Decisión de Juzgado Superior Civil y Mercantil de Monagas, de 19 de Octubre de 2007

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. Maturín 19 de Octubre de 2.007.

197° y 148°

A los fines de dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se establece que en el presente juicio intervienen como partes y apoderados judiciales las siguientes personas:

PARTE DEMANDANTE: MI CASA ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO C.A., con domicilio en Maturín, Estado Monagas, inscrita inicialmente como Sociedad Civil, y protocolizada su Acta Constitutiva Estatutos en la Oficina Subalterna de Registro Público, en fecha 13 de Mayo de 1.977, bajo el No. 85, folios 228 al 240, Protocolo Primero, Tomo Segundo, Segundo Trimestre, luego transformada en Compañía Anónima conforme consta de Acta de Asamblea de Accionistas, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 29 de Septiembre de 1.998, bajo el No. 8, Tomo A-9, sucesora a título universal de la PRIMOGENITA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A., constituida inicialmente como Sociedad Civil conforme a Acta Constitutiva Estatutos protocolizada en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Sucre, del Estado Sucre, en fecha 5 de Agosto de 1.964, bajo el No. 53 folios 104 al 108, Protocolo Primero, Tomo II y luego transformada en Compañía Anónima por Acta de Asamblea inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en fecha 4 de enero de 1.999, bajo el No50, Tomo A-12, Primer Trimestre, en virtud de la fusión por absorción de esta última, conforme consta de Acta de Fusión inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 31 de Enero de 2.001, bajo el No. 79, Tomo A-2.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: J.O.L.P., L.A., C.M., R.D., A.C.S., M.A., E.V., A.H., J.F., J.D.S., O.W., J.L. y CHEILY CHERCIA, Abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 11.302, 31.059, 57.926, 71.191, 36.086, 71.334, 72.853, 43.756, 84.858, 96.390, 46.988, 106.792 y 120.583 de este domicilio respectivamente.

PARTES DEMANDADAS: Sociedad Mercantil SERVICIOS Y TRANSPORTE AMERICA, COMPAÑÍA ANÓNIMA (SETRAM, C.A.) de este domicilio, inscrita su Acta Constitutiva Estatutos en el Registro Mercantil llevado inicialmente por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 23 de diciembre de 1.985, bajo el No. 275, folios 153 al 159, vto, Tomo IV, reformados sus estatutos en varias oportunidades, siendo la última de ellas inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 26 de Enero de 1.999, bajo el No. 17, Tomo A-1. Igualmente demandada la Sociedad Mercantil INVERSIONES PENUBI, C.A., domiciliada en Maturín, Estado Monagas, inscrita su Acta Constitutiva en el Registro Mercantil llevado inicialmente por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 23 de diciembre de 10985, bajo el No. 273, folios vto 136 al 145, tomo IV, posteriormente reformados sus Estatutos en varias oportunidades, siendo la última de ellas inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 12 de Noviembre de 1.998, bajo el No. 40, Tomo A-3, y la ciudadana E.R.C.D.N., venezolana, mayor de edad, viuda, titular de la Cédula de Identidad No. V.- 9.288.536 y de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES DE LAS PARTES DEMANDADAS Y DEFENSOR JUDICIAL: J.A.A.A., J.E.A.T., O.R.A.A., J.C.R.S., J.C.A.T., A.O.N. N., y G.E. VASQUEZ ADRIAN, e Y.R., Abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 2.032, 45.365, 10.382, 32.200, 92.991, 91.514, 106.757 y 84.298, respectivamente y de este domicilio.

MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA

EXP.008487.

Las actuaciones que conforman el presente expediente, fueron remitidas a este Tribunal Superior, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio Y.R., en su carácter de Defensor Judicial de la parte demandada supra identificada, en la presente causa que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA, intentara la Sociedad Mercantil MI CASA ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO C.A., supra identificados.

