Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 8 de Octubre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 14 de mayo de 2007 se recibió en este Juzgado, previa distribución, el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por el ciudadano R.F.S., titular de la cédula de identidad Nº 6.077.564, actuando como Consejero miembro del C.d.A. de la Cooperativa BLUPA 65321 R.L., asistido por el abogado Naudy M.D., Inpreabogado Nº 48.780, contra la Resolución Nº 4066.03, dictada en fecha 30 de marzo de 2007 por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual le impuso a la mencionada Cooperativa una multa por la cantidad de cinco millones seiscientos cuarenta y cuatro mil ochocientos bolívares con cero céntimos (Bs. 5.644.800,00), e igualmente ordenó el cierre del establecimiento comercial COOPERATIVA BLUPA 65321 RL, hasta tanto obtenga la Licencia de Actividades Económicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ordenanza de Actividades Económicas.

En fecha 17 de mayo 2007 éste Juzgado ordenó oficiar al Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda, a fin de que remitiese a éste Tribunal los antecedentes administrativos del caso en un plazo de 15 días continuos contados a partir de su notificación, igualmente se ordenó notificar al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda.

En fecha 26 de junio de 2007 se ordenó oficiar nuevamente al Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda, a los fines de que remitiese a éste Juzgado los antecedentes administrativos del caso en un plazo de quince (15) días continuos.

En fecha 27 de junio de 2007 la abogada C.B.I. N° 117.244, actuando como apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, consignó mediante diligencia los antecedentes administrativos del caso constante de setenta y tres (73) folios útiles. En fecha 02 de julio de 2007 se ordenó abrir cuaderno separado con los mismos.

En fecha 17 de julio de 2007 se admitió el recurso y se ordenó citar al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda y al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, igualmente se ordenó notificar al Fiscal General de la República. Así mismo se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la suspensión de efectos solicitada. Al recurrente se le solicitaron copias para anexar a las citaciones y para conformar el cuaderno de medidas.

En fecha 26 de septiembre de 2007 se abrió el mencionado cuaderno separado a los fines de decidir la suspensión de efectos solicitada.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

El abogado asistente de la parte recurrente señala que, “…el Acto Administrativo objeto del presente Recurso Nulidad (sic) por Ilegalidad, se origina por la extralimitación de la actuación de los funcionarios actuantes, al haber incurrido en falso supuesto error de hecho y consecuencialmente error de derecho, al haber considerado de manera injusta, que (su) representada esta sujeta al pago del Impuesto del Impuesto (sic) a las Actividades Económicas y a la obligación de obtener la Licencia de Actividades Económicas, sin tomar en consideración que en la Ley Orgánica del Poder Publico (sic) Municipal, cuyo objeto no es mas que desarrollar los principios constitucionales relativos al Poder Municipal, su autonomía, organización y funcionamiento, gobierno, administración y control, es claro que la potestad tributaria de los Municipios no incluye la facultad para dictar ordenanzas que impongan o graven con tributos comerciales o industriales a las actividades económicas desarrolladas por personas naturales o jurídicas con motivo del ejercicio de una actividad de naturaleza civil y no mercantil, lo cual las imposibilitaría de gravar con excitado impuesto a una asociación cooperativa, en virtud a que su naturaleza no esta (sic) enmarcada dentro del derecho mercantil…”.

Que, “(e)n (su) caso nunca la Administración Tributaria Municipal explica las razones de las cuales deduce que (su) representada realiza actividades mercantiles para considerarla contribuyente del Municipio, no hay referencia alguna a su contabilidad en los Procedimientos Administrativos impugnados, ni indicación alguna que identifique que una actividad realizada por (su) representada revista carácter mercantil, lo que obedece al hecho de que efectivamente, se trata de una empresa que solo (sic) lleva a cabo labores estrictamente civiles o reguladas por el Derecho Cooperativo, pero en ningún momento reguladas o enmarcadas dentro del Derecho Mercantil.”

Que, “(l)a Administración Tributaria parte de una premisa falsas (sic), al no haber comprobado los hechos y al pretender falsamente que (su) representada ejerce actividades económicas de carácter comercial o industrial en jurisdicción del Municipio Chacao.”

