Decisión nº 1009 de Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 6 de Junio de 2007

ASUNTO ANTIGUO: 2117 SENTENCIA N° 1009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital

Caracas, seis (06) de junio de dos mil siete (2007)

197º y 148º

ASUNTO NUEVO: AF46-U-2003-000146

Visto el Recurso Contencioso Tributario interpuesto, en fecha nueve (09) de agosto de dos mil dos (2002), por el ciudadano I.P.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 3.663.463, abogado en ejercicio, e inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 14.522, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente SERVICIOS DE REPARACIONES SERRECA, C.A., sociedad anónima domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el diez (10) de septiembre del mil novecientos noventa (1990) bajo el N° 9, Tomo 86-A Pro., contra la Resolución N° 1206 de fecha cinco (05) de marzo de dos mil uno (2001) emanada de la Gerencia General de Finazas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) por los siguientes conceptos y montos:

1. Por aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)) OCHO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CATORCE BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs. 8.344.914,00).

2. Por aportes del ½% (ordinal 2° del artículo 10 eiusdem) VEINTITRÉS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs. 23.641,00).

3. Intereses Moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario vigente CINCUENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs. 59.587,00).

4. Sanción de ciento cinco por ciento (105%) sobre el tributo omitido (obligaciones del 2% ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en aplicación de lo dispuesto en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario en concordancia con las agravantes 3 y 4 y atenuantes 2 y 5 del artículo 85 ejusdem, por la cantidad de OCHO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y DOS MIL CIENTO SESENTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 8.762.160,00).

5. Sanción del diecinueve por ciento (19%) sobre el tributo omitido (obligaciones del ½%, ordinal 2° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en aplicación de lo dispuesto en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario en concordancia con las atenuantes 2 y 5 del artículo 85 ejusdem, por la cantidad de CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 4.492,00).

   Ahora bien, atendiendo a lo previsto en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario, la multa impuesta es la cantidad de OCHO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SEIS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 8.764.406,00), por existir concurso de infracciones tributarias, siendo el monto total a pagar por concepto de tributos, intereses y multa, la cantidad de DIECISIETE MILLONES CIENTO NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 17.192.598,00). El reparo se origina por diferencias de aportes por la no inclusión de la partida utilidades pagadas a los trabajadores en la base imponible a considerar para el cálculo de los mismos e intereses moratorios por el pago extemporáneo para el período comprendido entre el primer trimestre de 1996 y el cuarto trimestre de 1999.

   En fecha trece (13) de agosto de dos mil dos (2002), el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (DISTRIBUIDOR), le asignó el conocimiento de la presente causa al Tribunal Séptimo Superior Contencioso Tributario de la Región Capital, siendo recibido por Secretaría en la misma fecha, (Folio 105).

   Por auto del Juzgado Superior Séptimo Tributario de fecha veintitrés (23) de septiembre de dos mil dos (2002), se le dio entrada al recurso interpuesto, ordenándose notificar a las partes que comprenden la presente relación jurídico tributaria, (Folios 107 y 108).

   En fecha uno (01) de noviembre de dos mil dos (2002), se recibió por Secretaría la boleta de notificación correspondiente a la Contraloría General de la República, (Folio 109 y 110).

   En fecha uno (01) de noviembre de dos mil dos (2002), se recibió por Secretaría la boleta de notificación correspondiente a la Fiscalía General de la República, (Folio 111 y 112).

   En fecha quince (15) de enero de dos mil tres (2003), se recibió por Secretaría la boleta de notificación correspondiente al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), (Folio 113 y 114).

   En fecha quince (15) de enero de dos mil tres (2003), se recibió por Secretaria la boleta de notificación correspondiente a la Procuraduría General de la República, (Folio 115 y 116).

   En fecha diez (10) de febrero de dos mil tres (2003), el Juez Temporal a cargo del Juzgado Superior Séptimo Contencioso de la Región Capital se inhibió del conocimiento del presente asunto, (folio 117), remitiéndose el asunto al Juzgado Superior Primero Contencioso Tributario (DISTRIBUDOR), quien asignó el conocimiento del mismo a este Tribunal en fecha catorce (14) de febrero de dos mil tres (2003), siendo recibido por Secretaría en la misma fecha, (folio 119).

