Decisión nº PJ0662014000171 de Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencias en las circunscripciones judiciales de los estados Amazonas y Delta Amacuro sede Ciudad Bolivar de Bolivar, de 4 de Noviembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN GUAYANA CON COMPETENCIA EN LAS CIRCUNSCRIPCIONES JUDICIAL DE LOS ESTADOS

AMAZONAS, BOLÍVAR Y D.A..

Ciudad Bolívar, 04 de noviembre de 2.014.-

204º y 155º.

ASUNTO: FP02-U-2014-000066 SENTENCIA Nº PJ0662014000171

Mediante escrito de fecha 29 de octubre de 2014, fue interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) y posteriormente, remitido a este Juzgado, Solicitud de Medidas Cautelares por los Abogados R.G., N.C. y J.C.V., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº 5.474.394, 14.115.173 y 8.857.818, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 24.685, 124.955 y 25.186 también respectivamente, actuando en representación de la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), contra los bienes propiedad de la contribuyente INDUSTRIA DE MONTAJES ELECTRICOS, C.A. (IMEL, C.A.), inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) J-09505154-4.

En fecha 30 de octubre de 2014, se le dio entrada en el archivo de este Tribunal bajo el Asunto identificado con el epígrafe de la referencia, acordando su pronunciamiento mediante sentencia interlocutoria dentro de los dos (2) días de despacho siguientes, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 298 del Código Orgánico Tributario vigente.

Este Tribunal a los fines de su pronunciamiento respecto de la solicitud interpuesta por el Fisco Nacional, observa:

La Sala de Casación Civil del M.T. en sentencia de fecha 21-06-05, estableció lo siguiente:

…la Sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem…”.

El criterio actual de esa Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo.

Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el Juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.

Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000 (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del Juez, deja sentado que reconociendo la potestad del Juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem…

.

De la anterior jurisprudencia parcialmente transcrita, se puede observar, el cambio de criterio asumido por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que es obligatorio, y no discrecional del Juez, acordar una medida cautelar, cuando considere llenos ambos extremos necesarios, es decir, el fomus bonis iuris y el periculum in mora.

Establece el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Además de las medidas preventivas anteriormente numeradas y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…

Así las cosas, las medidas cautelares que el Juez considere adecuadas se someterán a las previsiones del artículo 585, es decir, que es necesario que exista riesgo manifiesto, de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del indicado riesgo y del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

Estas dos condiciones de carácter concurrente, deben materializarse para que el Juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los tres supuestos antes mencionados no da lugar a su decreto.

Sin embargo tratándose el presente asunto de una de las ramas del derecho público en materia Tributaria específicamente la procedencia de solicitud de medidas cautelares siempre será ejercida por la República con el objeto de resguardar los intereses de la misma, ante tal acepción nuestro m.T. en Sala Político-Administrativa ha establecido que cuando la medida preventiva obre a favor de la República o cualquier otro ente con las mismas prerrogativas, no se requiere la comprobación concurrente del fumus boni iuris y el periculum in mora; pues sólo basta la verificación de una de las condiciones enunciadas para que el Juez acuerde la medida preventiva solicitada. (Vid. Sentencias de esa Sala Nº 01157, 01027 y 01304 del 17 de noviembre de 2010, 27 de julio de 2011 y 8 de octubre de 2014, casos: Inversiones Ganeso, C.A.; Sucesión Ringuette Lilles; e Inversiones y Transporte Cristancho, C.A., respectivamente).

En tal sentido, esta Juzgadora considera oportuno reproducir la disposición contenida en el artículo 296 del Código Orgánico Tributario de 2001 que regula las medidas cautelares. Dicha norma establece lo siguiente:

Artículo 296. Cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aún cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, la Administración podrá pedir al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficientes, las cuales podrán ser:

1. Embargo preventivo de bienes muebles;

2. Secuestro o retención de bienes muebles;

3. Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, y

4. Cualquier otra medida, conforme a las previsiones contenidas en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil

. (Destacado del Tribunal).

Accesoriamente, los artículos 297 y 298 del mencionado Código, establecen:

Artículo 297. El Tribunal, con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, decretará la medida o medidas graduadas en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso

.