En fecha Veinticuatro (24) de Abril de dos mil siete (24-04-2007), este Tribunal le dio entrada y el curso legal correspondiente al presente expediente, emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, contentivo del presente Juicio de EJECUCIÓN DE HIPOTECA, signado con el No. 008487 de la nomenclatura interna de este Tribunal. Ahora bien en la oportunidad legal para la presentación de las conclusiones y/o informes ambas partes hicieron uso de ese derecho, y en el lapso correspondiente de las observaciones sólo hizo uso de ese derecho la parte demandada y concluido ello la causa entra en estado de Sentencia, la cual este Tribunal hace en base a las siguientes consideraciones:

Estima este sentenciador antes de emitir pronunciamiento en el presente juicio lo siguiente: “ El derecho de acceso a la justicia estipulado en nuestra Carta Magna, constituye una manifestación del macro derecho a la tutela judicial efectiva, consistente concretamente en la posibilidad que detenta todo ciudadano de acudir libremente a los órganos que por ley se encuentren encargados de administrar justicia, a los efectos de hacer valer sus derechos e intereses mediante la implementación de los distintos mecanismos que el ordenamiento jurídico dispone a tales efectos”.

En este orden de ideas, vale resaltar que la tutela judicial efectiva garantiza la posibilidad de acceder a los órganos jurisdiccionales, dando inicio a un proceso. Esto significa que el ordenamiento jurídico debe asegurar a todo sujeto que estime que un interés no le es reconocido o respetado, pueda acudir a los órganos jurisdiccionales, con la finalidad de perseguir un pronunciamiento jurisdiccional que declare su derecho en el caso concreto, vale decir pueda procurar la tutela judicial.

Así entonces este sentenciador observa que en la oportunidad correspondiente para presentar las conclusiones y/o informes el co-apoderado judicial Abogado J.E.A.T. de la ciudadana E.R.C.D.N., señaló entre otras consideraciones las siguientes:

DE LA VIOLACIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO:

1. Que por auto de fecha 14/11/2.006, el Tribunal de Primera Instancia designó como Defensor sin indicación de las personas que serían objeto de la defensa judicial, a pesar de ser tres (3) los demandados, al Abogado I.R.. En diligencia de fecha 17/11/2.006, el indicado abogado compareció, aceptó el cargo y juró cumplir fielmente con el encargo, solamente como defensor judicial de Inversiones Penubi, C.A., y Servicios y Transporte América C.A. En otras palabras en ningún momento el indicado Abogado acepto el cargo de Defensor Judicial de su representada E.R.C.D.N., y desde luego en ningún momento se juramentó como su defensor, lo que implica que su representada no ha sido intimada ni personalmente ni a través de Defensor Judicial alguno, lo que produce la total y absoluta nulidad del juicio. Citó a tales efectos la disposición contenida en los artículos 215 del Código de Procedimiento Civil y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Que cuando el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y mercantil de esta Circunscripción Judicial, sustancia e incluso llega a sentenciar la oposición que a la demanda hizo el Defensor Judicial de Inversiones Penubi, C.A. y de Transporte América C.A., sin haber sido intimada su representada E.R.C.D.N., no solo violó el dispositivo del artículo 215 del Código de Procedimiento Civil, sino que la situó en una situación de clara indefensión, pues no se le dio oportunidad de ser oída y con ello, de ejercer las defensas que tiene contra esa demanda, violentando así la garantía constitucional al debido proceso, lo que produce la nulidad de todas las actuaciones del juicio, a partir de la también viciada intimación que se le hizo al Defensor Judicial de las otras codemandadas.

   Al grave vicio procesal denunciado se agrega, que cuando el Abogado I.R., suscribe el recibo que consigna el Alguacil del indicado Tribunal de Primera Instancia, de fecha 17 de enero de 2.007, hace referencia de que ha recibido del Alguacil del Tribunal, “…un recibo (1) de citación debidamente firmado que por: EJECUCIÓN DE HIPOTECA, ha incoado en mi contra: MI CASA E.A.P., C.A., para que comparezca ante este Tribunal dentro de los tres (03) días de despachos siguientes a la última intimación que de los demandados se haga”. Salta a la vista que se trata de un recibo absolutamente invalido: a) Porque no se trataba de realizar una citación sino de una intimación, que son cosas diferentes; b) Porque no existe ninguna constancia en autos de haberse elaborado y entregado al Defensor Judicial la boleta de intimación donde se deben discriminar los conceptos que se intiman; 3) Porque no indica a quien representa el defensor que suscribe el recibo, ya que por el contrario hace referencia a una demanda intentada contra su persona (abogado defensor), cuando se sabe que los intimados no podían ser otros que sus dos defendidos (Transporte América C.A., e Inversiones Penubi C.A.). Por que fija la comparecencia para dentro de tres días de despacho siguientes a la última intimación que de los demandados se haga, sin que exista ninguna otra situación en el expediente de la intimación de otro demandado, lo que conduce a una determinación del lapso para atender a la intimación.