   Por auto de este Tribunal, de fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil tres (2003), vista la inhibición planteada, se le dio entrada al presente recurso, ordenándose practicar la notificación de las partes que componen la presente relación jurídico tributaria, (Folios 120 y 121).

   En fecha catorce (14) de marzo de dos mil tres (2003), se recibió por Secretaría la boleta de notificación correspondiente a la Contraloría General de la República, (Folio 136,137 y 138).

   En fecha catorce (14) de marzo de dos mil tres (2003), se recibió por Secretaría la boleta de notificación correspondiente a la Fiscalía General de la República, (Folio 139, 140 y 141).

   Por diligencia de fecha diez (10) de marzo de dos mil tres (2003), la representación judicial de la recurrente solicitó la revocatoria por contrario imperio del auto de este Tribunal que dio entrada al presente recurso y ordenó la notificación de las partes, por considerar que es innecesario el referido trámite, ya que se encontraba cumplido cuando el presente asunto era aún del conocimiento del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Tributario, (Folio 134).

   Mediante auto de fecha diecinueve (19) de marzo de dos mil tres (2003), este Tribunal REVOCA por contrario impero, el auto de entrada dictado por este Tribunal en fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil dos (2002), dejando sin efecto las boletas de notificación libradas, por considerar que las partes ya se encontraban a derecho y ADMITIÓ el Recurso Contencioso Tributario interpuesto, tramitándose de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Tributario. (Folios 142 al 144).

   Vencido en fecha veinticinco (25) de abril de dos mil tres (2003) el lapso de promoción de pruebas, y visto el escrito de prueba consignado mediante diligencia por la recurrente SERVICIOS DE REPARACIONES SERRECA, C.A., el Tribunal ordena agregar a los autos lo consignado, (Folios 147).

   Por auto de fecha veinticinco (25) de abril de dos mil tres (2003), este Tribunal declaró vencido el lapso de promoción de pruebas, ordenándose agregar a los autos el escrito de promoción presentado por la representación judicial de la recurrente, junto con sus anexos, (Folios 147 al 181).

   En fecha nueve (09) de mayo de dos mil tres (2003), mediante auto de este Tribunal, se admitieron las pruebas promovidas por el apoderado judicial de la recurrente SERVICIOS DE REPARACIONES SERRECA, C.A., (Folios 182 y 183).

   Mediante acta de fecha diecinueve (19) de mayo de dos mil tres (2003), se declaró desierto el acto de deposición de la testigo F.G.A.R., (Folio 186).

   Mediante auto de treinta (30) de mayo de dos mil tres (2003), se acordó fijar para el tercer (3°) día de despacho siguiente, la oportunidad para que tenga lugar la deposición de la testigo promovida, (Folio 187).

   En fecha treinta (30) de mayo de dos mil tres (2003), tuvo lugar el acto de deposición del testigo A.Q., (Folios 188 al 190).

   En fecha once (11) de junio de dos mil tres (2003), tuvo lugar el acto de deposición de la testigo F.G.A.R., (Folios 191 y 192).

   En fecha once (11) de julio de dos mil tres (2003), se recibió por Secretaría la boleta de notificación sin cumplir, correspondiente al Director del Trabajo del Ministerio del Trabajo, (Folio 196 y 197).

   En fecha once (11) de julio de dos mil tres (2003), se recibió por Secretaría la boleta de notificación sin cumplir correspondiente al Director del Trabajo del Ministerio del Trabajo, (Folio 196 y 197).

   Mediante auto de fecha dieciocho (18) de julio de dos mil tres (2003), se ordenó librar oficio al Abogado S.F., en la Inspectoría del Trabajo, (Folio 200).

   En fecha veintinueve (29) de julio de dos mil tres (2003), vencido el lapso de evacuación de pruebas, se fijó el décimo quinto (15°) día de Despacho siguiente para que tuviera lugar el Acto de Informes, (Folio 202).