Artículo 298. El Juez decretará la medida dentro de los dos (2) días de despacho siguientes, sin conocimiento del deudor. Estas medidas tendrán plena vigencia durante todo el tiempo que dure el riesgo en la percepción del crédito, y sin perjuicio que la Administración Tributaria solicite su sustitución o ampliación.

Asimismo, el juez podrá revocar la medida, a solicitud del deudor, en caso de que éste demuestre que han desaparecido las causas que sirvieron de base para decretar la medida

.

El legislador al establecer la normativa antes transcrita figura el régimen de cautela judicial creado en resguardo de los intereses fiscales, cuando concurran acontecimientos que pongan en peligro la percepción de los conceptos tributarios adeudados, aun cuando estos no se hayan determinado o en el momento no sean exigibles por causa de la existencia de plazo pendiente.

Como puede observarse, la ley define un amplio régimen de protección inspirado en la necesidad de garantizar el cobro de los efectos tributarios desde el momento en que surjan elementos que hagan presumir su existencia.

Ahora bien, en relación al fumus boni iuris u “olor” a buen derecho, encontramos que el mismo viene dado por la presunción grave del derecho cuya violación se reclama, es decir, se presume que el derecho invocado efectivamente existe en cabeza del reclamante. Por tanto, el fumus boni iuris se verifica en el plano de la realidad cuando de autos se desprenden elementos de juicio suficientes, que hagan nacer en el Juzgador, la convicción de posibilidad de éxito de la demanda, en otras palabras, se infiere la posibilidad de que la acción interpuesta sea declarada con lugar de acuerdo a la pretensión deducida, sin que ello signifique un pronunciamiento extemporáneo sobre el fondo del asunto planteado.

En lo tocante al periculum in mora, o peligro en la mora, viene dado por el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, es decir, que el mismo sea ineficaz aun cuando declare con lugar la pretensión objeto de la demanda, y en materia de cautelares innominadas debe existir un fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, que es lo que se ha dado en llamar jurisprudencialmente, el periculum in mora, específicamente.

Con fundamento en las consideraciones precedentes, observa esta Operadora de Justicia que en el caso bajo análisis, la parte actora solicita se decrete una MEDIDA CAUTELAR de conformidad con el artículo 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario, en concordancia con las disposiciones contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, sobre bienes propiedad de la INDUSTRIA DE MONTAJES ELECTRICOS, C.A. (IMEL, C.A.); La primera: Embargo sobre los bienes muebles, propiedad de la empresa supra identificada, registrada inicialmente por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el 09 de enero de 1.981, quedando anotado en el Libro de Comercio Nº 175, folios 40 al 43 vto; e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el alfanumérico J-09505154-4; ubicada en la Avenida Libertador, Edificio IMEL, piso 01, oficina 08, Sector M.A., Parroquia Catedral, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar; y, La Segunda: Embargo Preventivo sobre bienes muebles, propiedad de los señores R.C. y C.C., de nacionalidad Chilenas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº E-81.431.998 y Nº E-81.930.247, en su caracteres de Presidente y Vice-Presidente de la compañía antes identificada, de acuerdo al Parágrafo Primero de los Estatutos Sociales, como responsables solidarios; todo de conformidad con el numeral 2 del artículo 28 del Código Orgánico Tributario; y a objeto de salvaguardar los intereses patrimoniales de la República Bolivariana de Venezuela, solicitan formalmente la habilitación del tiempo necesario a los fines de la tramitación, sustanciación y decisión de la presente solicitud, de los consecuentes Decretos de las medidas, para cuya ejecución solicitan al Juzgado Ejecutor de Medidas Heres.

Expuesto lo anterior, se evidencia que el fundamento de la presente solicitud recae en el Acta de Reparo Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DF/F/EBISRL/2012/00261, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y ratificada en la Resolución (Culminatoria Sumario) Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DSA/2013/70 de fecha 06 de junio de 2013. En el presente caso, el demandante solicita medidas cautelares típicas de conformidad con el artículo 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario en concordancia con el 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, en relación a la motivación de la solicitud de la presente cautela por parte de la Administración Tributaria Nacional, se advierte como requisito no sólo imprescindible, sino que se configura en la práctica al decir de J.A. S.P.: como “el verdadero criterio por el cual se van a tener que guiar los sujetos pasivos”, la Administración Tributaria y los Tribunales a la hora de plantearse autorizar o resolver acerca de la legalidad como instrumento de control de actuaciones arbitrarias, dado el carácter cautelar de la medida y la indeterminación de los indicios racionales que permiten recurrir a ellas.

