Decisión nº 63 de Tribunal Segundo Primera Instancia de Juicio de Vargas, de 9 de Julio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Maiquetía, nueve (09) de julio de 2008.

Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2007-000358

SENTENCIA DEFINITIVA

PARTE ACTORA: R.A.S.G. y A.R.C.G., venezolanos, mayores de edad y titulares de la cédula de identidad Nº 4.114.881 y 4.114881, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: C.M.M., R.S.R., R.A.A.C., L.M.P., M.F.D.C., D.A.F.A., S.C.B.R., T.B.G.Q., Abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo el número 17.201, 37.779, 38.383, 46.703, 64.504, 118.243, 120.687 y 118.066 y titulares de la cédula e identidad número 5.537.697, 6.970.727, 9.413.450, 6.303.100, 10.381.514, 16.246.179, 15.913.548 y 16.034.303, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: “ASOCIACIÓN CIVIL PLAYA GRANDE YACHTING CLUB”, inscrita en la oficina Subalterna de registro del Departamento Vargas, del Distrito federal, en fecha 18 de octubre de 1956, anotado bajo el Nº 13, Tomo 6, Protocolo 1.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA:, F.Z., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 63.513 y titular de la cédula de Identidad número 10.538.045.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

Se inició el presente juicio el diez de octubre de 2007 mediante libelo de demanda interpuesto por los ciudadanos A.R.C.G. Y R.A.S.G., contra “ASOCIACION CIVIL PLAYA GRANDE YACHTIN CLUB”. Culminada la fase de sustanciación y mediación luego de tres (03) prolongaciones de la Audiencia Preliminar, el 27 de febrero del año en curso concluye la misma, por no haber conciliación. Admitidas las pruebas se fijó la audiencia oral y pública para su evacuación la cual se inició el día cinco (05) de mayo de 2008 y culminó el 02 de julio del presente año, oportunidad en la cual se dicto la decisión oral de la decisión y dispositivo de la sentencia de tales actuaciones se dejó registro audiovisual en conformidad con lo previsto en el artículo 162 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Siendo la oportunidad para la publicación del texto íntegro del fallo, este Tribunal lo hace previa las siguientes consideraciones.

ALEGATOS DE LOS DEMANDANTES

En el escrito libelar la representación judicial de las accionantes señalan que sus representados, R.A.S.G. y A.R.C.G., antes identificados, ingresaron a prestar servicios personales y directo, en fecha once (11) de febrero de 1995 y dieciséis (16) de abril de 2003, respectivamente, bajo relación de subordinación, para la Asociación Civil PLAYA GRANDE YACHTING CLUB, desempeñándose ambos en el cargo de “Mesoneros”, cuyas funciones principalmente consistían en atender a lo socios que acudían al restaurante conocido como “Casa Club”, ubicado específicamente en el área de la piscina en la sede del referido Club, laborando en un horario comprendido desde la diez de la mañana (10:00 a.m.) hasta las ocho de la noche (8:00 p.m.) los días sábados y domingos de todas las semanas, y los día feriados desde las diez de la mañana (10:00 a.m.) hasta las diez de la noche (10:00 p.m.), cumpliendo este horario durante todo el tiempo que existió la relación de trabajo. Que los trabajadores prestaron su servicio en forma ininterrumpida hasta el día veinticuatro (24) de febrero de 2007, oportunidad en la cual, fueron despedidos sin justa causa por el ciudadano J.J.R., quien es el Concesionario actual del referido restaurante. Que mientras se sostuvieron la relación laboral, el salario o contraprestación percibido por sus representados, estuvo constituido por la percepción de un porcentaje del diez por ciento (10%) sobre las ventas realizadas por cada trabajador durante cada semana, por lo que en consecuencia los salarios devengados por los trabajadores fueron siempre variables y pagados semanalmente en efectivo, siendo que la empresa jamás le expidió recibo o comprobante de pago alguno a los trabajadores. Destacaron que el salario “mensual” estaba compuesto por la cantidad total percibida por el trabajador en lo días laborados en cada (sábados, domingos y feriados), y que en consecuencia el salario “diario” antes descrito, se corresponde con la división del referido salario mensual entre treinta (30). Que el salario devengado por el trabajador R.A.S.G., calculado en base a los salarios mensuales devengados por el mencionado trabajador durante el último año en el que sostuvo la relación de trabajo del período 2006-2007, fue la cantidad de UN MILLON TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.339.600,00), siendo su salario promedio diario la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 44.653,33).

R.A.S.G.

Inicio: 11:02-1995 Hasta: 24-02-2007

Salario devengado en el último año 2006-2007)_ BsF. 1.339,60

Salario promedio diario (último año)= Bs. F. 44.653,33

Último Salario integral: Bs.F. 50,60

Antigüedad Artículo 108 LOT y Compensación por transferencia

Vacaciones y bono Vacacional

Según LOT

396 días x último salario Bs. 44,65 =

Utilidades

30 días por cada año y utilidades fraccionadas x último salario

Indemnización

Del Artículo 125 de la LOT

Intereses sobre la prestación de antigüedad

18.133,30-

600,00

17.533,30

17.682,72 1995 a 2007

Bs. 6.544,13

12.142,13

18.843,30

Que la Asociación Civil Playa Grande Yachting Club, al despedir injustificadamente sus representados le pagó la cantidad de SEISCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F.600,00) , deducida dicha cantidad la antigüedad.

Que con relación al trabajador R.A.S.G., devengaba el salario diario para el momento en que se dio por terminada la relación de trabajo, era por la cantidad de CINCUENTA MILQUINIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON VEINTITRES CÉNTIMOS (B. 50.592,23), calculado tomando en cuenta el salario mensual promedio devengado por el trabajador en el último año durante el cual la UN MILLON TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.339.600,00), ello en virtud de que el trabajador siempre devengó un salario variable, con adición de la respectiva alícuota de utilidades (0,083) y la alícuota de bono vacacional (0,05); el trabajador fue despedido en fecha 24 de febrero de 2007, por el Sr. J.J.R., quien actuó en su carácter de Concesionario del restaurante en el cual desempeñaba sus funciones el trabajador, sin haber incurrido en ninguna de las causales establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que hace procedente el pago de las indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por la cantidad de DOCE MILLONES CIENTO CUARENTA Y DOS MIL CIENTO TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 12.142.134,40). Así solicitamos se declare.

2) Que el trabajador A.R.C.G., mientras sostuvo la relación laboral con la Asociación Civil PLAYA GRANDE YACHTING CLUB, percibió los salarios variable durante la relación de trabajo; que el último salario promedio mensual percibido en el período 2006-2007, fue la cantidad de UN MILLON TRESCIENTOS MIL CIENTO NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.300.191,67), siendo su salario diario la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 43.339,72). Que el salario integral del trabajador, era por la cantidad de CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO SIETE BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 48.107,09), calculado teniendo en cuenta el salario mensual promedio devengado por el trabajador en el último año durante el cual se sostuvo la relación de trabajo UN MILLON TRESCIENTOS MIL CIENTO NOVENTA Y UN BOLIVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.300.191,67), ello en virtud de que el trabajador siempre devengó un salario variable, con adición de la respectiva alícuota de utilidades (0,083) y la alícuota de bono vacacional (0,027), Que se le adeuda los siguientes conceptos:

A.R.C.G.

Inicio: 16-04-2003 Hasta: 24-02-2007

Salario devengado en el último año 2006-2007)_ BsF. 1.300,19

Salario promedio diario (último año)= Bs. F. 43,34

Último Salario promedio diario integral: Bs.F. 48,11

Antigüedad Artículo 108 LOT y Compensación por transferencia

Vacaciones y bono Vacacional

Según LOT

x último salario 43,34.

Utilidades

30 días por cada año y utilidades fraccionadas x último salario

Indemnizaciones

Del Artículo 125 de la LOT

Intereses sobre la prestación de antigüedad

9.985,38 -

600,00

9.385,39 2003-2007

4.131,72 2003- 2007

Bs. 4.363,02

8.659,68

2.709,70

Así mismo demandan interés sobre la prestación de antigüedad, moratorios y corrección monetaria.

ALEGATOS Y DEFENSAS DE LA PARTE DEMANDADA

La representación judicial de la Asociación demandada alegó en la contestación a la demanda y en la audiencia oral y pública como punto previo la Falta de Cualidad Pasiva señalando que alegan los actores en su libelo de Demanda haber sido “despedidos sin justa causa por el ciudadano J.J.R., quien es el Concesionario actual del referido restaurante” demostrando que efectivamente el Restaurante para el cual laboraron mantenía con su representada una concesión, siendo el referido Ciudadano que los despide, el único y exclusivo patrono, quien los contrata y finaliza la relación laboral, y no su representada. Que los demandantes pretenden someter a juicio a su representada atribuyéndole una condición que ésta no tiene ni nunca tenido, como lo es, la de patrono, menos aún en el cumplimiento de las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, ni en ninguna otra norma; por lo tanto, al no darse en el proceso la necesaria y requerida relación de identidad entre su patrocinada y los hoy demandantes, claramente que adolece la acción de la falta de cualidad pasiva alegada y, en consecuencia, no puede ser válidamente sometida su patrocinada a este proceso, invocando para ello la más autorizada doctrina la cual ha establecido en forma sostenida e invariable (durante todo el siglo recientemente concluido y lo que cursa de éste), que la cualidad pasiva se da, cuando en la acción deducida en el proceso existe la necesaria relación de identidad entre aquel en contra del cual la Ley tutela la acción y el accionado concreto, así, para que pueda sustanciarse conforme a derecho el proceso, en la persona del accionado debe darse plena e incuestionablemente esa identidad, de ello, solamente puede sostener el juicio como demandado, aquel que tenga las condiciones y responsabilidades que le atribuye la parte actora. Aduce igualmente la parte demandada que la referida Falta De Cualidad se evidencia no solo de la confesión que hacen los actores en su libelo, en cuanto haber sido “despedidos por el Sr. J.J.R., quien actuó en su carácter de Concesionario del restaurante”, sino también del Contrato de Comodato, que fuera consignado como Instrumento Probatorio en la oportunidad legal, en el cual se demuestra que su representada dio en Concesión el Restaurante “Casa Club”, el cual lo exime de toda responsabilidad laboral con los demandantes.

Argumenta la representación judicial de la Asociación demandada en la contestación al fondo de la demanda lo siguiente:

HECHOS ADMITIDOS COMO CIERTOS

En la contestación a la demanda admitió expresamente el referido restaurante estaba en Concesión conocido como “Casa Club”. Que los demandantes fueron despedidos por el Ciudadano J.J.R., concesionario del referido restaurante conocido como “Casa Club”. Así mismo quedaron admitidos como ciertos que los accionantes prestaban servicio para los socios del Club estos último por cuanto no fue negado ni contradicho en la contestación de la demanda ni en la audiencia de juicio. Así se establece.

NIEGA, RECHAZA Y CONTRADICE LOS SIGUIENTES HECHOS:

Por ser falso e incierto, que los actores, R.A.S.G. y A.R.C.G., comenzaran a prestar servicios para su representada en fechas once (11) de febrero de 1995 y dieciséis (16) de abril de 2003 respectivamente, aduciendo que lo cierto que no ingresaron en ninguna fecha ya que no eran trabajadores ni nunca lo han sido de mi representada; que desempeñaran el cargo de Mesoneros, siendo lo cierto que no desempeñaban ningún cargo para su representada; que sus horarios de trabajo era de diez de la mañana (10:00 a.m.) hasta las ocho (8:00 p.m.), los días sábados y domingos de todas las semanas, y los días feriados desde la diez de la mañana (10:00 a.m.) hasta las diez de la noche (10:00 p.m.) aduciendo que lo cierto es que no estaban sometidos para su representada a ninguna jornada ni horario de trabajo alguno, por no ser trabajadores de la misma; que fueran despedidos el día veinticuatro (24) de febrero de 2007, argumentando que lo cierto que no fueron despedidos por su representada ni en la fecha alegada ni en ninguna otra, ya que al no ser trabajadores de la demandada menos aún podían haber sido objeto de despido alguno; que el salario o contraprestación estuviera percibida por la percepción de un porcentaje del diez por ciento (10%) sobre las ventas realizadas por cada trabajador durante cada semana, que lo salarios fueran siempre variables y pagados semanalmente en efectivo, que no se le expidió recibo comprobantes de pago alguno a los trabajadores señalando que lo cierto que los actores no percibían ningún tipo de salario por parte de su representada, en virtud que no laboraban para la misma, por lo que al no percibir ninguna remuneración por parte de su representada menos aún podía expedírseles ningún tipo de recibo ni menos aún efectuarle ningún pago en efectivo.

Igualmente negó, rechazo y contradijo en forma pormenorizada cada uno de los alegatos de los accionantes alegando que al no ser cierto que laborara para su representada, ni en los días indicados ni en ningún otro día, mal podría su patrocinada cancelarle algún tipo de salario ni que éste arrojara un salario promedio; que al actor se le adeude las cantidades demandadas por los conceptos de vacaciones y bono vacacional, utilidades anuales a razón de treinta (30) días correspondiente a lo períodos comprendidos entre lo años 1995 al 2006 y la fracción correspondiente al año 2007, compensación por transferencia en virtud que al no ser trabajador de mi representada mal podía ésta cancelarle pago alguno de utilidades, las indemnizaciones por despido injustificado, indemnización sustitutiva del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, intereses, corrección monetaria y que a los actores se les cancelara la cantidades de SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 600.000,00) hoy Bs. F. 600,00 por despido injustificado ni que ésta se le deduzca de la antigüedad demandada, indicando que su representada le otorgó la referida cantidad a los actores, por una labor realizada directamente para su representada, no pudiéndosele imputar con dicho pago, toda una relación laboral que generen derechos laborales contemplado en la Ley Orgánica del Trabajo ni menos aún que esta cantidad de dinero deba deducírsele de una supuesta prestación de antigüedad.

Finalmente negó rechazó y contradijo que se les adeude las cantidades demandadas ni ningún otro en virtud de que al no ser trabajadores de su representada, por ende no se le acreditaba prestación de antigüedad alguna que generara algún tipo de interés de prestaciones sociales y en virtud de no haber sido trabajadores de la demandada, ni mucho menos aún que se le adeude conceptos y monto de una relación laboral que no existió entre las partes.

Planteados como han quedado los hechos alegados por las partes, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada la presente causa gira en torno a determinar los siguientes hechos: Primeramente resolver la falta de cualidad de la accionada para sostener el presente juicio y de ser declarara esta sin lugar se determinará si los accionantes prestaron servicio a la accionada y de ser verificada ésta si existió la relación laboral aducida por los demandantes, así como la procedencia o no de los conceptos demandados, por cuanto los accionantes señalan que laboraron para la demandante y fueron despedidos sin justa causa, devengando salarios variable, laborando sábados, domingos y días feriados, que durante la prestación de sus servicios no les fue pagadas las vacaciones, bono vacacional, utilidades a razón de 30 días anuales, y que al término de la relación la accionada les pagó un adelanto de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. F 600,oo y la empresa señala que no tiene cualidad para sostener el presente juicio aduciendo que fue el ciudadano J.J.R., quien por ser concesionario a quien le corresponde y en la contestación al fondo a la demanda aduce que nunca los demandantes les prestaron servicios y niegan la relación laboral por cuanto nunca fueron trabajadores de la accionada. Asimismo, argumentan que el pago efectuado por la cantidad de Bs. 600,o fue por concepto distinto a la prestaciones sociales Así se establece.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

ESTABLECIMIENTO Y DISTRIBUCIÓN

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Ahora bien, en conformidad con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el demandado dé contestación a la demanda.

Para ello, considera necesario este Tribunal hacer previamente algunas consideraciones de índole legal y jurisprudencial, referidas a la carga probatoria y en este sentido el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

En plena conexión con lo anterior, y más específicamente con la forma de dar contestación a la demanda en materia laboral, debe tenerse en cuenta lo consagrado en el artículo 135 ejusdem:

Concluida la audiencia preliminar (…), el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso (…)

.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha destacado los lineamientos jurisprudenciales en reiteradas decisiones entre las cuales cabe señalar Decisión N° 709, de fecha 10 de junio del año 2003, que estableció las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba cuando se alegan hechos negativos absolutos de acuerdo con lo siguiente:

…Esta situación se configura, porque la demandada al fundamentar el rechazo de los alegatos esgrimidos por el trabajador en su libelo, de la manera que lo hizo, se convierten dichos hechos controvertidos en hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso el trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, correspondiéndole luego al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados, atendiendo igualmente al uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador.

(…) “en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega…”

De acuerdo a la Ley adjetiva laboral y los criterios jurisprudenciales ut supra citados a la Asociación Civil demandada le corresponde demostrar que el ciudadano J.J.R. fue el patrono fue único y patrono exclusivo de los demandantes y la causa del pago efectuado a los accionantes por la cantidad de seiscientos bolívares fuertes exactos (Bs. 600,00) es decir, que por una causa diferente al pago de las prestaciones sociales ello en virtud que en la contestación de la demanda y en la audiencia de juicio fundamentó que dicho pago lo efectuó por una sola labor directa a su representada, hechos nuevos que debe demostrar. Así se establece.

Asimismo corresponde a los accionantes la carga de demostrar los hechos alegados en su escrito libelar referidos a la prestación de servicio para la Asociación Civil Playa Grande Yacthing Club, el cargo desempeñado como mesonero, el salario devengado, el tiempo de servicio prestado, por constituir hechos negativos absolutos de acuerdo como la accionada dio contestación a la demanda. En este sentido, de ser determinada la prestación de servicio se activa la presunción de la existencia de la relación laboral prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 72 de la Ley adjetiva laboral en virtud de la cual la accionada deberá desvirtuar cualesquiera de los elementos constitutivos de la relación de trabajo Así se establece.

Establecida la carga de la prueba, se hace necesario, previo al análisis de los hechos controvertidos, resolver respecto a la defensas opuestas por la parte accionada, que por su naturaleza son de pronunciamiento previo, a saber la falta de cualidad de la Asociación Civil Club Playa Grande Yachting Club, en consecuencia, procede este Tribunal a pronunciarse sobre la procedencia o no de la misma, previa las consideraciones siguientes:

La jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Salas de Casación Social, Político Administrativa y Constitucional han señalado en torno a la cualidad o interés jurídico para sostener un juicio lo siguiente:

(...)-la legitimatio ad procesum– o capacidad procesal, pertenece a toda persona física o moral que tiene capacidad jurídica o de goce; en otras palabras, a aquéllas que tienen el libre ejercicio de sus derechos, la legitimatio a causam o cualidad, apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido como contradictores; cuestión ésta que única y exclusivamente puede dilucidarse en la sentencia de mérito, conforme a los términos del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil (...).