   En fecha uno (01) de agosto de dos mil tres (2003), se recibió por Secretaría oficio N° DAF 668, de fecha treinta de junio de dos mil tres (2003), emanado de la Dirección de Afiliación y Fiscalización del Trabajo del Ministerio del Trabajo, (Folio 205).

   En fecha veintinueve (29) de agosto de dos mil tres (2003), tuvo lugar el acto de informes, dejándose constancia que la representación judicial de la recurrente por intermedio del abogado I.P.B., consignó escrito de informes constante de sesenta (60) folios útiles, así mismo, se dejó constancia que la otra parte no hizo uso de su derecho, pasando a la “VISTA” de la causa (Folios 206 al 267).

   Mediante auto de fecha veintiséis (26) de julio de dos mil cuatro (2004), este Tribunal expresa su imposibilidad de emitir fallo correspondiente al presente recurso dentro del lapso establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario, (Folio 318).

   Siendo la oportunidad legal para decidir sobre el presente Recurso Contencioso Tributario, este Tribunal pasa a hacerlo en los siguientes términos:

   I

   DEL ACTO RECURRIDO

   En fecha cinco (05) de marzo de dos mil uno (2001), la Gerencia General de Finazas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), dictó la Resolución N° 1206 mediante la cual determina a la recurrente el pago de obligaciones tributarias por los siguientes conceptos y montos:

1. - Por aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)), OCHO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CATORCE BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs. 8.344.914,00).

2. - Por aportes del ½% (ordinal 2° del artículo 10 eiusdem) VEINTITRÉS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs. 23.641,00).

3. - Intereses Moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario vigente CINCUENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs. 59.587,00).

4. - Sanción de ciento cinco por ciento (105%) sobre el tributo omitido (obligaciones del 2% ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en aplicación de lo dispuesto en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario en concordancia con las agravantes 3 y 4 y atenuantes 2 y 5 del artículo 85 ejusdem, por la cantidad de OCHO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y DOS MIL CIENTO SESENTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 8.762.160,00).

5. - Sanción del diecinueve por ciento (19%) sobre el tributo omitido (obligaciones del ½%, ordinal 2° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en aplicación de lo dispuesto en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario en concordancia con las atenuantes 2 y 5 del artículo 85 ejusdem, por la cantidad de CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 4.492,00).

   Ahora bien, atendiendo a lo previsto en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario, la multa impuesta es la cantidad de OCHO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SEIS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 8.764.406,00), por existir concurso de infracciones tributarias, siendo el monto total a pagar por concepto de tributos, intereses y multa, la cantidad de DIECISIETE MILLONES CIENTO NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 17.192.598,00). El reparo se origina por diferencias de aportes por la no inclusión de la partida utilidades pagadas a los trabajadores en la base imponible a considerar para el cálculo de los mismos e intereses moratorios por el pago extemporáneo para el período comprendido entre el primer trimestre de 1996 y el cuarto trimestre de 1999.

   II

   ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

   Tanto en su escrito recursivo, como el de informes, la representación judicial de la recurrente alegó como primera delación, la inexistencia e invalidez de la notificación ya que no se cumplió en la misma ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 133 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, por haber sido practicada en una persona que no tiene ningún tipo de relación laboral ni de otra índole con la recurrente, existiendo fraude en la notificación, razón por la cual la misma no ha surtido efecto sino hasta la fecha en que la recurrente solicitó copia certificada de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 1205, en fecha treinta (30) de julio de dos mil dos (2002), cuando se dio tácitamente por notificada.

   Además agrega que existiendo un domicilio procesal especial designado en el escrito de descargos, la notificación debió haber sido practicada en el domicilio especial elegido y nunca en el domicilio de la recurrente, apoyándose en doctrina y jurisprudencia, razones éstas por las que considera que la notificación surtió efecto en fecha treinta (30) de julio de dos mil dos (2002).