   Destaca así que en nada desmejora los alegatos sobre la nulidad alegada, el hecho de que el Defensor Judicial, en el escrito donde formula oposición al pago, afirme obrar como Defensor Judicial de los tres demandados, pues mal puede actuar como defensor de aquel en relación al cual no aceptó el cargo para el cual fue investido por el Tribunal, ni menos aún prestó el juramento de su fiel cumplimiento. Nadie puede representar como Defensor Judicial a ninguna persona, sin que previamente haya aceptado el cargo y jurado su buen cumplimiento.

2. Que en efecto, el Defensor Judicial formuló oposición en representación de los codemandados Servicios y Transporte América C.A., e Inversiones Penubi, C.A., y que se abrogó ilegalmente la representación de su representada E.R.C.D.N., y alegó en el escrito de oposición haber realizado diversas gestiones dirigidas a localizar a los demandados. El respeto que merece el Abogado Defensor no le permite hacer señalamientos dirigidos a desmentir sus afirmaciones, pero es lo cierto que su representada afirma no haber sido notificada en forma alguna de existencia de este juicio, y adicionalmente, no existe ninguna constancia escrita que acredite que ella fue modificada de su existencia (…)

   Sobre el referido particular observó que aún cuando fueren ciertos los señalamientos del Defensor Judicial de Servicios y Transporte América, C.A. e Inversiones Penubi, C.A., de haberse comunicado con alguna persona distinta a la ciudadana CASTAGNOLI DE NUTI, de los cuales no existe prueba alguna en autos, no puede asegurar que esta fue notificada de ello. De hecho, de haber sido notificada hubiera atendido al llamamiento judicial, tal como lo ha hecho en otros procesos en los cuales MI CASA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO C.A., la ha demandado, algunos de los cuales se encuentran en este momento en ese mismo Tribunal.

   Así entonces el Abogado J.E.A.T., supra identificado trajo a los autos diversas decisiones tanto de la Sala de Casación Civil como de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ocasión a la presente litis.

   Señaló así, que la situación del presente caso, en cuanto concierne a su representada E.C.D.N., es inclusive más grave que los casos referidos en los fallos parcialmente transcritos, pues como se señaló antes en su caso no existió ni aceptación ni juramentación del Defensor Judicial designado, lo que implica que en su caso no hubo intimación y el proceso se sustancia sin su conocimiento ni defensa alguna.

   Que resulta evidente que tanto a su representada como a las otras sociedades demandadas, se les vulneró el derecho a la defensa en este juicio, pues al no haber sido puestas en conocimiento por el Defensor Judicial de la existencia del juicio, estuvieron impedidas de ejercer las múltiples defensas que tienen que alegar en contra de la acción intentada, las cuales no fueron alegadas por el Defensor Judicial, quien sólo se limitó a formular oposición alegando disconformidad con el saldo establecido por la demandante en la solicitud de ejecución alegando disconformidad con el saldo establecido por la demandante en la solicitud de ejecución, sin alegar en algunos casos porque desconocía la situación y en otros desconocen lo motivos de las numerosas defensas que su representada tiene en relación a este juicio, entre las cuales cabe destacar la nulidad del auto de admisión por las razones que señalará más adelante.

   De allí que también resulta nulo el presente juicio, como consecuencia de la indefensión a que han sido sometidos los demandados, por las razones alegadas.

