Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 27 de Marzo de 2015

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en razón del recurso de apelación ejercido en fecha 21 de octubre de 2014, por el representante legal de la parte demandada sociedad mercantil GRUPO 7041, C.A., asistido por la abogada L.R., contra la decisión dictada en fecha 15 de octubre de 2014 por el Juzgado Vigésimo Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la demanda por cumplimiento de contrato arrendamiento, propuesta por la parte actora, sociedad mercantil SERVICENTRO LAS MINAS, C.A., en contra de la apelante, con la respectiva imposición de costas procesales.

El referido medio recursivo fue oído en ambos efectos por el a quo mediante auto de fecha 24 de octubre de 2014, ordenando la remisión del expediente a la Unidad de Recepción de Documento de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y una vez cumplido el sorteo de ley en fecha 29.10.2014, correspondió el conocimiento de la presente causa a este Juzgado Superior Segundo.

Este Tribunal mediante auto de fecha 3 de noviembre de 2014, dio por recibido el expediente y fijó el vigésimo (20mo.) día de despacho siguiente a esa fecha para que las partes presentaren informes de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, advirtiéndose que una vez ejercido ese derecho por alguna de las partes se aperturaría un lapso de ocho (08) días de despacho siguientes para la presentación de observaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 519 eiusdem.

En la oportunidad antes mencionada, esto es, el día 4 de diciembre de 2014, compareció la abogada K.F. en su condición de apoderada de la demandada, sociedad mercantil SERVICENTRO LAS MINAS, C.A., y consignó escrito de Informes, argumentándose: i) Qe, el último contrato de arrendamiento cuya suscripción se haría entre las partes, concluyó en fecha 30 de septiembre de 2010, no siendo necesaria la interpelación del deudor de conformidad con el artículo 1.599 del Código Civil, y dado que, serían varios los contratos de arrendamiento que se suscribirían entre las partes, dando lugar a una relación arrendaticia de ocho (8) años, le correspondería a la sociedad mercantil GRUPO 7041, C.A., en su condición de arrendataria, una prórroga legal de dos (2) años, de conformidad con la letra c) del artículo 38 de la derogada Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, iniciándose la misma en fecha 1° de octubre de 2010, y concluiría en fecha 30 de septiembre de 2012, debiéndose entregar el bien inmueble dado en arrendamiento el 1° de octubre de 2012, lo cual no se lograría. ii) Que, no es sólo que la sociedad mercantil GRUPO 7041, C.A., en su condición de arrendataria, no procedió a la entrega del bien inmueble dado en arrendamiento en su momento, pues, además se le abandonó lo que causó el deterioro de dicho bien inmueble, por lo que, se evidencia que no ha actuado como un buen padre de familia en el cumplimiento de sus obligaciones como arrendataria. iii) Que, dados esos hechos, se iniciaría el procedimiento por cumplimiento de contrato de conformidad con los artículos 1.167, 1.159 y 1.160 del Código Civil, que fue declarado con lugar y tramitado conforme a derecho, peticionando que se declare sin lugar la apelación ejercida y se confirme el fallo recurrido.

En esa misma oportunidad, esto es, el día 4 de diciembre de 2014, compareció la abogada L.R. en su condición de abogada asistente de la demandada, sociedad mercantil GRUPO 7041, C.A., y consignó escrito de Informes, argumentando: i) Que, su citación se practicaría en un falso domicilio, lo cual fue debidamente denunciado por ante el Juzgado municipal en la primera oportunidad de comparecer en juicio, sin éste haber decidido en forma expresa, positiva y precisa ese alegato. ii) Que, la defensoría ad litem no se realizaría apegándose a los lineamientos que ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Cfr. sentencia n. ° 0033/2004 del 26 de enero, caso L.M.D.F. en amparo). iii) Que por tales motivos, requirió se declaré con lugar el recurso ejercido y se reponga la causa al estado de nueva citación.