   Alega también, con fundamento en que la notificación válida se verificó el día treinta (30) de julio de dos mil dos (2002), que operó la caducidad establecida en el artículo 151 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, por cuanto el Instituto Parafiscal tenía hasta el veinticinco (25) de mayo de dos mil uno (2001) para dictar y notificar válidamente la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, razón por la cual el sumarió quedó concluido y el acta invalidada y sin efecto legal alguno.

   Como tercera delación, se expone la improcedencia del reparo por calcular intereses moratorios que no pueden ser cobrados porque las cantidades reparadas no son líquidas, exigibles y de plazo vencido, tal como lo establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, ya que su naturaleza ha sido objeto de impugnación, y no se trata, como pretende el Instituto, de intereses que se calculan por concepto de aportes que no fueron pagados oportunamente, además que del acto recurrido no se desprende cual fue el procedimiento utilizado para su cálculo y que la sola mención del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, no justifica su procedencia.

   Se alega también la incompetencia del funcionario actuante, ciudadano R.G., quien levantó el acta de reparo, por cuanto no se ha demostrado que tenga el carácter y las facultades que indican las resoluciones de fecha treinta (30) de enero de dos mil (2000) y cinco (05) de marzo de dos mil uno (2001), ya que no existe prueba de que sea “Fiscal de Cotizaciones II”.

   Agrega que siendo la competencia un requisito de validez del acto administrativo, no puede ser convalidada por la Administración Tributaria, según lo previsto en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Indica también que el acto recurrido está viciado de falso supuesto, por cuanto las utilidades no forman parte del salario normal, tal como lo define el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto, no pueden ser tomadas en cuenta como la base imponible para el cálculo de la contribución parafiscal establecida en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), generándose, con la interpretación que hace el Instituto, un supuesto de doble tributación, ya que las utilidades de los trabajadores estarían incluidas dentro de la base imponible para el cálculo de dos contribuciones, establecidas en los ordinales 1° y 2° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

   Sobre las multas impuestas, la representación judicial de la recurrente alegó que es reiterada la jurisprudencia según la cual, para el supuesto que no existan circunstancias agravantes, la sanción debe ser impuesta en su límite inferior y si el ente administrativo decide aumentar la multa impuesta, forzosamente debe indicar en el acto, las razones que tuvo para aumentar la sanción, de lo contrario, el acto será nulo ya que el particular afectado no conocerá las razones que se tuvieron para imponer la sanción en su límite superior y que este es el caso de autos, donde el Instituto Parafiscal menciona la agravante del numeral 3 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, pero no indica cuales son las circunstancias graves existentes que justifiquen su actuación.

   III

   MOTIVACION PARA DECIDIR

   Vistos los términos en que ha quedado planteada la controversia, este Tribunal observa que la misma se circunscribe a determinar: i) Si resulta procedente la delación sobre la invalidez de la notificación del acto impugnado; ii) Si en el caso sub judice, operó la caducidad prevista en el artículo 151 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis; iii) Si en la Resolución impugnada existe el vicio de incompetencia, por cuanto no se encuentra demostrado el carácter de Fiscal de Cotizaciones II del funcionario que levantó el Acta de Reparo; iv) Si la Resolución impugnada está viciada de falso supuesto, ya que las utilidades de los trabajadores no pueden ser tomadas en cuenta para la base de cálculo del aporte establecido en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE); v) Si resulta improcedente el cálculo de intereses moratorios porque en el presente asunto la deuda tributaria no es líquida, exigible ni de plazo vencido y por no constar la manera en que fueron calculados los mismos; y vi) Si las multas impuestas resultan inaplicables por no expresar las razones que llevaron al ente parafiscal a imponer, en el primer caso, el límite medio.

   Visto igualmente que no consta en autos el expediente administrativo, ni siquiera en copia certificada, este Tribunal debe considerar como ciertos los datos y documentos aportados por la recurrente. ASI SE DECLARA.

   i) Sobre la delación relativa a la invalidez de la notificación practicada por el ente Parafiscal, este Tribunal observa que los artículos 132 y 133 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, disponen:

   Artículo 132.- La notificación es requisito necesario para la eficacia de los actos emanados de la Administración Tributaria, cuando éstos produzcan efectos individuales

   Artículo 133.- Las notificaciones se practicarán en alguna de estas formas:

   1.- Personalmente, entregándola contra recibo al contribuyente o responsable.

