Decisión nº PJ0082008000098 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 2 de Julio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 02 de Julio de 2008

198º y 149º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N°: PJ008200800098

ASUNTO N°: AP41-U-2008-000105.

RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO CONJUNTAMENTE CON ACCION DE A.C.

La aportante, Sociedad Mercantil SERVICIO PANAMERICANO DE PROTECCION C.A, ejerció el 15-02-2008, por intermedio de sus apoderados, Abogados, J.C.P.R., B.A.R. y N.B. P, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros 41.184, 66.275 y 112.768 ,respectivamente, por ante Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo (Tribunal Distribuidor), Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con Acción de A.C., contra la Resolución No 000011 de fecha 09-01-2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Habitad (BANAVIH).

En fecha 19-02-2008 fue recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributario, proveniente del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo (Tribunal Distribuidor), Oficio No 08-0211 mediante el cual remitían Recurso Contencioso Tributario presentado por la Abogado N.B. P INPREABOGADO No 112.768 actuando como apoderada de la Sociedad Mercantil SERVICIO PANAMERICANO DE PROTECCION C.A. interpuesto contra la Resolución No 000011 de fecha 09-01-2008 emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Habitad (BANAVIH) .

El presente recurso fue recibido de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributario en fecha 20-02-2008 y, mediante auto de fecha 04-03-2008, este Tribunal le dio entrada bajo el Asunto: AP41-U-2008-000105 ordenando las correspondientes notificaciones.

Mediante diligencia de fecha 01-04-2008 la Abogado N.B. P, en su carácter de apoderada de la recurrente presento copia sellada como recibida, de escrito presentado en fecha 01-04-2008 ante el Banco Nacional de Vivienda y Habitat por medio del cual se dejo constancia del pago bajo protesto realizado por su representada en fecha 24-03-2008 de la Resolución No 00011 de fecha 09 de enero de 2008 el cual entendieron fue sustituida por la Resolución No 00057 de fecha 19 de febrero de 2008.

La última boleta consignada por Secretaría fue el 26-05-2008 y mediante auto de fecha 30-05-2008 se dejo constancia de que el día 27-05-2008 comenzó a correr el lapso de quince (15) días a que se refiere el articulo 80 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, a cuyo vencimiento se abriría el lapso previsto en el articulo 267 del Código Orgánico Tributario.

Siendo la oportunidad legal para decidir sobre la admisibilidad del presente recurso, conforme lo establece los artículos 266 y 267 del Código Orgánico Tributario ,y visto que el mismo fue interpuesto conjuntamente con acción de a.c. este Tribunal, siguiendo jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No 402 de fecha 20 de marzo del 2001 Caso M.E.S.V., desaplicando el procedimiento previsto en los articulo 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales por considerarlos en total contradicción con los principios de inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo, acuerda tramitar la presente solicitud de a.c. siguiendo el procedimiento pautado en la antes citada sentencia y en este sentido esta Juzgadora pasa de seguidas a revisar sobre la competencia del Tribunal para conocer sobre los recursos interpuestos.

Visto así, siguiendo criterio de nuestro m.T. de justicia, cuando un Recurso Contencioso Tributario sea ejercido conjuntamente con acción de A.C., este último se equipara a una medida cautelar donde se revisaran solo violación de derechos constitucionales, por lo que se convierte el A.C. en accesoria de la acción principal, en consecuencia la competencia para conocer de ambos recursos será determinada por la competencia para conocer el Recurso Contencioso Tributario que es la acción principal, y tratándose en el presente caso de un recurso interpuesto contra la decisión dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Habitad ,corresponde la competencia para conocer del presente asunto a este Tribunal Superior Contencioso Tributario.

En este orden y en virtud de la interposición del Recurso Contencioso Tributario acompañado de la pretensión de A.C., este Tribunal procede a revisar las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 266 del Código Orgánico Tributario, dejando para revisar posteriormente la causal de caducidad.