Por auto de fecha 7 de enero de 2015, se dejó constancia que precluyó el lapso para que las partes presentaran las correspondientes observaciones, sin que ninguna de ellas hiciera uso de su derecho, por lo que se entró en el lapso para dictar sentencia a partir de la referida fecha, exclusive, y habiendo precluido el mismo, por auto de fecha 9 de marzo de 2015, se difirió por un lapso de treinta (30) días consecutivos siguientes a esa fecha, advirtiéndose a las partes que para el caso de no dictarse sentencia en el tiempo establecido, se cumpliría con la notificación de las partes luego de publicada la sentencia respectiva, sin lo cual no transcurrirán los lapsos a los fines de ejercer el recurso a que hubiere lugar.

II

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se inició el presente procedimiento mediante demanda presentada en fecha 2 de abril de 2014, por la abogada K.F. en su condición de apoderada judicial de la sociedad mercantil SERVICENTRO LAS MINAS, C.A., con base en las siguientes alegaciones: i) Que la sociedad mercantil SERVICENTRO LAS MINAS, C.A., suscribiría sucesivos contrato de arrendamiento con la sociedad mercantil GRUPO 7041, C.A., sobre un bien inmueble constituido por un local comercial marcado con la letra “A”, ubicado en el Edif. Don Blas, ubicado en el Centro Comercial Dos Blas, Av. Los Salias, San A.d.L.A., Municipio Los Salias, Estado Miranda. ii) Que, el último contrato que suscribirían las partes sería el contrato de arrendamiento debidamente notariado en fecha 22 de enero de 2010, pero cuyo lapso de duración iniciaría en fecha 1° de octubre de 2009, y concluiría en fecha 30 de septiembre de 2010, no habiéndose suscrito posteriormente ningún otro contrato de arrendamiento iii) Que, no era necesaria la interpelación al deudor para que considerara concluido el mencionado contrato de arrendamiento, de conformidad con el artículo 1.599 del Código Civil, y dado que, serían varios los contratos de arrendamiento que se suscribirían entre las partes, dando lugar a una relación arrendaticia de ocho (8) años, le correspondía a la sociedad mercantil GRUPO 7041, C.A., en su condición de arrendataria, una prórroga legal de dos (2) años, de conformidad con la letra c) del artículo 38 de la derogada Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, iniciándose la misma en fecha 1° de octubre de 2010, y concluyéndose en fecha 30 de septiembre de 2012, por lo cual se debía entregar el bien inmueble dado en arrendamiento el 1° de octubre de 2012. iv) Por tanto, se procedió a compeler forzosamente por la vía judicial a la entrega del bien inmueble dado en arrendamiento a la sociedad mercantil GRUPO 7041, C.A., de conformidad con los artículos 1.167, 1.159 y 1.160 del Código Civil.

En consecuencia, en el petitum de la demanda, se solicita:

PRIMERO: A que cumpla con su obligación de entregar a mi mandante ‘SERVICENTRO LAS MINAS, C.A.’, plenamente identificada en el cuerpo del presente libelo, el local comercial… completamente desocupado de bienes y personas y en el mismo buen estado de uso y condiciones en que lo recibió al momento de la celebración de la convención locativa, sin plazo alguno.

SEGUNDO: En pagar POR VÍA SUBSIDIARIA Y COMO INDEMNICACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS ocasionados por el retardo en la entrega del inmueble arrendado la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCO CENTIMOS (Bs. 273.357,05), contados a partir del día 1° de octubre de 2012 hasta el día 31 de marzo de 2014, calculados estos en una cantidad igual al doble del monto diario del canon de arrendamiento, canon este que fue establecido en la suma de siete mil cuatrocientos noventa y seis bolívares (sic) con ocho céntimos (7.496,08) mensuales, según se evidencia de la resolución dictada por la Alcaldía del Municipio Los Salias del Estado Bolivariano de Miranda de el (sic) día 23 de mayo de 2011, acompañada a ese libelo, el cual arroja un monto de cuatrocientos noventa y nueve bolívares (sic) con setenta y cuatro céntimos (Bs. 499,74) diarios, todo ello de conformidad con lo que se dispuso en la cláusula novena del contrato de arrendamiento cuyo cumplimiento se demanda, más los que se sigan venciendo hasta la definitiva entrega del inmueble arrendado.