(Sentencia de la Sala Político Administrativa, de fecha 22 de julio de 1999.)

En efecto, en decisión N° 5007 del 15 de diciembre de 2005, la Sala Constitucional del M.T. se pronunció sobre la cualidad en los siguientes aspectos:

...la legitimación ad causam, es un problema de afirmación del derecho, es decir, está supeditada a la actitud que tome el actor en relación a la titularidad del derecho. Si la parte actora se afirma titular del derecho entonces está legitimada activamente, si no, entonces carece de cualidad activa.

(...omissis...)

El juez, para constatar preliminarmente la legitimación de las partes, no debe revisar la efectiva titularidad del derecho porque esto es materia de fondo del litigio, simplemente debe advertir si el demandante se afirma como titular del derecho -legitimación activa-, y si el demandado es la persona contra la cual es concedida la pretensión para la legitimación o cualidad pasiva.

(...omissis...)

Es necesaria una identidad lógica entre la persona del actor en el caso concreto y la persona en abstracto contra la cual según la ley se ejerce la acción, lo que se manifiesta en la legitimación tanto activa como pasiva, lo cual puede ser controlado por las partes en ejercicio del derecho constitucional a la defensa.

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PRODUCIDAS POR LAS PARTES:

A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente en conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

PRUEBAS PRODUCIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

1. Documentales

   1.1. En el Capítulo primero consignó marcados con las letras “A” y “A2” copias de cheques Nros. 05137081 y 68137087, de fechas nueve (09) de marzo de 2007, a favor de los ciudadanos A.R.C.G. y R.A.S.G., respectivamente, cada uno por la cantidad de Bs F. 600,00 girados contra la cuenta corriente N° 01050086991086003195 de la Asociación Civil Playa Grande Yachting Club, del Banco Mercantil, cursante a los folios cincuenta y ocho (58) y cincuenta y nueve (59) y por cuanto no fueron impugnados ni desconocidas las firmas en la audiencia oral y pública este Tribunal los aprecia y merecen valor probatorio en conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos que la asociación demandada efectuó los referidos pagos a los accionantes, sin embargo, estos por sí solos no demuestran que la causa de los mismos haya sido por concepto de prestaciones sociales, siendo necesario, adminicularlo con otro medio de prueba capaz de crear convicción en quien sentencia a los fines de determinar el motivo del pago efectuado. Así se establece.

   1.2. Marcado con la letra “B” Carnet del trabajador R.A.S.G., expedido en fecha 12 de noviembre de 1999 por la Asociación Civil Playa Grande Yachting Club, cursante al folio sesenta (60) y por cuanto fue impugnada por la parte contraria señalando que tanto los socios y trabajadores del club como los trabajadores de las concesionarias deben tener una identificación para la entrada y salida a las instalaciones del mismo y que claramente establece el carnet la palabra concesionaria lo que demuestra que los demandantes pertenecían a ésta y los carnets no los acredita como trabajadores de su representada. Al respecto, este Tribunal observa que el referido carnet fue consignado en su forma original firmado por el accionante y gerente de administración de la Asociación Playa Grande Yachting Club, expedido el doce de noviembre de 1999 demostrándose con ello que el demandante prestó servicio a la Asociación Civil demandada. Así se establece.

   2) En el Capítulo Segundo promovió la prueba de INFORMES a los fines de requerir al Banco Mercantil Banco Universal, ubicado en la Avenida A.B., cruce con calle El Lago, edificio N° 1, Mercantil Caracas, información sobre los particulares señalados en el escrito libelar cuyas resultas no fueron aportadas para la fecha de la evacuación de las pruebas. Así se establece.

   Exhibición de documentos:

   3.1.- En el Capítulo Tercero, promovió la exhibición de los libros de registro de las horas de entrada y salida de los trabajadores, el cual es firmado por cada uno de ellos al ingresar al Club, durante el tiempo en que mantuvo la relación de trabajo, desde el período comprendido entre el once (11) de febrero de 1995 y el 24 de febrero de 2007 señalándose que el trabajador R.A.S.G. comenzó a prestar servicios para la Asociación en fecha 11 de febrero de 1995 y A.R.C.G. dio inicio a la relación laboral en fecha 16 de abril de 2003 laborando días sábados, domingos y días feriados de cada mes, hasta el 24 de febrero de 2007, fecha en que fueron despedidos las cuales fueron inadmitidas por el tribunal señalando que los documentos que se pretenden incorporar al proceso mediante la exhibición, fue efectuada sin haber acompañado copia del documento o ningún otro medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. En ese sentido, es menester resaltar que dichos requisitos son de obligatorio cumplimiento, toda vez, que no existe mandato legal que obligue al empleador a llevar un control de asistencia. En el presente asunto se observa que los demandantes no promovieron la prueba acompañando copia del original cuya exhibición se pide, ni tampoco los datos sobre el contenido del documento a exhibir, por lo que resulta forzoso para esta Juzgadora declarar inadmisible la exhibición solicitada por resultar manifiestamente ilegal, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la doctrina pacifica y reiterada de nuestro m.T. entre las que cabe señalar la Sentencia N° 693 de fecha seis (06) de abril de dos mil seis (2006), emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

4. Testimoniales de los ciudadanos: R.R., titular de la cédula de identidad N° V-3.366.750, J.C., titular de la cédula de identidad N° V-4.562.848, C.L., titular de la cédula de identidad N° V- 5.097.637 y Yamelis Brito, titular de la cédula de identidad N° V-11.055.909, de los cuales asistieron a la audiencia oral y pública los ciudadanos Yamelis Brito y J.C., quienes previa lectura de las generales de ley y juramentación depusieron sobre los particulares siguientes:

   A las preguntas formuladas por la parte promovente de la ciudadana Yamelis Brito:

   ¿Conoce a la empresa Asociación Civil Playa Grande Yachting Club? a lo cual respondió: Sí.

   ¿Por qué la conoce? Porque estuve trabajando con ellos.

   ¿Cuánto tiempo laboro allí? A lo cual respondió: Un año.

   ¿Aproximadamente de qué tiempo? Desde el 18 de marzo hasta el 25 de febrero del año antepasado.

   ¿Qué labor desempeñaba usted ahí? A lo cual respondió: Trabajaba en una lonchería.

   ¿Esa lonchería está ubicada en el restaurante? A lo cual respondió En la piscina.

   ¿Conoce a los Señores R.S. y A.C.? A lo cual respondió, Sí son mesoneros ahí.

   ¿Qué labor desempeñaban allí? A lo cual respondió Mesoneros

   ¿Usted atendía la barra y ellos servía? A lo cual respondió:No, yo trabajaba en la lonchería, yo hacía empanada, le repartía daba el refresco, todo lo que ellos pedían, y le entregaban un ticket.

   ¿Qué días se laboraban allí? Yo trabajaba sábados y domingos y cuando se me llamaba los viernes, yo también iba. Cualquier día de la semana que ellos me necesitaban yo iba.

   ¿Cuándo usted trabajo allí se inscribió en el seguro social? A lo cual respondió No. ¿Se le pagaron sus prestaciones sociales cuando termino la relación laboral? A lo cual respondió: Lo único que recibí fue 500.000,00 Bs. por un año, sin cheque, ni nada, en efectivo.

   A las repreguntas formuladas por la parte contraria señaló lo siguiente;

   ¿Cuál era el nombre del restaurant para el cual laboraban los señores R.S. y A.C.? A lo cual respondió ellos trabajaban en Casa Club. Yo de este lado. Ellos trabajaban para aquel lado de la piscina. ¿Había algún tipo de relación, en el ejercicio de sus labores con los ciudadanos? A lo cual respondió: No. Laboral, todo laboral.

   ¿Conoce usted quien contrató, sabe usted quién a estos señores? A lo cual respondió; No. Cuando yo entré ya ellos estaban.

   ¿Y sabe quién los despidió a ellos? Yo entré y trabajó un año y no sé nada de ellos. Compartíamos de trabajo nada más. Y de resto más nada.

   ¿Puede informar al Tribunal el motivo por el cual usted rinde declaración en este procedimiento? Porque me llamaron, por nada más. Nada particular.

   ¿No tiene ningún interés en este juicio? No.

   ¿Tiene alguna relación de amistad con los demandantes? Laboral, el momento que trabajamos.

   A las preguntas formuladas por el Tribunal respondió:

   Diga la testigo ¿Si en alguna oportunidad demandó a la empresa a la Asociación Civil Playa Grande Yachting Club? A lo cual respondió : No, yo recibí el dinero, firmé lo que iba a firmar y ya más nada.

   Testigo 2: J.C., titular de la cédula de identidad N° V-4.562.848.

   A las preguntas formuladas por la parte promovente al testigo, respondió lo siguiente:

   ¿Conoce usted la empresa Asociación Civil Playa Grande Yachting Club? A lo cual respondió: Sí.

   ¿Por qué la conoce? Laboré allí

   ¿Desde cuánto tiempo trabajo usted allí? Con el señor trabajé poco tiempo, pero trabajando dentro del club desde del año 1981.

   Desde el año 81. ¿Usted qué labor desempeñaba usted allí? Siempre de mesonero.

   ¿Conoce usted al señor R.S.? Si. de labor de labor, laborando allí. ¿Y al señor A.C.? A lo cual respondió: Igualmente..

   El señor Serrano manifiesta que él laboro allí desde febrero del 95, ¿Es eso correcto? A lo cual respondió Si, es correcto.

   Y el señor Chirinos mantiene que trabajo allí desde abril del 2003 ¿Es eso correcto? Correcto.

   ¿Qué labor desempeñaban estos señores? A lo cual respondió También de mesoneros.

   ¿Qué días laboraban ustedes? A lo cual respondió Sábados y domingos, días feriados y en temporadas vacacionales.

   ¿Mientras usted estuvo allí hubo varias administraciones del restaurante? A lo cual respondió: Claro, sí estábamos a concesión. Estábamos con el concesionario.

   ¿A usted le pagaron sus prestaciones sociales? A lo cual respondió: No, de esta última no.

   ¿Lo inscribieron alguna vez en el seguro social? Tampoco.

   ¿Usted tenia carnet del club? Tengo de otros años, ahora no los tengo aquí.

   A las repreguntas formuladas por la parte contraria respondió:

   Cuando se le expedían los carnets de identificación ¿era obligatoria la presentación del mismo para el acceso a las instalaciones del club? A lo cual respondió: Al principio sí, pero después con tantos años éramos conocidos, nos dejaban acceso libre porque sabían que uno iba a laborar, en la zona donde uno se desempeñaba .

   ¿Ustedes laboraban para, completamente la faena para la concesionaria del club? A lo cual respondió: Sí.

   ¿Sabe usted en qué parte del club laboraban estos señores demandantes hoy? A lo cual respondió: exactamente en la misma zona, estaban laborando cuando fueron despedidos, pero siempre en esa zona, pertenece a la Casa Club, que era el concesionario, que era el encargado de esa zona, cada negocio tiene una concesión diferente.

   ¿Qué los patronos son los que rigen la concesionaria? A lo cual respondió: Si exactamente. A esta pregunta la parte promovente se opuso señalando que se le está pidiendo una calificación jurídica al testigo a lo que la contraria no reformuló la misma.

   A las preguntas formuladas por el Tribunal respondió que no ha demandado a la accionada por cobro de prestaciones sociales; ¿Cómo pagan el salario a los mesoneros?que el personal prácticamente no tiene un salario, sino que se basa solamente en el cobro de un porcentaje de ventas y las propinas que puedan darles los usuarios, que últimamente e.B.. 10.000,oo hoy Bs. F. 10,00; Quién le efectuaba el pago? que el pago lo efectuaba el concesionario directamente, inclusive sin ningún requisito, sin firmar papeles ni nada, que trabajas y toma; que trabajaba un día, dos (02) días y le pagaban al final de la jornada. Que pagaban Bs. 10.000,00 hoy Bs.F. 10,00 el año pasado. Cuando empezamos a trabajar con este señor, el señor agarró la concesión y empezamos a trabajar, porque nosotros trabajamos para el otro concesionario, que entregó y él la asumió; que no hubo reunión para poner parámetros, o no, seguimos laborando. Tantos años laborando uno sabe más o menos ya el sistema, que uno continuó laborando; sin establecer ningún concepto le vamos a pagar tal, que pago de seguro, pago de nada, seguimos laborando hasta que sucedieron los acontecimientos. Yo renuncié, estos señores fueron despedidos.

   Usted tiene conocimiento de cómo fue el despido de los señores A.R.C. y R.A.S.? A lo cual respondió: Sí claro.

   ¿Cómo sucedió ese hecho? Al señor Serrano fue el primero que despidieron, no sé qué impase hubo, que le dijo que no trabajaba más, el señor el representante de la empresa, porque el de la concesionario, el de la empresa es el club. Y al otro señor también bajo el mismo concepto

   ¿Quién es el propietario del restaurant? El señor J.L.

   ¿Quién es el señor J.L.? A lo cual respondió: el que estaba representando la concesión. Yo estoy contratado por el club, la concesión se la da el club. Entonces, ellos contratan al personal, si traen personal nuevo, o si aceptan el que está allí laborando.

   ¿Tiene conocimiento, le consta, quién contrató a A.R.C. y R.A.S.? El mismo señor que le estoy diciendo, el señor que agarró la concesión con nosotros. ¿En qué año fue eso? A lo cual respondió: En el año pasado, antes de carnaval, por diciembre más o menos agarró la concesión.

   ¿Cómo se llama el señor? A lo cual respondió: J.L.

   Diga el testigo ¿Antes de esa fecha quién era, quién dirigía esa concesión? No recuerdo el nombre, un señor, por casualidad se llama también A.C., era el que tenía la concesión cuando el señor la tomó… al salir el otro señor asumió la concesión el señor J.L..

   Testimonio del ciudadano J.A.V. previa juramentación y leidas las generales de Ley depuso lo siguiente:

   A las preguntas formuladas por el Tribunal contestó: Que es concesionario de la Asociación Civil Casa Club desde el último de diciembre del año pasado. Que conoció al anterior concesionario de nombre G.F..

   A las preguntas formuladas por la representación judicial de la parte demandante respondió:

   Usted funciona como concesionario a título personal o tiene una empresa a través de la cual presta ese servicio? A lo cual respondió que entró allí a título personal, que está en proceso y que esta semana le entregaron para poder seguir trabajando porque sin eso no puede trabajar allí.

   Qué personal contratado tiene allí, cuántas personas aproximadamente? A lo cual respondió doce (12) personas.

   ¿Esas personas ya estaban laborando allí o es personal nuevo? Sí esas personas ya estaban laborando allí, algunas personas sí son nuevas, de la anterior concesionaria.

   A las repreguntas formuladas por la representación judicial de la Asociación demandada, depuso lo siguiente:

   Cuando usted comienza a partir de enero con esa concesión, estas personas que han seguido laborando allí, que ahora están trabajando con usted, usted los contrató a ellos? A lo cual respondió: Sí, yo los contraté, independientemente, ellos trabajan para mi, yo le arreglo su tiempo conmigo, lo que dure conmigo.

   El Club los contrata a ellos o usted directamente? No yo directamente. ¿Usted paga les paga sus salarios? Sí correcto.

   Con relación al testimonio de la ciudadana este Tribunal las aprecia en conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto no se contradijo en sus respuestas y de las mismas se desprende que los accionantes laboraron en la Casa Club de la Asociación Playa Grande Yacthing Club desempeñando el cargo de mesoneros.

   Con relación al testimonio del ciudadano J.C., este Tribunal lo aprecia y otorga valor probatorio en conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quien fue conteste con lo depuesto por la testigo Yamelis Brito en cuanto a que los accionantes prestaron servicios en la Casa Club desempeñando el cargo de mesoneros. Asimismo, de acuerdo a su testimonio la Asociación Civil demandada tiene en concesión a la Casa Club, en la cual los mesoneros demandantes prestaron sus servicios para diferentes concesionarios, que trabajan los días sábados, domingos y días feriados y los salarios son producto del porcentaje y las propinas; que el ciudadano J.L. fue el concesionario que los despidió.

   Con relación a los testimonios de los ciudadanos R.R., titular de la cédula de identidad N° V-3.366.750 y C.L., titular de la cédula de identidad N° V- 5.097.637 y no se valoran por cuanto no asistieron a la audiencia oral y pública.

   Con relación al testimonio del ciudadano J.A.V., quien actualmente funge como concesionario de la Asociación demandada, en criterio de quien sentencia tiene interés en las resultas del presente juicio y por ello se desecha.

   PRUEBAS PRODUCIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

1. En el Capítulo Primero : Reprodujo el mérito favorable de los autos y la confesión espontánea de los demandantes en su libelo. En ese sentido, este Tribunal observa que el mérito favorable de los autos no constituye un medio de prueba en sí, sino que más bien está dirigida a la aplicación del principio de la comunidad de la prueba, el cual debe aplicar el Juez. por ende, nada tiene este Tribunal que decir al respecto en esta etapa procesal y con relación a la confesión espontánea de los demandantes contenida en su escrito libelar, la Sala de Casación Social en sentencia N° 361 de fecha 2 de octubre de 2003 explicó que las afirmaciones de hecho contenidas en los escritos de demanda y contestación, no tienen el carácter o naturaleza de “pruebas”. En consecuencia no tiene este Tribunal medio probatorio que valorar. Así se decide.

2. En el Capítulo Segundo promovió la falta de cualidad pasiva y por cuanto la misma no es un medio de prueba, sino una excepción que corresponde dirimir en la oportunidad legal, este Tribunal no tiene medio probatorio que valorar. Así se decide.

