción del Banco Caracas C.A, Banco Universal, por parte del Banco de Venezuela S.A, Banco Universal, contentivo de la reforma del documento constitutivo estatutario del Banco de Venezuela S.A Banco Universal.

Que con motivo de la fusión y conforme fuera resuelto por la Superintendencia de Bancos y otras instituciones financieras en fecha 11 de Abril de 2002, bajo el Numeral 3, Banco de Venezuela S.A, Banco Universal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 346 del Código de Comercio, adquirió a titulo universal todos los activos y pasivos del Banco Caracas C.A, Banco Universal, quien se extinguió de pleno derecho.

Asimismo, arguyen que de las actas del expediente se evidencia claramente que para la fecha en la cual fue practicada la citación en la persona jurídica de Banco Caracas C. A, Banco Universal, a través de la persona que fuera designada su defensora ad litem L.B.B., dicha entidad bancaria se encontraba extinguida, puesto que como consecuencia de su fusión con Banco de Venezuela S. A, Banco Universal, aquella, ya había sido absorbida por esta última, quien de conformidad con la norma contenida en el Código de Comercio, subsiste plenamente y es actualmente sucesora a título universal de todos los activos y pasivos de Banco Caracas C.A Banco Universal, y en tal virtud es con respecto a ella, (Banco de Venezuela S. A Banco Universal) que éste ha debido dictar orden de emplazamiento.

Asimismo, aduce que si bien alega la representación de la parte actora haber suscrito un contrato de afiliación para tarjetas de crédito Visa y/o Master Card con Banco Caracas Banco Universal, para la fecha en el cual fue practicado el acto comunicacional de la citación, dicha entidad bancaria se encontraba extinguida por efecto de su absorción por parte del Banco de Venezuela S.A, Banco Universal, y no contra Banco Caracas C.A, Banco Universal, quien ya no existía, y consecuencialmente el ciudadano J.M.N., persona a través de la cual fue solicitada la citación de la demandada, quien ya no es su Presidente.

De igual manera, alegan los mencionados ciudadanos que con motivo de la señalada fusión, Banco de Venezuela S.A, Banco Universal, ha asumido la totalidad de los activos y pasivos de Banco Caracas C.A, Banco Universal, encontrándose por tal motivo en la posibilidad de ser abrazada por una decisión judicial que de ser ejecutada sobre sus bienes, no cabe duda que ahora es en él (Banco de Venezuela S.A.C.A, Banco Universal) en quien recae la legitimación pasiva y por tanto quien debió ser llamada a este juicio para ocupar la posición de demandado, y su representada no ha podido atender la orden de emplazamiento dictada por este juzgado, por cuanto la misma estuvo dirigida a una persona jurídica inexistente, a través de personas que desde luego, ya no la representan, todo lo cual ha dejado a su representada en la imposibilidad de ejercer plenamente su derecho de defensa como sucesora a titulo universal del Banco de Venezuela C.A, Banco Universal.

Igualmente, señalan que dado que la orden de emplazamiento se dirigió a una persona jurídica inexistente, en la persona natural que obviamente ya no la representa, el acto comunicacional practicado carece de toda validez y así solicitan sea decidido por el Tribunal, asimismo solicitan que las actuaciones realizadas con posterioridad sean declaradas nulas, ordenando la reposición del juicio al estado de ordenar la citación del Banco de Venezuela, Banco Universal, sociedad mercantil ésta que de conformidad con lo establecido en el artículo 346 del Código de Comercio, absorbió al Banco Caracas C.A, Banco Universal, asumiendo la totalidad de sus derechos y obligaciones.

Ahora bien, para decidir el Tribunal observa:

Establece el artículo 343 del Código de Comercio, lo siguiente: “La fusión de varias sociedades entre sí deberá ser acordada por cada una de ellas.”

En relación a la fusión de empresas, el autor R.G., en su obra Sociedades Mercantiles, estableció lo siguiente:

La fusión es un negocio jurídico compuesto. El Código exige, en primer término, acuerdos de las sociedades en que se decida la fusión. Tales acuerdos deben ser tomados con la mayoría necesaria para la modificación del contrato social; el artículo 280, relativo a la sociedad anónima, menciona en su ordinal 3° expresamente la fusión con otra sociedad.

… La fusión puede realizarse de dos maneras, a saber, por la incorporación de una o más sociedades en una sociedad existente o por la constitución de una nueva sociedad. En este último caso aun cuando la sociedad estableciere su domicilio en jurisdicción distinta a las de las sociedades que se unen, aquella deberá cumplir todas las disposiciones relativas a la constitución de sociedades.

En cuanto a los efectos de la fusión el artículo 346 del Código de Comercio, establece: “Transcurrido sin oposición el término indicado, podrá realizarse la fusión, y la compañía que quede subsistente o que resulte de la fusión, asumirá los derechos y obligaciones de las que se hayan extinguido.”

Asimismo, el autor A.M.H., en su obra Curso de Derecho Mercantil, Las Sociedades Mercantiles, expone lo siguiente:

Uno de los efectos inherentes a la fusión, cualquiera que sea la forma adoptada es que la sociedad que se extingue transfiere su patrimonio – en bloque- a la nueva sociedad o a la sociedad absorbente. La doctrina le ha asignado a esta transmisión carácter de sucesión universal, en el activo y en el pasivo de la sociedad disuelta, situación que sido reconocida explícitamente en las legislaciones más recientes sobre sociedades. El principio de la sucesión universal permite considerar que el traspaso de los bienes se realiza uno actu, sin que se descompongan los negocios singulares que normalmente serían necesarios para la transmisión de cada elemento individual.