TERCERO: En pagar las costas procesales del presente juicio.

A los fines de ser admitida la demanda in commento, la apoderada judicial de la parte actora, consignó los siguientes recaudos:

• Marcado con la letra “B”, copia (certificada) de contrato de arrendamiento entre la sociedad mercantil SERVICENTRO LAS MINAS, C.A., en su condición de arrendadora, con la sociedad mercantil GRUPO 7041, C.A., en su condición de arrendataria, suscrito en fecha 23 de septiembre de 2002, inserto en la Notaría Pública del Municipio Los Salias del estado de Miranda, quedando anotado bajo el No. 6, tomo 78, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría.

• Marcado con la letra “C”, original de contrato de arrendamiento entre la sociedad mercantil SERVICENTRO LAS MINAS, C.A., en su condición de arrendadora, con la sociedad mercantil GRUPO 7041, C.A., en su condición de arrendataria, suscrito en fecha 1 de octubre de 2005.

• Marcado con la letra “D”, original de contrato de arrendamiento entre la sociedad mercantil SERVICENTRO LAS MINAS, C.A., en su condición de arrendadora, con la sociedad mercantil GRUPO 7041, C.A., en su condición de arrendataria, suscrito en fecha 1 de octubre de 2006.

• Marcado con la letra “E”, original de contrato de arrendamiento entre la sociedad mercantil SERVICENTRO LAS MINAS, C.A., en su condición de arrendadora, con la sociedad mercantil GRUPO 7041, C.A., en su condición de arrendataria, suscrito en fecha 1 de octubre de 2007.

• Marcado con la letra “F”, copia (certificada) de contrato de arrendamiento entre la sociedad mercantil SERVICENTRO LAS MINAS, C.A., en su condición de arrendadora, con la sociedad mercantil GRUPO 7041, C.A., en su condición de arrendataria, suscrito en fecha 5 de mayo de 2009, inserto en la Notaría Pública del Municipio Los Salias del estado de Miranda, quedando anotado bajo el No. 74, tomo 29, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría.

• Marcado con la letra “G”, copia (certificada) de contrato de arrendamiento entre la sociedad mercantil SERVICENTRO LAS MINAS, C.A., en su condición de arrendadora, con la sociedad mercantil GRUPO 7041, C.A., en su condición de arrendataria, suscrito en fecha 22 de enero de 2010, inserto en la Notaría Pública del Municipio Los Salias del estado de Miranda, quedando anotado bajo el No. 55, tomo 6, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría.

• Marcada con la letra “H”, resolución emanada de la Alcaldía del Municipio Los Salias, estado Miranda, de fecha 23 de mayo de 2011, mediante la cual se reguló el precio del canon en la relación arrendaticia.

• Marcado con la letra “I”, inspección judicial practicada por el Juzgado de Municipio del Municipio Los Salias de la Circunscripción Judicial del estado de Miranda, de fecha 13 de marzo de 2014.

La demanda in comento aparece admitida en fecha 9 de abril de 2014, por el Juzgado a quo, ordenándose el emplazamiento de la parte demandada, sociedad mercantil GRUPO 7041, C.A., a fin de que comparecieran al segundo (2°) día de despacho siguientes a la constancia en autos de las resultas de su citación que hiciere la Unidad de Coordinación de Alguacilazgo, para que se de contestación a la demanda.