   DE LA NULIDAD DEL AUTO DE ADMISIÓN DE LA DEMANDA:

   • Que el demandado debió ser emplazado al momento de ser citado o intimado, según la naturaleza del mismo, para dar contestación a la demanda o para pagar cantidades determinadas o formular oposición. Así sucede en aquellos procesos sustanciados mediante el procedimiento ordinario, en el cual el Tribunal al admitir la demanda, ordena emplazar al demandado para que comparezca dentro de los veinte días siguientes a su citación, para que comparezca a contestar la demanda (artículo 344 del Código de Procedimiento Civil). En materia de procedimiento por intimación, que tiene gran similitud al procedimiento de ejecución de hipoteca, toda vez que el demandado es intimado al pago, teniendo derecho de formular oposición a la intimación, en el auto que admite la demanda se debe señalar que se le concede un lapso de diez días para pagar o formular oposición (…), de lo anterior se desprende que el Tribunal de Primera Instancia cuando admitió la demanda, estaba obligado a señalar en ese auto de admisión, que los demandados tenían un lapso de ocho (8) días para formular oposición, y si no lo hizo como ocurrió en el presente caso se afectó el derecho a la defensa de los demandados, se violó el debido proceso en consecuencia ese auto de admisión resulta nulo de absoluta nulidad.

   Que el vicio denunciado por sí solo afecta la validez del auto de admisión, pero a la grave omisión señalada se agrega que cuando se acordó intimar al Defensor Judicial de las dos sociedades demandadas, mediante auto de fecha 10 de enero de 2.007, tampoco se señaló la concesión de plazo alguno para que el Defensor pudiera formular oposición, y más aún, en defectuosa boleta firmada por el Defensor Judicial, tampoco se hace referencia alguna a lapso para formular oposición, lo que constituye un evidente vicio procesal, que por ser atinente a la obligación de poner en conocimiento de los demandados el derecho que tienen de formular oposición y el lapso que le concede la ley para hacerlo, para que pueda ejercer su derecho a defenderse, vicia de nulidad absoluta el auto de admisión de la demanda y por ende acarrea la nulidad absoluta de toso el juicio.

   • Como consta de la simple lectura del libelo de la demanda, la actora interpuso demanda de ejecución hipoteca en contra de SERVICIOS Y TRANSPORTE AMÉRICA C.A., INVERSIONES PENUBI C.A., y su representada E.R.C.D.N.. Que el auto de admisión, de fecha 26 de Octubre de 2.005, está viciado, no sólo por los motivos indicados en el número anterior, por no haber cumplido las exigencias que para ello establece el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil

   Que en efecto, dicha disposición impone al Tribunal examinar cuidadosamente: A. Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde está situado el inmueble. B. Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas, de plazo vencido y no ha transcurrido el lapso de prescripción. C. Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.

   Adicionalmente se exige al Tribunal revisar el documento registrado donde se constituyó la hipoteca (…), y observa que: a) No se dejó constancia de haber examinado cuidadosamente, la certificación expedida por el Registrador correspondiente, de los gravámenes y enajenaciones de que pudiere haber sido objeto el inmueble hipotecado, con posterioridad a la constitución del gravamen. La falta de indicación del cumplimiento de este requisito, refleja que no se hizo el examen indicado en dicha disposición y adicionalmente, aún en el supuesto negado de que tal examen se hubiera verificado, no se percato el Tribunal, antes de admitir la demanda, que la parte actora hubiera cumplido con la obligación de acompañar a la demanda certificación que respectivamente hubiere cumplido con tales exigencias procesales.

   Citó a tales efectos el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil (…), argumentó también que una simple lectura de la certificación que acompañara la demandante, evidencia que este requisito no se ha cumplido debidamente por la accionante, ya que la actora acompaña una certificación distinguida con la letra “C”, expedidas por la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Maturín del Estado Monagas, fechada el 24 de enero de 2.005, que no cumple con las exigencias legales por las siguientes razones:

   1. Es una simple certificación de gravámenes que no cumple las exigencias del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece una certificación especial, la cual debe indicar de una manera expresa que a partir de la fecha en que constituyó el gravamen, el inmueble hipotecado no fue objeto de enajenación ni de la constitución de otro gravamen. La certificación se limitó a hacer referencia a los gravámenes, no a las posibles enajenaciones que pudo ser objeto el inmueble.

