Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 14 de Febrero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013)

202° y 153º

ASUNTO Nº AP21-R-2012-001599

DEMANDANTE: O.M.E.M. venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N.. 6.815.211.

APODERADO JUDICIAL PARTE ACTORA: M.C.P., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpre-abogado bajo el Nro, 49.829.

PARTE CODEMANDADA: OPERADORA DE SERVICIOS MEDICOS COMPAÑÍA ANONIMA (OSM C.A.) empresa inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 22 de julio de 2003, bajo el Nro. 08, Tomo 26-A. y SERVICIOS DE GERENCIA HOSPITALARIA COMPAÑÍA ANONIMA. (SGH), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 27 de mayo de 2002, bajo el Nro. 67, Tomo 22-A.

APODERADO JUDICIAL PARTE DEMANDADA: R.I.M.S., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpre-abogado bajo el Nro. 144.262.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la ambas partes, contra la decisión dictada en fecha 21 de septiembre de 2012, por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, que declaró Parcialmente Con Lugar la presente acción, incoada por la ciudadana O.M.E. MATA contra OPERADORA DE SERVICIOS MEDICOS COMPAÑÍA ANONIMA y SERVICIOS DE GERENCIA HOSPITALARIA COMPAÑÍA ANONIMA. (SGH)

Recibidos los autos en fecha 18 de octubre de 2012, se dio cuenta a la Juez Titular de este Juzgado, y en fecha 30 del mismo mes y año, se procedió a fijar la oportunidad para que tuviere lugar la audiencia prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el día 20 de noviembre de 2012, fecha en la cual previo a la apertura del referido acto, la parte actora manifestó expresamente que se aperturara una fase de conciliación, en tal sentido se fijo para el día 30 de noviembre de 2012, la oportunidad para que tuviere lugar un acto conciliatorio en la sede del tribunal, asimismo en fecha 28 de noviembre de 2012, comparece ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos el apoderado judicial de la parte demandada solicitando que se fije nueva oportunidad para celebrar la audiencia por cuanto no asistiría a dicho acto, por lo que en fecha 4 de diciembre de 2013 se fijo una nueva oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día 22 de enero de 2013, oportunidad en la cual se celebro el referido acto difiriéndose el dispositivo oral del fallo para el día 5 de febrero de 2013 de conformidad con lo establecido en el artículo 165 ejusdem.-

Estando dentro del lapso legal para dictar sentencia, esta alzada pasa a efectuar la resolución por escrito del presente recurso de apelación.

CAPITULO I

DEL OBJETO Y LÍMITES DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo dictado en fecha 21 de septiembre de 2012, por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial del Trabajo, la cual declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por la ciudadana O.M.E. MATA contra OPERADORA DE SERVICIOS MEDICOS COMPAÑÍA ANONIMA y SERVICIOS DE GERENCIA HOSPITALARIA COMPAÑÍA ANONIMA. (SGH)

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-II-

ALEGATOS DE LAS PARTES

La representación judicial de la parte actora fundamentó su apelación indicando:

…Esta representación recurre de la sentencia del 12 de juicio del 21 de septiembre de 2012 y nos centramos en dos puntos

El primer punto en cuanto al salario de la trabajador la cual se vino manifestando ingresa el 1 de agosto de 2005 y es despedida el 19 de julio de 2007 y la controversia esta en que sostuvimos que la trabajador tenia un salario de 5000 bolívares hasta agosto de 2005 y hasta enero de 2006 de 5500 y a partir de febrero 7500 bolívares y reza la sentencia que estábamos contestes hasta el salio de enero de 2006 y dice la sentencia que la parte actora pretende la exhibición de todos los recibos de pago y quiero haber una observación no es que la parte actora lo pretenda sino que es un derecho que le otorga la ley porque es potestad del patrono de tener estos recibos y estamos contestes hasta el salario de enero de 2006 pero no señalaron el salario desde febrero hasta julio de 2006 y si vemos el artículo 82 es a favor del trabajador y no se puede decir que esta parte pretendió sino que se pudio la exhibición y la parte demandada no presento ninguno de los recibos pero el punto de la controversia era que ellos desvirtuaran eso mediante otra prueba y esta representación solicita que se revoque ese punto de la sentencia y se tenga el salario DEL 7500 BSSS

Asimismo se sostuvo el bono de producción de 60 días y el tribunal dice que no hay ninguna prueba que se desprenda y nosotros hicimos una grafo técnica y el tribunal pregunta si emana de su representada y dijo que si

Juez: Vamos a precisar cual documento. Respuesta: El de impuestos sobre la renta

En la grafo técnica se hizo referencia a ese documento y la parte demandada lo había reconocido al folio 139 y 140 y

Juez: 139 y 140 es la resulta de la experticia. Le pongo a disposición el expediente. Respuesta: Folio 144 letra G

Juez: ¿A que se refiere? Respuesta: Es la planilla del senita y la elabora el ciudadano

A todo evento es la planilla de impuestos donde ellos hacen una declaración

Juez: ¿Que se desprende de ahí? Respuesta: La duda que tengo es que esta repetido en ambas partes y de aquí quedo firme ya que a confesión de parte relevo de pruebas la contraparte dijo que si emanaba de ellos y en la grafo técnica se evidencia que el señor D.A. fue quien elaboro esto y dice total a percibir por la trabajador 82.500 bolívares, si sumamos los salarios de la trabajador que empezó en agosto de 2005 quiere decir si multiplicamos 5 por 8 40 y si sumamos el resto del año son 26 mil Bs. mas cuarenta son 66 como ellos dice que son 8500 bolívares donde esta esa exageración que ellos señalaron si supuestamente ella no tenia ningún bono según ellos y decimos que ella devenga un bono de 60 días

Juez: ¿Como se lo pagaban? Respuesta: Se lo cancelaban en una cuenta

Si soy sincero desistimos de la prueba del banco porque el juicio lleva cinco años y las resultas nunca llegaron y cuando el juez dice que pretendemos era demostrar el bono que tenia la trabajador

J.: En esos documento se señala una cantidad determinada y usted va deduciendo que si esa cantidad es lo que ella devengo para el impuesto sobre la renta usted deduce entonces esa deducción que usted hace para el juez llegue a un indicio o presunción de que como es posible que devengo eso se los dijo al juez de juicio para que analizara el documento. Respuesta: El pregunto que para que era el documento y le señale que era para demostrar el monto que la trabajador tenia para el momento de la declaración que hay un excedente que corresponde al bono porque si se hace la sumatoria de los salarios ellos contienen que probar lo que dice la ley

Juez: Si usted hace esa deducción y se decide lo que devengaba por salario y el remanente le da la diferencia de salario integral y esos 60 días. Respuesta: Eso no lo manejo pero ellos dicen que el trabajador tenía 7 días de bono vacacional y 15 días de utilidades y que me expliquen de donde sale el otro remanente y se hicieron comunicaciones al banco y nunca se recibió

Insisto que ese punto sea estudiado y considerado revocando el punto de la sentencia…

Asimismo la representación judicial de la parte demandada, fundamento su recurso de apelación señalando:

La apelación se fundamenta en tres puntos

En primer lugar la recurrida declara que nuestra representada alego que la trabajadora ocupaba un cargo de dirección y que aunque hubiere sido despedida no tenia derecho al 125 pues bien nuestra representada sostuvo en la contestación dicho argumento porque la hoy demandante solicito ser empleada como Vice-Presidente de manejo hospitalario y nuestra representada sostuvo que suscribieron un contrato para la operación san J. de D. y se le entrego la dirección de dicho hospital teniendo a su cargo todas las relación de

También nuestra representada sostuvo que la señora solicito en función del contrato que fue contratada para que fuera Gerente general ejecutando todas las obligaciones y derecho que nuestra representada tenia y en el escrito de pruebas como no constaba en físico el instrumento publico que tenia suscrito con el Hospital San Juan de Dios se anuncio la presentación del mismo en la audiencia de juicio y el artículo 465 del Código de Procedimiento Civil permite que los instrumentos públicos sean promovidos siempre que no se trate de documento fundamentales y la Sala de Casación Social ha sostenido este criterio y ha sostenido la presentación de documentos públicos en las audiencias de juicio y la recurrida desecha el contrato que nuestra mandante suscribió con el hospital san J. de dios y ella ejecutaba todas las actividades de gerente general y se desecho siendo que tenia que ser presentado en la audiencia preliminar y discrepamos porque creemos que es aplicable al proceso laboral el 435 del Código de Procedimiento Civil y los documentos públicos incluso pueden ser presentados en la ultima audiencia de apelación y esto no fue atacado por nuestra contraparte y ese documento desechado por la recurrida podría demostrar que nuestra representada había sido contratado por san J. de dios para la designación de un gerente general y si se hubiese admitido esta prueba y se hubiese concatenado la hija de vida con el contrato se olvida deducir que nosotros teníamos la facultad para nombrar un gerente general y estas dos pruebas hubiesen sido concatenadas con las otras pruebas en tal sentido entiende esta representación que como se solicito ser la gerente general nuestra representada tenia la facultad de nombrarla y el mismo hospital respondió que era gerente general y quedo demostrado que la referida ciudadana era un empleado de dirección,, es por este motivo que consideramos que la recurrida debió dar por demostrado lo de empleado de dirección y que no le correspondían las indemnizaciones del 125

Juez: Le pongo a disposición léame la respuestas para ver donde dijo que era gerente general. Respuesta: Eso es lo que dice

J.: D. como concateno esa respuesta con el filio 84 de esa misma pieza que se observa que las funciones eran de una trabajador de dirección. Folio 84 es el documento del cual empezó a hacer mención. Respuesta: Este folio lo leo en este contrato existe una cláusula que dice que dentro de las obligaciones de las partes que los inmuebles tienen dos funciones debe designar un gerente y se designo a la ciudadana O. y lo concateno con la hija de vida en la que en puño y letra señala el cargo que aspiraba, esa es la concatenación del los elementos probatorios