Gestionada la citación de la parte demandada mediante las formas que establece la legislación procesal, y agotada incluso la citación cartelaria, siendo infructuosas, la parte actora por diligencia de fecha 29 de julio de 2014 solicitó la designación de defensor judicial o ad litem, lo cual se proveyó por auto de fecha 31 de julio de 2014, designándose al abogado V.L., quien se juramentó en presencia del secretario por diligencia de fecha 5.8.2014 (f. 163).

Citado el defensor ad litem, en fecha 7.8.2014 dejó constancia que remitió en esa misma fecha telegrama a su representada, luego el día 12 de agosto de 2014, consignó contestación a la demanda, a través del cual: i) Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, la demanda impetrada en contra de la sociedad mercantil GRUPO 7041, C.A. ii) Señaló que, en cuanto a los daños observados en el bien inmueble, que sus reparaciones eran responsabilidad de la sociedad mercantil SERVICENTRO LAS MINAS, C.A., en su condición de arrendadora, de conformidad con lo establecido en la legislación civil.

Abierto ope legis el juicio a pruebas, el 13 de agosto de 2014, el abogado A.C. en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, sociedad mercantil SERVICENTRO LAS MINAS, C.A., promovió pruebas en los términos siguientes:

• Dio por reproducido el mérito favorable de los autos que se desprende de las pruebas documentales y de la inspección judicial extra-proceso adosadas al libelo de demanda.

• Mediante diligencia de fecha 17.5.2014 el defensor ad litem consignó comprobante de telegrama enviado y devuelto por destinatario desconocido, en el mismo local que se aduce abandonado (f.177).

Por auto de fecha 6 de octubre de 2014, el Juzgado a quo acordó diferir el lapso para dictar sentencia por cinco (5) días de despacho.

Y, finalmente, el Juzgado municipal dictó sentencia el día 15 de octubre de 2014, en la cual declaró Con Lugar la demanda por Cumplimiento de Contrato impetrada por la parte actora, sociedad mercantil SERVICENTRO LAS MINAS, C.A., en contra de la apelante, sociedad mercantil GRUPO 7041, C.A.

Siendo apelada el 21 de octubre de 2014, se oyó el referido recurso por auto de fecha 24 de octubre de 2014, ordenando la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Civiles, Mercantiles, de Tránsito y Bancarios de esta Circunscripción Judicial para el sorteo de ley, correspondiendo el conocimiento de la presente causa a este Juzgado Superior Segundo.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Estando en la oportunidad legal para fallar, procede a ello este Tribunal con sujeción en los razonamientos y consideraciones que de seguida se exponen:

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en razón del recurso de apelación de fecha 21 de octubre de 2014, , ejercido por el representante legal de la parte demandada sociedad mercantil GRUPO 7041, C.A., asistido por la abogada L.R., contra la decisión dictada en fecha 15 de octubre de 2014 por el Juzgado Vigésimo Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la demanda por cumplimiento de contrato arrendamiento, propuesta por la parte actora, sociedad mercantil SERVICENTRO LAS MINAS, C.A., en contra de la apelante, con la respectiva imposición de las costas procesales.

La sentencia in commento, expresa en su parte pertinente, lo siguiente:

1- El Contrato de Arrendamiento es una convención de voluntades libremente expresadas, las cuales producen obligaciones para las partes, tanto las naturales, como las accidentales.

2- En el presente caso, se observa y nota que las voluntades de las partes expresada en la cláusula tercera del último documento autenticado en fecha, se refería a dar por terminada la relación arrendaticia al transcurrir un (01) año desde la fecha del otorgamiento, en tal sentido, es inequívoca la voluntad mutua de terminar el contrato, es decir, por una parte determinar una fecha para entregar el local, y por la otra recibirlo y disponerlo, de allí que la expectativa de entrega no quedo (sic) demostrada como cumplida, convirtiendo en irregular la conducta contractual de la arrendataria, lo cual trae consecuencias jurídicas ineludibles.