Con la cesión en bloque no habrá necesidad de que los administradores de las dos sociedades, estipulen tantos contratos de cesión como sean los créditos, ni notificar el cambio de acreedor a los deudores, ni endosar las letras y demás títulos a la orden (así, la sociedad absorbente o la de la nueva creación estará legitimada para el ejercicio de la acción cambiaria contra el obligado al pago de la letra, siempre que justifiquen la demanda el hecho de la fusión… la transmisión del patrimonio en esa forma produce la transferencia de todos los créditos que lo componen con sus garantías mobiliarias e inmobiliarias, y la sociedad nueva o la absorbente podrán exigir de los terceros la observancia de los contratos pendientes(transportes, seguros, aperturas de créditos, etc.) a menos, que la existencia de esos contratos no estuviese, por su carácter personalísimo subordinada a la existencia de la sociedad extinguida. (Garrigués y Uría).

La transmisión en bloque del patrimonio debe considerarse realizada una vez que se inscribe y registra la nueva sociedad, porque esta nace como persona jurídica con la publicidad, o una vez que se incorpora el aumento de capital destinado a representar el aporte del patrimonio en bloque de la sociedad extinguida.

En el caso bajo estudio se observa que comparecen en etapa de informes los representantes judiciales de la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A.C.A, BANCO UNIVERSAL, y solicitan al Tribunal la reposición de la causa alegando que su representada absorbió al BANCO CARACAS C.A, parte demandada, y que para el momento en que se práctico la citación la misma se había extinguido por efecto de la fusión.

A ese respecto considera esta juzgador, que si bien de conformidad con los criterios doctrinales anteriormente expresados, uno de los efectos de la fusión por absorción es la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad mercantil absorbida, también hay que hacer notar que en el presente caso por tratarse de dos entidades bancarias cuya fusión está supeditada a la aprobación por parte de la Superintendencia de Bancos y otras instituciones financieras, la cual mediante resolución publicada en fecha 15 de Abril de 2002, estableció que la fusión surtiría efectos a partir del registro y publicación de los estatutos sociales del Banco de Venezuela C.A.

Asimismo, se observa de los documentos acompañados por el Banco de Venezuela S.A.C.A, Banco Universal, que el acta constitutiva del mismo fue registrada en fecha 15 de Mayo de 2002.

De igual manera, si bien por efecto de la fusión el Banco Caracas C.A, se extingue de pleno derecho, observa este operador de justicia, que para el momento en el cual se admitió la demanda el Banco Caracas, todavía no se había fusionado con el Banco de Venezuela S.A.C.A, Banco Universal, por lo cual mal podía el Tribunal ordenar la citación en una persona distinta a la demandada.

De otra parte se observa que por no haberse podido practicar la citación personal, se procedió a ordenar la citación por carteles, habiéndose agregados los mismos, en fecha 13 de Noviembre de 2001, es decir, que para este momento todavía no se había llevado a efecto la fusión, sin embargo, se observa de la exposición del alguacil del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C., se llevo a efecto en fecha 22 de mayo de 2002, y que el mismo declara haber fijado el cartel en la sede del Banco Caracas C.A, dejando la secretaria constancia de haber cumplido con la última de las formalidades en fecha 16 de Julio de 2002, una vez, recibido el despacho del Juzgado comisionado.

En cuanto a la citación la Sala de Casación Civil, en sentencia Nº 538 de fecha 27 de Julio de 2006, Caso: Banco Mercantil C.A, (Banco Universal) contra Suelas y Manufacturas C.A, estableció lo siguiente:

…Antes de cualquier otra consideración, se estima procedente explanar la importancia procesal, que reviste el que en la citación del demandado se cumplan a cabalidad las formalidades requeridas, a efectos de que el mencionado acto de comunicación procesal pueda estimarse válido y suficiente para poner en conocimiento del accionado que en su contra se ha incoado una demanda y, de esta manera, pueda dentro del plazo de emplazamiento, acudir ante el órgano jurisdiccional del conocimiento a esgrimir alegatos y defensas.

… Ahora bien, la citación aun cuando resulta un elemento que reviste el carácter de formalidad necesaria para la validez del juicio, ya que, con ella se garantiza el conocimiento por parte del accionado de que en su contra existe una demanda, así como la activación del contradictorio, no resulta esencial pues el demandado puede, con su presencia, convalidar cualquier error o deficiencia en la citación, ya que, no se trata de un vicio que pueda acarrear nulidad absoluta, y por otra, parte, el acto viciado, habría alcanzado su fin al poner en conocimiento de aquel juicio, que en su contra se interpone, todo en razón de que las normas atinentes a ella no son de orden público absoluto.”

El tratadista A.R.R., en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil, en cuanto a la falta de citación ha expuesto lo siguiente:

En el caso de falta absoluta de citación, la Corte, considera que por ser la citación un instituto de rango constitucional puesto que surge como garantía del derecho a la defensa, esencial para el orden jurídico establecido, puede afirmarse que la omisión de tal formalidad procesal lesiona el orden público, y como tal, puede ser alegada por primera vez, en casación. En cambio, los vicios en que se incurre en las formas de practicar la citación, afectan principalmente los intereses particulares de los litigantes, y consecuencialmente al no lesionar normas de orden público, pueden ser convalidados con la presencia y convenimiento del presunto demandado.