   2. La certificación de gravámenes como se señaló antes fue expedida el 24 de enero de 2.005, y la demanda fue propuesta el 24 de octubre del mismo año, esto es, nueve meses después de expedición. Mal puede admitirse validamente, como elemento para acreditar que no existe nuevo gravamen sobre el inmueble una certificación expedida con nueve (9) meses de anterioridad a la presentación de la demanda, pues resulta obvio, que durante ese período transcurrido entre la fecha de expedición de la insuficiente certificación y la fecha de interposición de la demanda, pudo haberse constituido un nuevo gravamen sobre el mismo o pudo haberse enajenado nuevamente el inmueble, todo lo cual lo hace ineficaz, a los fines de las exigencias del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, la certificación que fue acompañada a la demanda.

   De lo expuesto resulta que, al no acompañarse a la demanda la certificación exigida por la disposición última citada, resulta obvio que falta uno de los requisitos de admisión de la demanda, establecidos en dicha disposición, todo lo cual deriva en nulidad absoluta del auto de admisión de fecha veinticinco (25) de octubre de 2.005; y así solicitó al Tribunal lo declare, acordando la nulidad de todo el procedimiento y en consecuencia se declare inadmitida la demanda

3. Que de una simple lectura del auto que admitió la demanda y que acordó la intimación al pago se puede apreciar que no se precisaron los conceptos o cantidades de dinero intimados, pues solo se limitó en forma evidentemente contraria a derecho al señalar “… para que acredite ante este Tribunal dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a su intimación, el haber pagado a la ejecutante los conceptos especificados en la solicitud…”. Es decir, que en ese auto se remite para conocer el monto que se les intima a los conceptos especificados en la solicitud, imponiendo ilegalmente a los demandados el conocer no de orden del Tribunal, sino del actor por cuales cantidades se les intima, sin que pueda conocer por ejemplo, a que tasa corresponde la reclamación por intereses que se continúen venciendo hasta la fecha efectiva de pago, o si la intimación también comprende alguna cantidad por costas procesales las cuales, conforme al petitorio de la demanda, le debieron ser intimados a los demandados.

   Que el vicio denunciado hace nulo y absolutamente invalido el auto de admisión de la demanda, no sólo porque resulta elemental que un auto que acuerda una intimación al pago, debe precisar las cantidades y conceptos que se intiman, sino porque esa omisión afecta el derecho a la defensa de os demandados, vulnerando la garantía constitucional al debido proceso, pues al no conocer con exactitud y precisión cuales son las cantidades a cuyo pago se les intima, hace imposible determinar la procedencia o improcedencia de esos conceptos, y menos aún la posibilidad de considerar el pago de cualquiera de ellos que así lo considere, lo que implica el riesgo de que como lo dice el mismo decreto, se proceda a la ejecución del inmueble perteneciente a su representada.

   Que en el particular segundo del petitorio, se demanda el pago de intereses ordinarios, hasta el 19 de Octubre de 2.005, a la tasa del veintiocho (28%) anual, sin que la actora acompañara, como estaba obligada, la certificación de su Junta Directiva donde constara la fijación de la tasa de interés, durante el período que se reclama, por el porcentaje antes indicado. Es necesario destacar que sólo fue a partir del primero (1) de mayo de 2.005, que entró en vigencia la resolución del Banco Central de Venezuela que estableció límites máximos a las tasa de interés, por lo que en ningún supuesto podría alegar la actora que no estaba obligada a acreditar la fijación de las tasas de interés de la manera que en el contrato donde consta la obligación, fue establecido, toda vez que como se señaló el Banco Central de Venezuela lo que hizo fue fijar un tope máximo a las tasa de interés , no indicó cual sería la tasa que las instituciones financieras cobrarían a sus clientes. En este caso, se aplicó la tasa máxima, sin que los demandados conozcan si la Junta Directiva de la entidad demandante, había fijado tasas de intereses inferiores al tope o monto máximo en referencia.