Narra que, “(e)n fecha 2 de agosto de 2006, el ciudadano W.M., funcionario fiscal adscrito a la gerencia de fiscalización de la Dirección de Administración tributaria de la alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, en ejercicio de las facultades que le son conferidas por el articulo (sic) 79 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, efectuó una visita fiscal a (su) representada, cuya actuación consta en el Informe fiscal DAT-GT-P-III-015-0293 de fecha 2 de agosto de 2006, en donde deja constancia que (su) representada no presento (sic) la Licencia de Actividades Económicas.”

Que, “(e)n fecha 2 de agosto de 2006, (su) representada recibió la Boleta de Citación N° 4156, en donde se nos conmina a presentar entre otros documentos, la Licencia de Actividades Económicas y la Declaración Estimada y definitiva de actividades económicas año 2005.”

Que, “(e)l día 04 de agosto de 2006, procedi(eron) a presentar(se) ante esta Dirección, en donde introduj(eron) un escrito en base a lo establecido en el articulo (sic) 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a lo contenido en el articulo (sic) 153 del Código Orgánico Tributario, en donde solicita(ron) (les) den una explicación razonada acerca de las razones legales por las cuales (su) representada estaría en la obligación de presentar tal como lo dispone el artículo 39 de la Ordenanza ante la Administración Tributaria entre el 1° y el 30 de noviembre de cada año una declaración que contenga el monto estimado de ingresos brutos a percibir por las actividades que efectúen durante el ejercicio fiscal siguiente, por cuanto considera(n) que (su) representada no cumple con lo establecido en el articulo 207 de la LOPPM, (sic) por cuanto para que el hecho imponible del impuesto sobre actividades económicas nazca, es necesario el ejercicio habitual, en la jurisdicción del Municipio, de cualquier actividad lucrativa de carácter comercial o industrial (…), situación que para (su) representada al ser ella constituida bajo la figura de Cooperativa, desde el punto de vista del derecho y (…) que las mismas no persiguen fines de lucro, y mucho menos realiza una actividad comercial o industrial y por ende no puede aplicársele un impuesto, en donde unos de los presupuestos hipotéticos y condicionantes que dan origen al nacimiento de la obligación tributaria, en (su) caso no se cumple. Sin embargo esta solicitud nunca a (sic) sido respondida, violándose de esta forma el derecho constitucional de petición que tienen todos los ciudadanos.”

Que, “(p)osteriormente la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao dio inicio al procedimiento administrativo sancionador, en ejercicio de las competencias que le otorga el artículo 85 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, a fin de determinar el cumplimiento de la obligación administrativa de obtener la Licencia de Actividades Económicas.”

Que, “(a)nte esta situación, (su) representada estando dentro del plazo legal, interpuso escrito de descargo en fecha 12 de diciembre de 2006, en donde se deja claro que en (su) caso nunca la Administración Tributaria Municipal explica las razones de las cuales deduce que (su) representada realiza actividades mercantiles para considerarla contribuyente del Municipio, no hay referencia alguna a su contabilidad en los Procedimiento Administrativos impugnados, ni indicación alguna que identifique que una actividad realizada por (su) representada revista carácter mercantil, lo que obedece al hecho de que efectivamente, se trata de una empresa que solo lleva a cabo labores estrictamente civiles o reguladas por el Derecho Cooperativo, y en consecuencia hubo una errónea actuación administrativa que se traduce en actos administrativos que no constituyen expresión de certeza y comprobación, todo lo cual los hace incurrir en el vicio de falso supuesto que conlleva la nulidad absoluta del acto recurrido.”