La falta absoluta de citación, hace pues, nulo el proceso, y como consecuencia, la sentencia que se haya dictado, aparentemente firme puede ser impugnada en todo tiempo, pues a falta de citación es imposible hablar de autoridad de la cosa juzgada.

Siguiendo los criterios anteriores, puede concluir este juzgador, y así lo ha establecido en numerosas oportunidades que por el importancia que reviste para el proceso, el acto de citación el cual tiene como finalidad hacer del conocimiento del demandado que se ha instaurado un juicio en su contra, con la finalidad de que este acuda, en la oportunidad fijada, al órgano jurisdiccional a ejercer el derecho constitucional a la defensa, y por cuanto cualquier vicio del que adolezca la citación afecta el orden público, siendo si no es convalidado por la parte contraria, causal de nulidad de las actuaciones y de reposición del juicio, es por lo que a.l.m.q.d. origen a la solicitud de reposición del Banco de Venezuela, S.AC.A, Banco Universal, sociedad esta que absorbió al Banco Caracas C.A, parte demandada, en el presente juicio, procede este operador de justicia a determinar si la citación practicada carece de validez en la presente causa.

En tal sentido, es criterio de quien suscribe el presente fallo, que no puede considerarse que la citación practicada carece de validez, toda vez, que la demanda se intentó en contra del Banco Caracas C.A, y fue a esta persona jurídica que se ordenó citar, no pudiendo practicarse la citación personal, por lo cual se procedió a ordenar la citación por carteles. Observándose igualmente que según la gaceta oficial donde parece la autorización de la Superintendecia de Banco y otras instituciones financieras, de la fusión, la misma, surtiría efectos, a partir del registro y publicación del acta constitutiva del Banco de Venezuela S.A.C.A Banco Universal, sin embargo, si bien de autos se evidencia que el acta constitutiva fue registrada en fecha 17 de Mayo de 2002, y que la secretaria dejó constancia de haber cumplido con la última de las formalidades del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, en fecha 16 de Julio de 2002, se observa que por efecto de la fusión el Banco absorbente, asume los derechos y obligaciones del Banco absorbido, por lo cual, no puede en el presente caso, alegarse un vicio en la citación aduciendo que la misma se práctico en una persona que no existía, ya que, , para el momento en el cual la parte demandante consignó los carteles de citación la personalidad jurídica de la misma todavía no se había extinguido, y asumir una posición contraria sería colocar en una situación de desequilibrio a la parte demandante, quien al no estar en conocimiento de la fusión por no haberse esta llevado a efecto, en el tiempo en el cual se recibía el despacho de comisión y la secretaria del Tribunal dejaba constancia de haberse cumplido con las formalidades de ley, tendría que verse en la obligación de publicar nuevamente los carteles por la ocurrencia de este hecho, y además porque al absorber el Banco de Venezuela S.A.C.A, Banco Universal, al Banco Caracas C.A, el primero asume los derechos y obligaciones, activos y pasivos de la segunda, y en consecuencia, debe considerarse que también los litigios pendientes deben ser asumidos por ella, en el estado en que se encuentren, no pudiendo alegar el mismo que no pudo asistir al proceso excusándose en el hecho que la citación no fue dirigida a él, ya que, la sociedad absorbente debe atender los litigios pendientes de la sociedad absorbida, sin que haya necesidad de nueva citación, máxime cuando ha comparecido en la oportunidad fijada para llevar a efecto el acto de informes, y en tal sentido, no puede alegar vulneración del derecho a la defensa porque para garantizarle el mismo se le designó un defensor ad litem, en consecuencia, y en fundamento a las consideraciones transcritas, se declara IMPROCEDENTE, la solicitud de reposición de la causa hecha por el Banco de Venezuela, S.A.C.A, Banco Universal, y procede este juzgador a pronunciarse sobre el fondo de la controversia. Así se decide.

IV

ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

Parte Demandante:

1. Acompañó a la demanda contrato de afiliación suscrito por la sociedad mercantil SERMACOLD C.A, y el BANCO CARACAS C.A, BANCO UNIVERSAL, celebrado en fecha 6 de Julio de 2000. Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de ella se desprende de conformidad con lo establecido en los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, en concordancia, con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser un documento privado el cual no fue desconocido ni tachado por la parte demandada, en la oportunidad procesal correspondiente. Así se establece.

2. Promovió, recibo de caja emitido por la empresa demandante SERMACOLD C.A, de fecha 7 de Noviembre de 2000, a nombre del ciudadano V.H., signado con el No. 0433, por un monto de SEISCIENTOS OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs. 680.000,00). Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de ella se desprende de conformidad con lo establecido en los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, en concordancia, con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser un documento privado el cual no fue desconocido ni tachado por la parte demandada, en la oportunidad procesal correspondiente. Así se establece.

3. Promovió factura No. 000183 emitida por SERMACOLD C.A, al ciudadano V.H. en fecha 30 de Noviembre de 2000, por la compra de un molino de carne cuyo valor asciende a la cantidad de SEISCIENTOS OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs. 680.000,00). Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de ella se desprende de conformidad con lo establecido en los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, en concordancia, con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser un documento privado el cual no fue desconocido ni tachado por la parte demandada, en la oportunidad procesal correspondiente. Así se establece.

4. Promovió recibo de compra emitido por el Banco Caracas, en fecha 7 de Noviembre de 2000, a la empresa SERMACOLD C.A, por la aprobación de la compra con la tarjeta de crédito No. 5406281002337736, por un monto de SEISCIENTOS OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs. 680.000,00). Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de ella se desprende de conformidad con lo establecido en los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, en concordancia, con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser un documento privado el cual no fue desconocido ni tachado por la parte demandada, en la oportunidad procesal correspondiente. Así se establece.