   Se tendrá también por notificado personalmente el contribuyente o responsable que realice cualquier actuación que implique el conocimiento del acto, desde el día en que se efectuó dicha actuación.

   2.- Por correspondencia postal certificada o telegráfica dirigida al contribuyente o responsable a su domicilio, con acuse de recibo para la Administración Tributaria, del cual se le dejará copia al destinatario en la que conste la fecha de la entrega.

   3.- Por constancia escrita entregada por funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable.

   Esta notificación se hará a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondiente recibo, del cual se dejará copia para el contribuyente o responsable, en la que conste la fecha de entrega. En caso de negativa a firmar el funcionario dejará constancia de ello y fijará copia de dicha notificación en la puerta de la sede del domicilio.

   4.- Por aviso, cuando no haya podido determinarse el domicilio del contribuyente o responsable, conforme a lo previsto en este Código o cuando fuere imposible efectuar notificación personal, por correspondencia o por constancia escrita…omissis

   Respecto a la notificación de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, practicada en fecha tres (03) de abril de dos mil uno (2001), en la persona de C.E. QUIROZ ANCHETTA, titular de la cédula de identidad N° V- 4.769.444, según consta en copia certificada de dicha Resolución que cursa a los folios 01 al 10 del expediente y de las demás pruebas aportadas por la parte recurrente, este Tribunal encuentra probado lo siguiente:

1. - Consta en copia certificada de Acta Constitutiva y Estatutos de la empresa SERVICIOS DE REPARACIONES SERRECA, C.A., las cuales cursan a los folios 154 al 169 del expediente, las cuales se valoran como documento público, de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil como plena prueba de que el ciudadano C.E. QUIROZ ANCHETA, titular de la cédula de identidad N° 4.769.444, no es representante legal de la recurrente, ni forma parte de su junta directiva, por lo que no tiene facultad para darse por notificado de las Resoluciones Tributarias y Parafiscales que afecten los intereses de SERVICIOS DE REPARACIONES SERRECA, C.A.

2. - Consta igualmente en prueba de Informe contenido en el oficio N° DAF668, de fecha treinta (30) de junio de dos mil tres (2003), emanado de la Dirección de Afiliación y Fiscalización del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que cursa al folio 205 del expediente, la cual se valora por la sana crítica, de conformidad con lo previsto en los artículos 433 y 507 del Código Procedimiento Civil, como prueba de que el ciudadano C.E. QUIROZ ANCHETTA, titular de la cédula de identidad N° 4.769.444, es trabajador de la empresa AEROCAMIONES DE VENEZUELA N° Patronal D2-71-0002-9 y que es ésta la última empresa para la cual prestó sus servicios, desde el año 1998.

3. - Consta la Cuenta Individual de Cotizaciones al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha diez (10) de abril de dos mil tres (2003), actualizada hasta febrero de dos mil tres (2003), que se valora de conformidad con lo previsto en los artículos 433 y 507 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en los artículos 4 y 6 de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, que el ciudadano C.E. QUIROS ANCHETTA, titular de la cédula de identidad N° V-4.769.444, presta sus servicios a la empresa AEREOCAMIONES DE VENEZUELA, C.A., con fecha de ingreso treinta (30) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998) y se encuentra activo en dicha compañía, por lo que al momento de haberse practicado la notificación del acto recurrido, esto es, el tres (03) de abril de dos mil uno (2001), dicho ciudadano no trabajaba para la empresa recurrente SERVICIOS DE REPARACIONES, C.A. (SERRECA).