   Al no acompañar las certificaciones de la Junta Directiva donde se fijaban mensualmente las tasas de intereses, no debió el Tribunal intimar a los demandados a pago alguno por concepto de intereses ordinarios , tomando como base lo indicado en la solicitud de ejecución de hipoteca propuesta por la demandante, habida consideración que sólo si se acompañaba la certificación de la Junta Directiva acerca de la fijación de la tasa de interés, en que podía conocerse cual era la tasa de interés ordinaria que se causaban en los distintos períodos indicados en la demanda. En consecuencia, y en cuanto a ese punto, el Tribunal no podía considerar líquidos los intereses demandados, (…) mal podría el Tribunal acordar intimar a los demandados el pago de intereses señalados en la solicitud de ejecución como ocurrió en el presente caso los cuales alcanzaron a la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS VEINTIDÓS MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 448.622.568,66), en base a una tasa de interés del 28% anual, siendo, que no se acompañó certificación de la Junta Directiva que indicara que esa era la tasa de interés fijada durante el período comprendido entre el 27 de Diciembre de 2.003 y el 19 de Octubre de 2.005.

4. En el libelo de la demanda, la actora alega que del préstamo que afirma haber otorgado a SERVICIOS Y TRANSPORTE AMERICA, C.A., ésta canceló 26 cuotas mensuales, y hace una indicación del monto tal de esas cuotas canceladas, que fija en OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS MILLOENES SETECIENTOS SETENTA Y UN MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 832.771.557,88). Antes había indicado que la suma dada en préstamo sería cancelada en el plazo de ocho (08) años, mediante NOVENTA Y SEIS (96) cuotas mensuales y consecutivas, de VEINTISIETE MILLONES CIENTO SESENTA Y UN MIL NOVECIENTOS VEINTIDÓS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 27.161.922,56).Ocurre que una simple operación de multiplicación de la suma antes indicada, por las VEINTISEIS (26) cuotas que afirma fueron pagadas, permite apreciar que existe una diferencia apreciable entre ambas cantidades.

   La diferencia de cantidades antes referida, refleja que el Tribunal al admitir la demanda no efectúo ninguna revisión a los señalamientos formulados por el actor y de esta manera no cumplió con la obligación de verificar el monto de la obligación líquida, obligación que le impone el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, pues cuando esta disposición señala que el Juez examinará cuidadosamente: 2º. Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido. Obviamente le está imponiendo el deber de determinar el monto de esa obligación líquida, pues es por ese monto líquido que pude hacerse la intimación.

   Este vicio, produce también la nulidad del auto de admisión de la demanda.

5. Que al no señalarse la certificación de la Junta Directiva en referencia, resulta obvio que el Tribunal, no examinó cuidadosamente, como lo impone la disposición antes parcialmente transcrita, si se cumplieron los extremos requeridos por dicha disposición, y procedió a acordar la intimación de pago por los montos que señaló la parte demandante, lo que implica un vicio insubsanable del auto de admisión, que abona también la nulidad del mismo y a que se reponga el juicio al estado de que se inadmita la demanda.

   NECESARIA REPOSICIÓN DEL JUICIO:

   • Todo lo antes expuesto, refleja que el Tribunal de Primera Instancia, al admitir la demanda, violó disposiciones de orden público referidas a la manera de tramitar los juicios de ejecución de hipoteca, no dio cumplimiento a las exigencias establecidas en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, incurrió en vicios insubsanables en la tramitación de la designación, aceptación, juramentación e intimación del Defensor Judicial, por lo que el juicio se sustanció sin que en ningún momento el Defensor Judicial designado a su representada haya aceptado el cargo y jurado cumplir con los deberes inherentes al mismo, además en el caso de los otros codemandados, el Defensor Judicial no cumplió eficazmente con los deberes derivados del cargo, lo que conllevo a una decisión que declaró sin lugar la oposición que resulta contraria a derecho, todo lo cual hace procedente se declare la nulidad del auto de admisión de la demanda y del decreto que acuerda la intimación y consecuencialmente la de todos los actos subsiguientes al mismo, incluyendo la irrita sentencia que declaró sin lugar la oposición, con la consecuente reposición de la causa al estado que se inadmita la demanda. Fundamentándose la presente solicitud en los artículos 206, 207, 208, 211 y 212 del Código de Procedimiento Civil.