Juez: ¿De donde se evidencia las funciones de gerente general? Respuesta: El mismo texto del contrato consignado en la audiencia de juicio señala las actuaciones de la compañía operadora

Juez: ¿Cuales son las funciones que la compañía ejercía? Respuesta: Básicamente la compañía mandataria iba a tener a su cargo el manejo del servicio técnico y el servicio inmobiliario que iba a establecer las contrataciones con terceros, la contratación del personal, que dice el contrato que fue consignado en la audiencia de juicio

Juez: Le marco al folio 102 hay un presunto manual de ese cargo de gerente general, vamos a hablar de eso entonces en cuanto a los términos de la ejecución del contrato. Respuesta: Leo

Juez: ¿Ese manual a que se refiere de las funciones del gerente general? Respuesta: Voy a hacer una suposición supongo que es un manual de fijación de empresa

Juez: Me solicita que le ponga a disposición del contrato para verificar las funciones del gerente general. Respuesta: Que se sustituía en nombre de la operadora y es la única persona que ejercía todos los derechos de este contrato y estas actuaciones eran propias de los Gerentes

Juez: Vamos a lo objetivo del derecho laboral. ¿Donde hay prueba que ella hacia eso que usted describe? Respuesta: En las actas no existen otras pruebas mas allá de ese contrato si hay otras pruebas que fueron impugnadas y le pedimos al juez trasladarnos al san J. de dios y el tribunal lo considero innecesario y en estas copias simples se evidencian varios puntos y esta presente la gerente general que es la señora O. y después hay unos memorándum sonde ella firma, hay otros donde firma

Juez: ¿Eso fue incorporado en la audiencia de juicio? Respuesta: No, eso fue consignado en la audiencia preliminar en la primera oportunidad con el escrito de pruebas y en la audiencia de juicio fueron impugnados por estar en copia simples, no hay en las actas otra documento que evidencia que las funciones eran ejercidas por la ciudadana O.

El segundo punto de la apelación se refiere a lo siguiente el acto de contestación de la demanda la operadora sostuvo que nunca había despedido a la ciudadana O. es decir se negó de manera categórica y absoluta del despido señalado y el juez considero que por no haber demostrado que la trabajador era una empleada de dirección debía entenderse que estaba amparada por el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo y estaba amparada por el artículo 125 y no analizo el juez que fue negado de manera absoluta y no dijo la demandada no hubo despido porque hubo renuncia no trajo ningún hecho nuevo sino que dijo que nunca existió ese despido

La Sala de Casación Social

4 de julio de 2006 1161

17 de abril de 2007 765

La carga de demostrar la ocurrencia del mismo es la parte demandante y no se esta discutiendo si es justificado o no sino que se esta demandando la ocurrencia del mismo y el juez debió entender que era un hecho que debía ser probado por la parte actora y no había manera de ordenar el pago de la indemnizaciones y esa es la postura de la contestación

Juez. Leo el folio 214 tercer párrafo

Juez: Es decir existía una negativa absoluta o se algo un hecho distinto de ruptura de la relación laboral. Respuesta: En el encabezado el primer hecho que se niega la ocurrencia del despido y si lo lee también en voz alta seria más didáctico a los efectos que quede también grabado

Juez: Dice… estos es las especificaciones de cada una de las negativas y al segundo párrafo del 214 señala…

Juez: La pregunta concreta existe según su criterio una negativa absoluta o la ruptura fue por lo señalado en al párrafo tercero del 214 de la contestaron, Respuesta: Eso no es un alegato nuevo solo se dice que se entiende que ella iba a laborar para el hospital pero no es un alegato

La parte actora realizo las siguientes observaciones a la apelación de su contraria:

Da la impresión que a las empresas demandadas se le pierden los documentos originales el punto especifico es que se habla que consigna un documento el del contrato porque habla que pidió consignar ese documento y que es un documento publico y la ley procesal es clara en cuanto a cual es el momento idóneo de incorporar las pruebas para hacer valer un documento que no esta firmado por mi representada y el contrato que pudo haber firmado entre la empresa y el hospital san J. de Dios mal puede serle opuesto porque el hecho que se llene una hoja de vida jo dice nada el hecho que yo puedo venir a los tribunal y pedir ser juez superior y me ponen de secretario el hecho que eso fuese mi

Eso es en cuanto al primer punto de igual manera quiero decir que fuimos bien claros dijimos que nuestra representada no podía otorgar poderes no hay una prueba en el expediente que diga lo contrario a eso en cuanto al primer punto en el segundo punto voy a decirlo y usted lo leyó es esta consideración de esta representación cuando ellos dicen que culmino porque su mandante se entero que la actora decidió de manera censurable laboral para el Hospital San Juan de dios están invirtiendo la carga de la prueba ellos no negaron de forma absoluta eso trae como consecuencia una inversión de la carga de la prueba y ellos debían demostrarlos

Juez: ¿Que cargo ostentaba ella? Respuesta: Tengo conocimiento de lo que hacia era asesorar al hospital San Juan de Dios por cuenta de las empresas

Juez: ¿Como se denominada el cargo? Respuesta: Era de un cargo de gerente pero asesoraba al hospital y nosotros dijimos por ser copias simples pero no porque una persona este en una junta directiva quiere decir que sea de la directiva, hay secretarias que van a la juntas, es decir que toda persona que esta sentada en una junta directiva quiere decir que es de la junta directiva, ahí esta la prueba de informes.

Juez: ¿Que tiene la prueba de informes? Respuesta: Dice que no era gerente del hospital a los mejor ocupaba una funciones pero no quiere decir que tenia el cargo en el hospital

J.. Precíseme eso. Respuesta: yo no he entendido que era la gerente general del hospital sino que era el representante dentro de la función que ejercía yo estoy clara que eso no es así sino que si tenias el cargo de gerente general de la operaria. Respuesta: El cargo era presidente de gestión de negocios

Juez: La constancia de trabajo que fue desconocida en el caso de A. se hizo la experticia y de lo que se evidencia es que dice que el cargo es de gerente general. Respuesta: Claro por eso es que es bueno que se haya dicho eso entre que ellos están tratando de probar que lleno esa hoja ella entra como gerente de gestión de negocios

Juez. Esos son argumentos hay prueba que ella la contrataron como presidente de negocio. Respuesta: Ella nunca estuvo en el cargo de gerente general del hospital san Juan

Juez: Quiero saber si tenia funciones de dirección mas allá del cargo o si era solo una denominación porque cuando nos vamos a lo literal del libelo de demandan en el cap 1 del folio1 en la tercera línea. Respuesta: Es el cargo pero sus funciones son de asesor

Juez: Lo que entiendo es que no ejercía funciones de un cargo de dirección. Respuesta: Claro ella no tenía esa potestad pero no se evidencio durante todo el proceso. Es todo.

Ellos solicitaron y es verdad que se trasladara el trabajador pero era extemporáneo parra consignar la prueba y ya hay una prueba que ellos solicitaron

Asimismo la representación judicial de la parte demandada realizo las siguientes observaciones a la apelación de su contraparte

En primer lugar hicieron referencia a que la alegación en la cual se sostuvo que percibía un bono de producción de manera permanente que había quedado demostrado porque había un documento que contiene una operación aritmética de impuestos sobre la renta que hace deducir que al restar el salario básico al deducirlo se evidencia el bono de producción en la contestación ese bono fue negado y no hay en las actas ninguna prueba que evidencia que tal bono hubiese existido y por vía de consecuencia quiero hacer ver que técnicamente la documental que ha leído nuestro colega es las planillas ar1 que son declaraciones del patrono del salario que percibe un trabajador y que se entregan al fisco nacional uy están sujetos a una declaración y aprobación final y no podemos dar por aceptado con una operación aritmética creemos que es acertada la decisión de la recurrida en cuanto a este punto

En cuanto al segundo punto señala que a su parecer teníamos que probar que el salario percibido por la demandante no era de 7500 bolívares como fue alegado en el libelo y para esos salarios de 2006 2007 son propios de empleados de alto rango y nuestra representada no discute que haya sido el salario hasta 5500 Bs. y se consignaron unos recibos de pago que evidencian los pagos salariales y se consigno un documento que se señalaron los salarios hasta diciembre de 2006 y lo que s E. probar era lo que estaba en su poder pero creemos que es correcta la determinación del salario de instancia

Juez: A la prueba de exhibición. ¿Hay algún señalamiento en cuanto a que pidió los recibos y que no se exhibieron? Respuesta: La parte demandada dijo que lo que tenía eran los que estaban en el expediente pero al margen de todo esto la única empleada que tenia en caracas era muy difícil hacerle llegar un recibo de pago para que ella lo firmaras y se devolviera a Maracaibo