5. Promovió recibo de caja No. 0432 emitido por la empresa SERMACOLD CA. al ciudadano V.H., en fecha 7 de Noviembre de 2002, por un monto de UN MILLÓN CUATROCIENTOS NUEVE MIL BOLÍVARES (Bs. 1.409.000,00). Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de ella se desprende de conformidad con lo establecido en los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, en concordancia, con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser un documento privado el cual no fue desconocido ni tachado por la parte demandada, en la oportunidad procesal correspondiente. Así se establece.

6. Promovió factura No. 000182 emitida por SERMACOLD C.A, al ciudadano V.H. en fecha 30 de Noviembre de 2000, un freidor eléctrico de dos cesta Marca Tadesco, y una rebanadora de Jamón 350 Marca Mobba, cuyo valor asciende a la cantidad de UN MILLÓN CUATROCIENTOS NUEVE MIL BOLIVARES (Bs. 1.409.000,00). Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de ella se desprende de conformidad con lo establecido en los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, en concordancia, con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser un documento privado el cual no fue desconocido ni tachado por la parte demandada, en la oportunidad procesal correspondiente. Así se establece.

7. Promovió recibo de compra emitido por el Banco Caracas, en fecha 7 de Noviembre de 2000, a la empresa SERMACOLD C.A, por la aprobación de la compra con la tarjeta de crédito No. 5406281002337736, por un monto de UN MILLÓN CUATROCIENTOS NUEVE MIL BOLIVARES (Bs. 1.409.000,00). Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de ella se desprende de conformidad con lo establecido en los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, en concordancia, con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser un documento privado el cual no fue desconocido ni tachado por la parte demandada, en la oportunidad procesal correspondiente. Así se establece.

8. Promovió recibo de caja No. 0431 emitido por la empresa SERMACOLD CA. al ciudadano V.H., en fecha 7 de Noviembre de 2002, por un monto de UN MILLÓN NOVECIENTOS QUINCE MIL BOLÍVARES (Bs. 1.915.000,00). Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de ella se desprende de conformidad con lo establecido en los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, en concordancia, con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser un documento privado el cual no fue desconocido ni tachado por la parte demandada, en la oportunidad procesal correspondiente. Así se establece.

9. Promovió factura No. 000181 emitida por SERMACOLD C.A, al ciudadano V.H. en fecha 30 de Noviembre de 2000, por la compra de cuatro aires acondicionados, cuyo valor asciende a la cantidad de UN MILLÓN NOVECIENTOS QUINCE MIL BOLIVARES (Bs. 1.915.000,00). Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de ella se desprende de conformidad con lo establecido en los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, en concordancia, con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser un documento privado el cual no fue desconocido ni tachado por la parte demandada, en la oportunidad procesal correspondiente. Así se establece.

10. Promovió recibo de compra emitido por el Banco Caracas, en fecha 7 de Noviembre de 2000, a la empresa SERMACOLD C.A, por la aprobación de la compra con la tarjeta de crédito No. 5491922112033063, por un monto de UN MILLÓN NOVECIENTOS QUINCE MIL BOLIVARES (Bs. 1.915.000,00). Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de ella se desprende de conformidad con lo establecido en los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, en concordancia, con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser un documento privado el cual no fue desconocido ni tachado por la parte demandada, en la oportunidad procesal correspondiente. Así se establece.

11. Promovió recibo de caja No. 0434 emitido por la empresa SERMACOLD CA. al ciudadano V.H., en fecha 8 de Noviembre de 2000, por un monto de UN MILLÓN SETECIETOS NOVENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 1.795.000,00). Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de ella se desprende de conformidad con lo establecido en los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, en concordancia, con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser un documento privado el cual no fue desconocido ni tachado por la parte demandada, en la oportunidad procesal correspondiente. Así se establece.

12. Promovió factura No. 00216 emitida por SERMACOLD C.A, al ciudadano V.H. en fecha 30 de Noviembre de 2000, por la compra de tres aires acondicionados, y un equipo de sonido, cuyo valor asciende a la cantidad de UN MILLÓN SETECIETOS NOVENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 1.795.000,00). Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de ella se desprende de conformidad con lo establecido en los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, en concordancia, con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser un documento privado el cual no fue desconocido ni tachado por la parte demandada, en la oportunidad procesal correspondiente. Así se establece.

13. Promovió recibo de compra emitido por el Banco Caracas, en fecha 8 de Noviembre de 2000, a la empresa SERMACOLD C.A, por la aprobación de la compra con la tarjeta de crédito. Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de ella se desprende de conformidad con lo establecido en los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, en concordancia, con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser un documento privado el cual no fue desconocido ni tachado por la parte demandada, en la oportunidad procesal correspondiente. Así se establece.

14. Promovió recibo de caja No. 0435 emitido por la empresa SERMACOLD CA. al ciudadano V.H., en fecha 10 de Noviembre de 2000, por un monto de DOS MILLONES NOVECIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 2.920.000,00). Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de ella se desprende de conformidad con lo establecido en los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, en concordancia, con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser un documento privado el cual no fue desconocido ni tachado por la parte demandada, en la oportunidad procesal correspondiente. Así se establece.