3- Cuando el contrato de arrendamiento se estipula a tiempo fijo, una de las obligaciones principales del arrendatario es la entrega del bien una vez llegue la fecha de término, adicionándole a ésta la prórroga a tiempo que por imperativo legal pude usar. Sin embargo, al transcurrir dicha prórroga, el arrendatario debe poner en posesión del bien al arrendador, lo cual comporta en el caso de los inmuebles, cuatro sub-conductas bien específicas a saber:

A) Notificarle por los medios convenidos la entrega para la fecha acordada.

B) Desalojar los bienes muebles que no pertenezcan al inmueble o al arrendador.

C) Realizar los arreglos al inmueble para ser entregado en el mismo estado de conservación y mantenimiento en que fue recibido al inicio de la relación arrendaticia.

D) Entregar, a conformidad del arrendador, las llaves del inmueble.

4- Es imperativo para este juzgado, determinar con precisión la naturaleza contractual, es tal sentido (sic) se observa que la relación arrendaticia comenzó en fecha 23/09/2002, renovándose año a año con documentos auténticos que inequívocamente fijan término de un (01) año cada uno, por lo cual se establece que se está en presencia de una CONTRATO DE ARRENDAMIENTO A TIEMPO FIJO DE UN (01) AÑO, por lo cual la relación arrendaticia se rige por el último documento contractual autenticado en fecha 22/01/2010, es decir, tal relación culminó convencionalmente el 30/09/2010. No obstante, nuestra legislación arrendaticia contiene una protección al tiempo de posesión de los inmuebles, la cual debe calcularse desde el comienzo de dicha posesión hasta su final, por lo que se debe adicionar un plazo de de (sic) dos (02) años, que coloca el término definitivo el 30/09/2012, ya que la relación era de un (01) año renovándose año a año, pero de carácter continua durante ocho (08) años.

5- En el caso bajo análisis, hay cuatro aspectos evidenciados en el expediente que predicen que la arrendataria no cumplió con a obligación comentada, para la fecha señalada en el punto anterior, los cuales son: A- No existe notificación de entrega. B- Los bienes pertenecientes a la arrendataria, permanecieron dentro del inmueble. C- El arrendador evidenció deterioro del inmueble, los cual (sic) no fue desvirtuado, y D- No existe evidencia formal de la entrega de las llaves del inmueble.

Tampoco fue evidenciado por la demandada, el pago de los cánones demandados, desde el 01/10/2012 hasta el 31/03/2014, calculado a Bs (sic) 7.496,08 mensuales, con base en la Resolución de la Alcaldía del Municipio Los Salias del 23/05/2011, y a la cláusula Novena del último contrato otorgado.

En este estado decisorio, este juzgado observa que la arrendataria GRUPO 7041, C.A., tenía una obligación contractual específica y bien determinada, la cual se refería a notificar, desalojar y entregar el local libre de bienes y personas y en el estado que lo recibió, para el día 30/09/2012, por consiguiente, en acatamiento a las reglas procesales vigentes sobre el onus probandi o carga de la prueba, debió obligatoriamente demostrar que:

a- Había notificado con prudente antelación, la entrega del inmueble.

b- Había entregado las llaves del inmueble para la fecha.

c- para esa misma fecha, el inmueble se encontraba libre de bienes y persona (sic).

d- Que el inmueble para esa fecha se encontraba en el estado de conservación y mantenimiento similar a la fecha de su recibimiento al inicio de la relación contractual.

Observando el tenor de la cláusula tercera del último Documento-Contrato, la cual es de carácter estricto y de aplicación directa a al resolución de este conflicto, en cuanto a la voluntad de las partes de fijar un plazo determinado de un (01) año, la parte demandada debió evidenciar la entrega del local, sin embargo, la demandada durante el presente proceso, no evidenció tal situación, por lo cual establece este juzgado como hecho, que la relación arrendaticia convencional (Incluyendo la prórroga legal) culminó en fecha 28/02/2013.