En tal sentido, se aprecia que la Administración Tributaria Municipal, no reparo (sic) en que las actividades económicas realizadas por (su) representada, no tienen el carácter mercantil que exige la disposición constitucional contenida en el numeral 2 del articulo 179 del Texto Constitucional, con lo cual, ciertamente, incurrió en extralimitación de la potestad tributaria originaria, y vulneración del principio de legalidad tributaria, cuya fuente primera es la Constitución (artículos 7 y 317; y 2, numeral 1, del Código Orgánico Tributario) y del principio de seguridad jurídica en materia tributaria, que se desprende de la noción misma del Estado Constitucional de Derecho, que implica la sujeción de los órganos y entes públicos no solo (sic) a la ley, sino a los valores, principios y derechos contenidos y enunciados en la Norma fundamental (artículos 2 y 3).

Vicios:

Alega que el acto recurrido está viciado de “falso supuesto, y del error de hecho y de derecho, incurrido por el Municipio Chacao al considerar la obligación de pago por parte de (su) representada del impuesto a las actividades económicas”, toda vez que “(e)l término ‘Patente’ se refería primigeniamente a la licencia o permiso para operar en un determinado Municipio. Posteriormente la Corte Suprema de justicia legitimo (sic) la dualidad de la patente en tanto licencia para operar en un Municipio, como el impuesto que se causa por la realización de actividades industriales o de comercio.”

Que, “(n)o debe confundirse la obtención de la patente como permiso, con el impuesto del mismo nombre. El primero, esto es, el permiso, normalmente se configura como una tasa que tiene propósitos administrativos, de policía fiscal y urbanística.”

Que, “(l)a Licencia es pues un acto administrativo emitido por el municipio en el ejercicio de sus poderes de policía fiscal, que autoriza al contribuyente a instalarse en un local determinado para la realización de aquellas actividades estipuladas o autorizadas por el Municipio.”

Que, “(e)l segundo, el impuesto de patente de o actividades económicas (sic), grava la actividad lucrativa propiamente dicha, que realiza el contribuyente durante el periodo impositivo en jurisdicción del municipio de que se trate y se dimensiona económicamente sobre el resultado o producto bruto de la actividad comercial o industrial generada en o desde la localidad municipal en cuestión…”.

Que, “(e)n base a lo anterior, queda claro que si la persona natural o jurídica no esta sujeta al impuesto de patente o al equivalente, es decir, el Impuesto a las Actividades Económicas, no debe el Municipio exigir la emisión de la patente, ya que las facultades administrativas de policía fiscal del Municipio están referidas a la inscripción en el Registro de Contribuyentes de las personas que realicen actividades industriales o comerciales en el Municipio, de manera que seria (sic) ilógico por demás de ilegal, exigir las inscripción (sic) de una persona excluida del ámbito de aplicación del tributo.”

Que, “(l)a obligación de obtener la Licencia se produce cuando se realizan o se van a realizar o se van a realizar (sic) actividades gravables, es decir, solo aquellas empresas que están sujetas al pago del impuesto de patente o de actividades económicas tiene la obligación de obtener el permiso o la patente.”

Que, “(p)or ello considera(n) que la obligación de obtener la licencia es accesoria a la obligación tributaria, en consecuencia no siendo posible gravar con el impuesto de actividades económicas la ejecución de determinadas actividades excluidas del ámbito de aplicación del impuesto, resulta innecesario solicitar la Licencia.”

Que, en cuanto al aspecto de fondo que se discute en el presente proceso y que es el centro de la controversia, “(su) representada constituida como persona jurídica en forma de asociación cooperativa, solo puede dedicarse, en todo el territorio nacional, a la realización de actos cooperativos, con exclusión, evidentemente, dado el rigor del principio de legalidad de las actividades de las personas jurídicas, de toda operación comercial o industrial, en virtud de nuestra esencia civil de nuestro objeto social, y que por ello no tiene carácter de comerciante y no esta (sic) obligada en consecuencia a obtener la Licencia de Industria Comercio conforme a lo previsto en la Ordenanza del Municipio Chacao del Estado Miranda.”

Que, “(j)urídicamente se entiende que cuando los Municipios ejercen, a través de sus órganos legislativos, la potestad tributaria originaria que le confiere el Texto Constitucional, entendida está (sic) como el poder de crear normas jurídicas de contenido tributario, deben respetar en todo momento un conjunto de limites formales y materiales, que garantizan a los particulares una regulación tributaria conforme a la N.S., siendo tales limites, los principios de legalidad tributaria, de la capacidad contributiva, de la igualdad de los contribuyentes, de la proporcionalidad del tributo, de la generalidad de los tributos y de la no confiscatoriedad.”