15. Promovió factura No. 00217 emitida por SERMACOLD C.A, al ciudadano R.F., en fecha 30 de Noviembre de 2000, por la compra de dos aires acondicionados, un horno microondas, un vhs y una plancha de vapor, cuyo valor asciende a la cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 2.920.000,00). Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de ella se desprende de conformidad con lo establecido en los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, en concordancia, con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser un documento privado el cual no fue desconocido ni tachado por la parte demandada, en la oportunidad procesal correspondiente. Así se establece.

16. Promovió recibo de compra emitido por el Banco Caracas, en fecha 8 de Noviembre de 2000, a la empresa SERMACOLD C.A, por la aprobación de la compra con la tarjeta de crédito No. 5491970103273578, de la suma de DOS MILLONES NOVECIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 2.920.000,00). Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de ella se desprende de conformidad con lo establecido en los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, en concordancia, con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser un documento privado el cual no fue desconocido ni tachado por la parte demandada, en la oportunidad procesal correspondiente. Así se establece.

17. Promovió recibo de caja No. 0436 emitido por la empresa SERMACOLD CA. al ciudadano R.F., en fecha 10 de Noviembre de 2000, por un monto de UN MILLÓN TRESCIENTOS VEINTIDOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.322.000,00). Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de ella se desprende de conformidad con lo establecido en los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, en concordancia, con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser un documento privado el cual no fue desconocido ni tachado por la parte demandada, en la oportunidad procesal correspondiente. Así se establece.

18. Promovió factura No. 00218 emitida por SERMACOLD C.A, al ciudadano V.H. en fecha 30 de Noviembre de 2000, por la compra de un congelador, una cafetera, un exterminados de insectos y una batidora eléctrica, cuyo valor asciende a la cantidad de UN MILLÓN TRESCIENTOS VEINTIDOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.322.000,00). Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de ella se desprende de conformidad con lo establecido en los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, en concordancia, con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser un documento privado el cual no fue desconocido ni tachado por la parte demandada, en la oportunidad procesal correspondiente. Así se establece.

19. Promovió recibo de compra emitido por el Banco Caracas, en fecha 10 de Noviembre de 2000, a la empresa SERMACOLD C.A, por la aprobación de la compra con la tarjeta de crédito No. 5491970103273578, de la suma de UN MILLÓN TRESCIENTOS VEINTIDOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.322.000,00). Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de ella se desprende de conformidad con lo establecido en los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, en concordancia, con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser un documento privado el cual no fue desconocido ni tachado por la parte demandada, en la oportunidad procesal correspondiente. Así se establece.

20. Promovió recibo de caja No. 0437, emitido por la empresa SERMACOLD CA. al ciudadano R.F., en fecha 10 de Noviembre de 2000, por un monto de UN MILLÓN OCHOCIENTOS ONCE MIL BOLÍVARES (Bs. 1.811.000,00). Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de ella se desprende de conformidad con lo establecido en los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, en concordancia, con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser un documento privado el cual no fue desconocido ni tachado por la parte demandada, en la oportunidad procesal correspondiente. Así se establece.

21. Promovió factura No. 000187 emitida por SERMACOLD C.A, al ciudadano V.H. en fecha 30 de Noviembre de 2000, por la compra de una nevera, un tosty arepas, una licuadora, una plancha de vapor, un exprimidor de jugos, un dispensador de agua, una sandwichera, una lavadora y un picatodo, cuyo valor asciende a la cantidad de UN MILLÓN OCHOCIENTOS ONCE MIL BOLÍVARES (Bs. 1.811.000,00). Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de ella se desprende de conformidad con lo establecido en los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, en concordancia, con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser un documento privado el cual no fue desconocido ni tachado por la parte demandada, en la oportunidad procesal correspondiente. Así se establece.

22. Promovió recibo de compra emitido por el Banco Caracas, en fecha 10 de Noviembre de 2000, a la empresa SERMACOLD C.A, por la aprobación de la compra con la tarjeta de crédito No. 5491970103273578. Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de ella se desprende de conformidad con lo establecido en los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, en concordancia, con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser un documento privado el cual no fue desconocido ni tachado por la parte demandada, en la oportunidad procesal correspondiente. Así se establece.

23. Promovió estado de cuenta emitido por el BANCO CARACAS C.A, a la sociedad mercantil SERMACOLD C.A, correspondiente al mes de Noviembre de 2000. Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de ella se desprende de conformidad con lo establecido en los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, en concordancia, con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser un documento privado el cual no fue desconocido ni tachado por la parte demandada, en la oportunidad procesal correspondiente. Así se establece.

24. Promovió hoja de Consulta en línea emitida por el Banco Caracas C.A, a la empresa SERMACOLD C.A, en fecha 16 de Noviembre de 2000. Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de ella se desprende de conformidad con lo establecido en los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, en concordancia, con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser un documento privado el cual no fue desconocido ni tachado por la parte demandada, en la oportunidad procesal correspondiente. Así se establece.

    Parte Demandada:

    - No promovió pruebas.

    VI

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Habiendo transcurrido todos los lapsos procesales y siendo la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa, procede este juzgador a hacerlo previas las siguientes consideraciones:

    Tal como se evidencia de las actas que conforman el expediente, la presente causa se inició por demanda de Cumplimiento de Contrato, en la cual la parte actora alega lo siguiente:

    Que con fecha 7 de Noviembre de 2003, a las 3:00 p.m., aproximadamente se presentaron en el local donde funciona la empresa propiedad de su poderdante ubicada en la Avenida 4 B.V., No. 80-18, frente al Centro Comercial Villa Ines, dos ciudadanos con la finalidad de adquirir cierta mercancía, uno de ellos de nombre V.H., adquiere varios equipos, cuyo costo era de SEISCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 680.000,00) y de UN MILLON CUATROCIENTOS NUEVE MIL BOLIVARES (Bs. 1.409.000,00) compra para la cual para su confirmación se procedió a deslizar la Tarjeta de Crédito por el punto de venta, emitiendo su aprobación, procediendo a procesar el pago, previa verificación del nombre del cliente con su respectiva cédula de identidad.