4. - De las testimoniales evacuadas a los ciudadanos L.A.Q.B., titular de la cédula de identidad N° 4.973.727, Gerente de Recursos Humanos de la empresa AEREOCAMIONES DE VENEZUELA, C.A.; y F.G.A.R., titular de la cédula de identidad N° 2.147.837, Gerente de Nómina de la empresa AEREOCAMIONES DE VENEZUELA C.A.; que cursan a los folios 188 al 192 del expediente, donde debidamente juramentados declararon que prestan sus servicios como trabajadores de la empresa AEREOCAMIONES DE VENEZUELA, C.A., AEROCAV; que conocen de vista trato y comunicación al ciudadano C.E. QUIROS ANCHETTA, por sus relaciones diarias de trabajo; que el mismo fue contratado como Gerente de Tesorería en 1998; y que desde esa fecha hasta mediados de mayo de dos mil tres (2003), C.E. QUIROS ANCHETTA, siempre trabajó con carácter de exclusividad para AEREOCAMIONES DE VENEZUELA, C.A. Deposiciones contestes que se valoran de conformidad con lo previsto en los artículos 508 y 507 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.392 del Código Civil, tomando en cuenta que las deposiciones de los testigos evacuados concuerdan entre sí y con otras pruebas cursantes en autos, estimándose que éstos no tienen ningún interés, ni siquiera indirecto, en favorecer a la recurrente, ya que prestan sus servicios como trabajadores en otra empresa que funciona en el mismo edificio; y que demuestran que CESAR E QUIROS ANCHETTA no laboraba ni ocupaba cargo alguno en la empresa recurrente, SERVICIOS DE REPARACIONES, C.A., SERRECA, para la fecha en que se practicó la notificación de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo del presente asunto.

5. - Respecto a la copia simple del Informe de Declaración de Utilidades Obtenidas y Distribuidas por la recurrente, correspondiente al ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de enero al 31 de diciembre de 2001, consignado ante el Ministerio del Trabajo el 26 de marzo de 2002, remitida a solicitud de prueba de Informes, por la Inspectora Jefe del Trabajo en el Este del Area Metropolitana de Caracas, adscrita al Ministerio del Trabajo que cursa a los folios 319 al 331 del expediente, de la cual se evidencia que el ciudadano C.E. QUIROS ANCHETTA, no presta sus servicios bajo ningún cargo para la recurrente, este Tribunal la valora de conformidad con lo previsto en los artículos 433 y 507 del Código de Procedimiento Civil.

   De las pruebas analizadas y valoradas en su conjunto se demuestra en forma indubitable que el ciudadano C.E. QUIROS ANCHETTA, titular de la cédula de identidad N° V-4.769.444, persona en la que, según la copia certificada de la resolución Culminatoria del Sumario Administrativo que cursa a los folios 1 al 10 del expediente, se practicó la notificación de dicha Resolución; no prestaba sus servicios como trabajador de la recurrente, SERVICIOS DE REPARACIONES, C.A., SERRECA, sino que desde el año 1998 y hasta la mitad del mes de mayo de 2003, prestaba sus servicios como Gerente de Tesorería para la empresa AEREOCAMIONES DE VENEZUELA, C.A. (AEROCAV), razón por la cual la notificación no se practicó en forma debida, tal como lo prevé el numeral 3 del artículo 133 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, teniendo que concluirse en el presente asunto que la notificación así practicada no produjo efecto legal alguno, por lo que sólo fue hasta el 30 de julio de dos mil dos (2002), cuando tácitamente se dio por notificada la recurrente al solicitar una copia certificada de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, produciéndose entonces la notificación, de conformidad con lo previsto en el numeral 1° del artículo 133 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, según el cual:

   Artículo 133.- Las notificaciones se practicarán en alguna de estas formas:

   1.- Personalmente, entregándola contra recibo al contribuyente o responsable.

   Se tendrá también por notificado personalmente el contribuyente o responsable que realice cualquier actuación que implique el conocimiento del acto, desde el día en que se efectuó dicha actuación.

   …omissis

   En conclusión de lo anterior, es forzoso para este Tribunal declarar que la notificación practicada en el ciudadano C.E. QUIROS ANCHETTA, antes identificado, no produjo eficacia alguna respecto a SERVICIOS DE REPARACINES, C.A., SERRECA y que la misma sólo se practicó legal y eficazmente a la fecha en que la propia recurrente hizo la solicitud de la copia certificada de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo. ASI SE DECLARA.