Y en tal sentido cumplidos como han sido los requisitos de admisibilidad previstos en los artículos 259, 260 y 266 del Código Orgánico Tributario; en efecto, el recurrido es un acto de efectos particulares que agotó la vía administrativa, en el escrito se expresan las razones por las cuales se interpone el recurso, se acompaña el documento donde aparece el texto del acto recurrido, la recurrente tiene cualidad e interés dada su condición de aportante a nombre de quien se emitió el acto administrativo recurrido, no hay ilegitimidad de los abogados que ejercen la representación de la recurrente, ya que tienen capacidad para comparecer en juicio ; cumplidos también como han sido los requisitos de admisibilidad previstos en artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; en efecto y omitiendo los requisitos que son comunes con los del Código Orgánico Tributario, no hay en el caso un recurso paralelo; no existe prohibición legal de admitir el recurso; el conocimiento del recurso no compete a otro Tribunal; no se han acumulado recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; el escrito no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos ni es de tal modo ininteligible o contradictorio que resulte imposible su tramitación. Este Tribunal, conforme lo establece el artículo 267 del citado Código Orgánico Tributario, admite el presente recurso de manera provisional.

Establecido lo anterior, pasa este Tribunal a revisar los requisitos de procedencia del A.C. solicitado, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse el acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Siguiendo el orden, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Tal como lo ha establecido la Sala Político Administrativa en reiterada jurisprudencia.

En el presente caso, los apoderados judiciales de la recurrente ejercieron acción de A.C. por considerar que el acto recurrido vulnera los derechos constitucionales de su representada, al debido proceso, a la defensa, a ser oído, a la libertad económica y a la propiedad, establecidos en los artículos 49, 112 y 115 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

En ese sentido, en el Capitulo IX del escrito recursorio, denominado “A.C.” expusieron lo siguiente:

Que “en el presente caso, la verificación de la presunción de buen derecho constitucional (fumus bonis iuris constitucional) se desprende de la violación a los derechos a la defensa, al debido proceso y a ser oído.”

Que “tal y como se indico anteriormente, la Gerencia de Fiscalización emitió la Resolución sin haber cumplido con el procedimiento legalmente establecido para ello y, mas aun, negó a nuestra representada la oportunidad de producir los argumentos y defensas que le favorecieran para sostener la improcedencia del reparo formulado. Asimismo, nuestra representada desconoce cuales son las partidas y elementos considerados por el BANAVIH para la determinación de las supuestas diferencias pendientes por ser depositadas en el FAOV y más aun nuestra representada desconoce los periodos efectivamente fiscalizados por el BANAVIH. De allí que el reparo formulado a nuestra representada es absolutamente nulo, por resultar flagrantemente violatorio de los mas elementales derechos fundamentales de nuestra representada.”

Que “la violación del derecho a la defensa se reproduce fundamentalmente cuando se restringe la posibilidad a los administrados de ejercer los medios de defensa necesario para hacer valer sus derechos. En este caso nos encontramos ante un típico ejemplo en que la Administración Tributaria Parafiscal sin fundamento jurídico alguno impidió que un particular ejerciera las defensas que considerara pertinentes contra las objeciones formuladas, al no seguir el procedimiento legalmente establecido para la formulación del reparo, ni otorgar a SEPAPROCA la oportunidad de exponer sus defensas contra el reparo formulado y mucho menos exponer razonada y detalladamente los motivos por los cuales considera improcedente las obligaciones fiscales.”

Que “asimismo, en el presente caso es mucho mas patente la violación del derecho a la defensa de mi representada. En efecto, como hemos indicado el acto impugnado se emite como respuesta a una solicitud presentada por nuestra representada de que se le expidiera la solvencia de los aportes al FAOV, existiendo la expectativa legitima de que dicho documento le fuese entregado, no obstante, en respuesta a tal solicitud, sin que se iniciara o tan siquiera se anunciara que se iba a practicar una fiscalización a nuestra representada, se le niega el otorgamiento de la solvencia, fundamentado en la supuesta existencia de unas diferencias de aportes no pagados por la Empresa.”

Que “adicionalmente, es necesario destacar que la actuación de BANAVIH también viola el derecho a la propiedad de SERPAPROCA previsto en el articulo 115 de la Constitución, ya que de ser ejecutada la decisión adoptada por dicho organismo en la Resolución antes de la finalización de este proceso, SERPAPROCA se vería obligada a pagar los montos liquidados por BANAVIH antes de la conclusión del proceso, ello derivaría en la imposibilidad de utilizar dichos fondos para la realización de las actividades económicas de la Empresa, en violación no solo de su derecho de propiedad sino también de su derecho a la libertad económica.”

Que “sobre la base de los fundamentos de hecho y derecho antes expuestos, solicitamos que sea declarada con lugar la presente Acción de A.C.C. y, que en consecuencia se acuerde la suspensión de efectos de la Resolución, en virtud de lo cual deberá ordenarse a BANAVIH abstenerse de requerir los pagos de los montos liquidados y, de negar la emisión de las solvencias que le sean requeridas por SERPAPROCA, con fundamento en la falta de pago de los montos liquidados en la Resolución e impugnados mediante el presente recurso.”

Que “por otra parte, debe destacarse que en el caso bajo análisis existe un riesgo para SERPAPROCA por la ejecución de la Resolución. En efecto, en primer lugar debemos destacar que en caso de que no se acuerde la medida solicitada, el BANAVIH podría negar a nuestra representada el otorgamiento de la solvencia necesaria para la tramitación de otras gestiones legales como seria por ejemplo el caso de los tramites necesarios para la obtención de divisas ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).”

Que “de esta forma, para la tramitación de las solicitudes de adquisición de divisas por parte de nuestra representada, en lo relativo, por ejemplo, a los pagos de dividendos, así como pagos de regalías, uso de patentes, marcas, importación de tecnología y asistencia técnica, nuestra representada debió inscribirse en el registro de usuarios del sistema de Administración de Divisas (RUSAD), para lo cual debió presentar, entre otros recaudos, las solvencias respectivas emitidas por BANVIH. Adicionalmente, ya inscrita en el RUSAD y a los fines de la tramitación de cada solicitud de adquisición de divisas nuestra representada debe consignar nuevas solvencias ante el operador cambiario cuando las consignadas han perdido vigencia.”

Que “de esta manera, podemos examinar en el caso en concreto, entre otros instrumentos, la P.N. 029 publicada en la Gaceta Oficial No 37.674 de fecha 22 de abril de 2003, emitida por CADIVI, la cual regula el régimen aplicable para la administración de divisas correspondientes a las inversiones internacionales y a los pagos derivados de contratos de importación de tecnología, del uso y explotación de patentes, marcas, licencias y franquicia. Como puede observarse en el articulo 4, literal n) de dicha Providencia, se requiere para la inscripción de solicitantes de divisas ante el RUSAD, entre otros, la solvencia de pago de las obligaciones derivadas de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional.”

Que “conforme a lo señalado, si el BNAVIH niega la expedición de nuevas solvencias a SERPAPROCA bajo la consideración de que tiene una deuda con dicho Organismo, determinado conforme a lo indicado en la Resolución, ello resultara directamente en la afectación del derecho de nuestra representada a ejercer la actividad económica de su preferencia, prevista en el articulo 115 del texto constitucional, al verse limitada en la disposición de sus activos para cumplir con sus compromisos económicos.”

Que “es necesario resaltar que existen motivos suficientes para considerar que el BANAVIH le negará a la emisión de nuevas solvencias a nuestra representada hasta que esta pague los montos determinados en la Resolución, ello no solo por que el BANVIH se negó a emitir la renovación de la solvencia solicitada por SERPAPROCA en fecha 24 de septiembre de 2007 y procedió a emitir la Resolución impugnada mediante el presente Recurso Contencioso Tributario, sino también por cuanto el articulo 263 del COT dispone que la interposición del Recurso Contencioso Tributario no suspende los efectos del acto impugnado, en virtud de lo cual le será posible a ese Organismo exigir en cualquier tiempo el pago de los montos impugnados, aun cuando estos hayan sido cuestionados.”

Que “de esta forma, de acuerdo con lo establecido por la Sala Constitucional, la verificación del Periculum in mora se acredita por el solo hecho del retardo en el reintegro de los montos pagados por los recurrentes, lo cual representa un perjuicio que no es posible reparar en forma inmediata con el fallo de la sentencia definitiva. Ello aunado al hecho de que a los fines de obtener la repetición de lo pagado, los recurrentes podrían tener que iniciar un nuevo procedimiento con la inversión de tiempo y dinero necesario para ello.”

Que “así las cosas, la percepción por la Administración Tributaria de créditos cuya existencia se encuentra cuestionada resulta en la afectación del flujo de caja del contribuyente lo cual incide en el ejercicio de su actividad económica, por no poder destinar todo o parte de dichos fondos a nuevas inversiones, cumplimientos de deudas o otros fines similares. Así mismo, puede afectar la capacidad de crédito de la Empresa, en la medida en que se refleje en sus estados financieros una situación económica debilitada como consecuencia de la inhabilitación de ciertos activos o del pago anticipado de supuestas deudas, cuya existencia es cuestionada. Por su parte, en el supuesto de que se decrete el embargo de bienes de la empresa, es posible que dichos bienes se encuentren incorporados a su actividad productiva, por lo cual dicho embargo incidiría en el desarrollo de sus actividades normales. Asimismo, en el supuesto de que el embargo decretado fuese sustituido por una fianza, su mantenimiento generaría altos costos para la Empresa que deberán ser sufragados durante todo el periodo en el cual dure el juicio correspondiente.”

Que “de allí que deba considerarse que, en el caso bajo análisis, se verifica el requisito del periculum in mora, vista la dificultad de obtener reintegros oportunos de montos pagados indebidamente si se acuerda la nulidad de un acto administrativo que fue ejecutado durante la sustanciación del Recurso Contencioso Tributario. Ello se constata por el simple hecho notorio del procedimiento de repetición de tributos pagados indebidamente, las dilaciones en la tramitación de dichos procedimientos y la necesidad de erogar sumas de dinero e invertir tiempo en su seguimiento, lo cual redunda en la afectación de la situación patrimonial de todos los actores económicos.”

Que “en tal sentido, hacemos valer como prueba del riesgo de daño, la propia Resolución, de la cual puede determinarse la ilegal pretensión de BANAVIH de obtener el pago de sumas de dinero indebidas, determinadas al margen de los procedimientos legalmente establecidos y afirmando que la base de calculo de los aportes este constituida por el salario integral en lugar del salario normal.”

Que “de igual forma, proveemos como prueba del periculum in mora el contenido de la Providencia 029, la cual establece la necesidad de consignar la solvencia de los aportes del FAOV a los fines de solicitar autorización para la adquisición de divisas para el cumplimiento de las obligaciones de SERPAPROCA. Igualmente, hacemos valer en el caso en concreto el contenido del propio articulo 263 del COT, del cual se determina que el BANAVIH podría negarse a otorgar la solvencia correspondientes, bajo la consideración de que los efectos de la Resolución no se encuentran suspendidos por la sola interposición del presente recurso.”

Que “en vista a lo anterior, solicitamos a este Tribunal, en sede cautelar y mientras se resuelve de manera definitiva el recurso de nulidad, declare procedente el a.c. solicitado y que, en consecuencia, ACUERDE la suspensión de efectos del acto recurrido y ORDENE a BANAVIH abstenerse de requerir el pago de los montos liquidados y de negarse a la emisión de las solvencias que le sean requeridas, con fundamento en la falta de pago de los montos liquidados en la Resolución e impugnados mediante el presente Recurso.”

Que “por otra parte, en el supuesto negado de que ese Órgano Jurisdiccional considere improcedente el a.c., solicitamos respetuosamente que declare la suspensión de efectos de la Resolución, con fundamento en lo establecido en el articulo 263 del COT, al estar dados los extremos necesarios para ello, conforme ha quedado suficientemente demostrado en el presente escrito.”

El Tribunal para decidir observa:

En el caso de autos, las aseveraciones de la parte recurrente, sobre los derechos constitucionales denunciados como violados para solicitar el a.c., se basan principalmente en la violación del derecho a la defensa al debido proceso, a la presunción de inocencia y a ser oído, pues la Administración Tributaria emitió la Resolución impugnada sin haber cumplido con el procedimiento legalmente establecido para ello y, negando a su representada la oportunidad de producir los argumentos y defensas que le favorecieran para sostener la improcedencia del reparo formulado, no evidenciándose una violación directa a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que le tocará al Juez de la Nulidad, examinar si ese proceso se realizó en conformidad con la Ley y la Constitución, pero esta situación no lo hacen susceptible de un a.c.c., mas aun cuando no existe una prueba inicial evidente y contundente, de la que pudiera derivarse los supuestos aludidos, aún cuando se pueda demostrar en el curso del proceso la existencia de esos vicios. Así se declara.

Por otra parte, la representación de la sociedad mercantil aportante solicitó la protección cautelar de amparo para garantizar sus derechos a la libertad económica y a la propiedad contenidos en los artículos 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales disponen:

Artículo 112: Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.

Artículo 115: Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes”.

En este sentido, sostuvieron que de ser ejecutada la decisión adoptada por la Administración su representada se vería obligada a pagar los montos liquidados por BANAVIH antes de la conclusión del proceso, lo cual derivaría en la imposibilidad de utilizar dichos fondos para la realización de las actividades económicas de la Empresa, en violación no solo de su derecho de propiedad sino también de su derecho a la libertad económica.

Ahora bien, de la revisión de las actas procesales pudo este Tribunal advertir que la recurrente se limitó a exponer a lo largo del libelo, una serie de alegaciones y afirmaciones sobre los supuestos perjuicios que, a su decir, acarrearían la ejecución de la Resolución impugnada y los posibles daños que tal proceder causaría en su derecho de propiedad y de libertad económica, sin probar de manera fehaciente cómo los efectos derivados de su aplicación, constituirían una presunción grave de la violación denunciada.

En conexión de lo anterior, se advierte que la aportante tampoco demostró el daño eventualmente irreparable por la sentencia definitiva de no ser considerada procedente su pretensión de amparo, requisito este también exigido en materia cautelar.

Siendo así, este Tribunal desestima el alegato de violación del derecho a la libertad económica y de propiedad esgrimido por la parte accionante. Así se declara.

Por todo lo antes expuesto y luego del análisis de la situación, no existiendo en el presente caso elementos que demuestren suficientemente la presunción grave de violación de los derechos constitucionales invocados, resultando forzoso para esta sentenciadora, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto debatido, declarar improcedente la solicitud cautelar de amparo constitucional interpuesta por el recurrente, contra el acto administrativo impugnado. Así se declara.

Ahora bien, una vez decidido el amparo constitucional con carácter cautelar, este Tribunal debe pronunciarse sobre la causal de caducidad prevista en el artículo 266 del Código Orgánico y en este sentido se observa que la contribuyente fue notificada de la Resolución No 000011 en fecha 09-01-2008 e interpuso el presente Recurso Contencioso Tributario en fecha 15 de febrero de 2008, encontrándose así dentro del lapso de 25 días establecido en el articulo 261 Código Orgánico Tributario. De esta manera en vista del análisis realizado inicialmente sobre la admisibilidad del presente Recurso, en el cual se evidencia que el mismo reúne los extremos de ley y en cuanto hay lugar a derecho este Tribunal lo ADMITE. Así se decide.

Vista la anterior declaratoria de admisibilidad del presente Recurso Contencioso Tributario, este Tribunal entra a decidir sobre la suspensión de los efectos del acto recurrido solicitada por la empresa aportante de forma subsidiaria.

A este respecto quien juzga observa que los apoderados judiciales de la recurrente solicitaron que se suspendieran los efectos del acto impugnado expresando lo siguiente:

En el supuesto negado de que ese Órgano Jurisdiccional considere improcedente el a.c., solicitamos respetuosamente que declare la suspensión de efectos de la Resolución, con fundamento en lo establecido en el articulo 263 del COT, al estar dados los extremos necesarios para ello, conforme ha quedado suficientemente demostrado en el presente escrito.

Corresponde analizar en este momento lo que prevé la primera parte del artículo 263 del Código Orgánico Tributario:

Artículo 263.- “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.”

Tal como se desprende del contenido del artículo anteriormente trascrito, la sola interposición del recurso contencioso tributario no suspende los efectos del acto recurrido; sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, luego de revisar si en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la antes referida disposición. En este sentido es importante señalar lo expresado por la Sala Político Administrativa Exp. Nº 2003-0354 tres (03) de junio del año dos mil cuatro, sentencia bajo el Nº 00607:

Así, la simple interpretación gramatical del texto trascrito permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la referida medida cautelar en el contencioso tributario no sean concurrentes. Sin embargo, considera esta Sala que en las interpretaciones de los textos normativos, el juez no puede limitarse a sólo apreciar el sentido literal que a primera vista el texto ofrece, sino que, además, en ella debe realizar una comprensión integral del mismo; lo cual le impone tomar en consideración los otros elementos o métodos interpretativos, elaborando así una interpretación sistemática de la disposición legal en relación a todo el ordenamiento jurídico

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Señalado lo anterior, se observa que la recurrente solicitó la suspensión de los efectos del acto recurrido invocando el periculum in mora y el fumus boni iuris alegando que en el presente caso, la verificación de la presunción de buen derecho constitucional se desprendía de la violación a los derechos a la defensa, al debido proceso y a ser oído ; y que la percepción por la Administración Tributaria de créditos cuya existencia se encontraba cuestionada resultaba en la afectación del flujo de caja de la recurrente o cual incidía en el ejercicio de su actividad económica, por no poder destinar todo o parte de dichos fondos a nuevas inversiones, cumplimientos de deudas o otros fines similares afectando su capacidad de crédito, en la medida en que se reflejara en sus estados financieros una situación económica debilitada como consecuencia de la inhabilitación de ciertos activos o del pago anticipado de supuestas deudas, cuya existencia es cuestionada por lo cual debía considerarse que, en el caso bajo análisis, se verificaba el requisito del periculum in mora, vista la dificultad de obtener reintegros oportunos de montos pagados indebidamente si se acordaba la nulidad de un acto administrativo que fue ejecutado durante la sustanciación del Recurso Contencioso Tributario.

Ahora bien, en torno a este tema la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó criterio, mediante sentencia dictada en el caso: DEPORTES EL MARQUEZ C.A., de fecha 03-06-2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en los siguientes términos:

“… la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal)

“En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

“Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal)

En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente.

(Subrayado del Tribunal)

De manera que, en criterio del más alto Tribunal de la República, el cual es acogido por este Tribunal, para que el Juez Contencioso Tributario decrete el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido establecida en el Código Orgánico Tributario es estrictamente necesario que se satisfagan en forma concurrente los dos requisitos antes enunciados, sin que sea posible decretarla cuando no se encuentre demostrada en autos la comprobación de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave real e inminente.

Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, se observa que en la presente solicitud el primero de los requisitos, referido al grave perjuicio que pudiera causar la ejecución del acto recurrido al contribuyente o periculum in damni, se verifica cuando resulta evidente, y así sea demostrado en autos, que la ejecución del acto que se recurre pudiera causar a la recurrente un daño, pero no cualquier daño, es necesario que el mismo sea de tal entidad que no pueda ser reparado con posterioridad, el daño debe necesariamente ser grave. De tal suerte que en el contencioso tributario debe acordarse la suspensión de los efectos del acto recurrido sólo cuando tal medida sea estrictamente necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Siendo ello así, resulta insuficiente la simple afirmación e invocación de la recurrente de que la percepción por la Administración Tributaria de créditos cuya existencia se encontraba cuestionada resultaba en la afectación del flujo de caja lo cual incidía en el ejercicio de su actividad económica, por no poder destinar todo o parte de dichos fondos a nuevas inversiones, cumplimientos de deudas o otros fines similares afectando su capacidad de crédito, en la medida en que se reflejara en sus estados financieros una situación económica debilitada como consecuencia de la inhabilitación de ciertos activos o del pago anticipado de supuestas deudas, cuya existencia es cuestionada, derivando ello en la dificultad de obtener reintegros oportunos de montos pagados indebidamente si se acordaba la nulidad de un acto administrativo que fue ejecutado durante la sustanciación del Recurso Contencioso Tributario; pues los mismos corresponden a hechos futuros e inciertos que pudieran eventualmente ocurrir pero que no configuran hechos de certeza que pudieran determinar el daño al patrimonio de la recurrente

En definitiva al no constar en autos, tal como quedo asentado ut supra, elementos que permitan concluir que la ejecución del acto cuya suspensión ha sido solicitada pueda causar un daño grave, inminente e irreparable a la recurrente así como no se desprende del expediente que pudiera existir la concurrencia de la apariencia de buen derecho , por haber sido solicitada en forma genérica e indeterminada, la procedencia de la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo arriba expuesto, resulta improcedente. Así finalmente se declara.

DECISIÓN

En virtud de lo expuesto, este Tribunal Superior Octavo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

IMPROCEDENTE la solicitud de A.C. realizada por la aportante SERVICIO PANAMERICANO DE PROTECCION C.A,. por intermedio de sus apoderados, Abogados, J.C.P.R., B.A.R. y N.B. P, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros 41.184, 66.275 y 112.768, respectivamente contra la Resolución No 000011 de fecha 09-01-2008emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Habitad (BANAVIH).

SEGUNDO

Se ADMITE el Recurso Contencioso Tributario ejercido por la aportante SERVICIO PANAMERICANO DE PROTECCION C.A, por intermedio de sus apoderados, Abogados, J.C.P.R., B.A.R. y N.B. P, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros 41.184, 66.275 y 112.768, respectivamente contra la Resolución No 000011 de fecha 09-01-2008emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Habitad (BANAVIH).

TERCERO

IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, contenido en la Resolución No 000011 de fecha 09-01-2008 emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Habitad (BANAVIH) realizada por los Abogados J.C.P.R., B.A.R. y N.B. P, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros 41.184, 66.275 y 112.768, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la empresa aportante SERVICIO PANAMERICANO DE PROTECCION C.A,.

CUARTO

Siendo la oportunidad procesal, de conformidad con lo establecido en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario, queda el juicio abierto a pruebas.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, al segundo (02) día del mes de julio del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Jueza Superior Titular

Dra. D.I.G.A.

La Secretaria Titular

Abg. M.M.C..

ASUNTO: AP41-U-2008-000105.