    Alega la parte actora, que en la misma fecha su compañero R.F., hace una compra por un monto de UN MILLÓN NOVECIENTOS QUINCE MIL BOLIVARES (Bs.1.915.000,00), cancelando dicha mercancía con Tarjeta de Crédito Master Card No. 5491922112033063, lo cual para su confirmación se procedió a deslizar por el punto de venta, emitiendo su aprobación procediendo a procesar el pago, previa verificación del nombre del cliente con su respectiva cédula de identidad, realizándose el traslado de esos equipos en una camioneta que ellos transportaban.

    Aduce la parte actora que en fecha 8 de Noviembre del mismo año, nuevamente se presenta el ciudadano V.H., y el señor R.F., y adquieren varios equipos, por un monto de UN MILLÓN SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 1.795.000,00) cancelando con Tarjetas de Crédito por el punto de venta, emitiendo su aprobación, procediendo a procesar el pago, previa verificación del nombre del cliente con su respectiva cédula de identidad.

    Asimismo, señala la actora que en fecha 10 de Noviembre de 2000, nuevamente se presentó el ciudadano R.F., quien realizó una compra que alcanzó la suma de DOS MILLONES NOVECIENTOS VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 2.920.000,00) cancelando con la Tarjeta de Crédito Visa No. 5491970103273578 , la cual para su confirmación se procedió a deslizar por el punto de venta emitiendo su aprobación, procediendo a procesar el pago previa verificación del nombre del cliente con su respectiva cédula de identidad, y en la misma fecha hace otra compra que alcanza la suma de UN MILLON TRESCIENTOS VEINTIDOS MIL BOLIVARES (Bs. 1.322.000,00) cancelando con la misma tarjeta de crédito.

    Alega la parte actora, que la suma total de todos estos equipos alcanzaba la suma de ONCE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL BOLIVARES (Bs. 11.852.000,00)

    Indica, igualmente, la demandante que aun cuando las facturas alcanzan la suma antes señaladas, la entidad bancaria abono a la cuenta del demandante la suma de DIEZ MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 10.564.066,87) por cuanto se había deducido lo correspondiente a la comisión bancaria e impuesto por el uso de tarjeta de crédito.

    Aduce de igual manera la parte demandante que posteriormente y de forma arbitraria, la entidad bancaria, bloqueo y retuvo la suma de ONCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 11.000.000,00) sin ninguna explicación y al preguntar las razones alegaron que existían problemas con algunas tarjetas.

    Y que la empresa que representa tiene sucrito con el Banco Caracas, un contrato de fecha 6 de Julio de 2000, para las Tarjetas de Crédito Visa, y /o Master Card, emitidas por el mencionado Banco, razón por la cual su cliente procedió a verificar los pagos consultando los saldos y efectivamente el Banco Caracas, en fecha 8 de Noviembre de 2000, acreditan en la cuenta de su representado No. 02-121800060-04, la suma de TRES MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES CON 93 /100, (Bs. 3.568.893,33) el 9 de Noviembre, igualmente le acreditan la suma de CINCO MILLONES TRESCEINTOS NOVENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON 87/100(Bs. 10.564.066,87).

    Por ultimo señala la parte demandante que su representado comerciante y en función del Contrato de Afiliación, suscrito con el Banco Caracas, tiene legitimo derecho a que se le acredite el pago de los artículos adquiridos por los tarjeta habientes, independientemente de que la tarjeta de crédito haya sido o no clonada, ya que, el Banco Emisor Banco Caracas, en ningún momento lo reportó como tal, aunado al hecho de que el mencionado medio de pago fue aprobado por el punto de venta y confirmado cunado se requirió su aprobación, tal y como puede observarse en las ordenes de pago que anexa, y en consecuencia de conformidad con lo establecido en los artículos 1133, 1159 y 1160 del Código Civil, demanda al BANCO CARACAS. C.A (BANCO UNIVERSAL), antes identificada, para que convenga o en su defecto, sea obligado por el Tribunal en pagarle la cantidad de ONCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 11.000.000,00) y se ordene además las costas procesales las cuales protesta, así como también el pago de la indexación monetaria.

    En la oportunidad procesal correspondiente la parte demandada negó, rechazó y contradijo en todas sus partes la demanda intentada.

    Ahora bien, para decidir el Tribunal observa:

    Ahora bien, en relación a los contratos señalan los artículos 1.159 y 1.160 del Código Civil, lo siguiente:

    Artículo 1.159.- Los Contratos tienen fuerza de ley entre las partes.

    Artículo1.160.- Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir con lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se deriven de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley.

    En este mismo orden de ideas el artículo 1167 del Código Civil, dispone lo siguiente:

    En el contrato bilateral si una de las partes no ejecuta su obligación la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.

    (Subrayado del Tribunal).