Que, “(e)l primero de los principios mencionados, de la legalidad tributaria, en tanto limite formal que precisa el ámbito en que puede ser ejercida la potestad tributaria originaria de la República, de los Estados y de los Municipios, exige que la autoridad competente al momento de dictar la norma tributaria se ajuste, entre otros elementos, al supuesto de hecho imponible que de manera inequívoca está contenido en la disposición constitucional con base en la cual pretende imponer un gravamen a los particulares que realicen actividades económicas de industria, comercio o de prestación de servicios de naturaleza mercantil en su jurisdicción; lo anterior quiere decir que al legislar, la autoridad municipal no podría ‘interpretando’ el precepto constitucional mas allá de su sentido literal posible, ejercer u (sic) potestad tributaria originaria para aplicar un impuesto a supuestos no contemplados por la Constitución, o a sujetos que esta no permite gravar a través de la figura impositiva respecto de la cual se pretende legislar.”

Que, “en atención a la interpretación realizada de la disposición contenida en el numeral 2 del articulo (sic) 179 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, nuestros Órganos Jurisdiccionales consideran que ni la derogada Constitución de 1961, tal como lo reconoció la jurisprudencia de la antigua Corte Suprema de Justicia, ni la actual Constitución de 1999, permite a los Concejos de los Municipios, en ejercicio de su potestad tributaria originaria, dictar Ordenanzas sobre Impuesto a las Actividades Económicas que graven con tal tributo a las actividades económicas desarrolladas por personas naturales o jurídicas con motivo del ejercicio de actividades de naturaleza civil y no mercantil, lo que impide que (su) representada pueda ser considerada como un supuesto de sujeción al pago de dicha figura tributaria.”

Que, “(a) los fines de regular la potestad tributaria originaria de los municipios, en la Gaceta Oficial N° 38.204 de fecha 08 de junio de 2005, fue publicada la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, la cual tiene como objeto desarrollar los principios constitucionales relativos al Poder Municipal, su autonomía, organización y funcionamiento, gobierno, administración y control.”

Que, “la ley define dentro su aspecto material, como hecho imponible del Impuesto a las Actividades Económicas aquella actividad habitual lucrativa de carácter independiente en la jurisdicción del Municipio.”

Que, “…los municipios en ejercicio de su potestad tributaria no están facultados para dictar ordenanzas que impongan o graven con tributos comerciales o industriales a las actividades económicas desarrolladas por personas naturales o jurídicas con motivo del ejercicio de una actividad de naturaleza civil y no mercantil.”

Que, “(s)i bien es cierto, que el nuevo texto Constitucional amplió de alguna manera la base imponible de este impuesto al establecer la posibilidad de los Municipios de gravar la ‘industria, comercio y servicios, o de índole similar’, no es menos cierto que tales servicios, entendiendo que prestar un servicio, marco de actividades en donde estaría implícita (su) representada, por desarrollar su actividad en el área de restaurantes fundamentalmente consiste en ejecutar ciertos hechos, actos, contratos u obras a favor de un tercero receptor de dichos servicios; de allí que la definición anterior deba añadirse la necesidad del carácter lucrativo de la actividad y por ende deben estar referidas a actividades de contenido comercial, y nunca a aspectos civiles como es el caso de las cooperativas.”

Que, “(l)as cooperativas no realizan actos de comercio ni actividad industrial lucrativa; se basan en un sistema mutual que reparte dividendos a sus asociados, por lo que mal podría estar dentro del clasificador como una actividad gravable, ya que al ser los asociados los que reciben los beneficios no se genera el hecho imponible y por lo tanto dichas asociaciones no son sujetos pasivos de obligación tributaria alguna, mientras mantengan su condición mutualista y los dividendos sean repartidos entre sus asociados.”