En tal sentido, al no ser evidenciadas suficientemente por el arrendatario los extremos requeridos por la interpretación exacta tanto de la voluntad contractual como del marco legal vigente, produce como imperativo para este juzgado, proceder a establecer en consecuencia, que no existe suficiente material probatorio para desvirtuar las alegaciones libelares, y que dan razón al pretendido y requerido cumplimiento judicial coercitivo, coactivo y Forzoso del Contrato de Arrendamiento entre, SERVICENTRO LAS MINAS, C.A., y GRUPO 7041, C.A., y a su consecuente orden de entrega material del local objeto del contrato y al pago de las Costas y accesorios del juicio.

En el caso sub lite, el thema decidendum pasa por examinar –como punto previo- y conforme a la solicitud de reposición alagada por la parte accionada la actuación desplegada por el defensor ad litem, para establecer si este cumplió con el deber que le imponía su cargo judicial y, seguidamente, precisar la procedencia o no de la pretensión de cumplimiento del último contrato de arrendamiento que suscribirían las partes consistente en la procedencia de la entrega del bien inmueble dado en arrendamiento y al pago de la cláusula penal y de las costas procesales. A tal efecto, la argumentación fáctica que apoyaría esa pretensión jurídica sería que, el lapso de duración del último de los contratos de arrendamiento que suscribieron las partes, iniciaría en fecha 1° de octubre de 2009, y concluiría en fecha 30 de septiembre de 2010, no existiendo novaciones o nuevas suscripciones de otros contratos de arrendamiento y, por tanto, naciéndole a la sociedad mercantil GRUPO 7041, C.A., una prórroga legal de dos (2) años, de conformidad con la letra c) del artículo 38 de la derogada Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, iniciándose la misma en fecha 1° de octubre de 2010, y concluyéndose en fecha 30 de septiembre de 2012.

Por tanto, se procede a compeler forzosamente por la vía judicial a la entrega del bien inmueble dado en arrendamiento a la sociedad mercantil GRUPO 7041, C.A., de conformidad con los artículos 1.167, 1.159 y 1.160 del Código Civil.

Al respecto, la parte demandada, sociedad mercantil GRUPO 7041, C.A., mediante defensor ad litem, procedería a negar, rechazar y contradecir en los hechos y en el derecho la demanda in commento. Añadiría que, en cuanto a los daños observados del bien inmueble, que sus reparaciones eran responsabilidad de la sociedad mercantil SERVICENTRO LAS MINAS, C.A., en su condición de arrendadora, de conformidad con lo establecido en la legislación civil.

Fijado lo anterior, pasa este sentenciador a examinar –como punto previo- la actuación del defensor ad litem V.L., lo cual se hace tomando en cuenta las siguientes consideraciones:

1. De la Defensoría ad litem

El defensor judicial nombrado por el tribunal tiene como tarea suplir la defensa (en tanto que derecho fundamental y componente del debido proceso judicial, tal como lo establece el artículo 49 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) del demandado no presente. Pero, la figura de la defensoría ad litem busca, además de la defensa del no presente, impedir que la acción en justicia pueda ser burlada en detrimento de los derechos de la parte actora mediante el subterfugio de una desaparición ad hoc.

No obstante, siendo lo fundamental la defensa de la parte demandada no presente, la Sala Constitucional (sentencia n. ° 0033/2004 del 26 de enero, caso L.M.D.F. en amparo) ha dedicado uno de sus precedentes judiciales al tema de cómo la debe asumir el defensor judicial o ad litem, expresando que:

…El derecho de defensa en el proceso, contemplado como derecho fundamental en el artículo 49 constitucional, se desarrolla legalmente mediante varias instituciones, siendo dos de ellas la de la defensoría y la de la necesidad de la doble instancia (la cual admite excepciones).