   Por su parte la parte actora alega en su escrito de conclusiones entre otros argumentos los siguientes:

1. En relación al alegato de la supuesta violación del derecho a la defensa y al debido proceso señala:

   • El Tribunal designa Defensor Judicial a la parte demandada, entendiéndose como tales a las codemandadas SERVICIOS Y TRANSPORTE AMERICA, C.A., E.C.D.N. e INVERSIONES PENUBI, C.A., por lo que el Abogado Y.R., fue designado para representar a las tres codemandadas.

   • Al aceptar el cargo el Defensor cometió un error material involuntario en el acto de juramentación al dejar de mencionar a la ciudadana E.R.C.D.N., codemandada en el presente juicio, sin que ello haya impedido en forma alguna a éste ejercer su defensa, pues como se evidencia de autos, el Defensor Judicial fue notificado para ejercer la defensa de las tres personas co-demandadas e hizo oposición al pago que se les intimó en nombre de las tres co-demandadas, quedando de esta forma subsanado el error material. Asimismo, al momento de ejercer la apelación de la sentencia actúa en representación de las tres co-demandadas (…).

   • Se evidencia de autos que el Defensor Judicial agotó las vías necesarias para citar a las co-demandadas, cuya dirección es la señalada por el Defensor en su escrito, pues esa es la dirección donde puede ser ubicada la ciudadana E.R.C.D.N., quien es además Presidente de las empresas co-demandadas SERVICIOS Y TRANSPORTE AMERICA C.A., e INVERSIONES PENUBI, C.A., tal y como consta en autos.

   • Que en vista que el Defensor Judicial realizó todas las gestiones necesarias en defensa de sus representadas, en tal sentido de tratar de ubicarlas a fin de que le informaran de las defensas que pudiera ejercer, así como haber actuado en el juicio con diligencia al hacer oposición al decreto de intimación, así como apelar de la decisión que declaró con lugar su oposición, se hace inoficioso solicitar la nulidad de lo actuado y así o solicitó sea declarado.

2. En cuanto al alegato de nulidad del auto de admisión, señaló la parte actora lo siguiente:

   • Al dictar el decreto de intimación el Tribunal cumplió con lo ordenado por el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil (…), no exige el mencionado artículo que el Juez deje deje constancia en el decreto de intimación expresamente de cada requisito y su cumplimiento, sino que examine cuidadosamente los recaudos, y en consecuencia, el Juez dejó constancia en el decreto de intimación de haber cumplido con todos los requisitos. Se entiende que el Juez cumplió todos los requisitos exigidos, que revisó el documento, que el mismo se encuentra registrado en la jurisdicción donde se encuentra el inmueble, que acompañamos certificación de gravamen debidamente expedida por el Registrador Subalterno, pues si no se hubiesen cumplido los referidos requisitos el Tribunal no hubiese admitido la demanda.

   • En cuanto al alegato de que la certificación de gravamen no cumple con lo requisitos exigidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, pues se trata de una “simple certificación de gravámenes” y no de la certificación “especial” como señala el apoderado, y que la misma fue expedida nueve meses antes de admitir la demanda, señaló que dicha norma simplemente indica que se debe acompañar copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto el inmueble hipotecado con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita (…), que es de hacer notar que la única exigencia que hace el Código de Procedimiento Civil es que a la demanda de ejecución de hipoteca se acompañe copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto el inmueble hipotecado con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. No exige que se expida uno o diez o veinte meses antes de la demanda, ni que abarque todos los años desde la constitución de la hipoteca, pues se entiende que en l misma siempre van a constar los posibles gravámenes y enajenaciones, siendo el único requisito el que se expida con posterioridad al establecimiento de la hipoteca.