Que de conformidad con los artículos 7, 8 y 95 de la Ley Especial de Asociaciones Cooperativas, 1 y 3 del Código de Comercio y 19 del Código Civil, “queda suficientemente claro, la naturaleza no mercantil y el carácter de asociación sin fin de lucro, de las cooperativas, las cuales tal como lo expresa la Ley Especial de Asociación Cooperativas, se rige por el Derecho Cooperativo, y por ende no se rige por el Derecho Mercantil.”

Que, “en relación a la ausencia por naturaleza, del carácter de asociación con fines de lucro, el movimiento cooperativo al señalar las diferencias entre excedentes cooperativos y ganancias o utilidades de las sociedades de comercio, afirma que la actividad económica de la cooperativa no se realiza con el fin de distribuir utilidades; sino con el afán de ‘servicio’o de ayuda mutua.”

Que, “(e)n cuanto al aspecto de fondo que se discute en el presente proceso y que es el centro de la controversia, (su) representada constituida como persona jurídica en forma de asociación cooperativa, solo (sic) puede dedicarse, en todo el territorio nacional, a la realización de actos cooperativos, con exclusión, evidentemente, dado el rigor del principio de legalidad de las actividades de las personas jurídicas, de toda operación comercial o industrial, en virtud de (su) esencia civil de (su) objeto social, y que por ello no tiene carácter de comerciante y no esta obligada en consecuencia a obtener la Licencia de Industria Comercio conforme a lo previsto en la Ordenanza del Municipio Chacao del Estado Miranda.”

Que, “(j)urídicamente se entiende que cuando los Municipios ejercen, a través de sus órganos legislativos, la potestad tributaria originaria que le confiere el Texto Constitucional, entendida está (sic) como el poder de crear normas jurídicas de contenido tributario, deben respetar en todo momento un conjunto de limites formales y materiales, que garantizan a los particulares una regulación tributaria conforme a la N.S., siendo tales limites, los principios de legalidad tributaria, de la capacidad contributiva, de la igualdad de los contribuyentes, de la proporcionalidad del tributo, de la generalidad de los tributos y de la no confiscatoriedad.”

Que, “es importante destacar que el ente Municipal en un abierto desacato a lo que dispone la Ley de Asociación de Cooperativas en concordancia con lo dispuesto en nuestra Carta Magna, al ordenar el cierre de ésta ha generado una grave situación a los Asociados, ya que, al no tener la posibilidad de ejercer la actividad que venían realizando en beneficio de si mismo, esta circunstancia ha repercutido en el seno de su familia y por supuesto al ocurrir tal situación se violenta la garantía Constitucional estatuida en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo que disponen los derechos Constitucionales previstos en los artículos: 19, 75, 76, 78, 80, 83 y 86; aspiramos que lo expuesto entre líneas le permita al sentenciador pronunciarse a favor de los asociados que represent(a) y así se evite el grave daño que se le ha causado a la Cooperativa, al querérsele imponer disposiciones previstas en ordenamientos jurídicos que no aplican bajo ningún concepto a la vida jurídica de las Cooperativas, es por ello, que si se analiza lo pretendido se logra concluir que existe un flagrante violación al ordenamiento jurídico positivo del país, en especial a lo dispuesto por nuestra Carta Magna.”

Que, “(e)n el supuesto negado de que este Tribunal no considere procedentes los alegatos que sustentan la nulidad del acto impugnado sin que esto constituya una aceptación tácita del mismo, existen otras circunstancias que hacen inaplicables las sanciones impuestas en dichos actos, por representar eximentes de responsabilidad penal tributaria para (su) Representada, constituida por ‘el error de hecho y de derecho’, previsto en el literal ‘c’ del Artículo 79 del Código Orgánico Tributario vigente.”

Que, “(c)laro y válido resulta el reclamo de (su) representada por cuanto las sanciones administrativas son medios de que se vale la autoridad administrativa, para responder ante la conducta ilegal de los administrados y asegurar la consecución de los fines que debe desarrollar en el ejercicio de su actividad. Con la respectiva salvedad, de que en el procedimiento sancionador al igual que en todo procedimiento administrativo, se debe evaluar y particularizar cada situación sin estandarizar ni crear patrones de incumplimiento de modo genérico, por demás desarrollar análisis motivados sobre cada caso en particular en atención a los hechos presentados, los cuales deben exhibir a los administrados dentro de los referidos actos donde se emita pronunciamiento alguno que prevea la aplicación de sanción.

Que, “(a)dicionalmente, es menester recalcar que en el supuesto negado que fuera declarado sin lugar este recurso, en el caso de (su) Representada hubo ausencia de intención dolosa, puesto que no incurre en comisión de ninguna violación de normas tributarias en ejercicios anteriores y la presentación de la declaración se hizo de manera espontánea, hechos estos (sic) que constituyen circunstancias atenuantes de las sanciones tributarias, de conformidad con lo establecido en el Artículo 85, numerales 2, 3 y 4 del Código Orgánico Tributario vigente, ratione tempore. Por tal razón, ante la sola presencia de circunstancias atenuantes de pena a favor de (su) Representada para cada ejercicio fiscal, la sanción pecuniaria de Multa impuestas por la Administración Tributaria del Municipio Chacao, por vía de Resolución Administrativa N° 4066.03.07, de fecha 30 de Marzo del 2007 por la cantidad de Cinco Millones Seiscientos Cuarenta y Cuatro Mil Ochocientos Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 5.644.800,00) carece de asidero legal, ya que (su) Representada goza del beneficio de eximente de Responsabilidad Penal previsto en el Artículo 79 en concordancia con el Artículo 85 del Código Orgánico Tributario vigente para el momento de la supuesta infracción.”

Por todo lo anteriormente expuesto solicita se declare la nulidad de la Resolución Administrativa 4066.03/2007, de fecha 30 de marzo de 2007, emitida por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, “la cual ordena el cierre del local donde opera (su) Cooperativa, hasta tanto no obtenga(n) la Patente de Industria y Comercio.”

II

DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS

El abogado asistente de la parte recurrente solicita la suspensión del acto impugnado de conformidad con lo establecido en el artículo 21 párrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, al respecto alega que, “se evidencia con meridiana claridad la intención maliciosa que tiene la Alcaldía del Municipio Chacao, de la Jurisdicción del Estado Miranda, de someter(los) a un conjunto de leyes que forman parte del ordenamiento jurídico positivo del país, las cuales, frente a la exposición precedentemente explanada no nos cobija su manto, por lo tanto no somos objeto del cumplimiento de éstas, ya que, (su) Asociación Cooperativa posee un marco regulatorio especial dado por nuestra Carta Magna, el Código Civil y la Ley Especial que regula la existencia de las Cooperativa (sic). De manera que, impoenernos (sic) por vía de la providencia administrativa identificada, emanado (sic) de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao, del Estado Miranda, ocasionaría a los asociados quienes forma(n) parte de la Cooperativa, lo que se conoce de conformidad a lo estatuido en el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil el PERICULUM IN DAMNI, ya que, el ente Municipal se empeña en no observar el compendio de leyes que nos permiten realizar nuestro acto cooperativista y casi bajo el auspicio del Derecho Primitivo (les) pretende imponer normas de carácter sublegal, (Ordenanza Municipal de Actividades Económicas de I Municipio Chacao), pasando por encima de las normas Constitucionales y Legales; ahora bien subyugar(los) de la forma en que pretende el municipio esta por demás evidenciado el DAÑO DE DIFICIL REPARACIÓN que ocasionaría a la Cooperativa, ya que, el dinero que se cancelaría al órgano municipal, evitaría el cumplimiento de la labor social, entre otras actividades que realiza esta asociación, de igual forma, el pago de los excedentes que preveé (sic) la ley Especial que regula la actividad cooperativista, vería afectado el interés primigenio que prevaleció en la constitución de la misma y por ultimo (los) coloca al imponer(les) su criterio (los) coloca (sic) en una situación que desnaturalizaría el acto cooperativista como tal.