Tenemos pues, que la existencia de indicios racionales de que el cobro se va a ver frustrado o debidamente dificultado se configura como uno de los aspectos que comprenden el denominado periculum in mora, elemento esencial que debe darse necesariamente a la hora de adoptar cualquier medida cautelar. En efecto, a partir de la regulación contenida en el artículo 297 del Código Orgánico Tributario para que se pueda acordar válidamente una medida cautelar tiene que producirse con vista al documento en que consta la existencia del crédito o la presunción del mismo, y una situación de peligro para la satisfacción del crédito tributario, la cual desde esta perspectiva como señala C. ARANGÛENA FANEGO , se ha de concretar, en dos circunstancias: la primera, de índole subjetivo, es la creencia por parte del órgano competente de que el cobro se va a ver imposibilitado, y que corresponde al ámbito de la formación de su voluntad administrativa, y la segunda, de naturaleza objetiva, que debe acompañar a la anterior, consiste en que el deudor realice una serie de actos que tiendan a ocultar, gravar o disponer de sus bienes en perjuicio de la Hacienda Pública.

De hecho, a sostenido J.M. S.A., que las medidas cautelares tienen una causa genérica o mediata (que se ha denominado aquí subjetiva), la existencia de indicios racionales de que el cobro se verá frustrado o gravemente dificultado, y una causa específica o inmediata (calificada como objetiva), la realización por el deudor de actos que tiendan a ocultar, gravar o disponer de sus bienes en perjuicio de la Hacienda Pública.

Así, en el caso bajo análisis se observa que se trata de bienes pertenecientes a la contribuyente INDUSTRIA DE MONTAJES ELECTRICOS, C.A. (IMEL, C.A.) y de los ciudadanos R.C. y C.C., supra identificados, en su caracteres de Presidente y Vice-Presidente de la compañía antes identificada, de acuerdo a los Estatutos Sociales, y en efecto responsables solidarios; de conformidad con el numeral 2 del artículo 28 eiusdem.

Vistas las consideraciones precedentes, esta Jurisdiccente precisa que en el caso bajo análisis, dado que fue la representación fiscal quien solicitó la medida cautelar de embargo preventivo, no se requiere la comprobación conjunta de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, sino que el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de cualquiera de ellos. Así se decide.

De La Justificación del Riesgo

Hecha las consideraciones anteriores, debe este Tribunal entrar a analizar si efectivamente en el caso de autos se han dado supuestos de procedencia para que sea acordada las medidas preventivas en los términos solicitados.

De las actas procesales que conforman el presente expediente, se desprende del escrito de la medida cautelar solicitada lo siguiente: “…En cuanto al primero de estos requisitos, es decir, la presunción de buen derecho, con solo el documento del cual se constate la existencia de un crédito, a favor de una de las partes, aunado a la presencia objetiva de la presunción grave del riesgo de insatisfacción de ese derecho, hace posible el establecimiento de la medida tendente a la protección del mismo… la presunción del buen derecho de la presente solicitud, se constata de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DSA/2013/70 de fecha 06 de junio de 2013, que confirmó Acta de Reparo Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DF/F/EBISRL/2012/00261 notificada en fecha 14 de junio de 2012, las cuales acompañamos conjuntamente con informe fiscal…actos éstos emitidos con fundamento en el principio de legalidad…En cuanto el segundo requisito, o periculum in mora el cual debe ser concurrente con el primero, ha sido definido por la doctrina como la probabilidad potencial de peligro de que el contenido de la sentencia pueda quedar disminuida en su ámbito patrimonial o extramatrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño a los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes, con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto practico…este elemento se constata del Informe de Solicitud de Medida Cautelar emanado de la División de Sumario Administrativo…entre otras cosas señala que “…la contribuyente presentó extemporáneamente retenciones de Impuesto Sobre la Renta, y retuvo y no enteró retenciones, hecho este que presupone la comisión de un ilícito tributario (…)”; todo lo cual determina el riesgo que otorga el derecho a la Administración Tributaria de solicitar la presente medida cautelar…”.