    En el caso bajo estudio se evidencia de las actas que conforman el expediente que el instrumento en el que se fundamenta la acción es un Contrato de Afiliación, suscrito entre el Banco Caracas C.A, Banco Universal, hoy fusionado con el Banco de Venezuela S.A.C.A, Banco Universal, por medio del cual las partes pactaron en la Cláusula Segunda lo siguiente:

    Segunda: A los efectos previstos en las cláusula anterior, la COMPAÑÍA, suministrará al comerciante los correspondientes formatos para documentar las órdenes de pago que emitan los tarjetahabientes titulares de tarjetas de crédito afiliadas a los sistemas Visa y Master Card. Dichos formatos deberán ser firmados por el tarjetahabiente, una vez que el COMERCIANTE, haya completado los datos relativos a importe de los bienes y servicios adquiridos, identificando debidamente al tarjetahabiente mediante la presentación de la cédula de identidad, o de cualquier otro documento de identificación e impreso en el formato de los datos contenidos en la respectiva tarjeta de crédito mediante la máquina que se utiliza a tales fines. Tales formatos constaran de original y dos copias, una de los cuales entregará el COMERCIANTE, al tarjetahabiente y otro lo conservará el COMERCIANTE. El original de la orden de pago y cualquier otro recaudo demostrativo de la operación efectuada, deberá ser presentado por el comerciante al Banco Caracas, C.A, o a cualquier otro instituto o empresa que la compañía le indique, en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles bancarios, contados desde la fecha en que fue emitida la respectiva orden de pago, con el objeto de que el Banco Caracas C.A, proceda a acreditar al comerciante la cantidad que le corresponda de las cantidades que deba pagar el Banco o la empresa contra quien fue emitida la orden, en la cuenta que el comerciante mantendrá en el Banco Caracas C.A. El pago de la orden al COMERCIANTE, será igual a su valor nominal menos las deducciones por concepto de comisiones a que hace referencia posteriormente en este contrato.

    De la lectura de la cláusula anterior se evidencia que mediante el contrato suscrito el comerciante en el presente caso, el ciudadano M.C., en su carácter de Gerente General de la sociedad mercantil SERMACOLD C.A, se obligaba a presentarle en un plazo no mayor a cinco días las ordenes de pago emitidas por los tarjetahabientes, al BANCO CARACAS, C.A, el cual se obligaba a su vez cancelarle al comerciante el valor nominal de las ordenes de pago presentadas, menos la comisión establecida, por el Banco, que según se observa de la cláusula Novena del contrato fue establecida en un 7,25%., es decir, que la obligación contraída por las partes mediante el contrato objeto de la presente causa, fue una obligación de hacer, la cual es definida por el autor E.M.L., en su obra curso de Obligaciones señalando:

    “Aquella en al cual la prestación del deudor consiste en la realización de un conducta o actividad distinta de la transmisión de la propiedad u otro derecho real. Son las más numerosas de las obligaciones (por ejemplo: construir un edificio, entregar una cosa…etc.)

    Igualmente, el mismo autor en cuanto al incumplimiento de las obligaciones ha señalado lo siguiente:

    El incumplimiento consiste en la inejecución de la obligación y puede ser total o parcial. Total cuando la obligación no se ejecuta de manera alguna y parcial cuando se ejecuta defectuosamente. Igualmente el incumplimiento puede ser permanente o definitivo o consistir en un retardo en la ejecución de la obligación.

    Ahora bien, se demuestra de la cláusula Quinta del Contrato de Afiliación suscrito entre el Banco Caracas C.A, Banco Universal hoy fusionado con el Banco de Venezuela S.A.C.A, Banco Universal, y el ciudadano M.C., en su carácter de Gerente General de la sociedad mercantil SERMACOLD C.A, que la empresa demandante debía cumplir con una serie de requisitos, para la emisión de la orden de pago, a tal efecto la mencionada cláusula contempla lo siguiente:

    Antes de que el COMERCIANTE, acepte como medio de pago una determinada operación de compra-venta una orden de pago emitida por un tarjetahabiente titular de una tarjeta de crédito afiliada a los sistemas Visa o Master Card, deberá obligatoriamente verificar lo siguiente: a)Que el tenedor de la tarjeta es la misma persona a cuyo nombre esta emitida la tarjeta, a cuyos efectos solicitará la cédula de identidad o cualquier otro documento de identificación. b) Que el período de validez de la tarjeta no ha vencido, c) Que la tarjeta no ha sido cancelada por el Banco o por la empresa emisora. A tales efectos la COMPAÑÍA, notificará al COMERCIANTE, las tarjetas que han sido canceladas mediante avisos de tarjetas canceladas, mediante los Boletines de Cancelación que periódicamente le serán distribuidos, mediante cualquier otro medio publicitario que la COMPAÑÍA, estime conveniente. El comerciante se obliga a revisar con la mayor diligencia los listados de tarjetas canceladas suministrados por la COMPAÑÍA por cualquiera de los medios antes señalados, y d) Que la firma del tenedor legítimo de la tarjeta sea igual a la que se encuentra estampada en la tarjeta presentada y en su cédula de identidad, a cuyo efecto el COMERCIANTE, deberá exigir se firme en su presencia la correspondiente orden de pago. El COMERCIANTE, se obliga a no aceptar aquellas tarjetas que presenten borrones, raspaduras, enmendaduras, cambios de colores o cualquier otra alteración que haga dudosa la legitimidad y vigencia de las mismas.