   Ahora bien, según el escrito recursivo, la fecha en la que la recurrente solicitó las copias certificadas de la Resolución Culminatoria del Sumario fue el treinta (30) de julio de dos mil dos (2002), y así consta en original de diligencia recibida por el Instituto Parafiscal con sello de recepción del INCE en la misma fecha (folio 269 del expediente), razón por la cual, debe tenerse por fecha cierta de la notificación el treinta (30) de julio de dos mil dos (2002), habida cuenta de la ineficacia de la notificación declarada en la argumentación anterior.

   ii) Respecto a la caducidad alegada, tomando en consideración la conclusión a la que se contrajo el punto anterior, sobre el hecho de que la notificación tácita de la recurrente se produjo el día treinta (30) de julio de dos mil dos (2002), de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 133 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, y, en consecuencia, el sumario administrativo quedó concluido y el acta invalidada, luego de haber transcurrido con creces el lapso de un año establecido en el artículo 151 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, este Tribunal observa lo siguiente:

   El Acta de Reparo N° 028011, es de fecha veinte (20) de marzo de dos mil (2000), (folio 1 del expediente) y que fue notificada a la contribuyente el día veinticuatro (24) de marzo de dos mil (2000), (folio 2); fecha a partir de la cual comenzaron a correr los quince (15) días previstos en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 1994, para que el contribuyente proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada y pagar el tributo resultante del Reparo formulado, cumpliéndose dicho lapso el catorce (14) de abril de dos mil, (2000).

   Vencido ese lapso, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, sin que el contribuyente haya presentado la declaración omitida o rectificado la presentada y pagado el tributo, comienzan a correr veinticinco (25) días hábiles para formular el escrito de descargos y promover pruebas en su defensa, observándose que el plazo para la presentación del escrito de descargos en el presente asunto venció el veinticinco (25) de mayo de dos mil (2000), por lo que la Administración Parafiscal tenía hasta el veinticinco (25) de mayo de dos mil uno (2001), para notificar en forma válida, la correspondiente Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo.

   Ahora bien, de conformidad con la determinación a que se contrae el punto anterior de esta sentencia, se determinó que la notificación tácita en forma válida se efectuó el día treinta (30) de julio de dos mil dos (2002), cuando el recurrente solicitó la expedición de una copia certificada de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 1206, teniendo que analizarse si la notificación en el caso bajo estudio fue practicada en forma válida dentro del plazo de un (1) año, contado a partir del vencimiento del lapso para interponer el escrito de descargos, y al efecto se observa que la notificación surtió su efecto legal el día treinta (30) de julio de dos mil dos (2002), tal como lo establece el numeral 1 del artículo 133 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, antes transcrita, por lo que para ese momento, había transcurrido más de un año desde la fecha en que venció el lapso para presentar el escrito de descargos en el procedimiento del sumario administrativo, esto fue el veinticinco (25) de mayo de dos mil uno (2001), razón por la cual dicho sumario administrativo debe sufrir los efectos que contempla el artículo 151 del Código Orgánico Tributario de 1994, según el cual:

   Articulo 151. La Administración dispondrá de un plazo máximo de un (1) año, contado a partir del vencimiento del lapso para presentar el escrito de descargos, para dictar la resolución culminatoria del Sumario.

   Si la Administración no notifica válidamente la resolución en el lapso previsto para decidir, quedará concluido el Sumario y el Acta invalidada y sin efecto legal alguno, al igual que los actos cumplidos en el Sumario.