La institución de la defensoría se divide en pública, destinada a otorgar asistencia técnica integral a los imputados en el proceso penal que no contraten defensores particulares; y en privada, la cual opera en el proceso de naturaleza civil, bajo diversas figuras como la del defensor de quien goza de la declaratoria de justicia gratuita, o como la del defensor ad litem.

Esta última clase de defensoría (ad litem) persigue un doble propósito: 1) Que el demandado que no puede ser citado personalmente, sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido. Desde esta vertiente, la defensa obra incluso en beneficio del actor, ya que permite que el proceso pueda avanzar y se dicte la sentencia de fondo.

2) Que el demandado que no ha sido emplazado o citado, se defiende, así no lo haga personalmente.

Debido a ese doble fin, el defensor no obra como un mandatario del demandado, sino como un especial auxiliar de justicia, que por no pertenecer a la defensa pública, debe percibir del demandado sus honorarios, así como las litis expensas, tal como lo señala el artículo 226 del vigente Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como tal función auxiliar no la presta el abogado defensor gratuitamente (a menos que la ley así lo ordene, como lo hace el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil), si éste no localizare al demandado para que le facilite las litis expensas o sus honorarios, tales gastos los sufragará el demandante -quien se beneficia a su vez de la institución- quien podrá recuperarlos de los bienes del defendido, si éstos existen.

Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.

Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.

En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.

El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.

Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.

Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.

A juicio de esta Sala, la lectura del artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, apuntala lo que la Sala destaca como forma de ejercicio de la función de defensor ad litem. En efecto, dicha norma dispone que el Tribunal al hacer el nombramiento del defensor dará preferencia en igualdad de circunstancias a los parientes y amigos del demandado o a su apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiere hacerla.

Cuando el legislador toma en cuenta que para la designación se prefiere a los apoderados, a los parientes y amigos del demandado, y se oiga a su cónyuge (si se tratare de persona natural, casada) lo que se está significando es que el defensor a nombrarse debe tener interés en la defensa, debido a sus nexos con el defendido, lo que demuestra que es la defensa plena la razón de la institución.

Tal norma (artículo 225 del Código de Procedimiento Civil), colide con la Ley de Abogados (artículo 4), que establece que la representación en juicio sólo corresponde a abogados en ejercicio, y aunque el defensor ad litem no es un mandatario; sin embargo, el espíritu de dicha ley especial -que debe ser respetado- es que la actividad procesal sea efectuada por abogados en ejercicio, por lo que los parientes y amigos mencionados en el artículo 225 citado, deben ser abogados para ser defensores, pero por el hecho de que no lo sean y no se les pueda nombrar, no surge razón para no consultarlos sobre cuál profesional del derecho será nombrado defensor, ya que lo que se busca es que quien asuma la defensa tenga interés en ella.

De allí, que el juez se erige en veedor de la calidad en la defensa procesal del defensor ad-litem, lo cual se entiende, puesto que éste debe procurar, aun ex officio, el debido proceso judicial lo que implica garantizar el derecho de defensa y a una asistencia abogadil de las partes en el proceso (Art. 49.1 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), y más aún, el de la parte no presente.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Cfr. sentencia N° 531/2005 del 14 de abril, caso J.R.G.M. en amparo), nos dice que el juez como rector del proceso debe proteger los derechos del justiciable, más aún cuando éste no se encuentra actuando personalmente en el proceso y su defensa se ejerce a través de un defensor judicial, pues como tal debe velar por la adecuada y eficaz defensa que salvaguarde ese derecho fundamental de las partes, por lo que en el ejercicio pleno de ese control deberá evitar en cuanto le sea posible la transgresión de tal derecho por una inexistente o deficiente defensa a favor del demandado por parte de ese defensor. Y, hay inexistente o deficiente defensa procesal, cuando el defensor ad litem no pone empeño en la localización de la parte demandada no presente.