Juez: hay dos puntos que quiero resaltar para el dispositivo oral que es el punto fundamental sin entrara a analizar aspectos del fondo en cuanto a la calificación de trabajador de dirección o no o el análisis que puede llegar a hacer este tribunal si es de dirección o de confianza pero evidentemente como lo dijo la demandada el documento que se pretende demostrar la existencia de esos elementos que dan prueba es el contrato el primer o si bien es cierto la Sala de Casación Social ha indicado la definición de trabajador de dirección y de confianza y ha llegado a la conclusión que es de dirección y otros que no y como se haya manejado la situación y ha dicho que son puntos de hecho para ir mas allá de la denominación del cargo para que por el 47 diga el cargo por las funciones tenemos miles de casos Banco Industrial de Venezuela, IBM, pero cada caso a criterio de esta alzada cada caso es concreto y las circunstancias distintas y hay un argumentos que era de dirección y hace una serie de menciones y dice que traería en la audiencia de juicio un documento punto también de derecho que este tribunal ha desarrollado en otros aspectos pero no en un supuesto como este que haya sido impugnado que el juez lo haya desechado es elementos que el tribunal debe analizar si es oportuno la consignación de un documento que aun siendo publico estaba o no en manos de la parte demandada ese puntos es relevante ver si entramos a analizar ese documento por entenderlo oportuno o ver si de ese documento mas las pruebas relativas al folio 16 y 102 que fue lo señalado por la parte demandada que el juez no concateno es una labor que por lo avanzado de la hora si del documento en sus texto que no se hizo mayor mención por la parte de desprender lo evidenciado o no y si esas obligaciones debía cumplirlas directamente la gerente general o si existía un manual o para delimitar sui la trabajador estaba en la categoría de trabajador de dirección que este tribunal es el único punto que se tiene duda tomando en consideración que me debo limitar a lo que esta en el expediente y elementos que fueron desechado s por el juez de juicio limites de la controversia sobre elementos de la apelación y bajo el punto de la correcta interpretación del artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo este tribunal a los fines de descender por sana critica a las actas del expediente y si se evidencia del desarrollo del proceso el reconocimiento de la parte actora es la única duda que justifica este tribunal que tiene para ese punto y el resto de los puntos este tribunal no tiene duda al respecto

-III-

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por la ciudadana O.M.E.M., quien a través de su representante judicial ha alegado, tal como lo reseña la sentencia recurrida:

…En su oportunidad la representación judicial de la parte actora, sostuvo en su escrito de demanda, los siguientes argumentos: Que su representada prestó servicios para la empresa Servicios de Gerencia Hospitalaria C.A. desde el 01 de agosto de 2005 hasta el 19 de julio de 2007, con un último salario de Bs. 7.500 mensual, teniendo un tiempo de servicio de 2 años, 11 meses y 19 días, sostiene que su representada durante la existencia de la relación laboral disfruto de los siguientes beneficios contractuales: 60 días de salario por utilidades, 60 días de salario por Bono de Producción, el mínimo legal por concepto de Vacaciones y Bono Vacacional. Finalmente reclama el pago de los siguientes conceptos: Prestación de Antigüedad, Indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional 2006-2007, 30 días de salario por concepto de bono de productividad, 30 días de salario por concepto de utilidades fraccionadas, que ambas empresas Servicios de Gerencia Hospitalaria C.A. y Operadora de Servicios Médicos C.A. son solidariamente responsables entre sí, tras tener accionistas y administradores comunes en razón de ello, solicita la declaratoria de la existencia del grupo de empresas…

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda en fecha 31 de enero de 2011, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, el abogado R.B. quien consignó escrito contentivo de siete (07) folios útiles, cuyos términos tal y como lo indicó la recurrida son los siguientes:

…PARTE CODEMANDADA SERVICIOS DE GERENCIA HOSPITALARIA COMPAÑÍA ANONIMA

Sostiene la representación judicial de la sociedad mercantil Servicios de Gerencia Hospitalaria Compañía Anónima (SGH), en su escrito de contestación los siguientes argumentos: A. como punto previo la prescripción de la acción toda vez que a partir del 19 de julio de 2007, fecha en la cual culmino la relación laboral hasta la fecha de la notificación 18 de septiembre de 2009, transcurrió con creces el lapso de un (1) año y dos (2) meses, sostiene que la trabajadora durante la prestación de sus servicios ejerció las funciones propias de un trabajador de confianza ya que inicialmente fue Presidente Ejecutivo de Gestión de Centros de Salud y Gerente General del Hospital San Juan de Dios ya que suscribió un contrato de mandato comercial de administración y operación de Servicios Médicos Hospitalarios e Inmobiliarios el 05 de noviembre de 2004 con la sociedad civil Hospital San Juan de Dios, señala que el salario normal percibido por la accionante era de Bs. 5.500 hasta el fin de la relación laboral, que la relación laboral culminó al enterarse su representada que la actora laboraba directamente para el Hospital San Juan de Dios, señala que la parte accionante recibió por concepto de anticipo de prestaciones sociales el monto de 4.400 Bs., la cual debe ser descontada.

HECHOS ADMITIDOS:

-La existencia de una relación laboral desde el 1 de agosto de 2005 hasta el 19 de julio de 2007.

-El beneficio por parte de la actora durante la prestación de servicio de los conceptos de bono vacacional y vacaciones como mínimo legal

-El salario normal percibido por la parte actora en el periodo comprendido entre agosto de 2005 y septiembre de 2006 de Bs. 5000 y entre los meses de octubre 2006 y enero de 2007 de Bs. 5.500.

HECHOS NEGADOS:

-Niega el despido señalado por la parte en fecha 19 de julio de 2007.

-Niega rechaza y contradice el tiempo de servicio de 2 años, 11 meses y 19 días, ya que la actora presto servicio de 1 año, 11 meses y 18 días.

-Niega que la actora percibiera 60 días de salario por concepto de utilidades y 60 días por bono de producción, por cuanto forman parte de una política empresarial de incentivo colectivo que no tiene intención retributiva o remunerativa y no obedece a un esfuerzo individual del trabajador y en razón de ello, no tienen carácter salarial.

- Niega los salarios señalados por la parte actora durante los meses febrero, marzo a julio de 2007, ya que la verdadera remuneración de la trabajadora era de Bs. 5.500 mensual.

-Niega la no inscripción de la trabajadora ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ya que mensualmente le era descontado el aporte de ley, así como la Ley Política Habitacional.

-Niega que su representada adeude el pago de los conceptos correspondientes a prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso por cuanto la parte actora era una empleada de dirección, así como el pago de intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional perteneciente a los periodos 2006-2007, bono de productividad, utilidades fraccionadas y los salarios perteneciente al periodo del 16 al 19 de julio de 2007, indexacción e intereses de mora.

-Niega rechaza y contradice la unidad económica entre las empresas Operadora de Servicios Médicos C.A. y Servicios de Gerencia Hospitalaria C.A…

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda en fecha 31 de enero de 2011, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, el abogado R.B. quien consignó escrito contentivo de cuatro (04) folios útiles, cuyos términos tal y como lo indicó la recurrida son los siguientes:

…ALEGATOS PARTE CODEMANDADA OPERADORA DE SERVICIOS MEDICOS COMPAÑÍA ANONIMA (OSM)

Sostiene la representación judicial de la sociedad mercantil Operadora de Servicios Médicos C.A. (OSM), en su escrito de contestación los siguientes argumentos: Aduce la prescripción subsidiaria desde el término de la relación laboral es decir a partir del 19 de julio de 2007 hasta el 18 de septiembre de 2009, tras haber transcurrido el lapso superior de un (1) año y dos (2) meses del termino legal para intentar la acción.

HECHOS NEGADOS:

-Niega rechaza y contradice la existencia de la relación laboral entre su representada y la ciudadana O.M.E.M. en el cargo de Presidente Ejecutivo de Gestión de Centros de Salud, con un tiempo de servicio de 2 años, 11 meses y 19 días, devengando un salario equivalente a 60 días de salario concepto de utilidades y bono de producción, más vacaciones y bono vacacional con los siguientes salarios: año 2005 la suma de 5.000 Bs. mensual, octubre 2006 y enero de 2007 la cantidad de 5.500 Bs., febrero 2007 la cantidad de 7.100 Bs. mensual, marzo a julio la suma de 7.500 Bs.

-Niega la no inscripción de la trabajadora ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ya que mensualmente le era descontado el aporte de ley, así como la Ley Política Habitacional.

-Niega rechaza y contradice que el salario integral de la parte actora que estuviere conformado por el salario normal, más la incidencia de utilidades calculadas en base a 60 días de salario normal y la incidencia del equivalente a 60 días de salario normal por concepto de bono de producción, ya que lo cierto que el salario integral de la parte actora estaba compuesto por un salario normal de Bs. 5.500 más la incidencia del bono vacacional de 7 días, y de utilidades legales de 15 días por año.

-Niega que su representada adeude el pago de los conceptos correspondientes a prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso por cuanto la parte actora era una empleada de dirección, así como el pago de intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional perteneciente a los periodos 2006-2007, bono de productividad, utilidades fraccionadas y los salarios perteneciente al periodo del 16 al 19 de julio de 2007, indexación e intereses de mora.