3. En el Capítulo Tercero promovió Documentales:

   Marcado con el número “1” legajo en cuatro (04) folios útiles con sus respectivos vueltos, contentivo de Contrato de Comodato celebrado entre Playa Grande Yachting Club (El Club) y Suministros de Alimentos Yachting, C.A. (La Comodataria), cursante a los folios sesenta y cinco (65) al sesenta y ocho (68) del expediente el cual impugnado por la parte contraria a lo cual la parte demandada hizo valer en la audiencia oral y pública. Al respecto, referido instrumento fue consignado en su forma original evidenciándose que no es un documento autenticado. El mismo constituye un documento privado suscrito entre los ciudadanos Ingeniero L.A.C.P., en su carácter de Presidente de la Asociación Civil Playa Grande Yachting Club (Club) y la empresa Suministros de Alimentos Yachting C.A. representado por el ciudadano E.E.S.N., en su carácter de Director Gerente. Observa este Tribunal que el documento antes referido está suscrito por una persona la cual no es parte en el presente juicio, por tanto, al no haber sido ratificado por E.E.S.N. mediante la prueba testimonial, en conformidad con lo establecido en el artículo 79 eiusdem, carece de valor probatorio. Así se decide.

   Medios de prueba ordenados por el Tribunal en la audiencia oral:

   Durante el debate probatorio el Tribunal hizo uso de las facultades probatorias que le han sido atribuidas por los artículos 71 y 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el mejor esclarecimiento de la verdad y ordenó la evacuación de los siguientes medios de Prueba:

1. ) Informe: dirigido al BANCO MERCANTIL BANCO UNIVERSAL, a los fines de que informe a quiénes pertenecen las firmas autorizadas para la emisión de cheques en la cuenta N° 01050086991086003195, signados con los Nos. 05137081 y 68137087, respectivamente de la cual es titular la Asociación Civil PLAYA GRANDE YACHTING CLUB, instrumentos mercantiles éstos que fueron emitidos en fecha nueve (09) de marzo de 2007, cuya resulta cursa inserto al folio doscientos ocho (208) se aprecia en conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto durante la audiencia de juicio sus resultas no fueron impugnadas por las partes y del mismo se desprende que los cheques fueron emitidos por las personas autorizadas de la Asociación demandada, sin embargo la misma solo demuestra que la emisión de los mismos fue efectuada por la Asociación demandada. Así se establece.

2. ) Patentes de industria y comercio de la Asociación Civil Playa Grande Yachting Club y de Alimentos Yachting, C.A. inserta al folio ciento doce (112) del expediente la Asociación Civil Playa Grande Yachting Club, consignó copia certificada de la Licencia de Industria y Comercio la cual no fue impugnada por la parte contraria y de la misma se desprende que el representante legal para la fecha de su expedición, 18 de julio de 2005, era el ciudadano L.A.C. y la licencia autoriza la explotación para explotar el ramo identificado como Clubes Sociales con o sin f.d.L.. Con relación a la de la sociedad mercantil Alimentos Yachting, C.A. la misma no cursa en autos por tanto no tiene material probatorio que valorar. Así se establece.

3. ) Inspección Judicial en la sede de la Asociación Civil demandada sobre los libros de

   porcentajes de los archivos de la empresa Suministros de Alimentos Yachting, C.A. desde el 11 de febrero de 1995 hasta el 24 de febrero de 2007, la cual fue practicada en fecha nueve (09) de mayo de 2008, en presencia de ambas partes quienes hicieron uso de su derecho del principio de control de la prueba, cuyas resultas corren insertas a los folios ciento dieciséis (116) al ciento diecinueve (119) y documentos anexos hasta el folio ciento ochenta y tres (183) y desde el folio ciento noventa y tres (193) al doscientos seis (206), de las cuales se desprende principalmente que: El Tribunal al solicitar información con relación al ciudadano J.J.R., el gerente general y vicepresidente de la Asociación demandada, ciudadanos F.R.F. y O.L.G.G., respectivamente, manifestaron desconocerlo y no tienen información sobre el mismo, información que en criterio de quien sentencia, resulta contradictorio a lo argumentado en la contestación y en la audiencia oral y pública por la representación judicial, en el sentido de que era este ciudadano quien fungió como patrono directo y quien despidió a los accionantes por ser concesionario de la Casa Club. Asimismo se evidencian retenciones que se le hacen a los concesionarios del Restaurant Casa Club, de acuerdo con lo establecido en el contrato de comodato; el concesionario Suministros de Alimentos Yachting, C.A., ya no funciona en las instalaciones de la Asociación; de los balances de comprobación de la Asociación Civil correspondientes a los años 1996 al 31 de diciembre de 2007, se evidenció una partida denominada “Fondo Prestaciones Concesión” de las concesionarias, entre las cuales se encuentra la de “Casa Club”, cuenta signada con el Nº 210730029 por la cantidad de CUATRO MILLONES NOVENTICUATRO MIL QUINIENTOS CINCO BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs.4.094.505,50), hoy CUATRO MIL NOVENTICUATRO CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. F .4.094,50). Del expediente signado como CONCESIONARIO CASA CLUB, se observó una constancia suscrita por el Gerente General de PLAYA GRANDE YACHTING CLUB, indicando que el ciudadano J.A.V., C.I. Nº 16.231.020, es concesionario del RESTAURANT CASA CLUB desde el 1° de enero de 2008, expedida en fecha 9 de abril de dos mil ocho (2008). Contrato celebrado entre la demandada e INVERSIONES RKL, C.A. suscrito el primero (1°) de julio de dos mil tres (2003).

   De lo anexos que acompañan a la referida inspección se evidencia a los folios ciento treinta y siete, (137) y ciento treinta y ocho (138) documentales que indican “liquidación de prestaciones” de fechas 04 de febrero de 2006 y 04 de febrero de 2007, a nombre de J.C., R.S. y A.C., respectivamente, por la cantidad de seiscientos mil bolívares (Bs. 600.000,00) hoy Bs. F 600,oo cada una emitidos por el “Compañía Alicar Servicio de Restaurant”. Al respecto, a los folios doscientos dos (202) y doscientos tres (203), cursan originales de facturas a nombre de los accionantes por dicha cantidad, sin embargo observa este Tribunal que los mismos no contienen la identificación antes indicada “Compañía Alicar Servicio de Restaurante ni la inscripción señalada en mayúscula LIQUIDACION DE PRESTACIONES, de lo cual lógicamente infiere el Tribunal que no se trata del mismo instrumento, en consecuencia se desechan los mismos en conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   A los folios ciento cuarenta (140) al cuatro (144) cursa original contrato de comodato suscrito entre la Asociación Playa Grande Yachting Club e Inversiones R.K.L., C.A. cuyo objeto es el uso y servicio del Bar-Restaurant, “Casa Club” y “Bar Piscina” el cual constituye un documento privado en conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose del mismo las condiciones del servicio prestado por parte de la comodataria, entre las cuales la contenida en la cláusula cuarta señala que “la comodataria se obliga a mantener en vigor un fondo de garantía de fiel cumplimiento laboral, tal como lo expresa más adelante la cláusula décima octava … la cual será devuelta en caso de existir remanente a favor de la comodataria hasta tanto demuestre estar solvente con el pago de las obligaciones laborales que haya asumido con motivo del presente contrato” . Ello adminiculado con los balances de comprobación inspeccionados analizados anteriormente en los cuales se evidenció un fondo para prestaciones sociales de concesionario, es un elemento suficiente para considerar que la Asociación Civil demandada tiene cualidad para sostener el presente juicio. Así se declara.

   Documentales de la empresa Gastronomía Capitanía T.M. C.A., insertos a los folios ciento cuarenta y cinco (145) al ciento cincuenta (150) desprendiéndose de los mismos que la referida empresa fungía como concesionario de la Asociación demandada y evidenciándose que solicitan retiros parciales del fondo de garantía para cancelar utilidades, bonificaciones de su personal específicamente del año 2003 y pasivos laborales listado de personal en el cual no se encuentran relacionados los accionantes; igualmente pudo advertir esta juzgadora que en los listados de personal están relacionados como trabajadores los mismos que fungen como concesionarios, T.T., C.M. y D.C., según la carta misiva inserta al folio ciento cuarenta y cinco (145) concatenada con la ciento cuarenta y seis (146), ciento cuarenta y siete (147) y ciento cuarenta y ocho (148) al ciento cincuenta uno (151), en las cuales se indican los salarios diarios y promedio, utilidades, fechas de ingreso y días laborados entre otros. Así se establece.

   Documentales de la empresa Inversiones Costa Maya, C.A., relativas a finalización de contrato de la concesión de Casa Club y documentales de G.F. y Mezzogiorno VGC 2004, C.A. cursantes a los folios ciento cincuenta y dos (152) al ciento ochenta y tres (183) desprendiéndose de las mismas liquidación de la concesionaria, inventario útiles, enceres y bienes que no aportan nada a la solución de la controversia; Liquidaciones de prestaciones sociales emitidas por la empresa Mezzogiorno VGC 2004 en las cuales los trabajadores hacen constar que reciben del ciudadano G.F. las sumas allí mencionadas, observándose de una de ellas, en particular la inserta al folio ciento sesenta y ocho (168) una emitida al ciudadano A.V., identificado con la cédula de identidad Nº 16.231.020, quien en el presente juicio fue llamado por este Tribunal a rendir declaración y actualmente a su decir dirige la Casa Club. Sin embargo, dichas documentales no aportan nada a la solución de la controversia por tanto se desechan. Así se establece.

   Documentales de la empresa Suministros de Alimentos Yachting, C.A., carta suscrita por el ciudadano A.C., notas de débito, facturas, solicitud de listado de trabajadores, cursantes a los folios ciento noventa y tres (193) al doscientos seis (206), desprendiéndose de las mismas la constitución de la empresa Suministros de Alimentos Yachting, C.A. siendo sus accionistas los ciudadanos E.E.S.N. y R.A.C.. Las documentales insertas a los folios doscientos dos (202) y doscientos tres (203) ya fueron a.y.l.c. a los folios doscientos cuatro (204) a la doscientos seis (206) se desechan por no aportar nada a la solución de la controversia, aunado a que no están suscritas por el ciudadano A.V.. Así se establece.

   DECLARACION DE PARTE En conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Tribunal formuló los representantes judiciales de las partes, las preguntas que estimó pertinentes sobre los hechos controvertidos, relacionadas con la prestación de servicios, a fin de apreciar de la mejor forma posible, los hechos alegados y dictar una sentencia fundada en la verdad real y no solamente formal, las cuales serán valoradas en forma conjunta con el resto del material probatorio ya analizado.

   A las preguntas formuladas a la representación judicial de la parte demandada respondió:

1. ¿Diga el nombre de la representación legal de la Asociación Civil Playa Grande Yachting Club?

   R: En estos momentos la Junta Directiva está presidida por el ciudadano L.E.C.L. en carácter de presidente de la Junta Directiva del Club, ellos tienen un período de elección. ¿Diga el motivo por el cual se emitieron los cheques que cursan en autos a cada uno de los demandantes? A lo cual respondió que según conversaciones con la Junta Directiva esta demanda, ellos me alegaron que estos pagos habían sido por un trabajo específico, no se me indicó cuales eran los trabajos específicos que le habían realizado estas personas directamente al club, un solo trabajo, un solo pago, en ningún momento se podía pretender de que por un solo pago, por una sola labor realizada se vaya a demostrar toda una relación laboral. Todos los trabajadores del club, exclusivamente del club, se les cancelan sus salarios, se les da su recibo de pago, cuando se le pagan adelantos de prestaciones sociales se les da todos sus recibos, están inscritos en el Seguro Social, Ley Política Habitacional, ejercen todos los beneficios establecidos en la Ley. Por lo que si estas personas hubieses sido trabajadores del club, tendrían que haber gozado de todos los beneficios, tan es así, que el club tiene una contratación colectiva que los beneficia a todos sus trabajadores a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo. Si hubiesen sido trabajadores del club, también hubiesen sido beneficiarios de toda esta convención colectiva que está vigente en el club. Solamente fue por eso a modo de un solo trabajo que les fue efectuado a ellos. Que está establecido en el contrato de comodato que siempre se le exige una retención al concesionario en el caso de que, si una vez que termine unilateralmente, termina esa relación de concesión, sino no le cancela, o sea se toma como un fondo, en el caso de que ellos salgan, se vayan, no le cancelen a los trabajadores, pero en este caso no fue así… Además que ya tenían una relación, conocían a estas personas porque ellos también como socios asistían a las instalaciones del restaurant y estas personas los atendían, pero estas personas como trabajadores de la concesionaria, no como trabajadores del club. Si hubiesen sido, tal como le dije, hubiesen gozado de todos los beneficios que tienen todos los trabajadores del club. No se va a perjudicar a unos sí, a otros no.

   A las preguntas formuladas a la representación judicial de la parte demandante respondió;

   ¿Diga Usted cuales fueron las condiciones de contratación que sostuvo sus representados con la Asociación demandada? A lo cual respondió que a ellos se les contrató en condición de mesoneros, para laborar sábados, domingo y todos los días feriados del año. El sistema de contratación era muy simple, se les pagaban un pago fijo diario, que lo último, que hasta el último momento fue Bs.10.000,00 hoy Bs. F. 10,oo por cada día y adicionalmente se les daban el 10% de las ventas que hacía cada uno en las …. El 10% se le sacaba a una factura, esa factura incluía el 10% y ese le era pagado … Que la intención desde el inicio de la relación fue la de cualquier trabajador, tener un trabajo más o menos fijo, prestar servicio y recibir una remuneración, de hecho solamente se dedican al servicio de mesoneros, no tienen ningún tipo de profesión. Ambos son mesoneros de profesión y es lo único que ellos hacen. Y creo que es importante aclarar que todo el tiempo independientemente de la persona que ejerciera la restaurante, estaban allí, creo que el testigo fue bastante claro en ese sentido, de, como dice él terminaba una supuesta concesión, mañana arrancaba la otra y ellos seguían laborando. ….en la penúltima corte que se hizo, cuando se pasó de un supuesto concesionario a otro, se le dio un adelanto a uno, al señor, al que tiene más tiempo, al señor R.S.d.B.. 270.000,00 hoy Bs. F. 270,oo y al señor A.C. de 60.000,00 Bs. No consta en autos esto pero es para que tenga conocimiento.

   De las declaraciones antes señaladas las cuales se valoran conjuntamente con las pruebas que consten en autos, este Tribunal las califica como ciertas, en conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las cuales se adminiculan con el resto de las que consten en autos, creando convicción en quien sentencia que la asociación demandada celebra contratos que a su decir son concesiones que pasan de un concesionario a otro por una parte; admite igualmente la representación judicial de los accionantes que han recibido adelantos de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. F. 270.000,00 por parte de R.S. y A.C. por la cantidad de Bs.F 60,00 cantidades que serán deducidas de las cantidades que resulten por concepto de prestaciones sociales de ser declaradas procedentes. Por otra parte se deduce de las declaraciones de la representación judicial de la Asociación Civil Playa Grande Yachting Club que ésta mantiene un fondo a los fines de cancelar, entre otras cosas, las prestaciones sociales a los trabajadores de la Casa Club en caso de que “se vallan” que entiende esta juzgadora, quizo decir que se retiren o sean despedidos por el concesionario y éste no les pague las mismas, demostrándose con ello que la Asociación Civil demandada sí tiene cualidad pasiva para sostener el presente juicio. Ahora bien, observa este Tribunal que adminiculando las declaraciones de la representación judicial de la parte demandada con la de los testigos promovidos por los accionantes y el resto de las documentales cursantes en autos, produce convicción en quien sentencia de que los patronos directos de los accionantes eran los que dirigían la Casa Club, ello a través de contratos privados que suscribían con la Asociación Civil demandada. Así se establece.

   Ahora bien, del análisis de los medios probatorios antes señalados adminiculados con la declaración de parte rendida durante la Audiencia Oral Pública, y en aplicación de los principios de la unidad y distribución de la carga de la prueba, ha quedado plenamente establecido que la Asociación Civil Playa Grande Yachting Club ostenta cualidad pasiva para sostener el presente juicio, ello en cuanto a que tiene constituido un fondo de garantía para honrar los pasivos laborales no pagados por las concesionarias, de acuerdo con lo constatado por este Tribunal en la inspección practicada cuya documentación fue traída a los autos y ampliamente analizada. Igualmente quedó establecido que los accionantes prestaron servicios en el restaurant Casa Club para la atención de los socios de la Asociación demandada, desempeñando el cargo de mesoneros siendo despedidos por un ciudadano de nombre J.J.R., de acuerdo con los testimonios de los ciudadanos Yamelis Brito y J.C., hecho que fue admitido por la parte demandada en la contestación de la demanda al señalar que el referido ciudadano fungía como su concesionario y único patrono de los accionantes. Por otra parte, quedó evidenciado igualmente que la Asociación demandada celebra contratos de comodato con personas naturales y jurídicas cuyo objeto es prestar servicio en la Casa Club y en el caso sub iudice, estos comodatarios pagan directamente a sus trabajadores los salarios y las prestaciones sociales, concluyendo este Tribunal que fungen como patronos directos de los accionantes. No obstante a lo anterior, no se evidenció elementos suficientes que permitieran crear convicción en quien sentencia sobre el pago de las prestaciones sociales a los accionantes por parte de los concesionarios, lo que conlleva entonces declarar la responsabilidad de la hoy accionada debiendo honrar el pago de las mismas a los hoy demandantes, habida cuenta que tiene constituido un fondo para garantizar los pasivos laborales en caso de incumplimiento de sus concesionarias de quienes se beneficia directamente. Así se decide.

   REGIMEN LEGAL APLICABLE

   A los fines de subsumir lo hechos anteriormente establecidos en el derecho en el caso concreto, este Tribunal comparte el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el cual es del tenor siguiente:

   (…) “Igualmente, consta en los autos un contrato de concesión mercantil, por medio del cual la empresa Transporte y Servicio Taxi Service, C.A., se compromete a prestar un servicio de transporte exclusivo en las instalaciones del centro comercial, propiedad de Inmobiliaria 20.037, S.A, en el cual se estipulan una serie de cláusulas de las que se evidencia una injerencia por parte del centro comercial en la prestación del servicio, en aras de ofrecer seguridad, confort de los usuarios, visitantes y empleados de esta última.

   Si bien es cierto, que entre el trabajador y el centro comercial no existe una relación de tipo laboral, no es menos cierto que del contrato de concesión se desprende una indudable prestación exclusiva de servicio que la línea de taxi realiza al centro comercial y al mismo tiempo se establecieron, como antes se mencionó, una serie de pautas que obligatoriamente debían seguir los trabajadores de la línea de taxi para poder prestar el servicio dentro del centro comercial, tratándose de soslayar disimuladamente la figura de un contrato de prestación de servicios, lo que consecuencialmente conlleva a la figura del contratista, es decir, “la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos” (artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo), actuando en este caso el centro comercial como beneficiario del servicio y la línea de taxi como contratista.