    De igual manera, en la cláusula Novena, las partes estipularon lo siguiente:

    La compañía tramitará con el Banco Caracas C.A, el abono en la cuenta corriente número 2121-800060-4, del COMERCIANTE, el valor nominal de las órdenes de pago suscritas por los tarjetahabientes, menos el 7,25% por ciento, de descuento por concepto de comisiones. La compañía se reserva el derecho de tramitar formas de cancelación de las órdenes de pago distintas a las antes previstas, siempre luego de efectuada la mencionada deducción. En caso que la COMPAÑÍA, detectare errores, deficiencias o falta de cumplimiento de cualquiera de los requisitos previstos en este contrato o en las órdenes de pago presentadas por el COMERCIANTE, podrá rechazar las órdenes de pago e instruir al Banco Caracas, C.A, para que se abstenga de abonar el importe de la misma o para que proceda a dejar sin efecto cargando en la cuenta del COMERCIANTE una cantidad igual al abono que haya efectuado con anterioridad.

    De las cláusulas anteriormente transcritas queda demostrado que sólo cuando el comerciante en este caso la sociedad mercantil SERMACOLD C.A, dejare de cumplir con los requisitos previstos en la cláusula quinta del contrato fundamento de la acción, se procedería a dejar sin efecto, el abono realizado por concepto del pago de las ordenes a que se refiere la cláusula segunda, o se abstendría de cancelar las mismas, sin embargo, en el presente caso no se evidencia que la parte demandante haya dejado de cumplir con los requisitos, especificados, por el contrario de las ordenes de pago emitidas por la máquina establecida para tal fin y las cuales puso a disposición del comerciante el Banco Caracas, se evidencia que las mismas se encuentran debidamente firmadas y que cada una de las compras fue aprobada por el Banco, en la oportunidad en que se llevaron a efecto, las mismas.

    Quedando demostrado lo anterior y habiendo probado la parte actora que las cantidades de dinero a que se refieren las ordenes de pago promovidas en la etapa probatoria, fueron abonadas a la cuenta corriente signada con el No. 02-121-800060-4, mediante tres transacciones identificadas en el estado de cuenta como liquidación Visa,/Master, por los siguientes montos: TRES MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 3.568.893,33); UN MILLÓN QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA BOLIVARES CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 1.599.940,94) y CINCO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 5.395.232,60), todo lo cual asciende a la cantidad de DIEZ MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 10.564.066,87) y posteriormente fue bloqueda la cantidad de ONCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 11.000.000,00) tal y como lo indica la parte demandante en el libelo de demanda, sin que haya sido alegado o demostrado en juicio algún elemento que eximiera al BANCO CARACAS C.A, hoy fusionado con el BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A BANCO UNIVERSAL, de cancelar las ordenes de pago, o que hiciera presumir el incumplimiento por parte de la sociedad mercantil SERMACOLD, C.A, de los requisitos a que se refiere el contrato.

    Por los fundamentos anteriores, y quedando evidenciado el incumplimiento de la parte demandada, del contrato de afiliación suscrito en fecha 6 de Julio de 2000, debe este juzgador declarar procedente la demanda intentada y condenar a la parte accionada, BANCO CARACAS C.A hoy BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A, BANCO UNIVERSAL, tal como quedo demostrado de las actas procesales, al pago de la cantidad de ONCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 11.000.000,00). Así se decide.

    Asimismo, como quiera que la presente demanda fue admitida en fecha 28 de Mayo de 2001 y siendo un hecho notorio la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, y a los efectos de evitar el perjuicio al demandante por la desvalorización del signo monetario durante el transcurso del proceso, es por lo que se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela, a los fines que calcule la indexación monetaria de las cantidades de dinero que se ordena pagar mediante este fallo, la cual deberá ser calculada desde la fecha en la que se admitió la demanda, hasta la fecha en que quede firme la presente decisión. Así se establece.

    VII

    DECISIÓN DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL

    Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela declara:

1. CON LUGAR la demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, incoada por la sociedad mercantil SERMACOLD C.A, sociedad debidamente inscrita ante en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 26 de Febrero de 1999, anotado bajo el No. 16, Tomo 12 A, según documento poder otorgado ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo en fecha 13 de Febrero de 2001, en contra del BANCO CARACAS, C.A (BANCO UNIVERSAL), hoy fusionado con el BANCO DE VENEZUELA S.A BANCO UNIVERSAL, constituido originalmente por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Distrito Federal, en el tercer trimestre 1890, bajo el No. 33, folio 36 vuelto del libro de protocolo duplicado, luego inscrito en el Registro de Comercio del Distrito Federal, el día 2 de Septiembre de 1890, bajo el No. 56, modificados sus estatutos en diversas oportunidades siendo la última modificación la inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y el Estado Miranda en fecha 25 de Agosto de 2000, bajo el No. 19, Tomo 197- A.

2. Se condena al BANCO CARACAS, C.A (BANCO UNIVERSAL), hoy fusionado con el BANCO DE VENEZUELA S.A BANCO UNIVERSAL, ya identificado, al pago de la cantidad de ONCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 11.000.000,00) mas lo que resulte de la indexación monetaria.

3. Se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela, a los fines de que calcule la Indexación monetaria, de las cantidades de dinero condenadas a pagar desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha de la publicación del presente fallo.

4. Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por haber resultado totalmente vencida en esta instancia.

   Publíquese, Regístrese y Notifíquese. Déjese copia certificada de esta Sentencia por Secretaría, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los Doce (12) días del mes de Enero de 2007. Año 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

   El Juez

   Abog. Adán Vivas Santaella

   La Secretaria

   Abog. Mariela Pérez de Apollini

   En la misma fecha siendo las 1:29 p.m. se dictó y publicó la anterior decisión.

   La Secretaria

   Abog. Mariela Pérez de Apollini

   Sentencia No. 24.