-Niega rechaza y contradice la unidad económica entre las empresas Operadora de Servicios Médicos C.A. y Servicios de Gerencia Hospitalaria C.A…

IV

CARGA PROBATORIA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos; así toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Así Tenemos que debe esta J. en estricto análisis de los hechos controvertidos, determinar quien de las partes tiene la carga de probar sus afirmaciones de hechos, en este sentido observa esta alzada que en el presente caso, apelan ambas partes, en tal sentido se observa que la parte actora fundamenta su apelación en cuanto a dos puntos, el primero de ellos en cuanto a que a su decir el juez de la recurrida yerro al establecer que el salario real devengado durante toda la relación laboral fue de cinco mil quinientos bolívares sin céntimos (Bs. 5.500,00), siendo que alega el hecho que para febrero de 2007 devengo un salario de siete mil cien bolívares (Bs. 7.100,00) y para marzo 2007 devengo la cantidad de siete mil quinientos bolívares (Bs. 7.500,00); asimismo apela la actora por cuanto a su decir el juez no condeno a la demandada a cancelar el bono de producción de sesenta (60) días que alega en el libelo de demanda, considerando que el mismo se evidenciaba de la declaración de impuestos sobre la renta que hacen los empleados de forma anual, la cual esta consignada al expediente; igualmente la parte demandada apela de la decisión proferida por juicio por cuanto a su decir la recurrida estableció que la accionante fue despedida y que se trataba de una empleada de dirección, alegando en su defensa que el despido se encuentra negado absolutamente y que la parte accionante era una empleada de dirección por lo que no estaba amparada por la estabilidad establecida en el 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, en tal sentido que no le correspondía las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la referida ley; en consecuencia, pasa esta Alzada a la revisión del material probatorio traído a los autos por ambas partes a los fines de resolver la presente apelación. Así se establece.-

V

ANÁLISIS PROBATORIO

PRUEBAS PARTE ACTORA

Documentales:

-Marcada “A” Registro del Asegurado emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se desprende la inscripción de la trabajadora ante el Seguro Social por parte de la empresa Servicio de Gerencia Hospitalaria, con fecha de ingreso 1 de agosto de 2005, al respecto observa esta Alzada del video de juicio por inmediación en segundo grado que dicha documental no fue objeto de ataque por la representación judicial de la parte demandada, aunado a que fue debidamente ratificada mediante prueba de informes, en tal sentido se le confiere valor probatorio y de la misma se evidencia que la ciudadana accionante se encontraba inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así establece.-

Cursante a los folios (150 al 151) de la pieza N.. 2 del expediente constante de comunicaciones de fechas 19 de julio de 2007 y 21 de diciembre de 2006 emitido por las empresas Servicios de Gerencia Hospitalaria y Operadora de Servicios Médicos en la cual la parte accionante hace entrega de equipo de computación y por otra parte notifica de la entrega una bonificación especial por su desarrollo en la empresa, al respecto observa esta Alzada del video de juicio por inmediación en segundo grado que dichas documentales fueron desconocidas en su contenido y firma, aunado a que no aportan nada a los hechos controvertidos, en tal sentido se desechan del proceso en virtud de su impertinencia. Así se establece.-

-Se desprende al folio (143) de la pieza N.. 2 del expediente constancia de trabajo emanado de la empresa Operadora de Servicios Médicos C.A. OSM, mediante el cual hace constar que la ciudadana O.E. prestó servicio para la referida empresa como Gerente General HSJD a partir del 01 de agosto de 2005, devengando un sueldo de 5.500 Bs., al respecto observa esta Alzada del video de juicio por inmediación en segundo grado que dicha documental fue desconocida por la parte demandada, no obstante a ello, esta sentenciadora observa que la parte demandada no utilizo el medio de ataque idóneo, en tal sentido se le otorga valor probatorio. Así se establece.-

-Comunicación de fecha 18 de abril de 2007, constante de entrega de comprobantes de pago correspondiente a la quincena de enero a abril del año 2007, dicha documental fue desconocida por la parte demandada, en tal sentido se desechan del proceso. Así se establece.-

-Cursante a los folios (08 al 10) del cuaderno de recaudos N.. 1 del expediente constantes de recibos de pago emitidos a nombre de a empresa Operadora de Servicios de Gerencia Hospitalaria, a nombre de la ciudadana E.O. correspondiente al periodo comprendido al año 2007 por concepto de adelanto de quincena y entrega de comprobante de pago del año 2007 son debidamente reconocidos por la parte demandada, en tal sentido se les otorga valor probatorio y de los mismos se evidencia que la ciudadana accionante hasta la quincena correspondiente del 1 al 15 de febrero de 2007 devengo un salario de Bs. 5.500,00. Así se establece.-

-Cursante a los folios (153 al 156) de la pieza N.. 2 recibos de pago emitidos a nombre de a empresa Operadora de Servicios de Gerencia Hospitalaria, a nombre de la ciudadana E.O. correspondiente al periodo comprendido a los meses febrero, marzo y abril del año 2007 por concepto de adelanto de quincena, al respecto observa esta Alzada del video de juicio por inmediación en segundo grado que dichas documentales fueron desconocidas por la representación judicial de la parte demandada, aunado a que las mismas carecen de la firma de la trabajadora, en tal sentido quien decide desestima su valoración. Así se establece.-

-Cursante a los folios (144) de la pieza N.. 2 del expediente planilla de impuesto sobre la renta a nombre de la parte actora a nombre de la empresa Operadora de Servicios Médico, dicha documental posee logo, firma y sello húmedo de la empresa codemandada, al respecto observa esta Alzada del video de juicio por inmediación en segundo grado que la misma fue desconocida por la parte demandada en tal sentido no se le otorga valor probatorio. Así se establece.-

-Cursante a los folios (17 al 63) del cuaderno de recaudos N.. 1 copia certificada de demanda por Cobro de Prestaciones Sociales incoada por la ciudadana O.M.E.M. contra las sociedades mercantiles Servicios de Gerencia Hospitalaria Compañía Anónima (SGH C.A.) y Operadora de Servicios Médicos C.A. (OSM, C.A.), al respecto esta Alzada observa que de dicha documental se evidencia que la demanda fue registrada en fecha 10 de julio de 2008. Así se establece.-

Experticia Grafotécnica: De la prueba pericial documentológica realizada por los ciudadanos A.R. y J.B., en su condición de expertos G. designados por el tribunal a quo, cursante a los folios (139 al 140) del expediente, de las instrumentales concernientes a Comprobante de Retención sobre S. y Salarios pertenecientes al periodo 01-01-2006 hasta el 31-12-2006 a nombre de la actora y solicitud de anticipo de prestaciones sociales, cuyos instrumentos indubitados son los siguientes: Constancia de Trabajo emanado de la empresa Operadora de Servicios Médicos C.A. OSM y planilla de declaración de Impuesto Sobre la Renta con membrete alusivo a Seniat-Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria a nombre de la parte actora ciudadana E.M.O.M. , los expertos concluyeron lo siguiente: “La rubrica que suscribe como firma del agente de retención, presente en el comprobante de retención sobre sueldos y salarios, identificados como “F” y foliado como: 15, así como su homóloga como: “D” y foliado como: 71, han sido realizadas por la misma persona que elaboro la firma que suscribe como L.. D.A.-Coord. De Capital Humano, presente en la constancia de trabajo, identificada como “D” y foliada como: 6, así como su análoga apreciable en el impuesto sobre la renta, identificada como “G” y foliado como: 16.”. Así las cosas, en razón de lo señalado por los expertos antes mencionados, esta Alzada le otorga valor probatorio. Así se establece.-

Testimoniales: De los ciudadanos V.M., A.R., V.V., K.P., S.F.T.O.S., al respecto observa esta Alzada del video de juicio por inmediación en segundo grado que dichos ciudadanos no comparecieron a rendir declaración, en tal sentido esta J. no tiene materia sobre la cual emitir pronunciamiento. Así se establece.-

Informes: Dirigido al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y al Banco Occidental de Descuento.

Respecto a la prueba de informes dirigida a la institución financiera Banco Occidental de Descuento, al respecto observa esta Alzada del video de juicio por inmediación en segundo grado que la parte actora desistió del referido medio de prueba, en tal sentido esta J. no tiene materia sobre la cual emitir pronunciamiento. Así se establece.-

En cuanto a la prueba de informes dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyas resultas rielan a los folios (68 al 80) de la pieza N.. 2 del expediente, donde se evidencia que la empresa SGHCA (Servicios de Gerencia Hospitalaria) se encuentra inactiva bajo el número patronal Z1-83-2438-6 con estatus de inactiva, así mismo se desprende que la ciudadana E.M.O.M. se encuentra registrada ante la empresa SOC CIV Hospital San Juan de Dios, bajo el número patronal D2-82-0052-1, con estatus de cesante, cuya fecha de ingreso 18 de febrero de 2005 y fecha de egreso 30 de julio de 2005, en tal sentido esta Alzada le otorga valor probatorio, a los fines de determinar la naturaleza de la relación entre la parte actora para con la empresa demandada. Así se establece.-

Exhibición de documentos: De los recibos de pago durante la existencia de la relación de trabajo, la documental referida a comunicación de fecha 19-07-2007 que se anexo marcada con la letra B, la documental signada con la letra C referida a comunicación de fecha 21-12-2006, las documentales referidas a la cancelación de las obligaciones de la Política habitacional durante los cuales fueron aportados sus copias marcadas B1 a la B16, y la constancia de afiliación del accionante en el sistema del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat. Al respecto observa esta Alzada del video de juicio por inmediación en segundo grado que el juez a-quo insto a la representación judicial de la parte demandada a presentar las documentales objeto de exhibición, señalando la representación judicial de la parte codemandada lo siguiente: Que los recibos de pago fueron agregados a las actas y el resto de las documentales no se encuentran en su poder, en tal sentido tenemos que la parte actora pretende la exhibición de la totalidad de los recibos de pago durante toda la relación laboral, y no sólo una parte del año 2007, aunado a ello, claramente se desprende que la parte accionada no presentó en su oportunidad el resto de las documentales objeto de exhibición, en consecuencia quien decide le aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

PRUEBAS PARTE DEMANDADA

Documentales:

Cursante a los folios (145 al 147) de la pieza N.. 2 del expediente, marcado “B” Minuta de Reunión del Consejo Directivo, suscrito por el Hospital Pediátrico San Juan de Dios de fecha 31 de octubre de 2005 donde se desprende como parte del Consejo Directivo a la ciudadana O.E., Al respecto observa esta Alzada del video de juicio por inmediación en segundo grado que dicha documental fue objeto de ataque por la parte actora, aunado a que nada aporta a los hechos controvertidos, en tal sentido se desechan del proceso. Así se establece.-

-Cursante a los folios (148 al 149) de la pieza N.. 2 del expediente comunicación emitido por la empresa Hospital San Juan de Dios de fecha 31 de enero de 2006 emitido por la parte actora, en la cual se desprende su condición de miembro del Consejo Directo del referido organismo hospitalario y se abstiene de emitir voto salvado sobre el llamado de atención a la Lic. S.F., dichas documentales fueron impugnadas por la parte actora aunado a que nada aporta a los hechos controvertidos, en tal sentido se desechan del proceso. Así se establece.-