Que, “de dársele estricto cumplimiento al acto de marras generaría un enriquecimiento ilícito por parte de la Alcaldía del Municipio Chaco del la (sic) jurisdicción del Estado Miranda y por otro lado un gravamen irreparable al patrimonio de la Cooperativa; siguiendo un mismo orden de ideas un pronunciamiento adverso de parte de la jurisdicción sin duda, alguna causaría un caos patrimonial PERICULUM IN MORA, de tal manera que de lo precedentemente señalado se logra demostrar con fehacencia (sic) lo daños (sic) ciertos, allí están plasmados los hechos concretos, que permiten a este ilustre tribunal considerar el otorgamiento de la suspensión de los efectos del acto administrativo, mientras se tramita la presente pretensión.

III

MOTIVACIÓN

Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la suspensión de efectos solicitada y al efecto observa:

El recurrente está solicitando medida de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Para decidir al respecto observa este Juzgado Superior que el artículo 21 párrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone:

El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas de juicio

.

Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, significa entonces que la norma establece que para acordarse dicha medida deben examinarse las circunstancias del caso, así que entiende este Tribunal que las circunstancias del caso impone que el Juez busque la presunción del buen derecho, además del peligro en la mora, ya que en definitiva la suspensión comparte la naturaleza de las medidas cautelares, por tanto debe llenar sus requisitos. A ello atenderemos de inmediato y observamos que el recurrente deriva su presunción de buen derecho aduciendo que, “…(su) Asociación Cooperativa posee un marco regulatorio especial dado por nuestra Carta Magna, el Código Civil y la Ley Especial que regula la existencia de las Cooperativa (sic)…”, que “…el ente Municipal se empeña en no observar el compendio de leyes que (les) permiten realizar (su) acto cooperativista…”, lo que a juicio de este Juzgador no resulta suficiente como criterio determinante para derivar en esta fase del juicio la aludida pretensión, por cuanto el recurrente está sustentando su solicitud con los mismos argumentos con los cuales fundamenta la ilegalidad del acto recurrido, al tiempo que ofrece como prueba los mismos elementos que demostrarían esa ilegalidad; de ello deriva este Tribunal que no le es posible a este Órgano jurisdiccional en ésta fase inicial del proceso, constatar una presunción de buen derecho. De igual manera buscamos el segundo requisito y para ese fin, constatamos que el recurrente se limita a invocar como daño irreparable únicamente que, “…de dársele estricto cumplimiento al acto de marras generaría un enriquecimiento ilícito por parte de la Alcaldía del Municipio Chaco del la (sic) jurisdicción del Estado Miranda y por otro lado un gravamen irreparable al patrimonio de la Cooperativa…”, “…ya que, el dinero que se cancelaría al órgano municipal, evitaría el cumplimiento de la labor social, entre otras actividades que realiza esta asociación, de igual forma, el pago de los excedentes que preveé (sic) la ley Especial que regula la actividad cooperativista…”, lo que a juicio de este Tribunal no se configura como irreparable ni siquiera de difícil reparación precisamente por ser económicas, además de no constar en el expediente prueba alguna de la cual pueda presumirse que la sentencia definitiva no será capaz de reparar, en caso de que ello sea procedente, la situación jurídica que denuncia como violada el recurrente, habida cuenta de que los puros alegatos no resultan suficientes para sustentar el requisito exigido en el precitado artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, además de que la certeza o no de las denuncias sólo podrá ser verificada cuando se decida el fondo del recurso, de allí que la cautelar solicitada se declara IMPROCEDENTE, y así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada por el ciudadano R.F.S., actuando como Consejero miembro del C.d.A. de la Cooperativa BLUPA 65321 R.L., asistido por el abogado Naudy M.D., contra la Resolución Nº 4066.03, dictada en fecha 30 de marzo de 2007 por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Publíquese, regístrese y Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los ocho (08) días del mes de octubre del año dos mil siete (2007). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

LA JUEZ

TERESA GARCÍA DE CORNET

LA SECRETARIA,

C.V.C.

En esta misma fecha ocho (08)de octubre de 2007, siendo las doce y treinta (12:30 PM) de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

C.V.C.

Exp. N° 07-1957/Dessi.