   Ahora bien, aún y cuando la ley sustantiva laboral establece en el encabezamiento del artículo 55, la no responsabilidad laboral por parte del beneficiario de la obra, posteriormente en su primer aparte, establece que serán responsables -solidariamente- siempre y cuando la actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario del servicio.

   Luego, en el artículo 56 eiusdem, se contempla lo que debe concebirse por inherente y por conexa, entendiéndose por conexa la actividad que está en relación íntima y se produce con ocasión de la realizada por el beneficiario.

   Siendo así, se entrevé en el presente caso un vínculo de conexidad entre las empresas demandadas, ya que de autos se deriva la existencia entre éstas, de una relación societaria …( )

   Ahora bien, en reiteradas decisiones la Sala de Casación Social ha señalado que respecto a la solidaridad, el contratista es responsable frente a los trabajadores por él contratados, pudiendo el beneficiario de la obra, responder solidariamente de las obligaciones contraídas por éste ante los trabajadores que el contratista haya contratado, cuando la obra ejecutada sea inherente o conexa con la actividad desarrollada por el dueño de la obra o beneficiario del servicio.

   De manera que, cuando la obra o servicio sea inherente o conexa, entonces sí opera la responsabilidad de carácter solidario entre el contratante y el contratista, y como consecuencia de esa solidaridad, los trabajadores de la contratista deben disfrutar de los mismos beneficios y condiciones de trabajo establecidas para los trabajadores de la contratante.

   Igualmente la Sala de Casación Social precisó en la Sentencia Nro. 294 del 13 de noviembre de 2001, bajo la ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., el alcance y efectos de la solidaridad laboral en los casos de los contratistas citando al Dr. R.J.A.G. quien ha indicado que: “La sistemática evasión de responsabilidades por parte de empresas usurarias de contratistas, forzó al legislador a establecer la responsabilidad solidaria de quienes utilizan los servicios de esas personas naturales o jurídicas, en lo concerniente al cumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley del Trabajo, “siempre que la obra contratada sea inherente o conexa con la actividad a que se dedica la persona a quien se presta el servicio” (art. 3, LT de 1945). (Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo, Décima Edición, Pag. 100). (Subrayado de la Sala).

   Señala igualmente que de similar alcance al artículo 3º de la Ley del Trabajo del año 1945, son los preceptos contenidos en los artículos 55 y 56 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, los cuales, de igual manera establecen, la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio para con los trabajadores del contratista, siempre que la actividad de este último sea inherente o conexa con la desarrollada por el primero.

   En cuanto a los efectos de dicha solidaridad, el propio A.G. indica lo siguiente:

   La solidaridad (...) crea una doble relación jurídica: por una parte, entre contratante y contratista como deudores de las obligaciones emergentes de la ley y los convenios individuales y colectivos, frente al trabajador, en su condición de acreedor; y por otra, la sobrevenida a su vez entre el contratista y su utilizador.

   (...) La cuestión de si la solidaridad establecida por la ley debe ser entendida como una expresión de una obligación solidaria entre deudores o como una fianza solidaria del contratante hacia el contratista, es indiferente en relación con la persona del trabajador, ya que en ambas instituciones jurídicas el contratante -codeudor solidario o fiador solidario- viene obligado a pagar la totalidad de la acreencia derivada de las disposiciones que, en favor de aquél, establece la legislación del trabajo. Esa acreencia podría ser exigida directamente al contratante sin necesidad de acción judicial previa contra el contratista, y sin que le sea posible a aquél invocar el beneficio de excusión. (...)

   (...) En principio, fundamentados en la unidad de prestación característica de la vinculación solidaria, el garante es deudor del mismo objeto -en la misma magnitud e intensidad- que el contratista, por lo cual debe responder frente al trabajador del cumplimiento de todas aquellas obligaciones que deriven de la mencionada relación contractual: la solidaridad legal es una seguridad establecida por el Estado en favor del trabajador acreedor, y se burlaría ese propósito si fuere diferente la conclusión (...)

   . (Estudio Analítico de la Ley del Trabajo Venezolana, Tomo I, Páginas 159, 160 y 161). (Subrayado de la Sala).

   De las precedentes reflexiones doctrinales, como del alcance de las normas jurídicas comentadas, estableció la Sala que en definitiva la solidaridad que tanto constitucional (Art. 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) como legalmente se ha instaurado a favor de los trabajadores y, por la cual, contratante como contratista responden indistintamente de la totalidad de las obligaciones laborales; es una solidaridad de naturaleza especial, dado el interés jurídico que tutela, es decir, el hecho social trabajo.

   Concluye entonces quien sentencia, que en el caso bajo estudio se evidenció de las declaraciones de los testigos la existencia de una relación laboral entre los trabajadores demandantes y los concesionarios.

   Igualmente, quedó admitido por ambas partes la celebración de contratos de comodatos celebrados entre la accionada y los concesionarios por medio de los cuales estos últimos se comprometen a prestar un servicio exclusivo en las instalaciones de la accionada, específicamente en la Casa Club, estipulándose una serie de cláusulas de las que se evidencia una injerencia por parte de la Asociación Civil Playa Grande Yachting Club en la prestación del servicio.

   Así las cosas, si bien es cierto que entre los trabajadores y la Asociación Civil no existe una relación de tipo laboral, no es menos cierto que del contrato de concesión cursante al folio ciento cuarenta (140) al ciento cuarenta y cuatro (144), cuyas cláusulas coinciden con el promovido por la parte demandada _ aun cuando éste fue desechado en su valoración_ se desprende una indudable prestación exclusiva de servicio que los concesionarios realizan a la demandada y al mismo tiempo se establecieron, como antes se mencionó, una serie de pautas que obligatoriamente debían seguir los trabajadores y el propio concesionario, para poder prestar el servicio dentro de la Casa Club, tratándose de soslayar disimuladamente la figura de un contrato de prestación de servicios, lo que consecuencialmente conlleva a la figura del contratista, es decir, “la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos” (artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo), actuando en este caso la Asociación Civil Playa Grande Yaching Club como beneficiario del servicio y los concesionarios como contratistas. Obsérvese como el contrato calificado como de comodato se establece en la cláusula tercera la injerencia que tiene en el comportamiento del personal a cargo de la comodataria o concesionaria; en la cláusula cuarta se establecen los horarios y lugares para la prestación del servicio, los precios de ventas y bebidas requieren ser aprobados previamente por el club a través de la junta directiva, las condiciones para la contratación del personal en la cláusula segunda; aporta a los comodatarios (concesionarios) los insumos previo inventario; resulta relevante lo establecido en la cláusula décima sexta en virtud de la cual la comodataria está 0bligada a aceptar tickets de consumo que el club emite a favor de sus socios y quincenalmente la comodataria se los debe presentar debidamente ordenados a fin de efectuar el reembolso en efectivo, de lo cual se deduce que los salarios efectivamente se efectúan sin la entrega de constancias o recibos de pago. Aunado a ello el Club se beneficia con el treinta y ocho (38%) de la suma total más los cargos por débito o algún otro gasto, de lo cual se colige que los términos bajo los cuales se vinculan las partes desvirtúa la naturaleza jurídica de lo que en materia civil se conoce como contrato de comodato, siendo el caso de ello no debe generar pago por el uso del bien dado en condición de comodato, entendiendo entonces este Tribunal que efectivamente entre la Asociación demandada y los presuntos comodatarios lo que existe es efectivamente contratos de concesión. Así queda establecido.

   En relación a la forma en la cual se deben efectuar establecer la duración de la prestación del servicio, la Sala de Casación Social ha señalado lo siguiente:

   … De otra parte, se aprecia que si bien la relación laboral manifestada en el caso de autos tuvo una duración de doce (12) años, nueve (9) meses y quince (15) días, conteste con lo antes expuesto, esta Sala no puede pasar por alto la intención de las partes de vincularse a través de contratos por campañas de pesca, en donde se pactó una remuneración en base a las toneladas de atún recolectadas en cada marea y cuyo pago era efectuado una vez descargadas las mismas, siendo que el tiempo en el cual el trabajador permanecía en tierra, no prestaba servicios y su empleador no pagaba salario.

   Por ende, a los efectos de determinar el tiempo real de servicio, el cual incide directamente en el cálculo de los conceptos laborales que en definitiva se declaren procedentes, solo debe computarse el lapso en que efectivamente el trabajador prestó sus servicios dentro de la embarcación, entendiéndose por tal, el tiempo de duración de cada marea laborada por el accionante…

   (Sentencia 1535 de fecha 16-10-2006, Expediente Nº 06915 bajo la ponencia del Magistrado Dr. O.M.D.)

   De los criterios jurisprudenciales y doctrinales supra citados, los cuales comparte este Tribunal, se colige el mecanismo para establecer el tiempo efectivamente laborado el cual es aplicable al caso bajo estudio. Así se decide.

   Dilucidados los puntos objetos de la presente controversia, este Tribunal, pasa de seguidas a pronunciarse con relación a los conceptos demandados, cuyos montos definitivos se establecerán mediante una experticia complementaria del fallo en virtud de que no constan en autos los recibos de pago que en el caso concreto debieron ser los tickets y facturas en los cuales se refleja el porcentaje por consumo que por máxima de experiencia es el 10% por cada una, todos los cuales deben igualmente estar reflejados en los libros de porcentajes. Para tal efecto al Tribunal ejecutor le corresponderá efectuar la experticia judicial y de no poder efectuarla deberá nombrar a un experto contable si las partes no lo pudieren designar, cuyos honorarios profesionales estarán a cargo de la demandada. Así se decide.

   En virtud de las anteriores consideraciones, primeramente el experto contable determinará:

1. LOS DÍAS EFECTIVAMENTE LABORADOS para los cuales elaborará un cuadro por cada accionante contentivo de: Año: el cual se computará su inicio y término desde el 11 de febrero de 1995 hasta el 24 de febrero de 2007, para el accionante R.A.S.G. y para el demandante A.R.C. desde el 16-04-2003 hasta el 24 de febrero de 2007; Reflejará y computará por cada año, los días sábados, domingos y días feriados laborados por cada accionante indicándolos con fechas y días los cuales se sumarán para obtener los días efectivamente laborados, y para ello se servirá de los controles de entrada y salida a las instalaciones del Club, que la Asociación está en la obligación de suministrar y en caso de no obtener dicha documentación en un término de diez (10) días hábiles siguientes a la juramentación del experto, quien debe consignar ante el Tribunal la solicitud formal de dicha documentación, elaborará su informe conforme a los días señalados en el libelo de la demanda. Una vez obtenidos los días efectivamente laborados se convertirán en años y quedará determinado el tiempo realmente laborado efectuando la siguiente operación: Años laborados (tiempo efectivamente laborado) = Días laborados / 360.

2. Igualmente, el experto contable, para calcular el salario, para cada accionante, deberá determinar el SALARIO PROMEDIO DIARIO de labores con base a los libros de porcentajes, facturas de consumo emitidos por los concesionarios de la Casa Club así como registros, controles, nóminas, recibos y otros documentos que posea la Asociación Civil demandada en su contabilidad a los cuales se les aplicará el 10% sobre lo consumido.

3. Se le adicionará la respectiva alícuota mensual por utilidades aplicando la siguiente operación: 15 días /360 así como la proporcionalidad de la bonificación especial para el disfrute de vacaciones (bono vacacional) de dicho año aplicando la siguiente operación y de esta manera se determina el SALARIO INTEGRAL.

4. Luego de determinados esos montos, el experto deberá multiplicarlos por cinco (05) días por cada mes de acuerdo con lo estipulado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo deberá determinar los montos por conceptos de días adicionales previstos en el parágrafo segundo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y 71 de su reglamento. A la cantidad que arroje se le deducirá la cantidad de Bs. 600,oo a cada uno obteniéndose el total a pagar por este concepto.

5. Este salario será la base de cálculo de las alícuotas de bono vacacional y utilidades a los fines de determinar el salario integral, de acuerdo con lo indicado en el punto número 2.

6. Determinará igualmente el ULTIMO SALARIO PROMEDIO VARIABLE MENSUAL y para ello se servirá de la contabilidad de la Asociación la cual deberá suministrar con carácter obligatorio los libros, registros, controles, nóminas, tickets de consumo y libros de porcentajes de las ventas de la Casa Club, generadas por cada concesionaria con la cual haya suscrito contratos de comodato con la Asociación demandada, Considerará los consumos generados por la Casa Club durante el último año en los cuales los accionantes prestaron servicio en la misma a través de los distintos concesionarios, a la cantidad resultante le aplicará el 10% o podrá tomar directamente el 10% del consumo reflejado en cada factura. De no ser posible la entrega de esta documentación en el lapso perentorio de diez (10) días hábiles siguientes a la juramentación del experto contable, éste tomará en cuenta el promedio de salario del último año señalados en el libelo de la demanda. Este será el salario base de cálculo de las vacaciones y bono vacacional. A este salario promedio variable se le adicionará la alícuota de bono vacacional y de utilidades y será el salario base de cálculo para las indemnizaciones relativas a las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva de preaviso previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   Determinado lo anterior se acuerdan los siguientes conceptos:

   R.S.. A.C.

   Fecha de inicio: 11-02-1995 16-04-2003

   Fecha de término: 24-02-2007 24-02-2007

   Días efectivamente laborados: A determinar por el experto contable.

   Salario variable promedio diario: (a determinar por el experto contable)

   Salario variable promedio mensual ( a determinar por el experto contable)

   Alicuotas de utilidades y bono vacacional ( a determinar por el experto)

   Salario variable promedio integral diario y mensual y anual (a determinar por el experto)

1. Compensación por transferencia y se acuerda sólo para el trabajador R.A.S.. Para ambos la Prestación de Antigüedad y los días adicionales previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de acuerdo con los parámetros establecidos en el punto 2 ut supra citado y lo previsto en el artículo 665, 666, 667 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

2. Vacaciones y Bono Vacacional: En conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 223 y de la Ley Orgánica del Trabajo los accionantes demandan las vacaciones las cuales se acuerdan por cuanto les corresponde por derecho. Al efecto el experto designado las determinará tomando como salario base lo aquí indicado realizando el cálculo prorrateando el resultado anual que le hubiera correspondido a cada accionante. En tal sentido, aplicará 15 días el primer año y adicionará un (01) día por cada año; Con relación al bono vacacional aplicará el primer año siete (07) días y adicionará un (01) día por cada año de servicio que resulte en base al último salario promedio diario. Así se decide.

3. Utilidades: Se acuerda el pago de las utilidades en base al último salario promedio diario más la alícuota de bono vacacional, multiplicado por quince (15) días por cada año. Así se decide.

4. Indemnización por despido injustificado (IDI) y Sustitutiva de Preaviso (ISP) de acuerdo a lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Este Tribunal acuerda los días que se indican a continuación multiplicados por el último salario promedio diario integral.

   R.A.S.A.C.

   IDI: 150 días 120 días

   ISP: 90 días 60 días

5. Se acuerdan los Intereses sobre la Prestación de Antigüedad y los mismos deberán ser calculados conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculados sobre el capital acumulado que resulte de multiplicar el salario integral por cinco (05) días mes a mes, a partir del cuarto (4º) mes de iniciada la relación laboral, sin capitalización de intereses y hasta la fecha de la finalización de la relación de trabajo, solicitándolo al Banco Central de Venezuela. Se ordena el pago de los intereses moratorios, mediante experticia complementaria del fallo, la cual se regirá por los siguientes parámetros: 1) Será realizada por el experto designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, quien solicitará al Banco Central de Venezuela, un informe contentivo de los mismos. 2) El cálculo se hará sobre el monto condenado que arroje en definitiva el informe del experto contable ordenado anteriormente, tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; 3) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. 4) Serán procedentes en caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente la sentencia y se calcularán desde la fecha de emisión del decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

6. De igual manera, se ordena la corrección monetaria sobre las sumas condenadas que en definitiva arroje el informe del experto contable, calculadas desde la fecha de emisión del decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 eiusdem y la Sentencia Nº 1022 de fecha 15 de junio de 2006, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, el experto contable designado solicitará al Banco Central de Venezuela, un informe contentivo del índice inflacionario en base al Índice de Precios del Consumidor en el Área Metropolitana de Caracas. Así se establece.

   Habiendo asistido la razón a la parte demandante en cuanto a la totalidad de los conceptos que demandó, la presente demanda ha de ser declarada con lugar en el dispositivo del fallo. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD PASIVA formulada por LA ASOCIACION CIVIL PLAYA GRANDE YACHTING CLUB” SEGUNDO: CON LUGAR la demanda con motivo de cobro de Prestaciones Sociales y otros Beneficios, incoada por los ciudadanos: A.R.C.G. Y R.A.S.G., contra la “ASOCIACIÓN CIVIL PLAYA GRANDE YACHTING CLUB.” En consecuencia se condena a la a la referida Asociación Civil a pagar a los accionantes A.R.C.G. Y R.A.S.G., los conceptos de Prestación de antigüedad, días adicionales por prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional, utilidades e indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de acuerdo a los días efectivamente laborados. TERCERO: A los fines de determinar los montos de los conceptos condenados se ordena realizar experticia complementaria de acuerdo con los parámetros establecidos en la motiva del presente fallo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asimismo, se ordena el pago de los intereses de mora, interés sobre la prestación de antigüedad y la indexación monetaria, sobre las cantidades que en definitiva le correspondan a los trabajadores y que arroje la experticia ordenada, atendiendo igualmente los parámetros que se expresan en la parte motiva del presente fallo. CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada.

   PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA CERTIFICADA

   Dada sellada y firmada en la Sala del Despacho del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía a los nueve (09) días del mes de julio de de 2008. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   La Juez

   Abg. Jasmín E. Rosario

   La Secretaria

   Abg. Geraldine Gásperi

   Nota: En esta misma fecha se publicó la presente decisión siendo las tres doce (12:00 m) horas meridiem.

   La Secretaria

   Abg. Geraldine Gásperi

   Expediente: WP11-L-2007-358

   JER.

   REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   PODER JUDICIAL

   EN SU NOMBRE

   TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

   Maiquetía, nueve (09) de julio de 2008.

   Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

   ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2007-000358

   SENTENCIA DEFINITIVA

   PARTE ACTORA: R.A.S.G. y A.R.C.G., venezolanos, mayores de edad y titulares de la cédula de identidad Nº 4.114.881 y 4.114881, respectivamente.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: C.M.M., R.S.R., R.A.A.C., L.M.P., M.F.D.C., D.A.F.A., S.C.B.R., T.B.G.Q., Abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo el número 17.201, 37.779, 38.383, 46.703, 64.504, 118.243, 120.687 y 118.066 y titulares de la cédula e identidad número 5.537.697, 6.970.727, 9.413.450, 6.303.100, 10.381.514, 16.246.179, 15.913.548 y 16.034.303, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA: “ASOCIACIÓN CIVIL PLAYA GRANDE YACHTING CLUB”, inscrita en la oficina Subalterna de registro del Departamento Vargas, del Distrito federal, en fecha 18 de octubre de 1956, anotado bajo el Nº 13, Tomo 6, Protocolo 1.

   APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA:, F.Z., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 63.513 y titular de la cédula de Identidad número 10.538.045.

   MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

   Se inició el presente juicio el diez de octubre de 2007 mediante libelo de demanda interpuesto por los ciudadanos A.R.C.G. Y R.A.S.G., contra “ASOCIACION CIVIL PLAYA GRANDE YACHTIN CLUB”. Culminada la fase de sustanciación y mediación luego de tres (03) prolongaciones de la Audiencia Preliminar, el 27 de febrero del año en curso concluye la misma, por no haber conciliación. Admitidas las pruebas se fijó la audiencia oral y pública para su evacuación la cual se inició el día cinco (05) de mayo de 2008 y culminó el 02 de julio del presente año, oportunidad en la cual se dicto la decisión oral de la decisión y dispositivo de la sentencia de tales actuaciones se dejó registro audiovisual en conformidad con lo previsto en el artículo 162 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Siendo la oportunidad para la publicación del texto íntegro del fallo, este Tribunal lo hace previa las siguientes consideraciones.

   ALEGATOS DE LOS DEMANDANTES

   En el escrito libelar la representación judicial de las accionantes señalan que sus representados, R.A.S.G. y A.R.C.G., antes identificados, ingresaron a prestar servicios personales y directo, en fecha once (11) de febrero de 1995 y dieciséis (16) de abril de 2003, respectivamente, bajo relación de subordinación, para la Asociación Civil PLAYA GRANDE YACHTING CLUB, desempeñándose ambos en el cargo de “Mesoneros”, cuyas funciones principalmente consistían en atender a los socios que acudían al restaurante conocido como “Casa Club”, ubicado específicamente en el área de la piscina en la sede del referido Club, laborando en un horario comprendido desde la diez de la mañana (10:00 a.m.) hasta las ocho de la noche (8:00 p.m.) los días sábados y domingos de todas las semanas, y los día feriados desde las diez de la mañana (10:00 a.m.) hasta las diez de la noche (10:00 p.m.), cumpliendo este horario durante todo el tiempo que existió la relación de trabajo. Que los trabajadores prestaron su servicio en forma ininterrumpida hasta el día veinticuatro (24) de febrero de 2007, oportunidad en la cual, fueron despedidos sin justa causa por el ciudadano J.J.R., quien es el Concesionario actual del referido restaurante. Que mientras se sostuvieron la relación laboral, el salario o contraprestación percibido por sus representados, estuvo constituido por la percepción de un porcentaje del diez por ciento (10%) sobre las ventas realizadas por cada trabajador durante cada semana, por lo que en consecuencia los salarios devengados por los trabajadores fueron siempre variables y pagados semanalmente en efectivo, siendo que la empresa jamás le expidió recibo o comprobante de pago alguno a los trabajadores. Destacaron que el salario “mensual” estaba compuesto por la cantidad total percibida por el trabajador en lo días laborados en cada (sábados, domingos y feriados), y que en consecuencia el salario “diario” antes descrito, se corresponde con la división del referido salario mensual entre treinta (30). Que el salario devengado por el trabajador R.A.S.G., calculado en base a los salarios mensuales devengados por el mencionado trabajador durante el último año en el que sostuvo la relación de trabajo del período 2006-2007, fue la cantidad de UN MILLON TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.339.600,00), siendo su salario promedio diario la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 44.653,33).

   R.A.S.G.

   Inicio: 11:02-1995 Hasta: 24-02-2007

   Salario devengado en el último año 2006-2007)_ BsF. 1.339,60

   Salario promedio diario (último año)= Bs. F. 44.653,33

   Último Salario integral: Bs.F. 50,60

   Antigüedad Artículo 108 LOT y Compensación por transferencia

   Vacaciones y bono Vacacional

   Según LOT

   396 días x último salario Bs. 44,65 =

   Utilidades

   30 días por cada año y utilidades fraccionadas x último salario

   Indemnización

   Del Artículo 125 de la LOT

   Intereses sobre la prestación de antigüedad

   18.133,30-

   600,00

   17.533,30

   17.682,72 1995 a 2007

   Bs. 6.544,13

   12.142,13

   18.843,30

   Que la Asociación Civil Playa Grande Yachting Club, al despedir injustificadamente sus representados le pagó la cantidad de SEISCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F.600,00) , deducida dicha cantidad la antigüedad.

   Que con relación al trabajador R.A.S.G., devengaba el salario diario para el momento en que se dio por terminada la relación de trabajo, era por la cantidad de CINCUENTA MILQUINIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON VEINTITRES CÉNTIMOS (B. 50.592,23), calculado tomando en cuenta el salario mensual promedio devengado por el trabajador en el último año durante el cual la UN MILLON TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.339.600,00), ello en virtud de que el trabajador siempre devengó un salario variable, con adición de la respectiva alícuota de utilidades (0,083) y la alícuota de bono vacacional (0,05); el trabajador fue despedido en fecha 24 de febrero de 2007, por el Sr. J.J.R., quien actuó en su carácter de Concesionario del restaurante en el cual desempeñaba sus funciones el trabajador, sin haber incurrido en ninguna de las causales establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que hace procedente el pago de las indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por la cantidad de DOCE MILLONES CIENTO CUARENTA Y DOS MIL CIENTO TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 12.142.134,40). Así solicitamos se declare.

   2) Que el trabajador A.R.C.G., mientras sostuvo la relación laboral con la Asociación Civil PLAYA GRANDE YACHTING CLUB, percibió los salarios variable durante la relación de trabajo; que el último salario promedio mensual percibido en el período 2006-2007, fue la cantidad de UN MILLON TRESCIENTOS MIL CIENTO NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.300.191,67), siendo su salario diario la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 43.339,72). Que el salario integral del trabajador, era por la cantidad de CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO SIETE BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 48.107,09), calculado teniendo en cuenta el salario mensual promedio devengado por el trabajador en el último año durante el cual se sostuvo la relación de trabajo UN MILLON TRESCIENTOS MIL CIENTO NOVENTA Y UN BOLIVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.300.191,67), ello en virtud de que el trabajador siempre devengó un salario variable, con adición de la respectiva alícuota de utilidades (0,083) y la alícuota de bono vacacional (0,027), Que se le adeuda los siguientes conceptos:

   A.R.C.G.

   Inicio: 16-04-2003 Hasta: 24-02-2007

   Salario devengado en el último año 2006-2007)_ BsF. 1.300,19

   Salario promedio diario (último año)= Bs. F. 43,34

   Último Salario promedio diario integral: Bs.F. 48,11

   Antigüedad Artículo 108 LOT y Compensación por transferencia

   Vacaciones y bono Vacacional

   Según LOT

   x último salario 43,34.

   Utilidades

   30 días por cada año y utilidades fraccionadas x último salario

   Indemnizaciones

   Del Artículo 125 de la LOT

   Intereses sobre la prestación de antigüedad

   9.985,38 -

   600,00

   9.385,39 2003-2007

   4.131,72 2003- 2007

   Bs. 4.363,02

   8.659,68

   2.709,70

   Así mismo demandan interés sobre la prestación de antigüedad, moratorios y corrección monetaria.

   ALEGATOS Y DEFENSAS DE LA PARTE DEMANDADA

   La representación judicial de la Asociación demandada alegó en la contestación a la demanda y en la audiencia oral y pública como punto previo la Falta de Cualidad Pasiva señalando que alegan los actores en su libelo de Demanda haber sido “despedidos sin justa causa por el ciudadano J.J.R., quien es el Concesionario actual del referido restaurante” demostrando que efectivamente el Restaurante para el cual laboraron mantenía con su representada una concesión, siendo el referido Ciudadano que los despide, el único y exclusivo patrono, quien los contrata y finaliza la relación laboral, y no su representada. Que los demandantes pretenden someter a juicio a su representada atribuyéndole una condición que ésta no tiene ni nunca tenido, como lo es, la de patrono, menos aún en el cumplimiento de las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, ni en ninguna otra norma; por lo tanto, al no darse en el proceso la necesaria y requerida relación de identidad entre su patrocinada y los hoy demandantes, claramente que adolece la acción de la falta de cualidad pasiva alegada y, en consecuencia, no puede ser válidamente sometida su patrocinada a este proceso, invocando para ello la más autorizada doctrina la cual ha establecido en forma sostenida e invariable (durante todo el siglo recientemente concluido y lo que cursa de éste), que la cualidad pasiva se da, cuando en la acción deducida en el proceso existe la necesaria relación de identidad entre aquel en contra del cual la Ley tutela la acción y el accionado concreto, así, para que pueda sustanciarse conforme a derecho el proceso, en la persona del accionado debe darse plena e incuestionablemente esa identidad, de ello, solamente puede sostener el juicio como demandado, aquel que tenga las condiciones y responsabilidades que le atribuye la parte actora. Aduce igualmente la parte demandada que la referida Falta De Cualidad se evidencia no solo de la confesión que hacen los actores en su libelo, en cuanto haber sido “despedidos por el Sr. J.J.R., quien actuó en su carácter de Concesionario del restaurante”, sino también del Contrato de Comodato, que fuera consignado como Instrumento Probatorio en la oportunidad legal, en el cual se demuestra que su representada dio en Concesión el Restaurante “Casa Club”, el cual lo exime de toda responsabilidad laboral con los demandantes.

   Argumenta la representación judicial de la Asociación demandada en la contestación al fondo de la demanda lo siguiente:

   HECHOS ADMITIDOS COMO CIERTOS

   En la contestación a la demanda admitió expresamente el referido restaurante estaba en Concesión conocido como “Casa Club”. Que los demandantes fueron despedidos por el Ciudadano J.J.R., concesionario del referido restaurante conocido como “Casa Club”. Así mismo quedaron admitidos como ciertos que los accionantes prestaban servicio para los socios del Club estos último por cuanto no fue negado ni contradicho en la contestación de la demanda ni en la audiencia de juicio. Así se establece.

   NIEGA, RECHAZA Y CONTRADICE LOS SIGUIENTES HECHOS:

   Por ser falso e incierto, que los actores, R.A.S.G. y A.R.C.G., comenzaran a prestar servicios para su representada en fechas once (11) de febrero de 1995 y dieciséis (16) de abril de 2003 respectivamente, aduciendo que lo cierto que no ingresaron en ninguna fecha ya que no eran trabajadores ni nunca lo han sido de mi representada; que desempeñaran el cargo de Mesoneros, siendo lo cierto que no desempeñaban ningún cargo para su representada; que sus horarios de trabajo era de diez de la mañana (10:00 a.m.) hasta las ocho (8:00 p.m.), los días sábados y domingos de todas las semanas, y los días feriados desde la diez de la mañana (10:00 a.m.) hasta las diez de la noche (10:00 p.m.) aduciendo que lo cierto es que no estaban sometidos para su representada a ninguna jornada ni horario de trabajo alguno, por no ser trabajadores de la misma; que fueran despedidos el día veinticuatro (24) de febrero de 2007, argumentando que lo cierto que no fueron despedidos por su representada ni en la fecha alegada ni en ninguna otra, ya que al no ser trabajadores de la demandada menos aún podían haber sido objeto de despido alguno; que el salario o contraprestación estuviera percibida por la percepción de un porcentaje del diez por ciento (10%) sobre las ventas realizadas por cada trabajador durante cada semana, que lo salarios fueran siempre variables y pagados semanalmente en efectivo, que no se le expidió recibo comprobantes de pago alguno a los trabajadores señalando que lo cierto que los actores no percibían ningún tipo de salario por parte de su representada, en virtud que no laboraban para la misma, por lo que al no percibir ninguna remuneración por parte de su representada menos aún podía expedírseles ningún tipo de recibo ni menos aún efectuarle ningún pago en efectivo.

   Igualmente negó, rechazo y contradijo en forma pormenorizada cada uno de los alegatos de los accionantes alegando que al no ser cierto que laborara para su representada, ni en los días indicados ni en ningún otro día, mal podría su patrocinada cancelarle algún tipo de salario ni que éste arrojara un salario promedio; que al actor se le adeude las cantidades demandadas por los conceptos de vacaciones y bono vacacional, utilidades anuales a razón de treinta (30) días correspondiente a lo períodos comprendidos entre lo años 1995 al 2006 y la fracción correspondiente al año 2007, compensación por transferencia en virtud que al no ser trabajador de mi representada mal podía ésta cancelarle pago alguno de utilidades, las indemnizaciones por despido injustificado, indemnización sustitutiva del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, intereses, corrección monetaria y que a los actores se les cancelara la cantidades de SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 600.000,00) hoy Bs. F. 600,00 por despido injustificado ni que ésta se le deduzca de la antigüedad demandada, indicando que su representada le otorgó la referida cantidad a los actores, por una labor realizada directamente para su representada, no pudiéndosele imputar con dicho pago, toda una relación laboral que generen derechos laborales contemplado en la Ley Orgánica del Trabajo ni menos aún que esta cantidad de dinero deba deducírsele de una supuesta prestación de antigüedad.

   Finalmente negó rechazó y contradijo que se les adeude las cantidades demandadas ni ningún otro en virtud de que al no ser trabajadores de su representada, por ende no se le acreditaba prestación de antigüedad alguna que generara algún tipo de interés de prestaciones sociales y en virtud de no haber sido trabajadores de la demandada, ni mucho menos aún que se le adeude conceptos y monto de una relación laboral que no existió entre las partes.

   Planteados como han quedado los hechos alegados por las partes, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada la presente causa gira en torno a determinar los siguientes hechos: Primeramente resolver la falta de cualidad de la accionada para sostener el presente juicio y de ser declarara esta sin lugar se determinará si los accionantes prestaron servicio a la accionada y de ser verificada ésta si existió la relación laboral aducida por los demandantes, así como la procedencia o no de los conceptos demandados, por cuanto los accionantes señalan que laboraron para la demandante y fueron despedidos sin justa causa, devengando salarios variable, laborando sábados, domingos y días feriados, que durante la prestación de sus servicios no les fue pagadas las vacaciones, bono vacacional, utilidades a razón de 30 días anuales, y que al término de la relación la accionada les pagó un adelanto de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. F 600,oo y la empresa señala que no tiene cualidad para sostener el presente juicio aduciendo que fue el ciudadano J.J.R., quien por ser concesionario a quien le corresponde y en la contestación al fondo a la demanda aduce que nunca los demandantes les prestaron servicios y niegan la relación laboral por cuanto nunca fueron trabajadores de la accionada. Asimismo, argumentan que el pago efectuado por la cantidad de Bs. 600,o fue por concepto distinto a la prestaciones sociales Así se establece.

   III

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

   ESTABLECIMIENTO Y DISTRIBUCIÓN

   DE LA CARGA DE LA PRUEBA

   Ahora bien, en conformidad con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el demandado dé contestación a la demanda.

   Para ello, considera necesario este Tribunal hacer previamente algunas consideraciones de índole legal y jurisprudencial, referidas a la carga probatoria y en este sentido el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone:

   Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

   En plena conexión con lo anterior, y más específicamente con la forma de dar contestación a la demanda en materia laboral, debe tenerse en cuenta lo consagrado en el artículo 135 ejusdem:

   Concluida la audiencia preliminar (…), el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso (…)

   .

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha destacado los lineamientos jurisprudenciales en reiteradas decisiones entre las cuales cabe señalar Decisión N° 709, de fecha 10 de junio del año 2003, que estableció las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba cuando se alegan hechos negativos absolutos de acuerdo con lo siguiente:

   …Esta situación se configura, porque la demandada al fundamentar el rechazo de los alegatos esgrimidos por el trabajador en su libelo, de la manera que lo hizo, se convierten dichos hechos controvertidos en hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso el trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, correspondiéndole luego al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados, atendiendo igualmente al uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador.

   (…) “en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega…”

   De acuerdo a la Ley adjetiva laboral y los criterios jurisprudenciales ut supra citados a la Asociación Civil demandada le corresponde demostrar que el ciudadano J.J.R. fue el patrono fue único y patrono exclusivo de los demandantes y la causa del pago efectuado a los accionantes por la cantidad de seiscientos bolívares fuertes exactos (Bs. 600,00) es decir, que por una causa diferente al pago de las prestaciones sociales ello en virtud que en la contestación de la demanda y en la audiencia de juicio fundamentó que dicho pago lo efectuó por una sola labor directa a su representada, hechos nuevos que debe demostrar. Así se establece.

   Asimismo corresponde a los accionantes la carga de demostrar los hechos alegados en su escrito libelar referidos a la prestación de servicio para la Asociación Civil Playa Grande Yacthing Club, el cargo desempeñado como mesonero, el salario devengado, el tiempo de servicio prestado, por constituir hechos negativos absolutos de acuerdo como la accionada dio contestación a la demanda. En este sentido, de ser determinada la prestación de servicio se activa la presunción de la existencia de la relación laboral prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 72 de la Ley adjetiva laboral en virtud de la cual la accionada deberá desvirtuar cualesquiera de los elementos constitutivos de la relación de trabajo Así se establece.

   Establecida la carga de la prueba, se hace necesario, previo al análisis de los hechos controvertidos, resolver respecto a la defensas opuestas por la parte accionada, que por su naturaleza son de pronunciamiento previo, a saber la falta de cualidad de la Asociación Civil Club Playa Grande Yachting Club, en consecuencia, procede este Tribunal a pronunciarse sobre la procedencia o no de la misma, previa las consideraciones siguientes:

   La jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Salas de Casación Social, Político Administrativa y Constitucional han señalado en torno a la cualidad o interés jurídico para sostener un juicio lo siguiente:

   (...)-la legitimatio ad procesum– o capacidad procesal, pertenece a toda persona física o moral que tiene capacidad jurídica o de goce; en otras palabras, a aquéllas que tienen el libre ejercicio de sus derechos, la legitimatio a causam o cualidad, apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido como contradictores; cuestión ésta que única y exclusivamente puede dilucidarse en la sentencia de mérito, conforme a los términos del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil (...).

   (Sentencia de la Sala Político Administrativa, de fecha 22 de julio de 1999.)

   En efecto, en decisión N° 5007 del 15 de diciembre de 2005, la Sala Constitucional del M.T. se pronunció sobre la cualidad en los siguientes aspectos:

   ...la legitimación ad causam, es un problema de afirmación del derecho, es decir, está supeditada a la actitud que tome el actor en relación a la titularidad del derecho. Si la parte actora se afirma titular del derecho entonces está legitimada activamente, si no, entonces carece de cualidad activa.

   (...omissis...)

   El juez, para constatar preliminarmente la legitimación de las partes, no debe revisar la efectiva titularidad del derecho porque esto es materia de fondo del litigio, simplemente debe advertir si el demandante se afirma como titular del derecho -legitimación activa-, y si el demandado es la persona contra la cual es concedida la pretensión para la legitimación o cualidad pasiva.

   (...omissis...)

   Es necesaria una identidad lógica entre la persona del actor en el caso concreto y la persona en abstracto contra la cual según la ley se ejerce la acción, lo que se manifiesta en la legitimación tanto activa como pasiva, lo cual puede ser controlado por las partes en ejercicio del derecho constitucional a la defensa.

   VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PRODUCIDAS POR LAS PARTES:

   A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente en conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

   PRUEBAS PRODUCIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

1. Documentales

   1.1. En el Capítulo primero consignó marcados con las letras “A” y “A2” copias de cheques Nros. 05137081 y 68137087, de fechas nueve (09) de marzo de 2007, a favor de los ciudadanos A.R.C.G. y R.A.S.G., respectivamente, cada uno por la cantidad de Bs F. 600,00 girados contra la cuenta corriente N° 01050086991086003195 de la Asociación Civil Playa Grande Yachting Club, del Banco Mercantil, cursante a los folios cincuenta y ocho (58) y cincuenta y nueve (59) y por cuanto no fueron impugnados ni desconocidas las firmas en la audiencia oral y pública este Tribunal los aprecia y merecen valor probatorio en conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos que la asociación demandada efectuó los referidos pagos a los accionantes, sin embargo, estos por sí solos no demuestran que la causa de los mismos haya sido por concepto de prestaciones sociales, siendo necesario, adminicularlo con otro medio de prueba capaz de crear convicción en quien sentencia a los fines de determinar el motivo del pago efectuado. Así se establece.

   1.2. Marcado con la letra “B” Carnet del trabajador R.A.S.G., expedido en fecha 12 de noviembre de 1999 por la Asociación Civil Playa Grande Yachting Club, cursante al folio sesenta (60) y por cuanto fue impugnada por la parte contraria señalando que tanto los socios y trabajadores del club como los trabajadores de las concesionarias deben tener una identificación para la entrada y salida a las instalaciones del mismo y que claramente establece el carnet la palabra concesionaria lo que demuestra que los demandantes pertenecían a ésta y los carnets no los acredita como trabajadores de su representada. Al respecto, este Tribunal observa que el referido carnet fue consignado en su forma original firmado por el accionante y gerente de administración de la Asociación Playa Grande Yachting Club, expedido el doce de noviembre de 1999 demostrándose con ello que el demandante prestó servicio a la Asociación Civil demandada. Así se establece.

   2) En el Capítulo Segundo promovió la prueba de INFORMES a los fines de requerir al Banco Mercantil Banco Universal, ubicado en la Avenida A.B., cruce con calle El Lago, edificio N° 1, Mercantil Caracas, información sobre los particulares señalados en el escrito libelar cuyas resultas no fueron aportadas para la fecha de la evacuación de las pruebas. Así se establece.

   Exhibición de documentos:

   3.1.- En el Capítulo Tercero, promovió la exhibición de los libros de registro de las horas de entrada y salida de los trabajadores, el cual es firmado por cada uno de ellos al ingresar al Club, durante el tiempo en que mantuvo la relación de trabajo, desde el período comprendido entre el once (11) de febrero de 1995 y el 24 de febrero de 2007 señalándose que el trabajador R.A.S.G. comenzó a prestar servicios para la Asociación en fecha 11 de febrero de 1995 y A.R.C.G. dio inicio a la relación laboral en fecha 16 de abril de 2003 laborando días sábados, domingos y días feriados de cada mes, hasta el 24 de febrero de 2007, fecha en que fueron despedidos las cuales fueron inadmitidas por el tribunal señalando que los documentos que se pretenden incorporar al proceso mediante la exhibición, fue efectuada sin haber acompañado copia del documento o ningún otro medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. En ese sentido, es menester resaltar que dichos requisitos son de obligatorio cumplimiento, toda vez, que no existe mandato legal que obligue al empleador a llevar un control de asistencia. En el presente asunto se observa que los demandantes no promovieron la prueba acompañando copia del original cuya exhibición se pide, ni tampoco los datos sobre el contenido del documento a exhibir, por lo que resulta forzoso para esta Juzgadora declarar inadmisible la exhibición solicitada por resultar manifiestamente ilegal, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la doctrina pacifica y reiterada de nuestro m.T. entre las que cabe señalar la Sentencia N° 693 de fecha seis (06) de abril de dos mil seis (2006), emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

4. Testimoniales de los ciudadanos: R.R., titular de la cédula de identidad N° V-3.366.750, J.C., titular de la cédula de identidad N° V-4.562.848, C.L., titular de la cédula de identidad N° V- 5.097.637 y Yamelis Brito, titular de la cédula de identidad N° V-11.055.909, de los cuales asistieron a la audiencia oral y pública los ciudadanos Yamelis Brito y J.C., quienes previa lectura de las generales de ley y juramentación depusieron sobre los particulares siguientes:

   A las preguntas formuladas por la parte promovente de la ciudadana Yamelis Brito:

   ¿Conoce a la empresa Asociación Civil Playa Grande Yachting Club? a lo cual respondió: Sí.

   ¿Por qué la conoce? Porque estuve trabajando con ellos.

   ¿Cuánto tiempo laboro allí? A lo cual respondió: Un año.

   ¿Aproximadamente de qué tiempo? Desde el 18 de marzo hasta el 25 de febrero del año antepasado.

   ¿Qué labor desempeñaba usted ahí? A lo cual respondió: Trabajaba en una lonchería.

   ¿Esa lonchería está ubicada en el restaurante? A lo cual respondió En la piscina.

   ¿Conoce a los Señores R.S. y A.C.? A lo cual respondió, Sí son mesoneros ahí.

   ¿Qué labor desempeñaban allí? A lo cual respondió Mesoneros

   ¿Usted atendía la barra y ellos servía? A lo cual respondió:No, yo trabajaba en la lonchería, yo hacía empanada, le repartía daba el refresco, todo lo que ellos pedían, y le entregaban un ticket.

   ¿Qué días se laboraban allí? Yo trabajaba sábados y domingos y cuando se me llamaba los viernes, yo también iba. Cualquier día de la semana que ellos me necesitaban yo iba.

   ¿Cuándo usted trabajo allí se inscribió en el seguro social? A lo cual respondió No. ¿Se le pagaron sus prestaciones sociales cuando termino la relación laboral? A lo cual respondió: Lo único que recibí fue 500.000,00 Bs. por un año, sin cheque, ni nada, en efectivo.

   A las repreguntas formuladas por la parte contraria señaló lo siguiente;

   ¿Cuál era el nombre del restaurant para el cual laboraban los señores R.S. y A.C.? A lo cual respondió ellos trabajaban en Casa Club. Yo de este lado. Ellos trabajaban para aquel lado de la piscina. ¿Había algún tipo de relación, en el ejercicio de sus labores con los ciudadanos? A lo cual respondió: No. Laboral, todo laboral.

   ¿Conoce usted quien contrató, sabe usted quién a estos señores? A lo cual respondió; No. Cuando yo entré ya ellos estaban.

   ¿Y sabe quién los despidió a ellos? Yo entré y trabajó un año y no sé nada de ellos. Compartíamos de trabajo nada más. Y de resto más nada.

   ¿Puede informar al Tribunal el motivo por el cual usted rinde declaración en este procedimiento? Porque me llamaron, por nada más. Nada particular.

   ¿No tiene ningún interés en este juicio? No.

   ¿Tiene alguna relación de amistad con los demandantes? Laboral, el momento que trabajamos.

   A las preguntas formuladas por el Tribunal respondió:

   Diga la testigo ¿Si en alguna oportunidad demandó a la empresa a la Asociación Civil Playa Grande Yachting Club? A lo cual respondió : No, yo recibí el dinero, firmé lo que iba a firmar y ya más nada.

   Testigo 2: J.C., titular de la cédula de identidad N° V-4.562.848.

   A las preguntas formuladas por la parte promovente al testigo, respondió lo siguiente:

   ¿Conoce usted la empresa Asociación Civil Playa Grande Yachting Club? A lo cual respondió: Sí.

   ¿Por qué la conoce? Laboré allí

   ¿Desde cuánto tiempo trabajo usted allí? Con el señor trabajé poco tiempo, pero trabajando dentro del club desde del año 1981.

   Desde el año 81. ¿Usted qué labor desempeñaba usted allí? Siempre de mesonero.

   ¿Conoce usted al señor R.S.? Si. de labor de labor, laborando allí. ¿Y al señor A.C.? A lo cual respondió: Igualmente..

   El señor Serrano manifiesta que él laboro allí desde febrero del 95, ¿Es eso correcto? A lo cual respondió Si, es correcto.

   Y el señor Chirinos mantiene que trabajo allí desde abril del 2003 ¿Es eso correcto? Correcto.

   ¿Qué labor desempeñaban estos señores? A lo cual respondió También de mesoneros.

   ¿Qué días laboraban ustedes? A lo cual respondió Sábados y domingos, días feriados y en temporadas vacacionales.

   ¿Mientras usted estuvo allí hubo varias administraciones del restaurante? A lo cual respondió: Claro, sí estábamos a concesión. Estábamos con el concesionario.

   ¿A usted le pagaron sus prestaciones sociales? A lo cual respondió: No, de esta última no.

   ¿Lo inscribieron alguna vez en el seguro social? Tampoco.

   ¿Usted tenia carnet del club? Tengo de otros años, ahora no los tengo aquí.

   A las repreguntas formuladas por la parte contraria respondió:

   Cuando se le expedían los carnets de identificación ¿era obligatoria la presentación del mismo para el acceso a las instalaciones del club? A lo cual respondió: Al principio sí, pero después con tantos años éramos conocidos, nos dejaban acceso libre porque sabían que uno iba a laborar, en la zona donde uno se desempeñaba .

   ¿Ustedes laboraban para, completamente la faena para la concesionaria del club? A lo cual respondió: Sí.

   ¿Sabe usted en qué parte del club laboraban estos señores demandantes hoy? A lo cual respondió: exactamente en la misma zona, estaban laborando cuando fueron despedidos, pero siempre en esa zona, pertenece a la Casa Club, que era el concesionario, que era el encargado de esa zona, cada negocio tiene una concesión diferente.

   ¿Qué los patronos son los que rigen la concesionaria? A lo cual respondió: Si exactamente. A esta pregunta la parte promovente se opuso señalando que se le está pidiendo una calificación jurídica al testigo a lo que la contraria no reformuló la misma.

   A las preguntas formuladas por el Tribunal respondió que no ha demandado a la accionada por cobro de prestaciones sociales; ¿Cómo pagan el salario a los mesoneros?que el personal prácticamente no tiene un salario, sino que se basa solamente en el cobro de un porcentaje de ventas y las propinas que puedan darles los usuarios, que últimamente e.B.. 10.000,oo hoy Bs. F. 10,00; Quién le efectuaba el pago? que el pago lo efectuaba el concesionario directamente, inclusive sin ningún requisito, sin firmar papeles ni nada, que trabajas y toma; que trabajaba un día, dos (02) días y le pagaban al final de la jornada. Que pagaban Bs. 10.000,00 hoy Bs.F. 10,00 el año pasado. Cuando empezamos a trabajar con este señor, el señor agarró la concesión y empezamos a trabajar, porque nosotros trabajamos para el otro concesionario, que entregó y él la asumió; que no hubo reunión para poner parámetros, o no, seguimos laborando. Tantos años laborando uno sabe más o menos ya el sistema, que uno continuó laborando; sin establecer ningún concepto le vamos a pagar tal, que pago de seguro, pago de nada, seguimos laborando hasta que sucedieron los acontecimientos. Yo renuncié, estos señores fueron despedidos.

   Usted tiene conocimiento de cómo fue el despido de los señores A.R.C. y R.A.S.? A lo cual respondió: Sí claro.

   ¿Cómo sucedió ese hecho? Al señor Serrano fue el primero que despidieron, no sé qué impase hubo, que le dijo que no trabajaba más, el señor el representante de la empresa, porque el de la concesionario, el de la empresa es el club. Y al otro señor también bajo el mismo concepto

   ¿Quién es el propietario del restaurant? El señor J.L.

   ¿Quién es el señor J.L.? A lo cual respondió: el que estaba representando la concesión. Yo estoy contratado por el club, la concesión se la da el club. Entonces, ellos contratan al personal, si traen personal nuevo, o si aceptan el que está allí laborando.

   ¿Tiene conocimiento, le consta, quién contrató a A.R.C. y R.A.S.? El mismo señor que le estoy diciendo, el señor que agarró la concesión con nosotros. ¿En qué año fue eso? A lo cual respondió: En el año pasado, antes de carnaval, por diciembre más o menos agarró la concesión.

   ¿Cómo se llama el señor? A lo cual respondió: J.L.

   Diga el testigo ¿Antes de esa fecha quién era, quién dirigía esa concesión? No recuerdo el nombre, un señor, por casualidad se llama también A.C., era el que tenía la concesión cuando el señor la tomó… al salir el otro señor asumió la concesión el señor J.L..

   Testimonio del ciudadano J.A.V. previa juramentación y leidas las generales de Ley depuso lo siguiente:

   A las preguntas formuladas por el Tribunal contestó: Que es concesionario de la Asociación Civil Casa Club desde el último de diciembre del año pasado. Que conoció al anterior concesionario de nombre G.F..

   A las preguntas formuladas por la representación judicial de la parte demandante respondió:

   Usted funciona como concesionario a título personal o tiene una empresa a través de la cual presta ese servicio? A lo cual respondió que entró allí a título personal, que está en proceso y que esta semana le entregaron para poder seguir trabajando porque sin eso no puede trabajar allí.

   Qué personal contratado tiene allí, cuántas personas aproximadamente? A lo cual respondió doce (12) personas.

   ¿Esas personas ya estaban laborando allí o es personal nuevo? Sí esas personas ya estaban laborando allí, algunas personas sí son nuevas, de la anterior concesionaria.

   A las repreguntas formuladas por la representación judicial de la Asociación demandada, depuso lo siguiente:

   Cuando usted comienza a partir de enero con esa concesión, estas personas que han seguido laborando allí, que ahora están trabajando con usted, usted los contrató a ellos? A lo cual respondió: Sí, yo los contraté, independientemente, ellos trabajan para mi, yo le arreglo su tiempo conmigo, lo que dure conmigo.

   El Club los contrata a ellos o usted directamente? No yo directamente. ¿Usted paga les paga sus salarios? Sí correcto.

   Con relación al testimonio de la ciudadana este Tribunal las aprecia en conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto no se contradijo en sus respuestas y de las mismas se desprende que los accionantes laboraron en la Casa Club de la Asociación Playa Grande Yacthing Club desempeñando el cargo de mesoneros.

   Con relación al testimonio del ciudadano J.C., este Tribunal lo aprecia y otorga valor probatorio en conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quien fue conteste con lo depuesto por la testigo Yamelis Brito en cuanto a que los accionantes prestaron servicios en la Casa Club desempeñando el cargo de mesoneros. Asimismo, de acuerdo a su testimonio la Asociación Civil demandada tiene en concesión a la Casa Club, en la cual los mesoneros demandantes prestaron sus servicios para diferentes concesionarios, que trabajan los días sábados, domingos y días feriados y los salarios son producto del porcentaje y las propinas; que el ciudadano J.L. fue el concesionario que los despidió.

   Con relación a los testimonios de los ciudadanos R.R., titular de la cédula de identidad N° V-3.366.750 y C.L., titular de la cédula de identidad N° V- 5.097.637 y no se valoran por cuanto no asistieron a la audiencia oral y pública.

   Con relación al testimonio del ciudadano J.A.V., quien actualmente funge como concesionario de la Asociación demandada, en criterio de quien sentencia tiene interés en las resultas del presente juicio y por ello se desecha.

   PRUEBAS PRODUCIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

1. En el Capítulo Primero : Reprodujo el mérito favorable de los autos y la confesión espontánea de los demandantes en su libelo. En ese sentido, este Tribunal observa que el mérito favorable de los autos no constituye un medio de prueba en sí, sino que más bien está dirigida a la aplicación del principio de la comunidad de la prueba, el cual debe aplicar el Juez. por ende, nada tiene este Tribunal que decir al respecto en esta etapa procesal y con relación a la confesión espontánea de los demandantes contenida en su escrito libelar, la Sala de Casación Social en sentencia N° 361 de fecha 2 de octubre de 2003 explicó que las afirmaciones de hecho contenidas en los escritos de demanda y contestación, no tienen el carácter o naturaleza de “pruebas”. En consecuencia no tiene este Tribunal medio probatorio que valorar. Así se decide.

2. En el Capítulo Segundo promovió la falta de cualidad pasiva y por cuanto la misma no es un medio de prueba, sino una excepción que corresponde dirimir en la oportunidad legal, este Tribunal no tiene medio probatorio que valorar. Así se decide.

3. En el Capítulo Tercero promovió Documentales:

   Marcado con el número “1” legajo en cuatro (04) folios útiles con sus respectivos vueltos, contentivo de Contrato de Comodato celebrado entre Playa Grande Yachting Club (El Club) y Suministros de Alimentos Yachting, C.A. (La Comodataria), cursante a los folios sesenta y cinco (65) al sesenta y ocho (68) del expediente el cual impugnado por la parte contraria a lo cual la parte demandada hizo valer en la audiencia oral y pública. Al respecto, referido instrumento fue consignado en su forma original evidenciándose que no es un documento autenticado. El mismo constituye un documento privado suscrito entre los ciudadanos Ingeniero L.A.C.P., en su carácter de Presidente de la Asociación Civil Playa Grande Yachting Club (Club) y la empresa Suministros de Alimentos Yachting C.A. representado por el ciudadano E.E.S.N., en su carácter de Director Gerente. Observa este Tribunal que el documento antes referido está suscrito por una persona la cual no es parte en el presente juicio, por tanto, al no haber sido ratificado por E.E.S.N. mediante la prueba testimonial, en conformidad con lo establecido en el artículo 79 eiusdem, carece de valor probatorio. Así se decide.

   Medios de prueba ordenados por el Tribunal en la audiencia oral:

   Durante el debate probatorio el Tribunal hizo uso de las facultades probatorias que le han sido atribuidas por los artículos 71 y 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el mejor esclarecimiento de la verdad y ordenó la evacuación de los siguientes medios de Prueba:

1. ) Informe: dirigido al BANCO MERCANTIL BANCO UNIVERSAL, a los fines de que informe a quiénes pertenecen las firmas autorizadas para la emisión de cheques en la cuenta N° 01050086991086003195, signados con los Nos. 05137081 y 68137087, respectivamente de la cual es titular la Asociación Civil PLAYA GRANDE YACHTING CLUB, instrumentos mercantiles éstos que fueron emitidos en fecha nueve (09) de marzo de 2007, cuya resulta cursa inserto al folio doscientos ocho (208) se aprecia en conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto durante la audiencia de juicio sus resultas no fueron impugnadas por las partes y del mismo se desprende que los cheques fueron emitidos por las personas autorizadas de la Asociación demandada, sin embargo la misma solo demuestra que la emisión de los mismos fue efectuada por la Asociación demandada. Así se establece.

2. ) Patentes de industria y comercio de la Asociación Civil Playa Grande Yachting Club y de Alimentos Yachting, C.A. inserta al folio ciento doce (112) del expediente la Asociación Civil Playa Grande Yachting Club, consignó copia certificada de la Licencia de Industria y Comercio la cual no fue impugnada por la parte contraria y de la misma se desprende que el representante legal para la fecha de su expedición, 18 de julio de 2005, era el ciudadano L.A.C. y la licencia autoriza la explotación para explotar el ramo identificado como Clubes Sociales con o sin f.d.L.. Con relación a la de la sociedad mercantil Alimentos Yachting, C.A. la misma no cursa en autos por tanto no tiene material probatorio que valorar. Así se establece.

3. ) Inspección Judicial en la sede de la Asociación Civil demandada sobre los libros de

   porcentajes de los archivos de la empresa Suministros de Alimentos Yachting, C.A. desde el 11 de febrero de 1995 hasta el 24 de febrero de 2007, la cual fue practicada en fecha nueve (09) de mayo de 2008, en presencia de ambas partes quienes hicieron uso de su derecho del principio de control de la prueba, cuyas resultas corren insertas a los folios ciento dieciséis (116) al ciento diecinueve (119) y documentos anexos hasta el folio ciento ochenta y tres (183) y desde el folio ciento noventa y tres (193) al doscientos seis (206), de las cuales se desprende principalmente que: El Tribunal al solicitar información con relación al ciudadano J.J.R., el gerente general y vicepresidente de la Asociación demandada, ciudadanos F.R.F. y O.L.G.G., respectivamente, manifestaron desconocerlo y no tienen información sobre el mismo, información que en criterio de quien sentencia, resulta contradictorio a lo argumentado en la contestación y en la audiencia oral y pública por la representación judicial, en el sentido de que era este ciudadano quien fungió como patrono directo y quien despidió a los accionantes por ser concesionario de la Casa Club. Asimismo se evidencian retenciones que se le hacen a los concesionarios del Restaurant Casa Club, de acuerdo con lo establecido en el contrato de comodato; el concesionario Suministros de Alimentos Yachting, C.A., ya no funciona en las instalaciones de la Asociación; de los balances de comprobación de la Asociación Civil correspondientes a los años 1996 al 31 de diciembre de 2007, se evidenció una partida denominada “Fondo Prestaciones Concesión” de las concesionarias, entre las cuales se encuentra la de “Casa Club”, cuenta signada con el Nº 210730029 por la cantidad de CUATRO MILLONES NOVENTICUATRO MIL QUINIENTOS CINCO BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs.4.094.505,50), hoy CUATRO MIL NOVENTICUATRO CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. F .4.094,50). Del expediente signado como CONCESIONARIO CASA CLUB, se observó una constancia suscrita por el Gerente General de PLAYA GRANDE YACHTING CLUB, indicando que el ciudadano J.A.V., C.I. Nº 16.231.020, es concesionario del RESTAURANT CASA CLUB desde el 1° de enero de 2008, expedida en fecha 9 de abril de dos mil ocho (2008). Contrato celebrado entre la demandada e INVERSIONES RKL, C.A. suscrito el primero (1°) de julio de dos mil tres (2003).

   De lo anexos que acompañan a la referida inspección se evidencia a los folios ciento treinta y siete, (137) y ciento treinta y ocho (138) documentales que indican “liquidación de prestaciones” de fechas 04 de febrero de 2006 y 04 de febrero de 2007, a nombre de J.C., R.S. y A.C., respectivamente, por la cantidad de seiscientos mil bolívares (Bs. 600.000,00) hoy Bs. F 600,oo cada una emitidos por el “Compañía Alicar Servicio de Restaurant”. Al respecto, a los folios doscientos dos (202) y doscientos tres (203), cursan originales de facturas a nombre de los accionantes por dicha cantidad, sin embargo observa este Tribunal que los mismos no contienen la identificación antes indicada “Compañía Alicar Servicio de Restaurante ni la inscripción señalada en mayúscula LIQUIDACION DE PRESTACIONES, de lo cual lógicamente infiere el Tribunal que no se trata del mismo instrumento, en consecuencia se desechan los mismos en conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   A los folios ciento cuarenta (140) al cuatro (144) cursa original contrato de comodato suscrito entre la Asociación Playa Grande Yachting Club e Inversiones R.K.L., C.A. cuyo objeto es el uso y servicio del Bar-Restaurant, “Casa Club” y “Bar Piscina” el cual constituye un documento privado en conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose del mismo las condiciones del servicio prestado por parte de la comodataria, entre las cuales la contenida en la cláusula cuarta señala que “la comodataria se obliga a mantener en vigor un fondo de garantía de fiel cumplimiento laboral, tal como lo expresa más adelante la cláusula décima octava … la cual será devuelta en caso de existir remanente a favor de la comodataria hasta tanto demuestre estar solvente con el pago de las obligaciones laborales que haya asumido con motivo del presente contrato” . Ello adminiculado con los balances de comprobación inspeccionados analizados anteriormente en los cuales se evidenció un fondo para prestaciones sociales de concesionario, es un elemento suficiente para considerar que la Asociación Civil demandada tiene cualidad para sostener el presente juicio. Así se declara.

   Documentales de la empresa Gastronomía Capitanía T.M. C.A., insertos a los folios ciento cuarenta y cinco (145) al ciento cincuenta (150) desprendiéndose de los mismos que la referida empresa fungía como concesionario de la Asociación demandada y evidenciándose que solicitan retiros parciales del fondo de garantía para cancelar utilidades, bonificaciones de su personal específicamente del año 2003 y pasivos laborales listado de personal en el cual no se encuentran relacionados los accionantes; igualmente pudo advertir esta juzgadora que en los listados de personal están relacionados como trabajadores los mismos que fungen como concesionarios, T.T., C.M. y D.C., según la carta misiva inserta al folio ciento cuarenta y cinco (145) concatenada con la ciento cuarenta y seis (146), ciento cuarenta y siete (147) y ciento cuarenta y ocho (148) al ciento cincuenta uno (151), en las cuales se indican los salarios diarios y promedio, utilidades, fechas de ingreso y días laborados entre otros. Así se establece.

   Documentales de la empresa Inversiones Costa Maya, C.A., relativas a finalización de contrato de la concesión de Casa Club y documentales de G.F. y Mezzogiorno VGC 2004, C.A. cursantes a los folios ciento cincuenta y dos (152) al ciento ochenta y tres (183) desprendiéndose de las mismas liquidación de la concesionaria, inventario útiles, enceres y bienes que no aportan nada a la solución de la controversia; Liquidaciones de prestaciones sociales emitidas por la empresa Mezzogiorno VGC 2004 en las cuales los trabajadores hacen constar que reciben del ciudadano G.F. las sumas allí mencionadas, observándose de una de ellas, en particular la inserta al folio ciento sesenta y ocho (168) una emitida al ciudadano A.V., identificado con la cédula de identidad Nº 16.231.020, quien en el presente juicio fue llamado por este Tribunal a rendir declaración y actualmente a su decir dirige la Casa Club. Sin embargo, dichas documentales no aportan nada a la solución de la controversia por tanto se desechan. Así se establece.

   Documentales de la empresa Suministros de Alimentos Yachting, C.A., carta suscrita por el ciudadano A.C., notas de débito, facturas, solicitud de listado de trabajadores, cursantes a los folios ciento noventa y tres (193) al doscientos seis (206), desprendiéndose de las mismas la constitución de la empresa Suministros de Alimentos Yachting, C.A. siendo sus accionistas los ciudadanos E.E.S.N. y R.A.C.. Las documentales insertas a los folios doscientos dos (202) y doscientos tres (203) ya fueron a.y.l.c. a los folios doscientos cuatro (204) a la doscientos seis (206) se desechan por no aportar nada a la solución de la controversia, aunado a que no están suscritas por el ciudadano A.V.. Así se establece.

   DECLARACION DE PARTE En conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Tribunal formuló los representantes judiciales de las partes, las preguntas que estimó pertinentes sobre los hechos controvertidos, relacionadas con la prestación de servicios, a fin de apreciar de la mejor forma posible, los hechos alegados y dictar una sentencia fundada en la verdad real y no solamente formal, las cuales serán valoradas en forma conjunta con el resto del material probatorio ya analizado.

   A las preguntas formuladas a la representación judicial de la parte demandada respondió:

1. ¿Diga el nombre de la representación legal de la Asociación Civil Playa Grande Yachting Club?

   R: En estos momentos la Junta Directiva está presidida por el ciudadano L.E.C.L. en carácter de presidente de la Junta Directiva del Club, ellos tienen un período de elección. ¿Diga el motivo por el cual se emitieron los cheques que cursan en autos a cada uno de los demandantes? A lo cual respondió que según conversaciones con la Junta Directiva esta demanda, ellos me alegaron que estos pagos habían sido por un trabajo específico, no se me indicó cuales eran los trabajos específicos que le habían realizado estas personas directamente al club, un solo trabajo, un solo pago, en ningún momento se podía pretender de que por un solo pago, por una sola labor realizada se vaya a demostrar toda una relación laboral. Todos los trabajadores del club, exclusivamente del club, se les cancelan sus salarios, se les da su recibo de pago, cuando se le pagan adelantos de prestaciones sociales se les da todos sus recibos, están inscritos en el Seguro Social, Ley Política Habitacional, ejercen todos los beneficios establecidos en la Ley. Por lo que si estas personas hubieses sido trabajadores del club, tendrían que haber gozado de todos los beneficios, tan es así, que el club tiene una contratación colectiva que los beneficia a todos sus trabajadores a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo. Si hubiesen sido trabajadores del club, también hubiesen sido beneficiarios de toda esta convención colectiva que está vigente en el club. Solamente fue por eso a modo de un solo trabajo que les fue efectuado a ellos. Que está establecido en el contrato de comodato que siempre se le exige una retención al concesionario en el caso de que, si una vez que termine unilateralmente, termina esa relación de concesión, sino no le cancela, o sea se toma como un fondo, en el caso de que ellos salgan, se vayan, no le cancelen a los trabajadores, pero en este caso no fue así… Además que ya tenían una relación, conocían a estas personas porque ellos también como socios asistían a las instalaciones del restaurant y estas personas los atendían, pero estas personas como trabajadores de la concesionaria, no como trabajadores del club. Si hubiesen sido, tal como le dije, hubiesen gozado de todos los beneficios que tienen todos los trabajadores del club. No se va a perjudicar a unos sí, a otros no.

   A las preguntas formuladas a la representación judicial de la parte demandante respondió;

   ¿Diga Usted cuales fueron las condiciones de contratación que sostuvo sus representados con la Asociación demandada? A lo cual respondió que a ellos se les contrató en condición de mesoneros, para laborar sábados, domingo y todos los días feriados del año. El sistema de contratación era muy simple, se les pagaban un pago fijo diario, que lo último, que hasta el último momento fue Bs.10.000,00 hoy Bs. F. 10,oo por cada día y adicionalmente se les daban el 10% de las ventas que hacía cada uno en las …. El 10% se le sacaba a una factura, esa factura incluía el 10% y ese le era pagado … Que la intención desde el inicio de la relación fue la de cualquier trabajador, tener un trabajo más o menos fijo, prestar servicio y recibir una remuneración, de hecho solamente se dedican al servicio de mesoneros, no tienen ningún tipo de profesión. Ambos son mesoneros de profesión y es lo único que ellos hacen. Y creo que es importante aclarar que todo el tiempo independientemente de la persona que ejerciera la restaurante, estaban allí, creo que el testigo fue bastante claro en ese sentido, de, como dice él terminaba una supuesta concesión, mañana arrancaba la otra y ellos seguían laborando. ….en la penúltima corte que se hizo, cuando se pasó de un supuesto concesionario a otro, se le dio un adelanto a uno, al señor, al que tiene más tiempo, al señor R.S.d.B.. 270.000,00 hoy Bs. F. 270,oo y al señor A.C. de 60.000,00 Bs. No consta en autos esto pero es para que tenga conocimiento.

   De las declaraciones antes señaladas las cuales se valoran conjuntamente con las pruebas que consten en autos, este Tribunal las califica como ciertas, en conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las cuales se adminiculan con el resto de las que consten en autos, creando convicción en quien sentencia que la asociación demandada celebra contratos que a su decir son concesiones que pasan de un concesionario a otro por una parte; admite igualmente la representación judicial de los accionantes que han recibido adelantos de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. F. 270.000,00 por parte de R.S. y A.C. por la cantidad de Bs.F 60,00 cantidades que serán deducidas de las cantidades que resulten por concepto de prestaciones sociales de ser declaradas procedentes. Por otra parte se deduce de las declaraciones de la representación judicial de la Asociación Civil Playa Grande Yachting Club que ésta mantiene un fondo a los fines de cancelar, entre otras cosas, las prestaciones sociales a los trabajadores de la Casa Club en caso de que “se vallan” que entiende esta juzgadora, quizo decir que se retiren o sean despedidos por el concesionario y éste no les pague las mismas, demostrándose con ello que la Asociación Civil demandada sí tiene cualidad pasiva para sostener el presente juicio. Ahora bien, observa este Tribunal que adminiculando las declaraciones de la representación judicial de la parte demandada con la de los testigos promovidos por los accionantes y el resto de las documentales cursantes en autos, produce convicción en quien sentencia de que los patronos directos de los accionantes eran los que dirigían la Casa Club, ello a través de contratos privados que suscribían con la Asociación Civil demandada. Así se establece.

   Ahora bien, del análisis de los medios probatorios antes señalados adminiculados con la declaración de parte rendida durante la Audiencia Oral Pública, y en aplicación de los principios de la unidad y distribución de la carga de la prueba, ha quedado plenamente establecido que la Asociación Civil Playa Grande Yachting Club ostenta cualidad pasiva para sostener el presente juicio, ello en cuanto a que tiene constituido un fondo de garantía para honrar los pasivos laborales no pagados por las concesionarias, de acuerdo con lo constatado por este Tribunal en la inspección practicada cuya documentación fue traída a los autos y ampliamente analizada. Igualmente quedó establecido que los accionantes prestaron servicios en el restaurant Casa Club para la atención de los socios de la Asociación demandada, desempeñando el cargo de mesoneros siendo despedidos por un ciudadano de nombre J.J.R., de acuerdo con los testimonios de los ciudadanos Yamelis Brito y J.C., hecho que fue admitido por la parte demandada en la contestación de la demanda al señalar que el referido ciudadano fungía como su concesionario y único patrono de los accionantes. Por otra parte, quedó evidenciado igualmente que la Asociación demandada celebra contratos de comodato con personas naturales y jurídicas cuyo objeto es prestar servicio en la Casa Club y en el caso sub iudice, estos comodatarios pagan directamente a sus trabajadores los salarios y las prestaciones sociales, concluyendo este Tribunal que fungen como patronos directos de los accionantes. No obstante a lo anterior, no se evidenció elementos suficientes que permitieran crear convicción en quien sentencia sobre el pago de las prestaciones sociales a los accionantes por parte de los concesionarios, lo que conlleva entonces declarar la responsabilidad de la hoy accionada debiendo honrar el pago de las mismas a los hoy demandantes, habida cuenta que tiene constituido un fondo para garantizar los pasivos laborales en caso de incumplimiento de sus concesionarias de quienes se beneficia directamente. Así se decide.

   REGIMEN LEGAL APLICABLE

   A los fines de subsumir lo hechos anteriormente establecidos en el derecho en el caso concreto, este Tribunal comparte el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el cual es del tenor siguiente:

   (…) “Igualmente, consta en los autos un contrato de concesión mercantil, por medio del cual la empresa Transporte y Servicio Taxi Service, C.A., se compromete a prestar un servicio de transporte exclusivo en las instalaciones del centro comercial, propiedad de Inmobiliaria 20.037, S.A, en el cual se estipulan una serie de cláusulas de las que se evidencia una injerencia por parte del centro comercial en la prestación del servicio, en aras de ofrecer seguridad, confort de los usuarios, visitantes y empleados de esta última.

   Si bien es cierto, que entre el trabajador y el centro comercial no existe una relación de tipo laboral, no es menos cierto que del contrato de concesión se desprende una indudable prestación exclusiva de servicio que la línea de taxi realiza al centro comercial y al mismo tiempo se establecieron, como antes se mencionó, una serie de pautas que obligatoriamente debían seguir los trabajadores de la línea de taxi para poder prestar el servicio dentro del centro comercial, tratándose de soslayar disimuladamente la figura de un contrato de prestación de servicios, lo que consecuencialmente conlleva a la figura del contratista, es decir, “la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos” (artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo), actuando en este caso el centro comercial como beneficiario del servicio y la línea de taxi como contratista.

   Ahora bien, aún y cuando la ley sustantiva laboral establece en el encabezamiento del artículo 55, la no responsabilidad laboral por parte del beneficiario de la obra, posteriormente en su primer aparte, establece que serán responsables -solidariamente- siempre y cuando la actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario del servicio.

   Luego, en el artículo 56 eiusdem, se contempla lo que debe concebirse por inherente y por conexa, entendiéndose por conexa la actividad que está en relación íntima y se produce con ocasión de la realizada por el beneficiario.

   Siendo así, se entrevé en el presente caso un vínculo de conexidad entre las empresas demandadas, ya que de autos se deriva la existencia entre éstas, de una relación societaria …( )

   Ahora bien, en reiteradas decisiones la Sala de Casación Social ha señalado que respecto a la solidaridad, el contratista es responsable frente a los trabajadores por él contratados, pudiendo el beneficiario de la obra, responder solidariamente de las obligaciones contraídas por éste ante los trabajadores que el contratista haya contratado, cuando la obra ejecutada sea inherente o conexa con la actividad desarrollada por el dueño de la obra o beneficiario del servicio.

   De manera que, cuando la obra o servicio sea inherente o conexa, entonces sí opera la responsabilidad de carácter solidario entre el contratante y el contratista, y como consecuencia de esa solidaridad, los trabajadores de la contratista deben disfrutar de los mismos beneficios y condiciones de trabajo establecidas para los trabajadores de la contratante.

   Igualmente la Sala de Casación Social precisó en la Sentencia Nro. 294 del 13 de noviembre de 2001, bajo la ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., el alcance y efectos de la solidaridad laboral en los casos de los contratistas citando al Dr. R.J.A.G. quien ha indicado que: “La sistemática evasión de responsabilidades por parte de empresas usurarias de contratistas, forzó al legislador a establecer la responsabilidad solidaria de quienes utilizan los servicios de esas personas naturales o jurídicas, en lo concerniente al cumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley del Trabajo, “siempre que la obra contratada sea inherente o conexa con la actividad a que se dedica la persona a quien se presta el servicio” (art. 3, LT de 1945). (Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo, Décima Edición, Pag. 100). (Subrayado de la Sala).

   Señala igualmente que de similar alcance al artículo 3º de la Ley del Trabajo del año 1945, son los preceptos contenidos en los artículos 55 y 56 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, los cuales, de igual manera establecen, la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio para con los trabajadores del contratista, siempre que la actividad de este último sea inherente o conexa con la desarrollada por el primero.

   En cuanto a los efectos de dicha solidaridad, el propio A.G. indica lo siguiente:

   La solidaridad (...) crea una doble relación jurídica: por una parte, entre contratante y contratista como deudores de las obligaciones emergentes de la ley y los convenios individuales y colectivos, frente al trabajador, en su condición de acreedor; y por otra, la sobrevenida a su vez entre el contratista y su utilizador.

   (...) La cuestión de si la solidaridad establecida por la ley debe ser entendida como una expresión de una obligación solidaria entre deudores o como una fianza solidaria del contratante hacia el contratista, es indiferente en relación con la persona del trabajador, ya que en ambas instituciones jurídicas el contratante -codeudor solidario o fiador solidario- viene obligado a pagar la totalidad de la acreencia derivada de las disposiciones que, en favor de aquél, establece la legislación del trabajo. Esa acreencia podría ser exigida directamente al contratante sin necesidad de acción judicial previa contra el contratista, y sin que le sea posible a aquél invocar el beneficio de excusión. (...)

   (...) En principio, fundamentados en la unidad de prestación característica de la vinculación solidaria, el garante es deudor del mismo objeto -en la misma magnitud e intensidad- que el contratista, por lo cual debe responder frente al trabajador del cumplimiento de todas aquellas obligaciones que deriven de la mencionada relación contractual: la solidaridad legal es una seguridad establecida por el Estado en favor del trabajador acreedor, y se burlaría ese propósito si fuere diferente la conclusión (...)

   . (Estudio Analítico de la Ley del Trabajo Venezolana, Tomo I, Páginas 159, 160 y 161). (Subrayado de la Sala).

   De las precedentes reflexiones doctrinales, como del alcance de las normas jurídicas comentadas, estableció la Sala que en definitiva la solidaridad que tanto constitucional (Art. 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) como legalmente se ha instaurado a favor de los trabajadores y, por la cual, contratante como contratista responden indistintamente de la totalidad de las obligaciones laborales; es una solidaridad de naturaleza especial, dado el interés jurídico que tutela, es decir, el hecho social trabajo.

   Concluye entonces quien sentencia, que en el caso bajo estudio se evidenció de las declaraciones de los testigos la existencia de una relación laboral entre los trabajadores demandantes y los concesionarios.

   Igualmente, quedó admitido por ambas partes la celebración de contratos de comodatos celebrados entre la accionada y los concesionarios por medio de los cuales estos últimos se comprometen a prestar un servicio exclusivo en las instalaciones de la accionada, específicamente en la Casa Club, estipulándose una serie de cláusulas de las que se evidencia una injerencia por parte de la Asociación Civil Playa Grande Yachting Club en la prestación del servicio.

   Así las cosas, si bien es cierto que entre los trabajadores y la Asociación Civil no existe una relación de tipo laboral, no es menos cierto que del contrato de concesión cursante al folio ciento cuarenta (140) al ciento cuarenta y cuatro (144), cuyas cláusulas coinciden con el promovido por la parte demandada _ aun cuando éste fue desechado en su valoración_ se desprende una indudable prestación exclusiva de servicio que los concesionarios realizan a la demandada y al mismo tiempo se establecieron, como antes se mencionó, una serie de pautas que obligatoriamente debían seguir los trabajadores y el propio concesionario, para poder prestar el servicio dentro de la Casa Club, tratándose de soslayar disimuladamente la figura de un contrato de prestación de servicios, lo que consecuencialmente conlleva a la figura del contratista, es decir, “la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos” (artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo), actuando en este caso la Asociación Civil Playa Grande Yaching Club como beneficiario del servicio y los concesionarios como contratistas. Obsérvese como el contrato calificado como de comodato se establece en la cláusula tercera la injerencia que tiene en el comportamiento del personal a cargo de la comodataria o concesionaria; en la cláusula cuarta se establecen los horarios y lugares para la prestación del servicio, los precios de ventas y bebidas requieren ser aprobados previamente por el club a través de la junta directiva, las condiciones para la contratación del personal en la cláusula segunda; aporta a los comodatarios (concesionarios) los insumos previo inventario; resulta relevante lo establecido en la cláusula décima sexta en virtud de la cual la comodataria está 0bligada a aceptar tickets de consumo que el club emite a favor de sus socios y quincenalmente la comodataria se los debe presentar debidamente ordenados a fin de efectuar el reembolso en efectivo, de lo cual se deduce que los salarios efectivamente se efectúan sin la entrega de constancias o recibos de pago. Aunado a ello el Club se beneficia con el treinta y ocho (38%) de la suma total más los cargos por débito o algún otro gasto, de lo cual se colige que los términos bajo los cuales se vinculan las partes desvirtúa la naturaleza jurídica de lo que en materia civil se conoce como contrato de comodato, siendo el caso de ello no debe generar pago por el uso del bien dado en condición de comodato, entendiendo entonces este Tribunal que efectivamente entre la Asociación demandada y los presuntos comodatarios lo que existe es efectivamente contratos de concesión. Así queda establecido.

   En relación a la forma en la cual se deben efectuar establecer la duración de la prestación del servicio, la Sala de Casación Social ha señalado lo siguiente:

   … De otra parte, se aprecia que si bien la relación laboral manifestada en el caso de autos tuvo una duración de doce (12) años, nueve (9) meses y quince (15) días, conteste con lo antes expuesto, esta Sala no puede pasar por alto la intención de las partes de vincularse a través de contratos por campañas de pesca, en donde se pactó una remuneración en base a las toneladas de atún recolectadas en cada marea y cuyo pago era efectuado una vez descargadas las mismas, siendo que el tiempo en el cual el trabajador permanecía en tierra, no prestaba servicios y su empleador no pagaba salario.

   Por ende, a los efectos de determinar el tiempo real de servicio, el cual incide directamente en el cálculo de los conceptos laborales que en definitiva se declaren procedentes, solo debe computarse el lapso en que efectivamente el trabajador prestó sus servicios dentro de la embarcación, entendiéndose por tal, el tiempo de duración de cada marea laborada por el accionante…

   (Sentencia 1535 de fecha 16-10-2006, Expediente Nº 06915 bajo la ponencia del Magistrado Dr. O.M.D.)

   De los criterios jurisprudenciales y doctrinales supra citados, los cuales comparte este Tribunal, se colige el mecanismo para establecer el tiempo efectivamente laborado el cual es aplicable al caso bajo estudio. Así se decide.

   Dilucidados los puntos objetos de la presente controversia, este Tribunal, pasa de seguidas a pronunciarse con relación a los conceptos demandados, cuyos montos definitivos se establecerán mediante una experticia complementaria del fallo en virtud de que no constan en autos los recibos de pago que en el caso concreto debieron ser los tickets y facturas en los cuales se refleja el porcentaje por consumo que por máxima de experiencia es el 10% por cada una, todos los cuales deben igualmente estar reflejados en los libros de porcentajes. Para tal efecto al Tribunal ejecutor le corresponderá efectuar la experticia judicial y de no poder efectuarla deberá nombrar a un experto contable si las partes no lo pudieren designar, cuyos honorarios profesionales estarán a cargo de la demandada. Así se decide.

   En virtud de las anteriores consideraciones, primeramente el experto contable determinará:

1. LOS DÍAS EFECTIVAMENTE LABORADOS para los cuales elaborará un cuadro por cada accionante contentivo de: Año: el cual se computará su inicio y término desde el 11 de febrero de 1995 hasta el 24 de febrero de 2007, para el accionante R.A.S.G. y para el demandante A.R.C. desde el 16-04-2003 hasta el 24 de febrero de 2007; Reflejará y computará por cada año, los días sábados, domingos y días feriados laborados por cada accionante indicándolos con fechas y días los cuales se sumarán para obtener los días efectivamente laborados, y para ello se servirá de los controles de entrada y salida a las instalaciones del Club, que la Asociación está en la obligación de suministrar y en caso de no obtener dicha documentación en un término de diez (10) días hábiles siguientes a la juramentación del experto, quien debe consignar ante el Tribunal la solicitud formal de dicha documentación, elaborará su informe conforme a los días señalados en el libelo de la demanda. Una vez obtenidos los días efectivamente laborados se convertirán en años y quedará determinado el tiempo realmente laborado efectuando la siguiente operación: Años laborados (tiempo efectivamente laborado) = Días laborados / 360.

2. Igualmente, el experto contable, para calcular el salario, para cada accionante, deberá determinar el SALARIO PROMEDIO DIARIO de labores con base a los libros de porcentajes, facturas de consumo emitidos por los concesionarios de la Casa Club así como registros, controles, nóminas, recibos y otros documentos que posea la Asociación Civil demandada en su contabilidad a los cuales se les aplicará el 10% sobre lo consumido.

3. Se le adicionará la respectiva alícuota mensual por utilidades aplicando la siguiente operación: 15 días /360 así como la proporcionalidad de la bonificación especial para el disfrute de vacaciones (bono vacacional) de dicho año aplicando la siguiente operación y de esta manera se determina el SALARIO INTEGRAL.

4. Luego de determinados esos montos, el experto deberá multiplicarlos por cinco (05) días por cada mes de acuerdo con lo estipulado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo deberá determinar los montos por conceptos de días adicionales previstos en el parágrafo segundo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y 71 de su reglamento. A la cantidad que arroje se le deducirá la cantidad de Bs. 600,oo a cada uno obteniéndose el total a pagar por este concepto.

5. Este salario será la base de cálculo de las alícuotas de bono vacacional y utilidades a los fines de determinar el salario integral, de acuerdo con lo indicado en el punto número 2.

6. Determinará igualmente el ULTIMO SALARIO PROMEDIO VARIABLE MENSUAL y para ello se servirá de la contabilidad de la Asociación la cual deberá suministrar con carácter obligatorio los libros, registros, controles, nóminas, tickets de consumo y libros de porcentajes de las ventas de la Casa Club, generadas por cada concesionaria con la cual haya suscrito contratos de comodato con la Asociación demandada, Considerará los consumos generados por la Casa Club durante el último año en los cuales los accionantes prestaron servicio en la misma a través de los distintos concesionarios, a la cantidad resultante le aplicará el 10% o podrá tomar directamente el 10% del consumo reflejado en cada factura. De no ser posible la entrega de esta documentación en el lapso perentorio de diez (10) días hábiles siguientes a la juramentación del experto contable, éste tomará en cuenta el promedio de salario del último año señalados en el libelo de la demanda. Este será el salario base de cálculo de las vacaciones y bono vacacional. A este salario promedio variable se le adicionará la alícuota de bono vacacional y de utilidades y será el salario base de cálculo para las indemnizaciones relativas a las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva de preaviso previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   Determinado lo anterior se acuerdan los siguientes conceptos:

   R.S.. A.C.

   Fecha de inicio: 11-02-1995 16-04-2003

   Fecha de término: 24-02-2007 24-02-2007

   Días efectivamente laborados: A determinar por el experto contable.

   Salario variable promedio diario: (a determinar por el experto contable)

   Salario variable promedio mensual ( a determinar por el experto contable)

   Alicuotas de utilidades y bono vacacional ( a determinar por el experto)

   Salario variable promedio integral diario y mensual y anual (a determinar por el experto)

1. Compensación por transferencia y se acuerda sólo para el trabajador R.A.S.. Para ambos la Prestación de Antigüedad y los días adicionales previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de acuerdo con los parámetros establecidos en el punto 2 ut supra citado y lo previsto en el artículo 665, 666, 667 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

2. Vacaciones y Bono Vacacional: En conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 223 y de la Ley Orgánica del Trabajo los accionantes demandan las vacaciones las cuales se acuerdan por cuanto les corresponde por derecho. Al efecto el experto designado las determinará tomando como salario base lo aquí indicado realizando el cálculo prorrateando el resultado anual que le hubiera correspondido a cada accionante. En tal sentido, aplicará 15 días el primer año y adicionará un (01) día por cada año; Con relación al bono vacacional aplicará el primer año siete (07) días y adicionará un (01) día por cada año de servicio que resulte en base al último salario promedio diario. Así se decide.

3. Utilidades: Se acuerda el pago de las utilidades en base al último salario promedio diario más la alícuota de bono vacacional, multiplicado por quince (15) días por cada año. Así se decide.

4. Indemnización por despido injustificado (IDI) y Sustitutiva de Preaviso (ISP) de acuerdo a lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Este Tribunal acuerda los días que se indican a continuación multiplicados por el último salario promedio diario integral.

   R.A.S.A.C.

   IDI: 150 días 120 días

   ISP: 90 días 60 días

5. Se acuerdan los Intereses sobre la Prestación de Antigüedad y los mismos deberán ser calculados conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculados sobre el capital acumulado que resulte de multiplicar el salario integral por cinco (05) días mes a mes, a partir del cuarto (4º) mes de iniciada la relación laboral, sin capitalización de intereses y hasta la fecha de la finalización de la relación de trabajo, solicitándolo al Banco Central de Venezuela. Se ordena el pago de los intereses moratorios, mediante experticia complementaria del fallo, la cual se regirá por los siguientes parámetros: 1) Será realizada por el experto designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, quien solicitará al Banco Central de Venezuela, un informe contentivo de los mismos. 2) El cálculo se hará sobre el monto condenado que arroje en definitiva el informe del experto contable ordenado anteriormente, tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; 3) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. 4) Serán procedentes en caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente la sentencia y se calcularán desde la fecha de emisión del decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

6. De igual manera, se ordena la corrección monetaria sobre las sumas condenadas que en definitiva arroje el informe del experto contable, calculadas desde la fecha de emisión del decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 eiusdem y la Sentencia Nº 1022 de fecha 15 de junio de 2006, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, el experto contable designado solicitará al Banco Central de Venezuela, un informe contentivo del índice inflacionario en base al Índice de Precios del Consumidor en el Área Metropolitana de Caracas. Así se establece.

   Habiendo asistido la razón a la parte demandante en cuanto a la totalidad de los conceptos que demandó, la presente demanda ha de ser declarada con lugar en el dispositivo del fallo. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD PASIVA formulada por LA ASOCIACION CIVIL PLAYA GRANDE YACHTING CLUB” SEGUNDO: CON LUGAR la demanda con motivo de cobro de Prestaciones Sociales y otros Beneficios, incoada por los ciudadanos: A.R.C.G. Y R.A.S.G., contra la “ASOCIACIÓN CIVIL PLAYA GRANDE YACHTING CLUB.” En consecuencia se condena a la a la referida Asociación Civil a pagar a los accionantes A.R.C.G. Y R.A.S.G., los conceptos de Prestación de antigüedad, días adicionales por prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional, utilidades e indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de acuerdo a los días efectivamente laborados. TERCERO: A los fines de determinar los montos de los conceptos condenados se ordena realizar experticia complementaria de acuerdo con los parámetros establecidos en la motiva del presente fallo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asimismo, se ordena el pago de los intereses de mora, interés sobre la prestación de antigüedad y la indexación monetaria, sobre las cantidades que en definitiva le correspondan a los trabajadores y que arroje la experticia ordenada, atendiendo igualmente los parámetros que se expresan en la parte motiva del presente fallo. CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada.

   PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA CERTIFICADA

   Dada sellada y firmada en la Sala del Despacho del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía a los nueve (09) días del mes de julio de de 2008. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   La Juez

   Abg. Jasmín E. Rosario

   La Secretaria

   Abg. Geraldine Gásperi

   Nota: En esta misma fecha se publicó la presente decisión siendo las tres doce (12:00 m) horas meridiem.

   La Secretaria

   Abg. Geraldine Gásperi

   Expediente: WP11-L-2007-358

   JER.