Cursante al folio (65) del cuaderno de recaudos N.. 1 marcado “A” hoja de vida de la parte actora, al respecto observa esta Alzada que dicha documental nada aporta a los hechos controvertidos, en tal sentido se desechan del proceso. Así se establece.-

Cursante al folio (72) del cuaderno de recaudos N.. 1 presupuesto por concepto de remodelación de cocina emitido por la empresa Carpintería Enluzmar C.A. Al respecto observa esta Alzada del video de juicio por inmediación en segundo grado que dichas documentales fueron reconocidas por la parte actora en consecuencia se le otorga valor probatorio y de la misma se evidencia que la ciudadana accionante solicito un presupuesto por remodelación de cocina en la carpinteria H.. Así se establece.-

Testimoniales: De los ciudadanos D.A., M.F. y M.F., al respecto observa esta Alzada del video de juicio por inmediación en segundo grado que dichos ciudadanos no comparecieron a rendir declaración, en tal sentido esta J. no tiene materia sobre la cual emitir pronunciamiento. Así se establece.-

Informes: Dirigido al Hospital San Juan Dios, dichas resultas constan al folio (16) de la pieza N.. 2, mediante el cual informa que durante el periodo comprendido entre el mes de agosto de 2005 a julio de 2007 la ciudadana O.E. fue designada por la empresa Servicios Gerencia Hospitalaria C.A. para prestar su apoyo a esta institución, no siendo la misma empleada ni desempeñando cargo alguno en el ente hospitalario, en tal sentido esta Alzada le otorga valor probatorio. Así se establece.-

PRUEBAS PRESENTADAS POR LA PARTE DEMANDADA EN LA AUDIENCIA DE JUICIO

Se desprende que la parte demandada en la audiencia de juicio presentó documental cursante a los folios (83 al 108) de la pieza N.. 2 del expediente Contrato de Mandato Comercial de Administración y Operaciones de Servicios Médicos y Hospitalario celebrado entre la Sociedad Benéfica de la Paz y la empresa Servicios de Gerencia Hospitalaria Compañía Anónima (SGH C.A.), cabe destacar que la oportunidad en que deben presentar las pruebas es en la primera oportunidad de la audiencia preliminar, resultando extemporánea su consignación, en consecuencia esta Alzada desestima su valoración. Así se establece.-

Puntos Previos relativos a la unidad económica entre las empresas Servicio de Gerencia Hospitalaria (SGH C.A. y Operadora de Servicios Médicos C.A. (OSM C.A.) y la Prescripción de la acción:

Respecto a la unidad económica entre las empresas Servicio de Gerencia Hospitalaria (SGH C.A. y Operadora de Servicios Médicos C.A. (OSM C.A.), alegada por la parte actora en su libelo, esta Alzada observa de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, que se evidencia específicamente en las documentales cursantes a los folios (120, 121 y 123) comprobantes de retención sobre sueldos y salarios, así como la solicitud de anticipo de prestaciones sociales emanadas de la empresa Operadora de Servicios Médicos, adminiculados a los recibos de pago cursante a los folios (08 al 10) del cuaderno de recaudos N.. 1 emitidos a nombre de a empresa Operadora de Servicios de Gerencia Hospitalaria, a nombre de la ciudadana E.O. correspondiente al periodo comprendido al año 2007 por concepto de adelanto de quincena y entrega de comprobante de pago del año 2007, así como de la prueba de informes Dirigido al Hospital San Juan Dios, la cual consta al folio (16) de la pieza N.. 2, mediante el cual informa que durante el periodo comprendido entre el mes de agosto de 2005 a julio de 2007 la ciudadana O.E. fue designada por la empresa Servicios Gerencia Hospitalaria C.A. para prestar su apoyo a esta institución, no siendo la misma empleada ni desempeñando cargo alguno en el ente hospitalario, así mismo consta Registro de Asegurado emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales donde se desprende la inscripción de la trabajadora ante el Seguro Social por parte de la empresa Servicio de Gerencia Hospitalaria, con fecha de ingreso 1 de agosto de 2005, denota a todas luces a juicio de quien aquí decide existe una relación intrínseca de índole laboral entre las empresas Servicio de Gerencia Hospitalaria (SGH C.A. y Operadora de Servicios Médicos C.A. (OSM C.A.) y consecuencialmente una unidad económica entre ambas empresas. Así se decide.-

Seguidamente en relación a la prescripción de la acción alegada por la parte accionada en su escrito de contestación, observa esta Alzada que tal como fue señalado por el juez de juicio el Juez Superior Segundo del Trabajo en sentencia de fecha 26 de febrero de 2011, se pronunció sobre la prescripción antes descrita, en tal sentido quien decide no pronunciamiento alguno en relación a dicha defensa perentoria. Así se decide.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, observa esta alzada que la parte actora apela en cuanto a dos aspectos, el primero de ellos referido al salario, alegando la parte actora en la audiencia celebrada ante esta Alzada que el salario alegado en el libelo, no correspondía con el salario condenado por juicio, al respecto se observa que el Juez de la causa al momento de establecer el salario dejo sentado lo siguiente:

…En cuanto a los salarios devengados por la parte actora, la misma sostiene en su libelo que devengaba una remuneración a partir de agosto 2005 hasta septiembre de 2006 de 5.000 bolívares mensual, desde octubre de 2006 hasta enero de 2007 una remuneración de 5.500 bolívares, y a partir de enero del año 2007 hasta julio del mismo año un salario de 7.500 bolívares mensual, caso contrario la representación judicial de la parte demandada reconoció en su escrito de contestación que salario normal percibido por la parte actora en el periodo comprendido entre agosto de 2005 y septiembre de 2006 de Bs. 5000 y entre los meses de octubre 2006 y enero de 2007 de Bs. 5.500, negando sólo los salarios generados por la parte actora desde febrero del año 2007, pues lo cierto era que la trabajadora devengaba un salario de 5.500 bolívares mensual, así las cosas de las pruebas traídas por cada una de las partes al proceso se desprende que el salario generado por la parte accionante era de Bs. 5.500 mensual, en tal sentido se tiene por cierto el salario señalado por la parte demandada en su escrito de contestación. Así se decide…

Así tenemos que en cuanto a este aspecto se observan dos puntos resaltantes, el primero de ellos es que la parte demandada aduce en la audiencia celebrada ante esta Alzada que el salario alegado por la parte actora esta negado y alega un salario de cinco mil quinientos bolívares sin céntimos (Bs. 5.500,00), asimismo se 0bserva de la contestación de la demanda que dicha representación judicial sobre este aspecto señala al punto 2°, del capitulo II de los hechos que admite la co-demandada Servicios de Gerencia Hospitalaria, C.A. (SGH, C.A.), lo siguiente: “…Que el salario normal que percibía la demandante entre los meses de agosto de 2005 y septiembre de 2006, era de Bs. 5 millones, hoy equivalentes Bs. 5 mil; y que igualmente entre los meses de octubre 2006 y enero de 2007, dicho salario fue de Bs. 5 millones 500 mil, hoy equivalentes a Bs. 5 mil 500…”

En el folio 210 la parte demandada niega el salario alegado por la actora a partir de febrero de 2007 señalando la demandada: “…Que en el mes de febrero de 2007 la demandantes percibiera un salario de Bs. 7 millones 100 mil, hoy equivalentes a Bs. 7 mil, 100, y que durante los meses de marzo a julio de 2007 percibiera un salario de Bs. 7 millones 500 mil, hoy equivalentes a Bs. 7 mil, 500, pues su salario fue realmente de de Bs. 5 millones 500 mil, hoy equivalentes a Bs. 5 mil, 500…”

Asimismo el folio 214 de la contestación de la demanda en el segundo párrafo, indica la demandada: “… debe mi representada insistir en sostener que el salario normal que percibía la actora era de Bs. F. 5.500,00 al mes, hasta el final de la relación laboral…”

Así observa esta J. que la parte demandada aduce que el ultimo salario percibido por la trabajadora fue de cinco mil quinientos bolívares (Bs. 5.500), en tal sentido la parte actora indica en el libelo de demanda que a partir de febrero 2007, devengo la cantidad de siete mil cien bolívares sin céntimos (Bs. 7.100,00) y a partir de marzo 2007, fue aumentado a la cantidad de siete mil quinientos bolívares sin céntimos (Bs. 7.500,00) alegato este, tal como se señalo anteriormente negado por la parte demandada, en tal sentido se observan dos circunstancias, la primera de ellas en cuanto a que no estamos en presencia de una negativa absoluta como pretende la parte demandada, lo que se observa es una aceptación del salario alegado por la parte actora en el libelo de demanda, hasta enero 2007, y la segunda es en cuanto a que en el presente expediente al folio 10 del Cuaderno de Recaudos N° 1, se observa una documental marcada con la letra “E”, la cual fue aportada por la parte actora, de la cual se evidencia que para febrero de 2007 la actora devengaba un salario de cinco mil quinientos bolívares. Así se establece.-

En el mismo orden de ideas se observa que la parte actora promueve, una prueba de informes dirigida al Banco Occidental de Descuento, al respecto, la parte actora desiste de dicho medio probatorio, en tal sentido considera quien sentencia que la parte actora solo tenia dicha prueba de informes para acreditar tanto la existencia de la cuenta señalada, como el salario alegado, así como los 60 días del bono sobre el cual también recae la apelación, a los fines de acreditar quien generaba esos pagos; sin embargo lo que se evidencia es que no existe elemento de convicción tendiente a demostrar dicho salario, por el contrario del análisis en extenso de las actas que conforman el presente expediente, lo que se observa es que no existe mayor prueba que contraríe, incluso, la propia declaración de defensa en la audiencia celebrada ante esta Alzada, siendo que la parte demandada, en las observaciones a la apelación de su contraria aduce que la única empleada que tenían en el Distrito Capital era la hoy demandante, por lo que le resultaba complicado enviar el recibo de pago, para que los suscribiera y luego ella enviarlo de nuevo a la ciudad de Maracaibo, sin embargo se evidencia en el expediente documentales marcada “E” cursantes a los folios 8 al 10 del Cuaderno de Recaudos Nº 1, siendo que tal como se dejo establecido ut supra, lo que se evidencia de las mismas es que el salario devengado por la parte actora hasta el mes de febrero de 2007, era de cinco mil quinientos bolívares sin céntimos (Bs. 5.500,00) por lo que evidencia esta Alzada que en el presente caso hay una contradicción tanto de la parte actora como de la parte demandada, no existiendo prueba alguna que dé por demostrado un salario distinto al alegado por ambas partes de Bs. 5.500,oo, ya que los dos último montos argumentados por la parte actora, quedan en contracción al analizar el documento expuesto supra marcada “E” cursantes a los folios 8 al 10 del Cuaderno de Recaudos Nº 1. En tal sentido lo que observa esta Alzada es que el medio idóneo para traer la convicción del salario alegado por la parte actora para los meses de febrero 2007 en adelante era dicha prueba de informes, de la cual la parte actora desistió, siendo que existía una negativa por parte de la empresa, en cuanto al salario alegado para febrero 2007 de Bs. 7.100,00 y para marzo 2007 en delante de 7.500,00, por lo que por sana critica del análisis exhaustivo de las actas del expediente en la redacción de los escritos, lo que se entiende que es una declaración voluntaria y si hacemos el análisis de la defensa de la demandada, lo que se observa de las documentales marcadas “E” desde el punto de vista de que no están suscritos es que tal como lo señalo la demandada pudiesen existir recibos no suscritos, por lo que evidentemente el ultimo recibo lo que demuestra es el pago que contraria lo señalado por la parte actora evidenciándose que el salario para febrero de 2007 devengado por la actora era de cinco mil quinientos bolívares sin céntimos (Bs. 5.500,00), por lo que en consecuencia se concluye que el ultimo salario fue de Bs. 5.500,00, en tal sentido considera esta Alzada que no existe prueba o indicio en el expediente tendiente a demostrar que la demandante percibía un salario distinto. Así se decide.-

En cuanto al segundo punto de apelación de la parte actora referido a la no condenatoria del pago de los sesenta (60) días del bono de producción, tenemos que el juez de la recurrida sobre este aspecto concluye:

…En lo concerniente al bono de producción percibido por la trabajadora de 60 días de salarios, este J. observa que la parte actora tenía la carga de demostrar que percibía el bono antes descrito, y por no haber demostrar dentro de las pruebas traídas al proceso su apercibimiento durante la relación laboral, motivo por el cual quien decide declara su improcedencia en derecho. Así se decide…

Así tenemos que el Juez de la recurrida declara improcedente el bono de producción, considerando que la parte actora no logro acreditar la percepción del mismo en el material probatorio traído al proceso, al respecto observa quien sentencia que efectivamente tal como concluye juicio lo que se observa es que no existe evidencia en ningún elemento del proceso tendiente a demostrar que la parte actora efectivamente devengaba dicho bono, aunado a que la parte demandada en la contestación de la demanda, lo niega de forma absoluta, sin embargo la representación judicial de la parte actora adujo en la audiencia celebrada ante esta Alzada que hay en el expediente una documental denominada AR1, el cual se refiere al impuesto sobre la renta que deben cancelar los trabajadores que devenguen mas de 1000 unidades tributarias anuales por concepto de sueldos y salarios, correspondiente al periodo desde el 1 de enero de 2006 al 31 de diciembre de 2006, dicha documental fue sometida a cotejo, en el cual se llego a la conclusión de que la rubrica que suscribe como firma del agente de retención correspondía a la persona allí señalada, al respecto la parte demandada señala que dicho monto se trata de un estimado y no el salario real de la actora; al respecto observa esta sentenciadora que efectivamente lo que se tiene como declaración definitiva es lo realmente declarado por la actora durante el año 2006, estableciendo en dicha documental que el salario devengado por la parte actora en el referido periodo era de Bs. 82.500,00, en tal sentido la parte actora a los efectos de evidenciar el bono de producción considera que por deducción, mediante un calculo se obtenía el mismo, sin embargo lo que observa quien sentencia es que al hacer el calculo nunca pudo haber devengado esa cantidad y observa este tribunal que debía realizarse ese análisis en el proceso, por el contrario lo que se observa es que tal como concluye el juez de la recurrida no hay prueba en el expediente tendiente a demostrar dicho bono, en tal sentido no puede este Tribunal deducir que de tal documental se observan los elementos reales de la parte actora, ni siquiera existe duda al respecto, sino convicción de que no podía tener un salario distinto a cinco mil quinientos bolívares (Bs. 5.500,00), por lo que se declara improcedente la apelación de la parte actora. Así se decide.-

Ahora bien, resuelta la apelación de la parte actora, pasa esta Alzada a resolver el recurso de apelación formulado por la representación judicial de la parte demandada, en tal sentido tenemos que la misma apela en cuanto a la forma de terminación de la relación laboral, por cuanto el juez de la recurrida concluyo lo siguiente:

En cuanto al despido, la parte actora señaló en su escrito de demanda que fue despedida en forma injustificada en fecha 19 de julio de 2007, caso contrario la parte accionada sostuvo en su escrito de contestación negó el despido, señalando que la trabajadora durante la prestación de sus servicios ejerció las funciones propias de un trabajador de Dirección, ya que inicialmente fue Presidente Ejecutivo de Gestión de Centros de Salud y Gerente General del Hospital San Juan de Dios y suscribió un contrato de mandato comercial de administración y operación de Servicios Médicos Hospitalarios e Inmobiliarios el 05 de noviembre de 2004 con la sociedad Civil Hospital San Juan de Dios. Ahora bien, visto lo alegado por la demandada en cuanto si el actor era de dirección, al respecto en sentencia N.. 134-2008, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso A.C.V. contra Panamco de Venezuela S.A., señala lo siguiente en relación a los trabajadores de dirección y de confianza:

Omissis…

…la Sala se ha pronunciado en múltiples sentencias, entre otras, la N° 542 de 18 de diciembre de 2000, caso J.R.F.A. contra I.B.M. de Venezuela, S.A., sentencia N° 294 de fecha 13 de noviembre de 2001, caso J.C.H. contra F.W.C.C., C.A., sentencia N° 465 de fecha 31 de mayo de 2004, caso Y.C.R.M. contra Unibanca, Banco Universal, C.A.

De acuerdo con lo señalado por esta S., en dichos fallos, la determinación de un trabajador de dirección no depende de la denominación que las partes hayan acordado para un cargo o el que unilateralmente haya establecido el patrono sino de la naturaleza real de los servicios prestados, atendiendo siempre a los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de la primacía de la realidad o de los hechos, tomando en cuenta que la noción de empleado de dirección, dado su carácter excepcional y por lo tanto restringida, resulta aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, los que participan en la planificación de la estrategia de producción, en la selección de contratación, remutación o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio. Es decir, los que intervienen directamente en la toma de decisiones, que determinan el rumbo de la empresa y que pueden representarla u obligarla frente a los demás trabajadores”.-

Así las cosas, tomando en consideración el criterio expuesto por la Sala de Casación Social, y subsumido al caso sub iudice, quien decide observa que la parte demandada, sólo se limitó a señalar en la contestación que la parte actora era un trabajador de dirección, ya que era parte integrante de un consejo directivo, ejerciendo de esta manera funciones directivas. De manera que, y de un análisis a los medios probatorios aportados por esta, la accionada no demostró con instrumentos contundentes las distintas funciones realizadas por la parte actora, inherente a un trabajador de dirección, en consecuencia este J. deja claramente establecido que la parte actora conforme a su cargo y las funciones que tenía dentro de la demandada, para el momento en que prestó servicio en la misma era un trabajadora de confianza, más no de dirección, motivo por el cual esta amparada por las disposiciones establecidas en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo.- Así se decide.-

Así se observa que el juez a-quo llega a la conclusión de que la trabajadora fue despedida, así como que era de confianza y no de dirección por lo que se encontraba amparada por el artículo 112 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido tenemos que en la contestación de la demanda al folio 211, la parte demandada aduce: “…Que le adeude al actor la suma de Bs. 30.652,50, por concepto de (90 días) indemnización por despido injustificado, suponiendo el abajo suscrito que loa demandante hace referencia a las indemnizaciones por despido injustificado, previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la que son acreedores los trabajadores con estabilidad que son despedidos sin justa causa; y niega que le adeude igualmente Bs. 20.375,00 por concepto de sesenta (60) días indemnización sustitutiva de preaviso. En realidad, la demandante era una empleada de dirección sin derecho a estabilidad, y por tanto, aun en el negado y desconocido evento que hubiere sido despedida, no le es aplicable la norma plasmada en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo…”

Asimismo se evidencia que en la contestación de la demanda la accionada alega en su defensa que del propio contenido del contrato se evidenciaba que el Hospital San Juan de Dios tenia el contrato para con el contratante, al respecto observa esta sentenciadora que al analizar el contrato siendo que el Juez de la recurrida no realizo el análisis correcto del mismo, por cuanto fue solicitada su exhibición, y la parte demandada señala que es un documento publico que puede ser incorporado en cualquier fase del proceso y este tribunal ha sostenido que cuando se trate de documentos públicos que estén en poder de una de las partes pero que no pueda ser incorporado en la audiencia preliminar, deben ser anunciados los datos de dicho documento lo cual garantizaría a la parte contraria el hecho de al tener los datos de dicho instrumento, le permitiría tener conocimiento del mismo, en el presente caso se observa que el presente juicio fue conocido por un superior, no es menos cierto que este tribunal al analizar ese documento que fue incorporado en la audiencia de juicio se observa que en ninguna parte del texto se establecen las condiciones especificas del gerente general, lo único que señala en el punto 14 referido a la Contratación del Personal, es lo siguiente:

“…14.- C ONTRATACION DEL PERSONAL

14.2.- Los INMUEBLES y el centro asistencial o negocios que en ellos funcione, debe disponer de un Gerente, quien será denominado como Gerente General, designado por LA OPERADORA quien tendrá la obligación de mantener la organización del SERVICIO prestado en los INMUEBLES bajo los parámetros dictados en el manual de operaciones suministrada por LA OPERADORA, quien a la vez cubrirá el pago de los honorarios o conceptos salariales qu8e a dicho G. General le asistan o le puedan asistir.

Así evidencia esta Alzada de la transcripción que antecede que al realizar el análisis en extenso del contrato, no se observa que la operadora ponga en responsabilidad del Gerente General las funciones y responsabilidades de ella misma, no se observa el manual, ni las funciones del Gerente General, por el contrario lo que se observa es que dicha responsabilidad recaía sobre la operadora, por lo que mas allá de que efectivamente la parte actora acepta el hecho que tenia un cargo, lo cual hace ver que entramos en la misma discusión siendo que la parte actora alega el hecho de que su cargo era de Gerente Ejecutivo e incluso en el desarrollo del proceso se observo que era Presidente Ejecutiva del Centro Hospitalario y después de gerente general del hospital San Juan de Dios, sin embargo el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que la existencia de un cargo nominalmente no da existencia real de las funciones ejercidas, sobre este aspecto el Máximo Tribunal de la República, en Sala de Casación Social en diversas decisiones ha expuesto lo que debe entenderse por trabajador de dirección, tal y como lo expone en la Sentencia Nº 542 de fecha 18 de diciembre de, y de cuya decisión se extrae lo siguiente:

“...Conforme a lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, empleado de dirección es aquel trabajador que interviene en la toma de decisiones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a terceros o frente a otros trabajadores y puede sustituirlo en todo o en parte de sus funciones...La definición de empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que dé la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía del contrato realidad, contenidos en los artículos 3° y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente...Así, pues, los empleados de dirección conforman una categoría que no disfruta de algunos beneficios que sí son percibidos por la mayor parte de los trabajadores, y visto que uno de los principios que informa la Ley Orgánica del Trabajo vigente es el de proporcionar estabilidad al mayor número de trabajadores, debe considerarse que la condición de empleado de dirección es de carácter excepcional y por tanto restringida; en este sentido, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio...Cuando el legislador se refiere a esta categoría de empleados, indicando que son aquellos que intervienen en la dirección de la empresa, no pretende que sea considerado como empleado de dirección cualquier trabajador que de alguna manera tome o transmita decisiones, pues en el proceso productivo de una empresa gran número de personas intervienen diariamente en la toma de decisiones, muchas de ellas rutinarias y considerar a todo el que tome una resolución o transmite una orden previamente determinada como empleado de dirección llevaría al absurdo de calificar a la gran mayoría de los trabajadores como empleados de dirección, obviando el carácter restringido de tal categoría de trabajadores. Son empleados de dirección sólo quienes intervienen directamente en la toma de decisiones, que determinan el rumbo de la empresa y que pueden representarla u obligarla frente a los demás trabajadores...Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de su fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad...Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección...Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe entenderse que tal acto de representación es resultado de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero mandatario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aun tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección...Toda vez que el empleado de dirección ejerce poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, estos poderes deben ser ejercitados con autonomía y responsabilidad, sólo estando limitados por las instrucciones y criterios emanados directamente del dueño de la empresa o de su supremo órgano de gobierno; por tal razón es que, aun no siendo muy precisa su redacción, no resulta errada la apreciación del juez de la recurrida cuando expresa que de haber sido el accionante empleado de dirección “habría sometido a la empresa a normas procedimientos y controles disciplinarios y no viceversa como efectivamente ocurrió”....Expuesto el carácter excepcional de la condición de empleado de dirección respecto del resto de los trabajadores de una empresa, así como las características propias de este tipo de relación laboral, debe concluirse que existe una presunción iuris tantum que todo trabajador está vinculado con su patrono mediante una relación de trabajo ordinaria, y ante el alegato de que se trata de un empleado de dirección, resulta indispensable probar que de conformidad con la naturaleza de las funciones ejercidas, se dan los caracteres de la excepción...(Sentencia de la Sala de Casación Social del 18 de diciembre de 2000, con ponencia del magistrado J.R.P., en el juicio de J.R.F.A. contra IBM de Venezuela, S.A., en el expediente N0 99-398, sentencia N0 542).

Así mismo, ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que es una situación de hecho el calificar a un trabajador bajo la categoría de empleado dirección o bajo la categoría de trabajador de confianza, al respecto se ha pronunciado el Máximo Tribunal en sentencia de fecha 13 de noviembre de 2001, con Ponencia del Magistrado D.O.A.M.D., en el caso seguido por J.C.H.G., contra las sociedades mercantiles FOSTER WHEELER CARIBE CORPORATION, C.A., y PDVSA PETRÓLEO y GAS, S.A., de la que se extrae lo siguiente:

“…En tal sentido, conteste con el alcance y contenido de las normas transcritas, la determinación de un trabajador como de dirección o confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que éste desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explícita aparecen enunciados en las referidas normas.

No hay duda, con relación al ámbito de aplicación subjetivo de las convenciones colectivas de trabajo, que las partes que celebren las mismas, pueden excluir a los empleados de dirección y trabajadores de confianza, según lo prevé el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Sin embargo, la diatriba se encamina en determinar, quienes realmente desarrollan actividades que se puedan catalogar como propias de empleados de dirección o trabajadores de confianza.

Tal categorización, sin duda alguna obedece a una situación de hecho, mas no de derecho. En efecto, es la Ley Orgánica del Trabajo la que instruye en este sentido, cuando en su artículo 47, contempla:

La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono

. (Negritas y Subrayado de la Sala).

Como se podrá entender, es el principio de la realidad de los hechos el que opera al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera.

Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo.

En cuanto al punto en estudio, ya la Sala se pronunció, observando:

La definición de un empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador

. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 18 de Diciembre de 2000).

Las reflexiones antes expuestas, adquieren pleno asidero, conforme al principio constitucional de la irrenunciabilidad de los derechos laborales, por cuanto no puede pretenderse que un trabajador decline a ciertos beneficios que son excluidos por la legislación laboral para los empleados de dirección y trabajadores de confianza, por el sólo hecho de que así se haya acordado al vincularse jurídicamente con el patrono, o por la calificación que se le diere al puesto de trabajo o cargo del trabajador, cuando en realidad dicho trabajador por las funciones que ejerce no ostenta tal condición. Así se establece.

Ha quedado suficientemente claro para esta Sala, el que la valoración para calificar a un trabajador como de dirección o confianza, es una situación estrictamente de hecho, orientado por el principio de la primacía de los hechos; por lo cual, no puede una convención colectiva de trabajo estipular, conforme al cargo que nominativamente desempeñe un trabajador, su exclusión del ámbito de aplicación de la misma, bajo el amparo del artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo…”

Efectuada la diferenciación entre un trabajador de confianza y un trabajador de dirección a la luz de la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, cuyo efecto primordial se centra en que los primeros están amparados por la estabilidad laboral prevista en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo y los segundos no, por lo que en el presente caso lo que se observa es que la parte actora no tiene un cargo de dirección, mas allá de la denominación del mismo, por cuanto de las pruebas aportadas se observa la designación como G. General, sin embargo el hecho de haber sido designada en la junta directiva simplemente se evidencia que estaría en representación de la operadora en la junta directiva del Hospital San Juan de Dios, por el contrario lo que se observa de las resultas de las pruebas de informes dirigidas al Hospital San Juan de Dios, es que dicho medio probatorio fue promovido por la parte demandada a los fines de evidenciar que existió una prestación directa del servicio en nombre de la operadora, sin embargo lo que se observa es que el Hospital responde señalando que la accionante no fue su trabajadora, y asimismo del resto de las pruebas que fueron consignadas por la demandada si se observa que iba a las reuniones de junta directiva, mas no se evidencia que el cargo de Gerente General tenga las funciones de subrogar la responsabilidad de la OPERADORA en la desde del hospital y que tenia voz y voto en ese consejo directivo, en tal sentido en cuanto este aspecto, no evidencia este Tribunal Superior que la parte demandada haya logrado demostrar en el caso que nos ocupa, que la accionante haya ejercido las funciones en el junta directiva, por lo que tal como concluye el Juez de la recurrida a la accionante se le aplica el artículo 112, e incluso pareciera una confusión de términos porque solo los trabajador de dirección esta excluidos de la estabilidad del referido articulo, en tal sentido se declara improcedente el presente punto de apelación de la parte demandada. Así se establece.-

En cuanto a la negativa absoluta del despido se observa que al punto 8 de la contestación de la demanda, la accionada niega en forma genérica el despido alegado por la actora señalando al folio 214, lo siguiente: “…Así las cosas queda claro entonces que no puede haber duda alguna sobre el verdadero carácter que detento la actora como empleada de dirección al servicio de mi mandante, y en consecuencia, si llegare a demostrarse que mi mandante la despidió, lo cual fue absolutamente negado, nada podrá esta reclamar por concepto de penalizaciones por despido injustificado, toda vez que al no estar amparada por la estabilidad aludida en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, no le son aplicables las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la misma Ley.

Ahora bien, se observa de la contestación de la demanda, es que a decir de la demandada no despidió la demandante, sino que por el contrario la misma se retiro a trabajar directamente con el Hospital San Juan de Dios, al respecto se observa que estamos en presencia de un hecho que si bien existe una negativa, sin embargo del análisis por sana critica en complejo de todas a las actas del expediente en su conjunto, se evidencia que cuando se concuerda lo narrado con las pruebas que cursan, no es una aclaratoria por parte de la demandada, sino un hecho concreto en el cual se aduce que no había sido por despido sino que la parte actora se había ido cuando venia siendo su conducta por lo que mal podría haberse ido y este hecho evidencia que si existía un hecho de defensa y era que no la despido y cuando vamos al análisis de la Prueba de informes del Hospital San Juan de Dios , se observa una negativa que nunca presto servicios directamente al Hospital, no existía negativa absoluta en cuanto a este aspecto lo que se observa es que cuando se pretende traer una negativa absoluta a un proceso, deben ser negativas que se agoten en si mismas a los fines de invertir la carga de la prueba en cabeza de la arte actora, tal como lo dejo establecido la Sala de Casación Social en la sentencia N° 419 del 11 de mayo de 2004 con ponencia del magistrado A.V.C., caso: J.R.C.D.S., contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, en la cual la sala establece lo siguiente:

…Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

Asimismo ha insistido la S., que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

Pues bien, una vez realizado las consideraciones anteriores, esta Sala constata que la sentencia recurrida adolece de innumerables imprecisiones que la hacen incurrir en serias e irreconciliables contradicciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba, lo que conlleva a que incurra en una flagrante violación de los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, así como de la reiterada y pacífica doctrina de esta Sala de Casación Social.

Así tenemos que la Sala de Casación Social establece la carga probatoria cuando se trata de negativas absolutas que se agotan en si mismas, es decir aquellas que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, siendo que en tal caso el demandado tales hechos alegados como defensa generan un hecho nuevo, y así ha sido el criterio de este Tribunal Superior, en el presente caso se observa que la parte demandada alega el hecho de que la trabajadora se retira de la empresa por cuanto prestaría servicios directamente con el Hospital San Juan de Dios, lo cual constituye y se configura a criterio de esta Alzada con un hecho de defensa que desvirtuaría la negativa absoluta pretendida por la parte accionada, y en tal sentido la carga probatoria la tiene dicha representación judicial, al respecto lo que se observa es que no existe prueba en el expediente tendiente a demostrar los dichos de la parte demandada, e incluso por el contrario de la prueba de informes emanada del Hospital San Juan de Dios lo que se evidencia es que el mismo aduce que la ciudadana accionante nunca fue su trabajadora, aunado a que no existe prueba en el expediente que demuestre hecho distinto al alegado por la parte actora; en tal sentido bajo la carga que tenia la demandada de demostrar y no lo hizo el tribunal debe entender que efectivamente tal como concluye el juez de juicio, lo que ocurrió en el presente caso fue un despido, en tal sentido se declara improcedente el presente punto de apelación de la parte demandada, confirmándose la sentencia de instancia sobre este aspecto. Así se decide.-

En consecuencia se ordena cancelar las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en tal sentido en cuanto a la Indemnización por despido injustificado Se tomará en cuenta el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir 30 días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses gasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario, por lo que se ordena cancelar la cantidad de noventa (90) días del último salario integral, para lo cual se ordena realizar experticia complementaria del fallo, en los términos resueltos en la sentencia de instancia. Así se establece.-

En cuanto a la indemnización sustitutiva del preaviso, En lo que respecta al concepto de preaviso, se tomará en cuenta el último salario integral devengado por la accionante, conforme a su antigüedad, la cantidad de 60 días, los cuales serán determinados por experticia complementaria del fallo en los términos de la sentencia de instancia. Así se establece.-

Asimismo queda firme la sentencia de instancia en cuanto a aquellos puntos que no fueron objeto de apelación, a saber:

…En relación al tiempo de servicio, la parte actora sostiene que prestó servicio desde el 1 de agosto de 2005 hasta el 19 de julio de 2007, caso contrario la parte demandada negó en forma pura y simple dicho hecho, sin esbozar argumentos contundentes que sustentaran la referida aseveración, en tal sentido al no demostrar con instrumentos probatorios contundentes el tiempo de servicio, este Juzgador tiene por cierto lo señalado por la parte actora, es decir 2 años 11 meses y 19 dias. Así se decide.-

…Omissis…

Seguidamente en cuanto a la inscripción de la trabajadora ante el seguro Social, consta al folio (3) del cuaderno de recaudos N.. 1 planilla de Registro del Asegurado por parte de la empresa Servicio de Gerencia Hospitalaria a nombre de la actora, en tal sentido se deduce claramente que la trabajadora se encontraba registrada por parte de la empresa Servicio de Gerencia Hospitalaria a partir del 1 de agosto de 2005, en consecuencia se declara su improcedencia en derecho. Así se decide.-

Respecto al pago de 60 días de utilidades, si bien de las actas procesales del presente expediente, no se evidencia la no cancelación por parte de las empresas codemandadas del referido concepto, cabe destacar que la parte accionante pretende el pago de un exceso legal, cuya carga probatoria recae en manos de la parte actora, en consecuencia se ordena su pago sobre el mínimo legal, mediante una experticia complementaria del fallo, conforme a lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

…Omissis…

En lo concerniente a la procedencia o no en derecho de los conceptos correspondiente a prestación de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional perteneciente a los periodos 2006-2007, utilidades fraccionadas, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, indexación e intereses de mora, dichos conceptos son totalmente procedentes en derecho, al no haber demostrados con instrumentos probatorios contundentes la cancelación de los referidos conceptos, en consecuencia se ordena su pago mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto, sobre la base de los siguientes parámetros:

a) Prestación de antigüedad:

De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden a la trabajadora cinco (5) días por cada mes a partir del tercer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, más dos (2) días adicionales por cada año, cumplido.

b) Intereses sobre Prestación de Antigüedad: De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta las tasas de interés activa fijadas por el Banco Central de Venezuela, conforme a las fecha de inicio y termino de la prestación de servicios de cada empresa señalados supra. Así se establece.-

c) Vacaciones y bono vacacional 2006-2007 El experto deberá tomar en cuenta en base al salario normal devengado durante el año inmediatamente anterior a la fecha del disfrute de conformidad con establecido en los artículos 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

d) Utilidades fraccionadas: El experto deberá tomar en cuenta el salario normal devengado durante el año inmediatamente anterior, conforme lo establece los artículos 146 parágrafo primero y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

g) INTERESES SOBRE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Igualmente de conformidad con el 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando las tasas de interés activa fijadas por el Banco Central de Venezuela. Así se establece…

Indemnización por despido injustificado Se tomará en cuenta el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir 30 días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses gasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario, por lo que se ordena cancelar la cantidad de noventa (90) días del último salario integral, para lo cual se ordena realizar experticia complementaria del fallo, en los términos resueltos en la sentencia de instancia. Así se establece.-

En cuanto a la indemnización sustitutiva del preaviso, En lo que respecta al concepto de preaviso, se tomará en cuenta el último salario integral devengado por la accionante, conforme a su antigüedad, la cantidad de 60 días, los cuales serán determinados por experticia complementaria del fallo en los términos de la sentencia de instancia. Así se establece.-

8. CORRECCIÓN MONETARIA: Cabe destacar la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro.1841, de fecha 11 de noviembre de 2008, en el caso del ciudadano JOSÉ SURITA, en contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., referente a la indexación judicial o corrección monetaria y los intereses moratorios han señalado lo siguiente:

…En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta S. en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

Por lo tanto se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y demás conceptos a pagar, y cuyo cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo de las accionantes, los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se decide.-

Igualmente se deja establecido que del quantum final conforme a lo determinado en la experticia complementaria, se debe deducir el monto de Bs. 4.440,00, por anticipos de prestaciones sociales recibidos por la parte actora.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

En este mismo orden de ideas en cuanto a los alegatos en la contestación de la demanda de la empresa Operadora de Servicios Médicos Compañía Anónima, en la cual niega la existencia de la relación laboral entre la ciudadana O.M.E. y su representa, cabe resaltar que este J. dejó previamente establecido en el cuerpo de la sentencia que existía una solidaridad entre ambas empresas (Operadora de Servicios Médicos OSM C.A.) y Servicio de Gerencia Hospitalaria Compañía Anónima (SGH C.A.), es decir, una relación laboral con la parte actora y sociedades mercantiles antes descritas, y en cuantos al resto de las defensas las mismas fueron resueltas en forma conjunta en la parte motiva de la sentencia. Y ASÍ SE ESTABLECE…

CAPITULO IV

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, en contra de la decisión dictada en fecha 21 de septiembre de 2012, por el Juzgado 12° de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana O.M.E.M., contra SERVICIOS DE GERENCIA HOSPITALARIA y COMPAÑÍA ANONIMA (SGH C.A.), ambas partes plenamente identificadas en autos, en consecuencia se condena a la parte demandada al pago de los conceptos acordados en la parte motiva del presente fallo más los intereses de mora e indexación. TERCERO: Se CONFIRMA el fallo apelado. CUARTO: Se condena en costas a ambas partes del presente recurso de apelación.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.

Se ordena librar oficio al Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial a los fines de informarle de las resultas del presente recurso de apelación

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los catorce (14) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013).

DRA. F.I.H. LEÓN

LA JUEZ TITULAR

La Secretaria

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

La Secretaria

Ana V. Barreto

FIHL/CH

EXP Nro AP21-R-2012-001599