   Los elementos probatorios acumulados en el Sumario, así concluido podrán ser apreciados en otro, siempre que así se haga constar en el Acta que inicia el nuevo Sumario y sin perjuicio del derecho del interesado a oponer la prescripción y las demás excepciones que considere procedentes

   Verificado entonces, en el asunto bajo estudio, que la notificación válida surtió efectos el día treinta (30) de julio de dos mil dos (2002), cuando ya había transcurrido con creces, el lapso de un año contado a partir de la culminación del plazo para interponer el escrito de descargos en el sumario administrativo, lapso este que tenía la Administración Parafiscal para dictar la respectiva resolución culminatoria y notificarla válidamente, es forzoso para este tribunal declarar que el Sumario Administrativo en este asunto quedó concluido y su Acta invalidada y sin efecto legal alguno el día veintiséis (26) de mayo de dos mil uno (2001), en consecuencia debe declararse nula la Resolución impugnada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, y ASI SE DECLARA.

   Siendo procedente la denuncia de nulidad del acto impugnado por su invalidación, tal como quedó demostrado supra, este Tribunal juzga inoficioso hacer pronunciamiento sobre los demás pedimentos y denuncias a que se contrae el escrito recursivo. ASI SE DECLARA.

   IV

   DECISIÓN

   En virtud del razonamiento que precede, este Tribunal Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto, en fecha nueve (09) de agosto de dos mil dos (2002), por el ciudadano I.P.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 3.663.463, abogado en ejercicio, e inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 14.522, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente SERVICIOS DE REPARACIONES SERRECA, C.A., sociedad anónima domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el diez (10) de septiembre del mil novecientos noventa (1990) bajo el N° 9, Tomo 86-A Pro., contra la Resolución N° 1206 de fecha cinco (05) de marzo de dos mil uno (2001) emanada de la Gerencia General de Finazas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) por los siguientes conceptos y montos:

1. -Por aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)) OCHO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CATORCE BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs. 8.344.914,00).

2. -Por aportes del ½% (ordinal 2° del artículo 10 eiusdem) VEINTITRÉS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs. 23.641,00).

3. -Intereses Moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario vigente CINCUENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs. 59.587,00).

4. - Sanción de ciento cinco por ciento (105%) sobre el tributo omitido (obligaciones del 2% ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en aplicación de lo dispuesto en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario en concordancia con las agravantes 3 y 4 y atenuantes 2 y 5 del artículo 85 ejusdem, por la cantidad de OCHO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y DOS MIL CIENTO SESENTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 8.762.160,00).

5. - Sanción del diecinueve por ciento (19%) sobre el tributo omitido (obligaciones del ½%, ordinal 2° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en aplicación de lo dispuesto en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario en concordancia con las atenuantes 2 y 5 del artículo 85 ejusdem, por la cantidad de CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 4.492,00).

   Ahora bien, atendiendo a lo previsto en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario, la multa impuesta es la cantidad de OCHO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SEIS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 8.764.406,00), por existir concurso de infracciones tributarias, siendo el monto total a pagar por concepto de tributos, intereses y multa, la cantidad de DIECISIETE MILLONES CIENTO NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 17.192.598,00). El reparo se origina por diferencias de aportes por la no inclusión de la partida utilidades pagadas a los trabajadores en la base imponible a considerar para el cálculo de los mismos e intereses moratorios por el pago extemporáneo para el período comprendido entre el primer trimestre de 1996 y el cuarto trimestre de 1999.

   En consecuencia:

1. - Se ANULA la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 1206, de fecha cinco (05) de marzo de dos mil uno (2001) impugnada, por haber sido válidamente notificada después de transcurrido un año de la fecha en que culminó el lapso para interponer el escrito de descargos en el procedimiento de Sumario Administrativo, de conformidad con lo previsto en el artículo 151 del Código Orgánico Tributario de 1994.

2. - Se CONDENA EN COSTAS al ente Parafiscal, por la cantidad del cinco por ciento (5%) de la cuantía del presente recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente, en virtud de haber resultado totalmente vencido.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital, en Caracas a los seis (06) días del mes de junio del año dos mil siete (2007). Años 197° y 148°.

   LA JUEZ,

   ABG. M.A.G.

   LA SECRETARIA ACC.,

   ABG. ALEJANDRA GUERRA L.

   En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las diez horas y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.)

   LA SECRETARIA ACC

   ABG. ALEJANDRA GUERRA L.