De seguida corresponde comprobar la existencia de cuando menos uno de los requisitos antes mencionados, para lo cual observa:

1. - Mediante escrito presentado en fecha 29 de octubre de 2014 la representación fiscal solicita a este Tribunal Superior con fundamento en el artículo 296 del Código Orgánico Tributario de 2001, se decrete medidas cautelares sobre bienes de la empresa INDUSTRIA DE MONTAJES ELECTRICOS, C.A. (IMEL, C.A.) y de los ciudadanos; R.C. y C.C., supra identificados, con el objeto de salvaguardar los intereses patrimoniales de la República.

2. - La referida representación fiscal justificó la solicitud de la citada medida cautelar con el fin de garantizar a la República la recaudación de los tributos establecidos en la Resolución (Culminatoria de Sumario) Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DSA/2013/70 de fecha 06 de junio de 2013, que confirmó Acta de Reparo Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DF/F/EBISRL/2012/00261 notificada en fecha 14 de junio de 2012, en materia de Impuesto Sobre la Renta, correspondiente a los ejercicios fiscales 01/01/2010 al 31/12/2010 y 01/01/2011 al 31/12/2011, por la cantidad total de SESENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA MIL DOSCIENTOS ONCE BOLÍVARES CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (BS. 65.840.211,16).

En tal sentido de los elementos consignados se observa el cumplimiento del requisito fomus boni iuris contenido en las Resoluciones Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DSA/2013/70 y SNAT/INTI/GRTI/RG/DF/F/EBISRL/2012/00261, antes descritas, dando así la comprobación de lo preceptuado en el artículo 191 del vigente Código Orgánico Tributario y que al ser así, goza de una presunción de legitimidad y de veracidad conforme a lo previsto en el artículo 184 eiusdem, por lo que los hechos contenidos en ella hacen plena fe.

Con fundamento en lo antes expuesto, se evidencia la existencia de las obligaciones insolutas reclamadas por la Administración Tributaria, por lo tanto, esta Jurisdiccente estima satisfecho el fumus boni iuris requerido para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada por la representación de la República, y según la previsión contenida en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008, en consecuencia se hace innecesario procede a emitir pronunciamiento sobre el requisito atinente al periculum in mora. Así se decide.-

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, y en razón de lo antes expuesto, y ante la notoriedad judicial advertida se encuentra en la necesidad urgente e impostergable de DECRETAR Medida Cautelar referida a: Primero: Embargo preventivo sobre bienes muebles, que señalara el Fisco Nacional previa verificación que lo sustente, propiedad de la contribuyente INDUSTRIA DE MONTAJES ELECTRICOS, C.A. (IMEL, C.A.), registrada inicialmente por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el 09 de enero de 1.981, quedando anotado en el Libro de Comercio Nº 175, folios 40 al 43 vto.; e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el alfanumérico J-09505154-4; ubicada en la Avenida Libertador, Edificio IMEL, piso 01, oficina 08, Sector M.A., Parroquia Catedral, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar; y Segundo: Embargo preventivo sobre bienes muebles, previa verificación que lo sustente, propiedad de los ciudadanos; R.C. y C.C., de nacionalidad Chilenas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº E-81.431.998 y Nº E-81.930.247, en su caracteres de Presidente y Vice-Presidente de la compañía antes identificada, de acuerdo al Parágrafo Primero de los Estatutos Sociales, como responsables solidarios; todo de conformidad con el numeral 2 del artículo 28 del citado Código.

Se ordena la apertura de un Cuaderno Separado de Medidas para la tramitación de las medidas cautelares decretadas, cuya practica será ejecutada por este mismo Juzgado de inmediato, en razón de la urgencia del caso.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en la Circunscripción Judicial de los Estado Amazonas Bolívar y D.A., a los cuatro (04) días del mes de noviembre de dos mil catorce (2014). Año 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-

LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA

ABG. Y.C. VALERO R.

LA SECRETARIA

ABG. MAIRA A. LEZAMA R.

YCVR/Malr/acba