Añade la autora Dra. M.C.D.G., que la designación del defensor privado emana de la parte en tanto que la del defensor ad litem proviene del propio tribunal. En consecuencia, la indefensión del primero es imputable a la selección del demandado ante quien responderá personalmente; en tanto que el juzgador debe ser vigilante en la actuación del auxiliar de justicia designado (DOMÍNGUEZ GUILLEN, M.C., “Comentarios sobre algunas decisiones judiciales relativas al defensor ad litem” en Temas de Derecho Procesal, Vol. I. Tribunal Supremo de Justicia. Colección Estudios Jurídicos N. ° 15, Caracas/Venezuela 2005, Pág. 435).

Conviene, por tanto, ponderar el patrocinio letrado proporcionado por el defensor ad litem, abogado V.L.,-que solo se juranmentó en presencia del secretario del Juzgado a quo- el cual, se dice menoscabó el derecho de defensa de la parte demandada, a saber, de la sociedad mercantil GRUPO 7041, C.A.

Y, a tal efecto, observa este sentenciador, como se señaló, que no existe defensa procesal, cuando el abogado designado ad litem, no busca verdaderamente a la parte demandada, lo cual sucede cuando se limita únicamente a enviar un telegrama al mismo lugar donde el alguacil no había podido citar o notificar y que se dijo abandonado al peticionar la medida cautelar. Es esto, un desdén hacia el fiel cumplimiento de los delicados deberes procesales que le impone la ley, y más aún, pacífica interpretación de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Es este, pues, el caso de la actuación desplegada por el defensor V.L., quien se limitó únicamente al envío de un telegrama a un local comercial marcado con la letra “A”, ubicado en el Edif. Don Blas, ubicado en el Centro Comercial Dos Blas, Av. Los Salias, San A.d.L.A., Municipio Los Salias, Estado Miranda, quien por cierto, posteriormente consignó la constancia expedida por la oficina Telegráfica que indicó su devolución (f. 177).

Luego, se trata de la misma dirección a la cual se dirigió el alguacil para darle noticia personalmente mediante la compulsa del libelo de demanda y auto de admisión a la accioanda (Cfr. folio 124) ni el secretario por medio de la fijación de carteles (Cfr. folio 155), ambos del Tribunal municipal comisionado para la práctica de la citación.

Sumado a ello, siendo una persona jurídica, podía ir el defensor ad litem, V.L., a la búsqueda de las personas naturales que constituyen sus órganos (administradores, gerentes, etc.), lo cual no haría.

En consecuencia, como tajantemente ha precisado la Sala Constitucional (…caso L.M.D.F. en amparo) no basta que el defensor ad litem envíe telegramas a su defendido, y menos si se dirigen a la misma dirección donde previamente habían fallado el alguacil y secretario del Tribunal, en sus diligencias citatorias, sino que para cumplir con el deber que asumió cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, debe hacer algo más, algo que no hayan hecho ni el alguacil ni el secretario. Si el defensor ad-litem no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa.

Luego, no pudo contar el defensor ad litem con la debida información para dar la contestación a la demanda, con lo que se menoscabó el derecho a la defensa (derecho fundamental y componente del debido proceso judicial, tal como lo establece el artículo 49 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) de la parte demandada, sociedad mercantil GRUPO 7041, C.A., por lo que, se hace procedente una reposición procesal para garantizar una verdadera defensa en juicio.

Como corolario de lo anterior, tomando en cuenta que, todos los jueces en el ámbito de sus competencias, deben garantizar el debido proceso judicial, que implica el derecho a la defensa y a una debida asistencia abogadil en el proceso (Art. 49.1), se estima imperativo para quien aquí decide, a tenor de lo establecido en los artículos 206 y 211 del Código de Procedimiento Civil, ordenar la reposición de la causa al estado de dar contestación a la demanda, Y ASÍ SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVO

En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara: