Decisión nº 154-2006 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 13 de Octubre de 2006

ASUNTO: AF49-U-2000-000048 Sentencia N° 154/2006

ASUNTO ANTIGUO: 1479

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 13 de Octubre de 2006

196º y 147º

En fecha 25 de agosto del año 2000, los ciudadanos L.F.P., M.V.M., M.E.D.C. y ROQUEFELIX ARVELO VILLAMIZAR, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 6.875.941, 10.339.954, 11.270.347 y 11.028.829, respectivamente, abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 31.792, 73.344, 63.523 y 75.334, también respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil SERVICIOS HALLIBURTON DE VENEZUELA, S.A., originalmente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 05 de diciembre de 1991, bajo el N° 40, Tomo 106-A-Pro., y actualmente domiciliada en el sector Las Morochas, Ciudad Ojeda, Estado Zulia e inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 04 de octubre de 1996, bajo el N° 42, Tomo 1-A, presentaron ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor), Recurso Contencioso Tributario contra el acto administrativo DH-SHV-11-07-00-04 A, de fecha 11 de julio del año 2000, notificado a la recurrente en fecha 20 de julio del año 2000 y contra el Acta de Verificación Fiscal y de Formulación de Cargos Tributarios DH-SHV-18-05-00-02, de fecha 18 de mayo del año 2000, notificada a la recurrente el día 19 de mayo del año 2000, emanados de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Lagunillas del Estado Zulia.

En fecha 31 de agosto del año 2000, el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor), remitió a este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.

En fecha 25 de septiembre del año 2000, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones de Ley.

En fecha 07 de junio del año 2001, cumplidos los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario.

En fecha 18 de julio del año 2001, se abre la causa a pruebas; haciendo uso de este derecho tanto la recurrente, como el apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, abogado A.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 3.592.149 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 44.225.

En fecha 05 de abril del año 2002, la recurrente presentó escrito de informes.

En fecha 13 de mayo del año 2002, el apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, antes identificado, presentó su escrito de informes.

Por lo que una vez sustanciado el expediente este Tribunal pasa a pronunciarse sobre el asunto planteado, previa consideración de los alegatos de las partes.

I

ARGUMENTOS

La recurrente señala en su escrito:

Que el acto administrativo recurrido ha sido identificado como “Resolución para determinar obligaciones tributarias provenientes de reparos fiscales DH-SHV-11-07-00-04 A, SERVICIOS HALLIBURTON DE VENEZUELA, S.A., para el Primer Semestre del año 2000”; sin embargo, alega la recurrente que el reparo se refiere a las obligaciones tributarias originadas durante el ejercicio económico 1999, tributable en el año 2000.

Que de acuerdo a la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio de 1999, se modifica a partir del ejercicio 2000, la manera en que los contribuyentes del Municipio Lagunillas deben presentar y pagar la patente correspondiente al ejercicio de actividades comerciales e industriales; a saber, la Declaración de Ingresos Brutos se presenta en forma estimada y no definitiva, tal como lo dispone el Artículo 33 de la mencionada Ordenanza.

Que tal y como se desprende del propio acto administrativo impugnado, la Declaración Jurada de Ingresos Brutos que dio origen a la determinación tributaria en él contenida, fue la correspondiente al ejercicio económico 1999 (tributable 2000), presentada por la recurrente en acatamiento al régimen transitorio previsto en el Artículo 86 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio de 1999.

Que a los fines de facilitar la adaptación al nuevo régimen de tributación municipal, la Alcaldía del Municipio Lagunillas, dictó formalmente un acto administrativo general, mediante el cual otorgó una prórroga del lapso para presentar la Declaración Jurada de Ingresos Brutos del año 1999, hasta el 15 de marzo, fecha ésta en la cual, la recurrente intentó presentar su Declaración, pero sin éxito alguno, toda vez que los funcionarios recaudadores de manera arbitraria (a juicio de la recurrente), se negaron a recibir la referida declaración; circunstancia ésta que forzosamente, llevó a la recurrente a asistirse de un órgano jurisdiccional y, en consecuencia, a cumplir con dicho deber formal en forma extemporánea, vale decir, el 17 de marzo de 2000.

Que en virtud de lo expuesto, considera la recurrente, que el reparo tributario que se impugna, se refiere al ejercicio económico 1999 (tributable 2000); en consecuencia, la Administración Tributaria Municipal ha debido calificarlo como “Resolución para determinar obligaciones tributarias provenientes de reparos fiscales DH-SHV-11-07-00-04 A, SERVICIOS HALLIBURTON DE VENEZUELA, S.A., para el ejercicio económico 1999 (tributable 2000)” y no como lo hace “…para el Primer Semestre del año 2000”.

En este sentido, la recurrente expone las razones de hecho y de derecho que la asisten y que en su criterio demuestran la falsedad de las afirmaciones hechas por la Administración Tributaria Municipal en su contra, así como la ilegalidad de la Resolución impugnada y del Acta de Verificación e Imputación de Cargos que le sirvió de fundamento:

Alega la recurrente, que con fundamento en el Artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, se desaplique por control difuso el Artículo 39 de la Ordenanza sobre Fiscalización y Control Tributario y, en tal virtud, con base en el Artículo 19, ordinal 4°, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se declare la nulidad absoluta de la Resolución impugnada, por violación de la garantía constitucional del debido procedimiento administrativo.

Que en el presente caso, la Administración Tributaria Municipal para dictar el acto administrativo recurrido, se fundamentó en el Artículo 39 de la Ordenanza sobre Fiscalización y Control Tributario, del cual se evidencia, que para la Administración Tributaria del Municipio Lagunillas, el procedimiento sumario para la determinación de tributos, sólo se inicia si el contribuyente interpone descargos contra el Acta Fiscal producto de la función fiscalizadora y, que de lo contrario, se entienden aceptados por éste todas y cada una de las imputaciones hechas por la fiscalización, relativas tanto a la verificación de los ingresos brutos gravables como a la comisión de infracciones y delitos tributarios; circunstancia ésta que, para la recurrente, atenta gravemente contra las garantías constitucionales del debido procedimiento administrativo y la presunción de inocencia.

Que en el caso bajo estudio, si bien la normativa municipal permitía a la Administración dictar la correspondiente Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, al vencimiento del término para la presentación de los descargos, lo cierto es, que dicho acto administrativo no culminó absolutamente nada, ya que según la recurrente, en ningún momento se abrió el procedimiento sumario de determinación tributaria.

Que en efecto, las autoridades administrativas del Municipio Lagunillas, en criterio de la recurrente, obviaron por completo cualquier actuación tendente a la verificación y constatación de la verdad de los hechos e infracciones imputados a la recurrente, mediante el Acta Fiscal DH-SHV-18-05-00-02; y que, en consecuencia, el acto jurídico recurrido, no ha sido el resultado de un procedimiento que haya ofrecido a la recurrente verdaderas garantías jurídicas que inspiren seguridad e infundan valor jurídico a la voluntad administrativa.

Que tal y como se evidencia del Acta de Verificación Fiscal e Imputación de Cargos, la fiscalización sugiere que la recurrente ha cometido un fraude frente al Fisco Municipal, al considerar que la recurrente, supuestamente disminuyó en forma ilegítima los ingresos brutos obtenidos por la prestación de servicios en el Lago de Maracaibo, cuando la realidad de los hechos, en opinión de la recurrente, es que la misma posee establecimientos ubicados en dicho Lago, en o desde los cuales, presta servicios de ejecución de obras en forma permanente y durante largos períodos de tiempo, lo que significa que dicha municipalidad, carece de competencia territorial para gravar los ingresos obtenidos.

Continúa señalando la recurrente, que otra consideración tomada en cuenta por la fiscalización para imputar los cargos tributarios, es la supuesta inexistencia del excedente de impuesto pagado por la recurrente, durante el año económico 1997, por la cantidad de CUATROCIENTOS CINCO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON VEINTIDOS CÉNTIMOS (Bs.405.966.672,22).

Adicionalmente, destaca la recurrente que en el presente caso, la ausencia de un procedimiento administrativo debido, se verifica no sólo respecto a la omisión de la Administración Tributaria de abrir un procedimiento sumario de determinación tributaria y proceder de inmediato a dictar su Resolución Culminatoria, sino además, en la inidoneidad de los funcionarios fiscalizadores que levantaron el Acta de Verificación e Imputación de Cargos Tributarios, ya que, a juicio de la recurrente, dos de los tres funcionarios municipales actuantes, tienen como profesión la Ingeniería Geodésica.

Que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad por falso supuesto de hecho, de conformidad con lo establecido en el Artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que como consecuencia de la ausencia de un procedimiento de determinación sobre base cierta, la Administración Tributaria del Municipio Lagunillas, consideró equivocadamente que la totalidad de la facturación emitida por la empresa desde su establecimiento en Ciudad Ojeda, se refería a actividades gravables por dicha jurisdicción local.

Explica la recurrente, que a pesar de que en todo momento se mostró dispuesta a colaborar con la fiscalización y a permitir la revisión de su contabilidad legal y de las facturas y demás documentos que soportan sus asientos contables, los funcionarios actuantes sin ninguna fundamentación, aseveran que la recurrente les impidió efectuar una verificación a su Declaración Jurada de Ingresos Brutos del año económico 1999; circunstancia ésta que, a juicio de la recurrente, queda desvirtuada en el texto mismo del Acta de Fiscalización, cuando admite que el reparo efectuado, se fundamentó íntegramente en la relación de la facturación correspondiente al año 1999, que la recurrente le había suministrado.

Que ciertamente en el Acta de Verificación e Imputación de Cargos, la fiscalización objeta la autodeterminación realizada por la recurrente en su Declaración de Ingresos Brutos correspondiente al año 1999 (tributable 2000), fundamentándose en que la relación de la facturación emitida por la recurrente desde Ciudad Ojeda y suministrada por ésta, reflejaba la realidad de los ingresos brutos gravables en dicha jurisdicción local.

Ahora bien, expresa la recurrente que la referida relación, correspondía a la totalidad de las facturas emitidas por ella desde su establecimiento en Ciudad Ojeda, lo que llevó a la fiscalización a considerar que todos y cada uno de los ingresos descritos en las facturas por ventas de bienes y servicios, se correspondían a operaciones comerciales gravables por dicha jurisdicción local con el Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio. Que la fiscalización, sumó el total de las facturas sin discriminar en cada caso, si se trataban de ingresos susceptibles de gravamen; de allí que, al momento de efectuarse el reparo, se tomaron en cuenta conceptos como las “…reventas de servicios a terceros…”, que según la recurrente, no son más que gastos reembolsables, cuando tales pagos no constituyen verdaderos ingresos por actividades comerciales, sino el pago de lo que era propio.

Que de tal modo, la supuesta diferencia en Ingresos Brutos no declarados por la cantidad de OCHO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTITRES MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON DIECISEIS CÉNTIMOS (Bs.8.474.423.771,16), por venta de bienes y por la cantidad de TREINTA MIL CUATROCIENTOS MILLONES SETECIENTOS VEINTIUN MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs.30.400.721.145,29), por ventas y reventas de servicios, en criterio de la recurrente, es el resultado de un error de apreciación por parte de los funcionarios fiscalizadores, pues en dicha relación, se encontraban incorporados una serie de conceptos no gravables con el Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, así como facturas por servicios prestados desde otros establecimientos de la recurrente, ubicados fuera del ámbito territorial del Municipio Lagunillas; por lo que el mencionado Municipio, según la recurrente, carecía de competencia material y territorial para gravar una buena parte de los ingresos que reflejaba la facturación que le fue suministrada por la recurrente.

Discurre la recurrente, que el criterio utilizado por la fiscalización, fue el de considerar que si en la factura se colocaba como domicilio el establecimiento de la recurrente ubicado en Ciudad Ojeda, necesariamente el ingreso percibido por la recurrente era gravable en dicha jurisdicción local. Que sin embargo, si se trata de servicios de construcción de obras como los que la recurrente presta a la industria petrolera, se entiende que el lugar donde se realiza la obra o se presta el servicio, constituye el centro de imputación de los ingresos gravables.

Que de conformidad con el Artículo 2, Parágrafo Primero, de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Lagunillas, se admite que un establecimiento permanente a los fines de la Patente de Industria y Comercio, esté constituido por la instalación de cualquier establecimiento para el logro de las actividades industriales y de servicios, por lo que el criterio del domicilio de la recurrente según su facturación, no es un dato determinante, pues debe atenderse en cada caso, a la forma y condiciones en que tales actividades se llevan a cabo, vale decir, si la recurrente posee cualquier otro establecimiento o local fuera del ámbito territorial del Municipio exactor, en o desde el cual lleva a cabo parte o la totalidad de sus actividades.

Que la Administración Tributaria del Municipio Lagunillas, en su afán de gravar la totalidad de los ingresos brutos percibidos por la recurrente durante el año 1999, según su facturación en Ciudad Ojeda, contraría el criterio establecido por el legislador municipal al señalar en la Resolución impugnada, que para poder considerar que las gabarras instaladas en el Lago de Maracaibo, propiedad de la recurrente, sí son verdaderos establecimientos permanentes, ésta debería constituir un domicilio, agencia o sucursal, en cada una de ellas.

Señala la recurrente, que en efecto, sí posee establecimiento permanente en el Lago de Maracaibo y siendo que la misma realiza buena parte de sus actividades industriales y de prestación de servicios, de forma continua y permanente sobre las gabarras de su propiedad ubicadas en el Lago de Maracaibo, la pretensión exactora del Municipio Lagunillas es ilegal, por cuanto a parecer de la recurrente, no posee competencia por razón del territorio para ejercer la pretensión fiscal antes referida.

Que en consecuencia, explica la recurrente, que el Municipio Lagunillas pretende gravar Ingresos Brutos producidos por la recurrente en su totalidad, en sus establecimientos ubicados permanentemente en el Lago de Maracaibo, vale decir, fuera de la jurisdicción de los mencionados entes locales, pues el Lago de Maracaibo, es un área del dominio público de la Nación.

Que en conclusión, alega la recurrente, que los Municipios ribereños del Lago de Maracaibo, carecen de competencia territorial para establecer tributos sobre las actividades que en forma permanente se realicen en los establecimientos ubicados en ese espacio; de allí que, de interpretarse que conforme a la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, las actividades realizadas en el referido Lago son gravables, solicita la recurrente que en aplicación de lo dispuesto en los artículos 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil, se desaplique por control difuso y para el caso en concreto, el Artículo 33, Parágrafo Único, de la Ordenanza antes citada, toda vez que a su juicio, se estarían desbordando los límites espaciales de su aplicación como ley local, al establecer una pretensión exactota fuera del ámbito territorial de la municipalidad de Lagunillas.

En tal virtud, la recurrente solicita se declare la nulidad del acto administrativo impugnado y, consecuencialmente, la improcedencia de la determinación tributaria hecha por la municipalidad por la cantidad de QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS VEINTITRES BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs.586.583.323,40), para el ejercicio económico 1999, la cual arrojó una supuesta diferencia de impuesto por pagar por la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.440.299.947,59), por cuanto, en criterio de la recurrente, es el producto de la errónea interpretación que hizo la Administración Tributaria de la situación real de la recurrente, frente al Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio y que la llevó a infringir, por falta de aplicación, las normativas nacionales y locales que rigen su actuación y delimitan en forma clara su competencia impositiva sobre las actividades comerciales, industriales y de servicios, dentro de su territorio.

Finalmente la recurrente solicita, que una vez declarada la nulidad absoluta de la Resolución recurrida y del Acta Fiscal que le sirvió de fundamento, se proceda a determinar nuevamente la obligación tributaria que por concepto de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, debió declarar la recurrente al Municipio Lagunillas del Estado Zulia, para el ejercicio económico 1999; determinación ésta que, a su juicio, coincidirá totalmente con la Declaración de Ingresos Brutos presentada por la recurrente para el referido ejercicio. Así solicita sea declarado.

Sostiene además:

Que el acto administrativo impugnado, está viciado de nulidad por falso supuesto de hecho, de conformidad con lo establecido en el Artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que el crédito fiscal rechazado por la fiscalización por la cantidad de CUATROCIENTOS CINCO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON VEINTIDOS CÉNTIMOS (Bs.405.966.672,22) que la recurrente ha venido compensando en sus declaraciones de los años tributarios 1997, 1998 y 2000, sí existe efectivamente, por cuanto tiene su origen en impuestos sobre Patente de Industria y Comercio pagados en exceso en el año económico 1997:

La recurrente alega en cuanto a este aspecto, que no es cierto que admitiera tácitamente la inexistencia del pago en exceso hecho por ella durante el año tributario 1998, el cual tiene su origen en los cuatro pagos trimestrales debidamente realizados al Municipio Lagunillas durante el año tributario 1997, calculados de acuerdo con los ingresos brutos percibidos durante el ejercicio económico 1996; todo de ello de conformidad con el procedimiento legal previsto en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio de 1996, aplicable al ejercicio fiscalizado 1999.

Que en efecto, si la recurrente para el momento en que se allanó al Acta Fiscal y pagó la diferencia de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio por la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO TREINTA MIL SEISCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON VEINTITRES CÉNTIMOS (Bs.254.130.624,23), no opuso la compensación de tal cantidad contra el excedente de impuesto pagado durante el año 1998, considera la recurrente, que ello no puede ser considerado como una renuncia tácita a la existencia del referido crédito fiscal.

Explica la recurrente, que con fundamento en el Artículo 46 del Código Orgánico Tributario de 1994, hizo valer de manera legítima su crédito tributario líquido, exigible y no prescrito, por la cantidad de CUATROCIENTOS CINCO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON VEINTIDOS CÉNTIMOS (Bs.405.966.672,22), a los efectos de pagar en el ejercicio tributario 1998, el Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio correspondiente al ejercicio económico coincidente con el año 1997.

No obstante, la recurrente expresa que los montos pagados con base en las liquidaciones trimestrales emitidas por la Administración, han constituido para ella verdaderos “prepagos”, imputables al año económico durante el cual son realizados, y señala que las declaraciones y pago de la recurrente han ocurrido de la siguiente manera:

• Que para el ejercicio económico 1995, opuso la compensación de los pagos trimestrales realizados durante el mismo año, los cuales, a su juicio, fueron erradamente apreciados por la Administración Tributaria como “post-pagos” de los impuestos correspondientes al ejercicio económico 1994, cuando en realidad, correspondían a verdaderos “prepagos” imputables al ejercicio económico durante el cual fueron realizados.

• Que para el ejercicio económico 1996, opuso la compensación de los pagos trimestrales realizados en ese año, al momento de presentar la declaración de ingresos brutos en el año tributario 1997.

• Que en el ejercicio económico 1997, realizó pagos trimestrales por la cantidad de CUATROCIENTOS CINCO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON VEINTIDOS CÉNTIMOS (Bs.405.966.672,22), por lo cual, al presentar la declaración en el año tributario 1998, hizo valer dicho crédito fiscal, tal como se describe a continuación:

Año Tributario. Monto de la Patente según declaración. Retenciones de PDVSA. Prepagos años anteriores. Saldo a favor.

1998 218.400.594,74 215.587.536,06 405.966.672,22 403.153.613,53

Que de lo anterior, se evidencia el origen del crédito fiscal opuesto por la recurrente y rechazado por la Administración Tributaria Municipal, bajo el pretexto de que la recurrente, no le ha dado explicaciones acerca del origen del referido crédito.

La recurrente infiere, que tal actitud de la Administración Tributaria conduce a la idea de que se pretende cobrar dos veces el impuesto generado en el mismo ejercicio, a saber, una vez, con los prepagos trimestrales y otra vez, con el rechazo del crédito fiscal originado con dichos prepagos.

Que en conclusión, el crédito fiscal por la cantidad de CUATROCIENTOS CINCO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON VEINTIDOS CÉNTIMOS (Bs.405.966.672,22), cuya compensación ha sido aprovechada por la recurrente en las declaraciones de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio correspondiente a los ejercicios tributarios 1998, 1999 y 2000 (años económicos 1997, 1998 y 1999, respectivamente), tiene su origen en los cuatro (4) prepagos trimestrales realizados por la recurrente durante el ejercicio económico 1997.

Expone la recurrente, que en el supuesto negado de que sea procedente el reparo impuesto por la Administración Tributaria Municipal, aduce en forma subsidiaria y sólo para que sea considerado en el supuesto negado de que las denuncias anteriores no sean declaradas procedentes, se declare la nulidad de las sanciones impuestas por la Administración Tributaria Municipal, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 102 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal y en el Artículo 15 de la Ordenanza de Fiscalización y Control Tributario del Municipio Lagunillas, por cuanto las mismas violan el Principio de la Proporcionalidad de la sanción administrativa:

La recurrente solicita, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, que por vía del control difuso de la constitucionalidad, se desaplique para el caso concreto, el Artículo 102 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal del Municipio Lagunillas del Estado Zulia y el Artículo 15 de la Ordenanza de Fiscalización y Control Tributario del Municipio, por cuanto considera, que ambas normas establecen la posibilidad de imponer sanciones pecuniarias que violan el principio de proporcionalidad de la pena, reconocido en el Artículo 22 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que también es una de las manifestaciones del principio de la legalidad, establecido en el Artículo 49, ordinal 6°, eiusdem y que violan también el principio de no confiscatoriedad, previsto en el Artículo 317 de la Carta Magna.

La recurrente alega, que las afirmaciones contenidas en el acto impugnado son absolutamente falsas, toda vez que sí colaboró en todo momento con la fiscalización, tanto que fue ella quien suministró toda la información (facturación) que sirvió de base para el levantamiento del reparo tributario recurrido.

Ahora bien, la recurrente considera que la cuantía de las sanciones, una por supuesta defraudación y otra por simple infracción a deberes formales, no guardan relación alguna con el perjuicio que tales infracciones pueden ocasionar al ordenamiento jurídico y al Fisco Municipal, por lo que en el supuesto de que éstas se consideren procedentes, la recurrente solicita (sin que ello implique la aceptación de los hechos imputados) se aplique la sanción prevista en el Artículo 108 del Código Orgánico Tributario vigente para el momento, de acuerdo con el principio general de aplicación de la Ley Penal más favorable.

Que en el caso bajo análisis, tal y como se desprende del acto impugnado, la recurrente debía tributar la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.440.299.947,59), menos impuestos retenidos por la cantidad de OCHO MILLONES QUINIENTOS QUINCE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs.8.515.245,05), de acuerdo con su Declaración de Ingresos Brutos; pero es el caso, que las multas impuestas por la Administración Tributaria, alcanzan las cantidades de DOS MIL CINCUENTA Y TRES MILLONES CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs.2.053.041.651,90) y de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SIETE BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.255.995.907,66); cantidades éstas que sumadas, son equivalentes aproximadamente a cinco (5) veces el tributo supuestamente omitido.

La recurrente considera, que las multas antes descritas son desproporcionadas y, por tanto, las normas con base en las cuales han sido determinadas, son inconstitucionales por violar la garantía de la proporcionalidad de las penas; y así solicita sea declarado.

Que en el caso concreto, a juicio de la recurrente, no cabe la menor duda que una sanción cuyo importe alcanza el doble del impuesto pagado en el ejercicio anterior, es una grave lesión a su derecho de propiedad, una frustración ilegal de sus legítimas expectativas de lucro y un atentado al ejercicio de su actividad económica.

Que en consecuencia, los artículos aplicados por la Administración Tributaria Municipal, son inconstitucionales, al permitir la imposición de sanciones confiscatorias; razón por la cual, deben ser desaplicados para el caso concreto y así pide sea declarado.

Por otra parte, el apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, abogado A.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 3.592.149 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 44.225, en su escrito de informes expone lo siguiente:

Que como consecuencia de la fiscalización, los funcionarios actuantes le repararon a la recurrente para el primer semestre del año 2000, la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.440.299.947,59), por haber omitido ingresos brutos por la cantidad de SETECIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.762.662.705,59), por concepto de venta de bienes y al aplicarse la alícuota correspondiente, tuvo una omisión al Fisco Municipal por la cantidad de QUINCE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs.15.253.254,11), el cual, según la representación municipal, es el reparo fiscal que corresponde por este concepto.

Que la omisión de ingresos brutos por la cantidad de TREINTA MIL TRESCIENTOS SESENTA MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL CIENTO SEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.30.360.478.106,32), por concepto de venta de servicios, al aplicarse una alícuota de 1,4%, la recurrente omitió pagar al Fisco Municipal la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTICINCO MILLONES CUARENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CHO CÉNTIMOS (Bs.425.046.693,48), la cual, según la representación municipal, corresponde al reparo fiscal por este concepto.

Adicionalmente, aduce la representación municipal que el Acta Fiscal le produce al Fisco Municipal por concepto de omisiones de venta de servicios y de bienes, la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.440.299.947,59), por reparo fiscal, el cual la representación municipal ratifica en su escrito; así como todos los supuestos de hecho y de derecho en que se fundamenta el Acta Fiscal.

Además alega, que la actuación fiscal se practicó sobre la base de la Declaración Jurada de Ingresos Brutos de la recurrente para el primer semestre de 2000 y sobre los documentos respectivos que presentó.

Que en conclusión, considera la representación municipal, que el procedimiento cumplió con el debido proceso establecido en la Carta Magna y que el Acta cumple con todos los requisitos para su validez.

La representación municipal, señala como fundamentos de hecho del caso concreto, lo siguiente:

1. - Que la recurrente realiza ventas de bienes y servicios con ánimo de lucro y establecimiento permanente en Ciudad Ojeda, Municipio Lagunilla;

2. - Que la recurrente realiza venta de servicios que la Carta Magna incorpora explícitamente para ser gravadas por el Municipio;

3. - Que la recurrente realiza tales servicios operativamente en el subsuelo del Lago de Maracaibo, utilizando las aguas del lago como medio de transporte a través de gabarras y que la recurrente pretende hacer valer como establecimiento permanente, para evadir el pago del impuesto mediante una supuesta ficción de un impuesto al lago, contraviniendo así lo establecido en el Artículo 181 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela;

4. - Que la recurrente es una omite permanente del cumplimiento de sus deberes formales y, como consecuencia, es que el Municipio procede a practicar la determinación de oficio a partir de una fiscalización, con el objeto de verificar la declaración del ejercicio de 1999, a los fines de establecer los impuestos del primer semestre de 2000; el cual fue el resultado de la fiscalización y que se materializó en la Resolución recurrida;

5. - Que de la verificación practicada a la recurrente, se determinaron las diferencias antes mencionadas, se hizo la determinación sobre la base de su domicilio principal en el Municipio Lagunilla y sobre la base de que no demostró en el sumario administrativo, ni presentó descargo que hubiese pagado y declarado en otros municipios por la venta de bienes y servicios en donde realiza actividad lucrativa. Que en definitiva, en criterio de la representación municipal, la recurrente presentó deficientemente su información contable, lo cual a su parecer, configura violación al Código Orgánico Tributario aplicable para el momento y a las ordenanzas de control fiscal, conformando la presunción de defraudación fiscal. Que además, la omisión por parte de la recurrente, de declarar los ingresos brutos por concepto de ventas de servicios que obtienen por sus operaciones en el Lago de Maracaibo y a la cual están obligados por la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio, viola los artículos 32 y 33 de esa Ordenanza.

   La representación municipal señala con respecto a la Resolución DH-SHV-11-07-00-04 de fecha 11 de julio de 2000:

1. - Que la recurrente, es la responsable de todas las obligaciones tributarias de sus antecesoras, que dieron como resultado después de distintas fusiones a la sociedad mercantil SERVICIOS HALLIBURTON, C.A.;

2. - Que la recurrente declara deficientemente los ingresos brutos para el año 1999 por venta de bienes y servicios, los cuales constituyen prepagos para el primer semestre del año 2000;

3. - Que la recurrente plantea un presunto pago en exceso, el cual realizó en el año 1997, para que se le descontara como pago de ese año, lo que pretende en el año 1998, 1999 y 2000; para resolver ésta situación, el Municipio ordenó la verificación de tal crédito fiscal a favor de la recurrente, cuestión que -expresa- aún no ha sido resuelta;

4. - Que como consecuencia de la fiscalización, se determinan grandes diferencias entre lo declarado por la recurrente y lo determinado por la fiscalización, lo que dio origen al reparo fiscal establecido en el Acta Fiscal y ratificado en la Resolución impugnada;

5. - Que se le debía imputar a la recurrente la intención de defraudar, por falsear las declaraciones de la base imponible, por evasión de impuestos;

6. -Que se probó en la fiscalización, la simulación de la existencia de un pago en exceso en el año de 1997, a los fines de no tributar en el año de 1998 y 1999, los montos determinados según sus declaraciones falsas -según la representación municipal- de ingresos brutos para los años mencionados;

7. - Que se le presentaron todos los medios de defensa previstos en las Ordenanzas Municipales y en el Código Orgánico Tributario de 1994, cuando se abre el sumario administrativo y que la recurrente fue renuente a presentar los descargos correspondientes; que al efecto, señala la Ordenanza de Fiscalización y Control Tributario, que la no presentación de descargos, se considera como una aceptación de tales cargos que se le formulen y por tal razón, se concluye el sumario (Artículo 39 de la referida Ordenanza);

8. - Que la recurrente se ha declarado en rebeldía tributaria, imponiéndose una inmunidad tributaria que no tiene, para no cumplir sus obligaciones de pagar sus impuestos por la venta de los servicios que presta en el Lago de Maracaibo. La representación municipal señala además, que carece de sustentación jurídica la protección de la recurrente, de declarar a priori, sin antes hacerlo el Tribunal Supremo de Justicia, sobre la presunta improcedencia del pago del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, cuando los servicios vendidos desde su establecimiento permanente en el Municipio Lagunilla y que por su exigencia convenida con sus clientes (PDVSA), dichos servicios deben realizarse en el territorio en donde se ubican las aguas del Lago de Maracaibo, inclusive con el falso recurso de considerar, que las gabarras son sus establecimientos permanentes en tales actividades.

   Alega la representación municipal en conclusión, que de conformidad con los artículos 1, 2, parágrafo segundo, 33, parágrafo único y 86, de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio, la recurrente está obligada a declarar sus ingresos obtenidos por la venta de servicios en el Lago de Maracaibo y, que excepcionalmente, debían declarar ingresos de 1999 y tributar con fundamento a ellos, en el primer semestre del año 2000.

   La representación municipal expone además:

   Que a los efectos del pago del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio por los contratistas, las filiales de PDVSA, debían rembolsar tales pagos a las contratistas por sus ventas de bienes y servicios, hasta que la propia PDVSA consideró, que no se debía efectuar el pago por la venta de servicios en el Lago de Maracaibo, sin más argumentación que la carta de un Gerente y la decisión de un Tribunal de Instancia que señalaba que tales empresas no debían tributar, ya que las aguas son potestad reguladas por la Nación.

   Continúa señalando, que este criterio no se tomaba en cuenta, ya que no existía lo contenido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con respecto a la diferencia entre las potestades reguladoras de la Nación y las potestades tributarias de los municipios y que además, no existe inmunidad tributaria de los contratistas que se vean beneficiados por sus ventas de servicios en lo que es materia de regulación de la Nación. Al respecto, la representación municipal considera, que en el espíritu del constituyente de 1999, ésta fue la base para que las empresas que evaden sus impuestos, los paguen.

   Que el fondo del asunto, no es como lo ha pretendido la recurrente, por la prestación del servicio sobre las aguas del lago, como lo realizable en otro Municipio, sino la procedencia del cobro del Impuesto sobre Industria y Comercio, como actos de comercio o de servicios imputables al establecimiento permanente de la persona jurídica que lo realice; por lo que considera la representación municipal, que dichas empresas no pueden omitir de su base imponible, las ventas de servicios en el Lago de Maracaibo para sustraerse del pago o en otro Municipio, si no demuestran que han pagado en tales municipios por la venta de esos servicios, como es el caso de la recurrente.

   Que en el caso de autos, la representación municipal explica, que no existe una disposición que declare nula las normas que obligan a la recurrente para que pague y declare sus impuestos y, además considera, que ni la decisión del Tribunal de Instancias ni la carta de un gerente de PDVSA, son aplicables en este caso ni tienen validez para concederse inmunidad tributaria.

   El Municipio argumenta como pruebas, los actos administrativos que comprende la Resolución DH-SHV-11-07-00-04, de fecha 11 de julio de 2000 y el Acta Fiscal DH-SHV-18-05-00-02, de fecha 18 de mayo de 2000; los cuales, considera la representación municipal, fueron interpuestos en este proceso por la recurrente y son ciertos.

   Por otra parte, la representación municipal explica, que este proceso no se trata sólo de los hechos que se refieren a la diferencia de ingresos que arroja el reparo fiscal impuesto a la recurrente, sino que se trata de una interpretación jurídica sobre la jurisdicción que tiene el Municipio sobre los establecimientos permanentes ubicados en su territorio, aún cuando estos realicen actividades en otras jurisdicciones u otros municipios, no pagando sus impuestos municipales ni en esas jurisdicciones ni en ese municipio, como es el caso de autos.

   Que la otra discusión, es la aplicación del poder tributario de los municipios, la cual es distinta y autónoma del Poder Nacional o Estatal, cuando estos ejercen su potestad reguladora y, que a este tenor, tales contratistas no son beneficiadas por inmunidades tributarias que no le corresponden cuando contratan con entes del Estado o con sus empresas descentralizadas, en la misma línea del pensamiento constitucional que contiene el Artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   La representación municipal, rechaza que la recurrente alegue el mérito favorable de los autos, ya que esto es potestad del Juzgador.

   Que en lo referido a la supuesta incompetencia de la auditora Maruzelly Machado por ser de profesión Geodesta, la representación municipal explica, que la funcionaria tiene más de 10 años en la actividad de auditoria fiscal y que aún siendo ingeniero geodesta, los últimos años de su actuación profesional, lo ha desempeñado con éxito en esa área de la auditoria fiscal y tributaria.

   En razón de lo anterior, la representación municipal considera que tales argumentos de la recurrente son discriminatorios, irracionales e ilógicos y que por tal motivo, los rechaza contundentemente.

   Que a este tenor, la prueba de informe solicitando que la Alcaldía rinda declaración, para demostrar que los funcionarios fiscales actuantes tienen tal o cual profesión, a su juicio, es igualmente absurda, porque va en la misma dirección de la argumentación anterior, para demostrar la falsa incompetencia de los funcionarios actuantes en la auditoria fiscal.

   Que en el caso del auditor Dido Diu León Hernández, también ingeniero, tiene 20 años de experiencia de auditoria fiscal y, además considera, que es uno de los funcionarios fiscales más competentes en el Estado Zulia, en materia de auditorias fiscales.

   Por último, arguye que la profesión de los funcionarios, no los incapacita para realizar la sumatoria de las contabilidades de ingresos por venta de bienes y servicios de la recurrente, la cual a su parecer, sólo tiene como propósito, argumentar cualquier cosa en su favor para evadir el pago del impuesto, violando así principios constitucionales.

   Alega la representación municipal:

   Que rechaza la falsa nulidad por ausencia de procedimiento, ya que consta que se le indicó a la recurrente, que podía impugnar el Acta Fiscal con el respectivo descargo o presentando la Declaración Sustitutiva y, al no hacerlo, se dictó en consecuencia la Resolución Culminatoria del Sumario.

   Que el Acta hace plena prueba si no se demuestra lo contrario o no es impugnada y, que si la recurrente no lo hizo, es su responsabilidad. De manera que considera la representación municipal, que es absurdo e ilógico que la recurrente argumente nulidad absoluta por ausencia de procedimiento, ya que sólo alega la nulidad sin probar en qué consiste tal ausencia de procedimiento.

   La representación municipal en consecuencia, rechaza este argumento de nulidad por ser falso en los hechos y porque efectivamente el Municipio sí cumplió con el procedimiento debido.

   En cuanto a la supuesta falsedad de que la recurrente no impidió la realización de la fiscalización, la representación municipal explica, que no fue que la recurrente impidió la realización de la actuación fiscal, sino que puso todos los obstáculos para que no se practicara la fiscalización, lo cual considera que es una cosa distinta y que así consta en el Acta Fiscal y en la Resolución; asuntos estos que, según la representación municipal, la recurrente jamás controvirtió.

   Que por ello, la representación municipal ratifica, que la recurrente hizo todo lo posible para que la fiscalización no se practicara, poniendo todos los obstáculos posibles y la resistencia ilegal a su ejecución; alegando además, que ello consta en los actos administrativos dictados por el Municipio.

   Adicionalmente, el Municipio rechaza el argumento de nulidad del acto por haber supuestamente violado el Artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por considerar que es un falso supuesto por gravar ingresos por venta de bienes y servicios obtenidos en otras jurisdicciones municipales y supuestamente declarados y pagados en esos municipios, lo cual, en criterio de la representación municipal, la recurrente no demostró ni en la fiscalización ni en la experticia.

   Que por esa razón, la representación municipal ratifica, que tales ingresos deben ser pagados en el Municipio Lagunilla conforme a sus Ordenanzas Municipales.

   Que en cuanto al punto relativo a que los otros ingresos no son gravables, la representación municipal alega, que se demostró suficientemente en la fiscalización que tales actos son de comercio y de servicios que están obligados a pagar. Además señala, que la recurrente argumenta mucho pero no prueba con la presentación de las declaraciones juradas de ingresos brutos que la recurrente paga en otros municipios y que sólo supuestamente se desprende de las facturas por el origen de los ingresos y no por la declaración mencionada.

   Que con relación al argumento de la recurrente, según el cual, en el caso del impuesto del primer semestre de 2000 se hizo con los ingresos del año 1999, el Municipio acordó por modificación de la Ordenanza, que para el pago del primer semestre, se tomarán como base imponible los ingresos del año 1999; potestad ésta que, a juicio de la representación municipal, es inherente del Municipio establecer cual es la base imponible.

   Que en tal sentido, la representación municipal expresa, que no es cierto que el Municipio tiene un crédito fiscal a su favor y que el Municipio está obligado a reconocerlo; no obstante, el Municipio procedió a verificar tal crédito fiscal a favor de la recurrente y, del resultado de la fiscalización, la recurrente no demostró la existencia de este crédito ni tampoco lo demostró en la experticia.

   Que por estas razones, el Municipio rechaza que le deba a la recurrente el referido crédito fiscal y alega que así consta en el Acta Fiscal y en la Resolución impugnada.

   La representación municipal explica, que la recurrente propuso la prueba de experticia con diversos propósitos y, que tal objeto o fines de la experticia, fueron expuestos en el informe pericial.

   Que para cumplir con tal propósito, los expertos solicitaron los libros y la documentación contable, según el contenido del informe de los expertos, cuyo alcance sólo se llevó conforme a la documentación presentada y sobre la cual tienen las siguientes observaciones:

   1. Que sobre el primer particular de cuales son los ingresos que declara en el Municipio y en otras jurisdicciones, la representación municipal considera, que la recurrente y la experticia no demuestran frente a la solicitud de los expertos y que así no consta que hayan exhibido los documentos relacionados con las declaraciones de ingresos brutos. No obstante, señala que no se demuestra de la experticia, la presentación de las declaraciones juradas de ingresos brutos en esos municipios.

   2. Que en cuanto a los particulares 2 y 3 de la experticia, la representación municipal expone, que la recurrente efectivamente declaró y pagó lo que dicen los expertos y que esto precisamente, es lo que dio origen a la presente controversia, lo cual es rechazado por el Municipio. Explica, que rechaza la declaración y pago del año 1999 efectuada por la recurrente, por haber omitido ingresos brutos en y desde el establecimiento permanente del Municipio Lagunilla y no haber demostrado en el sumario y en la experticia, que los pagó a otros municipios en la región occidental y no siendo así, tiene la obligación de declarar y pagarlo conforme a la Ordenanza del Municipio Lagunilla.

   3. Que en cuanto al particular 4, la experticia se refiere a que los ingresos obtenidos por la venta de servicios, lo generan por sus establecimientos permanentes en el Lago de Maracaibo, partiendo del falso hecho de que el establecimiento permanente es la gabarra, es decir, que además del establecimiento permanente de la recurrente en la jurisdicción del Municipio Lagunilla, tienen tantos establecimientos permanentes como gabarras flotando en cada pozo petrolero sobre el Lago de Maracaibo. Alega la representación municipal, que tales gabarras no pueden considerarse establecimientos permanentes, por cuanto, se obviaría la aplicación del Artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que además, efectivamente la recurrente obtiene ingresos por venta de servicios en el Lago de Maracaibo, sin que se los pague a nadie, porque según expresa, esos son sus establecimientos permanentes.

   4. Que en las conclusiones la experticia señala, que se demostró el pago hecho a otro Municipio, pero que lo demuestra en función del 100% de la facturación en donde se señala la fuente de ingresos, pero la experticia no demuestra las declaraciones juradas de ingresos brutos de que hubiese pagado en ese Municipio, de manera que la representación municipal rechaza tal conclusión, por partir de un falso supuesto de hecho de que la prueba nace de la factura y no de la declaración jurada ante los municipios.

   II

   MOTIVA

   El presente caso se circunscribe al análisis sobre la violación al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso y la nulidad de los actos impugnados por violación de normas constitucionales y legales, por lo que este Tribunal pasa a pronunciarse sobre cada uno de los puntos objeto de debate en los términos siguientes:

   Sobre la violación al Derecho a la Defensa, se debe resaltar como lo ha destacado la representación municipal, que la recurrente ejerció los recursos en tiempo hábil, patente de ello es que este sentenciador debe pronunciarse sobre el presente debate procesal, por lo tanto, se logró el objeto de la notificación que no es otro que participar al afectado de su contenido, por lo que no fue necesario imponerle en la notificación sobre las acciones o recursos que proceden al haberlos ejercido conforme a la Ley.

   Del análisis de autos y de los hechos probados en el expediente se observa que contra el acto que impone el reparo fue ejercido el Recurso Contencioso Tributario, en consecuencia, es improcedente el alegato sobre la violación del Derecho a la Defensa. Así se declara.

   Declarado improcedente el alegato sobre la violación del Derecho a la Defensa, este Tribunal pasa a resolver el asunto de fondo de la controversia.

   En cuanto a la nulidad de los actos impugnados, la cual ha sido planteada en los términos de determinar si los ingresos brutos obtenidos por la recurrente generados por la actividad económica de los servicios ejercida en aguas del Lago de Maracaibo, es una materia sujeta a tributación de los municipios, conforme a la Constitución de 1961, vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos demandados, es imperioso analizar las materias de carácter impositivas reservadas a los municipios.

   En tal sentido, el Artículo 31 de la Constitución de 1961 establece:

   ...Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

   1°- ....Omissis...

   2°- ....Omissis...

   3°- Las Patentes sobre Industria, Comercio, y vehículos, y los impuestos sobre inmuebles urbanos, y espectáculos públicos...

   .

   De una primera lectura de la norma parcialmente transcrita y sin ningún tipo de análisis, pareciera ser válida la afirmación hecha por la recurrente, según la cual, los ingresos derivados de la actividad económica de los servicios, no estarían sujetos a la potestad tributaria de los municipios, ya que dicha actividad económica, no estaría reservada a los municipios, como parece desprenderse de la norma transcrita. De ella se desprende, que están sujetas a la tributación municipal las actividades económicas de industria, comercio, vehículos, los inmuebles urbanos y los espectáculos públicos; ahora bien, de los actos administrativos impugnados se desprende que la Administración Municipal del Municipio Lagunillas, califica a la actividad económica de los Servicios como actos de comercio regulados por la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio y por el Código de Comercio, siendo pertinente revisar el alcance y contenido de los artículos 1° y 2° de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Lagunillas del Estado Zulia. Las citadas normas establecen lo siguiente:

   Articulo 1°: La presente Ordenanza crea y norma en el Municipio Lagunillas del estado Zulia, el impuesto sobre patente de industria y comercio previsto en la Constitución Nacional, el cual están obligados a tributarlo y cumplir las disposiciones de la presente ordenanza las personas naturales o jurídicas que realicen o vayan a realizar actividades industriales o comerciales en la jurisdicción del municipio

   .

   Artículo 2°: El hecho generador de los impuestos sobre patente de industria y comercio, es el ejercicio en o desde el territorio del Municipio de una actividad industrial, comercial o económica cualquiera ubicables entre las dos mencionadas, según las disposiciones de la presente ordenanza, siempre y cuando tengan fines de lucro; por lo cual y de conformidad con la constitución de la Republica, el ejercicio de las actividades industriales generan obligación tributaria por concepto de patente de industria y la ejecución de actos objetivos o subjetivos de comercio generan la obligación de tributar por concepto de patente de comercio, de acuerdo a las disposiciones del presente artículo.

   .....Omissis....

   PARÁGRAFO SEGUNDO: se considera actividad comercial objeto de tributación por concepto de patente de industria y comercio, la realización de actos objetivos o subjetivos de comercio previstos en la legislación mercantil de la Republica y en particular, intermediación o circulación de bienes y servicios y la distribución de productos entre los productores y consumidores con ánimo de lucro.

   Conforme al Artículo 1, se desprende que el Municipio Lagunillas “Crea y norma (...) el Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio previsto en la Constitución Nacional como ingresos de los Municipios...”, el cual están obligados a tributarlo las personas naturales y jurídicas que realicen actividades industriales y comerciales; luego el Artículo 2 transcrito, establece que el hecho generador de los Impuestos sobre Patente de Industria y Comercio, es el ejercicio en o desde el territorio del Municipio de una actividad Industrial, comercial o económica cualquiera, condicionando la norma transcrita a que la actividad económica Industrial, o Comercial “...tenga fines de lucro...”.

   Igualmente, el Parágrafo Segundo del mismo Artículo 2, establece que se considera actividad comercial objeto de tributación por concepto de Patente de Industria y Comercio, la realización de actos objetivos o subjetivos de comercio previstos en la legislación mercantil de la Republica con animo de lucro y, el citado Parágrafo Segundo del Artículo 2, establece que se considera actividad comercial objeto de tributación por la Patente de Industria y Comercio “En particular la intermediación o circulación de bienes y servicios con ánimo de lucro...”; en forma expresa el Parágrafo Segundo del Artículo 2 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Lagunillas, considera a los servicios como una actividad comercial objeto de tributación por concepto de Patente de Industria y Comercio. Desde esta perspectiva, empieza a visualizarse que la materia de los servicios si tiene un fundamento constitucional y legal como materia impositiva reservada a los Municipios; en primer lugar, en el numeral 3° del Artículo 31 de la Constitución de 1961, en donde se establece que los municipios tendrán como ingresos las patentes sobre la actividad comercial; y el fundamento legal como señaló esta en la norma local, de aplicación preferente, en el Parágrafo Segundo del Artículo 2 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio donde se establece que “....Se considera actividad Comercial objeto de Tributación por concepto de Patente de Industria y Comercio (...) en particular la intermediación y circulación de Servicios...”; por lo que este Juzgador, debe desestimar el alegato de la recurrente conforme al cual la materia de los servicios no es una materia impositiva reservada constitucionalmente a los Municipios, ya que como actividad de comercio, tiene su soporte constitucional en el citado numeral 3° del Artículo 31 de la Constitución de 1961 y su soporte legal, en el citado Parágrafo Segundo, del Artículo 2 de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Lagunillas del Estado Zulia.

   Ahora bien, en abundamiento de lo anteriormente expuesto, es necesario determinar si los Contratos de Servicio son contratos mercantiles o actos subjetivos de Comercio, en tal sentido el Artículo 3 del Código de Comercio, al definir los actos subjetivos de Comercio establece lo siguiente:

   Se reputan además actos de Comercio, cualquiera otros contratos y cualquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, y si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza civil.

   Conforme a la norma transcrita, los contratos de Servicios serán actos de Comercio “...si no resulta lo contrario del acto mismo, y si tales contratos no son de naturaleza civil...”, en otras palabras, existe una presunción que conforme a la norma transcrita, los contratos de servicio pudieran no ser actos de Comercio; presunción que debe ser valorada por el Juez, en los términos del Artículo 1.399 del Código Civil, el cual establece:

   Artículo 1399.- Las presunciones que no estén establecidas por la ley quedaran a la p.d.J., quien no debe admitir sino las que sean graves, precisas y concordantes, y solamente en los casos en que la Ley admite la prueba testimonial.

   Conforme a la norma transcrita, este Juzgador ha precisado de las actas procesales que la recurrente realiza actos de comercio susceptibles de ser gravados, toda vez que en principio, es una sociedad mercantil y por lo tanto, movidas por el lucro, salvo que se dedique a la actividad agrícola o pecuaria conforme al Artículo 200 del Código de Comercio.

   Como quiera que la recurrente no se encuentra en los supuestos de excepción del Artículo 200 del Código de Comercio, los contratos de servicios que presta para la industria petrolera son actos de comercio, por lo que no cabe duda acerca del ejercicio de una actividad lucrativa, lo cual genera que se encuentre dentro de los supuestos del Hecho Imponible de la Ordenanza reguladora de la Patente de Industria y Comercio y, en consecuencia, sujeto a tributación por concepto de Patente de Industria y Comercio conforme al Parágrafo Segundo del Artículo 2 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, siendo el Municipio emisor de los actos, competente por la materia para ejercer su potestad tributaria, por las actividades económicas de servicios prestados por la accionante. Así se declara.

   Con respecto a la falta de competencia territorial, denunciada por la recurrente para someter a la potestad tributaria municipal los ingresos brutos obtenidos por el ejercicio de la actividad económica de los servicios prestados en aguas del Lago de Maracaibo, bajo el argumento de que si los Municipios ribereños al Lago de Maracaibo, tienen la capacidad para imponer cargas impositivas sobre los ingresos brutos obtenidos por la actividad económica de los servicios prestados en las aguas del Lago de Maracaibo, este Tribunal considera que al analizar el mérito de la presente causa, este juzgador no debe dejar pasar por alto que el presente caso esta referido a impuestos municipales, de los cuales los sujetos domiciliados deben pagar en cuanto su conducta se subsuma en el hecho imponible establecido en la ordenanza correspondiente y al estar domiciliada fiscalmente en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia, en Ciudad Ojeda, este Tribunal considera aplicable el concepto de domicilio permanente desarrollado por la jurisprudencia y la doctrina.

   En tal sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de Marzo de 1986, caso Ensambladora Carabobo, C. A., Vs. Municipio Valencia, estableció lo siguiente:

   De manera pues, que el hecho generador del impuesto municipal que grava la actividad comercial es el ejercicio de esa actividad lucrativa no solo en, sino desde la localidad donde rija la ordenanza que lo establece. Lo determinante a los fines de la imposición, no es que las ventas se realicen en la Jurisdicción del legislador municipal que estableció el impuesto si no, que se generen en o desde el establecimiento comercial ubicado en dicha jurisdicción...

   .

   La Jurisprudencia en forma categórica ha reiterado que lo determinante a los fines de la imposición, no es que las ventas se realicen en la jurisdicción del legislador Municipal que estableció el impuesto “...si no, que la actividad lucrativa se genere en o desde el establecimiento comercial ubicado en dicha jurisdicción...”; y, en el caso bajo análisis, no cabe duda que la actividad lucrativa de la sociedad mercantil SERVICIOS HALLIBURTON DE VENEZUELA, S.A., en las aguas del Lago de Maracaibo, es una actividad mercantil y las realiza desde su establecimiento permanente en el sector Las Morochas, Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas. Así se declara.

   Recientemente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia N.° 2.705, del 9 de Octubre del 2.003, con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCIA GARCÍA, señaló lo siguiente:

   ...Ha admitido la Sala en los párrafos previos que la doctrina y la Jurisprudencia tributaria han desarrollado la figura del establecimiento permanente, la cual se ha convertido en fundamental en materia de impuesto a las actividades comerciales, pero ella no surgió –advierte la sala – para limitar el gravamen al exclusivo caso de empresas con establecimiento permanente, sino para impedir que algunos contribuyentes se excusaran de pagar el tributo con el pretexto de que su cede esta en otro sitio. Solo se ha limitado el tributo a empresas con infraestructura en el caso del comercio, por lo mencionado: se ha convertido en el único factor de conexión que permite atribuir la actividad a una o pocas entidades ante el evidente riesgo de que las dificultades teóricas de las ventas ocasionen trastornos en la imposición. Ello, en cambio, no sucede con la prestación de servicios, en la que es sencillo saber donde se hace con carácter permanente: si una empresa suscribe con otra un contrato de asistencia, por ejemplo, y por ello envía por un tiempo a un empleado a la sede de su co-contratante, está estableciéndose temporalmente en ese lugar: tiene permanencia más no infraestructura.

   Así, la tesis del establecimiento permanente surgió para evitar algo frecuente: que solo uno o pocos municipios pudiesen gravar a ciertas personas que en la práctica tuviesen un amplio territorio de operación. Piénsese en el sencillo ejemplo de las muchas empresas que tienen su domicilio estatutario o su sede física central en la capital de la República, pero que han diseminado oficinas por el país que le sirven precisamente para las labores de comercialización. Sin duda, sus ingresos provienen de esas diversas dependencias y resulta justo que los municipios que las alberguen disfruten de parte de ellos. De esta maneta, el establecimiento permanente es una manera de facilitar la determinación del sujeto pasivo del tributo y del poder del ente local para exigirle el impuesto, pero jamás puede convertirse en la esencia del mismo, salvo para la actividad comercial.

   De la anterior transcripción, se infiere que la doctrina y la jurisprudencia han desarrollado la figura del establecimiento permanente, la cual se ha convertido en fundamental en materia de impuesto a las actividades comerciales, para impedir que algunos contribuyentes se excusaran de pagar el tributo con el pretexto de que su sede esta en otro sitio; en tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado con carácter vinculante lo que la Jurisprudencia en forma reiterada había venido sosteniendo, de manera que en la Sentencia N.º 285 del 4 de Marzo del 2004, señaló lo siguiente:

   “…debe recordarse que, en materia tributaria municipal, constituyó un avance jurisprudencial la introducción de la figura del establecimiento permanente, la cual significo un cese o mitigación de la múltiple imposición Interna sobre actividades ínter jurisdiccionales, precisamente porque la noción lleva aparejada la consecuencia de que lo que termina por ser relevante no es, en todos los casos, el Municipio en el cual se ejerce la actividad , sino aquel desde donde ella se ejerce, entendiendo esta ultima expresión como atributiva de potestad impositiva a la jurisdicción en la cual el contribuyente fije una presencia física estable, desde donde ejerza la actividad (el establecimiento permanente).

   ….Omissis…

   No hay, razón jurídica ni lógica para excluir en estos casos la herramienta de armonización que significa el establecimiento permanente, menos aún cuando esa noción esta ya arraigada en materia de tributación. Quedara al criterio del legislador nacional, cuando regule la hacienda publica Municipal, proveer la definición mas apropiada de “ establecimiento permanente”, a los fines de la tributación municipal, ya que se trata de uno de los elementos que constituye factor de conexión con el derecho de imposición de una jurisdicción municipal, frente a otra. Reitera la Sala el criterio sostenido en la sentencia del 6 de octubre de 2.003, en el sentido de que la aceptación de dicho factor de conexión no significa pretender desconocer el lugar donde efectivamente se ejecute una actividad económica como el mas relevante a los fines de reconocer poder tributario a un municipio, frente a otros que también lo disputen, pues cundo ese lugar pueda ser atribuido a una jurisdicción municipal determinada y, de la misma manera, el ejercicio de la actividad no deje dudas acerca del lugar donde se la esta ejecutando- en el caso de ciertos servicios o construcción de obras, por ejemplo - ese lugar de la ejecución de la actividad deberá ser el primordial a la hora de atribuir derecho de imposición a un municipio determinado…”

   Para este Juzgador, queda evidenciado de las actas procesales que la recurrente es una sociedad mercantil, que tiene su establecimiento permanente en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia, desde donde realiza su actividad económica lucrativa en las aguas del Lago de Maracaibo, quedando en consecuencia sujeta al poder Tributario Municipal del Municipio Lagunillas, por la actividad económica lucrativa, quedando sujeta en consecuencia, a la legislación que en materia tributaria establezca este Municipio en ejercicio de su potestad tributaria, en la Ordenanza respectiva como norma local de carácter tributario. En tal sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N.º 406 del 8 de Marzo del 2002, en el caso Constructora Pedeca, C. A., al comentar los artículos 168 y 169 Constitucional, en los términos siguientes:

   “… de las disposiciones… se evidencia que los Municipios tienen, dentro de su competencia material espacial, un poder tributario originario que les permite regular lo relativo a la materia tributaria municipal, siendo las disposiciones que dicte de aplicación preferente frente al Código Orgánico Tributario.

   Así, los Municipios se encuentran facultados para dictar, en relación con los ingresos que la constitución les asigna, la normativa que regule lo concerniente a la creación, modificación y supresión de sus tributos, la definición del hecho imponible, la determinación de la materia o acto gravado, la cuantía del tributo, el modo, termino y oportunidad en que este se cause y se haga exigible, las obligaciones de los contribuyentes, los procedimientos administrativos de impugnación y las sanciones correspondientes.

   … estima la Sala que las afirmaciones hechas en la sentencia apelada, en torno a la aplicación del Código Orgánico Tributario a los impuestos Municipales, resultan incorrectas, ya que, tal como se expuso, en esta materia son de aplicación preferente las Ordenanzas Municipales…

   De lo anterior se desprende, que son las Ordenanzas Municipales las que deben aplicarse en materia Tributaria Municipal, que conforme a estas normas locales que los Municipios ejercen su Poder Tributario Originario, es que los Municipios se encuentran facultados para dictar las normativas que regulen lo concerniente a la creación, modificación y supresión de los tributos y especialmente en cuanto a la definición del hecho imponible y la determinación de la materia o acto gravado, que le corresponde a los Municipios definir el hecho imponible, la determinación de la materia o acto gravado, la cuantía del tributo, el modo, termino y oportunidad en que este se cause y se haga exigible y conforme a ellas es que se establecen las obligaciones de los contribuyentes, los procedimientos constitutivos, los recursos administrativos de impugnación y las sanciones correspondientes; siendo necesario desarrollar el alcance de los artículos 2 y 51 de la Ordenanza de Impuestos sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, el primero de ellos por contener el elemento material de la obligación tributaria y el segundo por contemplar la contravención como sanción.

   En el presente caso, conforme a la Jurisprudencia del más alto Tribunal en Sala Constitucional y conforme a la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio, parcialmente transcrita, toda actividad económica con fines de lucro realizada por la accionante SERVICOS HALLIBURTON DE VENEZUELA, S.A., desde su domicilio fiscal ubicado en el sector Las Morochas, en Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia, está sujeta a la potestad Tributaria del Municipio Lagunillas, por ser en este caso el establecimiento permanente el factor de conexión con el derecho de imposición de la jurisdicción municipal genera obligación tributaria, por lo que este juzgador no puede tener como válido el fundamento alegado de la recurrente conforme al cual la recurrente puede excluir validamente de sus ingresos brutos mediante declaración sustitutiva, los ingresos declarados, “Por cuanto contenían un error, motivado por haber incluido indebidamente dentro de la base imponible del Impuesto (…) los ingresos brutos obtenidos por la prestación de servicios en las jurisdicciones de las aguas del Lago de Maracaibo…”

   Conforme a la Jurisprudencia pacifica y reiterada de nuestro m.T. de la Republica, no es admisible tal pretensión, ya que estas actividades económicas lucrativas, fueron efectuadas desde el establecimiento permanente de la accionante, en el Municipio Lagunillas; por lo que, asumir como lo pretende la accionante que fueron efectuados desde su establecimiento permanente en las aguas del Lago de Maracaibo, es aceptar la evasión tributaria en perjuicio de los intereses municipales, ya que, la tributación por la actividad económica de los servicios (comercio de bienes intangibles o prestación de servicios) en tanto actos de comercio con fines de lucro, está reservada constitucionalmente a los Municipios y al no ser sujeta de tributación esta actividad económica por el Poder Nacional, se estaría propiciando un enriquecimiento sin causa en las empresas en perjuicio y desmedro de intereses municipales; por lo que de aceptarse la pretensión de la recurrente según la cual los Municipios ribereños al Lago de Maracaibo no tienen competencia por el territorio para imponer cargas tributarias a los ingresos obtenidos por las actividades económicas realizadas desde sus establecimientos permanentes en las aguas del Lago de Maracaibo, este Tribunal, estaría judicializando la Evasión Tributaria, en perjuicio de una potestad atribuida a los entes político territoriales como lo son los municipios. Así se declara.

   Establecido el criterio mediante el cual el Municipio Lagunillas del Estado Zulia, tiene competencia para gravar servicios aprovechados en gabarras ubicadas en el Lago de Maracaibo, toda vez que poseen establecimiento permanente en el precitado Municipio por lo que debe considerarse prestado desde el mismo, no debe dejar pasar por alto este Tribunal que consta en autos experticia contable tendiente a esclarecer los hechos, concluyendo los expertos que la recurrente generó ingresos brutos por la cantidad de 7.752.004.154,04, aspecto este que en nada ayuda a este Juzgador en resolver la controversia, toda vez que no se establece criterio para excluir otros ingresos, que según sus dichos constan en la documentación analizada, tal es el caso que en la conclusión 3, señalan que una vez examinadas las facturas relacionadas en los anexos del acta de reparo, confirman que se incluyeron facturas declaradas por la empresa en otras jurisdicciones, sin embargo, sólo se consigna como ejemplo “ilustrativo” las facturas 24524 y 24529, ni siquiera se trata de una muestra sino de un pago aislado hecho al Municipio J.M.L., razón por la cual este Juzgador debe considerar que la experticia sólo prueba que se ha hecho ese pago a ese Municipio y que por lo tanto debe hacerse el ajuste al reparo objeto de la presente controversia por el monto señalado en la experticia. Más no prueba que la recurrente haya realizado pagos en diferentes oportunidades a otros Municipios y mucho menos la cuantía de estos pagos y la prueba de que efectivamente tales montos egresaron del patrimonio de la recurrente.

   Los expertos también señalaron que se incluyeron en la declaración ingresos brutos obtenidos por prestación de servicios en jurisdicciones del Lago de Maracaibo, opinión esta que sirve de fundamento al presente fallo, toda vez que es opinión de este Tribunal que la recurrente presta servicios desde establecimiento permanente situado en territorio del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, y que por lo tanto son gravables dichos montos.

   Sostienen también los expertos que se incluyeron facturas por ventas de activos fijos y gastos reembolsables, pero no señalan los montos en su totalidad ni las facturas debidamente discriminadas, sólo señalan a título ilustrativo las facturas 24031 y 24607, montos que igualmente sólo prueban que tales conceptos deben excluirse de los ingresos brutos gravables y sólo por la cantidad probada a través de la experticia, toda vez que no se hace mención a ningún otro tipo de venta de activos o gastos reembolsable.

   En conclusión la experticia se limitó a probar que la recurrente obtuvo ingresos por servicios prestados en gabarras ubicadas en el Lago de Maracaibo desde el Municipio Lagunillas del Estado Zulia y que solamente las facturas enunciadas en la experticia y cuya copia se anexó al informe pericial que evidencian el pago a otro Municipio y la venta de activo fijo y gasto reembolsable, deben excluirse del reparo. Así se declara.

   Con relación a las sanciones impuestas por la Administración Tributaria Municipal, este Tribunal en aplicación del Artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Artículo 8 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el Artículo 162 numeral 4, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, esto es por ser más benigna la sanción prevista en los Artículos 111 del Código Orgánico Tributario en su término medio y al valor de la Unidad Tributaria vigente para los años en que se cometió la infracción. Así se declara.

   III

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil SERVICIOS HALLIBURTON DE VENEZUELA, S.A., contra el acto administrativo DH-SHV-11-07-00-04 A, de fecha 11 de julio del año 2000, notificado a la recurrente en fecha 20 de julio del año 2000 y contra el Acta de Verificación Fiscal y de Formulación de Cargos Tributarios DH-SHV-18-05-00-02, de fecha 18 de mayo del año 2000, notificada a la recurrente el día 19 de mayo del año 2000, emanados de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Lagunillas del Estado Zulia.

   Se confirman los actos impugnados, los cuales deben ser ajustados conforme a los términos del presente fallo.

   De conformidad con el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario se condena en costas a la recurrente en un 10% sobre el valor de lo debatido.

   Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes en especial al Síndico Procurador del Municipio Lagunillas del Estado Zulia.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho de este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas a los trece (13) días del mes de octubre del año dos mil seis (2006). Años 196° y 147° de la Independencia y de la Federación respectivamente.

   El Juez,

   R.G.M.B.E.S.,

   F.I.P..

   ASUNTO: AF49-U-2000-000048.

   Asunto Antiguo 1479.

   En horas del día de hoy, trece (13) de octubre del año dos mil seis (2006), siendo las diez y cuarenta minutos de la mañana (10:40 a.m.), bajo el número 154/2006 se publicó la presente sentencia.

   El Secretario,

   F.I.P..