   • Si el documento de préstamo donde se constituyó la hipoteca se protocolizó en fecha 21 de septiembre de 2.001, y la certificación de gravamen se expidió en fecha 24 de enero de 2.005, entonces se evidencia que la misma fue expedida por el Registrador con posterioridad al establecimiento de la hipoteca, con lo cual queda cumplido el requisito exigido por el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil (…)

   • En cuanto al contenido del decreto de intimación, el hecho de que no se señalara expresamente en el decreto de intimación los montos a pagar no es motivo de nulidad ni de indefensión, toda vez que al momento de practicar la intimación se entrega a los demandados copia certificada del escrito de demanda donde aparecen detallados los montos mencionados, con lo cual no se causa indefensión.

   • Ante el alegato de la necesidad de acompañar la certificación de Junta Directiva a la demanda, señaló lo siguiente: Que la entidad en ningún momento ha fijado unilateralmente la tasa de interés. La tasa se fijó de mutuo acuerdo con la prestataria (…), no se aplicó la tasa máxima fijada por el Banco Central de Venezuela, sino que se aplicó la tasa pactada por ambas partes en el contrato de préstamo, esto es, el 28% anual, y si ambas partes fijaron la tasa no era necesario acompañar la certificación de Junta Directiva, pues siendo que era potestativo de ambas ajustar la tasa de interés inicial pactada entre las partes, esto es, 28% anual, la misma no se modificó.

   • Ante el alegato de que el Tribunal al admitir la demanda no cumplió con la obligación de verificar el monto de la obligación para determinar si era líquida y de plazo vencido, pues, según lo alegado por el apoderado de la co-demandada, existe diferencia entre el monto cancelado por la prestataria y el plazo dado para que la cantidad dada en préstamo fuera cancelada, señaló que la diferencia alegada no es tal, ni afecta en modo alguno el decreto de intimación, pues no es obligación del Juez sino de la parte en sus defensas alegar y probar lo que considere conveniente en relación a los montos cancelados.

   • Que no es requisito acompañar la referida certificación de Junta a los fines de que el Tribunal dicte el decreto de intimación. Ante esa supuesta indeterminación tiene la parte demandada la oposición al pago, tal y como lo hizo, por lo que queda resguardado su derecho a la defensa.

   • REPOSICIÓN INUTIL : Que en el caso que nos ocupa, el decreto de intimación y las posteriores actuaciones que cursan en autos alcanzaron el fin que se buscaba que no es otro que poner a los demandados en cuenta de la existencia de una demanda en su contra a fin de que ejercieran su derecho a la defensa. En el proceso se cumplieron todos los requisitos necesarios para lograr ubicar a los demandados, lo cual se evidencia de autos, se publicaron carteles de intimación tal y como lo establece el procedimiento, se designó Defensor Judicial e hizo oposición al decreto de intimación, y ante la decisión de la oposición, el Defensor intentó el recurso de apelación, con lo cual, en el supuesto negado de que este Tribunal declarara con lugar la apelación, el proceso se convertiría en un juicio ordinario hasta sentencia, con lo cual las partes tendrían todos los medios de defensa necesarios para desvirtuar los hechos alegados si fuere el caso, lo cual haría inútil e ineficaz la reposición de la causa, toda vez que el decreto de intimación cumplió con la finalidad para la cual fue dictado. Así entonces trajo a los autos decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 7 de Febrero de 2.006 (…9

   • Por lo anteriormente expuesto solicitó que este Tribunal desestime los alegatos de nulidad y reposición de la causa realizados por el apoderado de la codemandada, ciudadana E.C.D.N..

   En este orden de ideas, vale señalar que el Abogado Y.R., en su carácter de Defensor Judicial de los demandados, argumentó entre otros hechos los siguientes:

   • En primer lugar deja constancia que ejerció su cargo de Defensor Judicial de la co-demandadas SERVICIOS Y TRANSPORTE AMÉRICA C.A. (SETRAM C.A), INVERSIONES PENUBI, C.A., y E.R.C.D.N., con toda la diligencia y cumpliendo todas las obligaciones que impone la ley.

   • Que trató de ubicarlas a toda costa, tal y como señaló en el escrito de oposición. Si se omitió en el acto de juramentación el nombre de una de sus defendidas, fue un error en el que se incurrió al redactar y del cual no se percató, pero siempre entendió y así actuó que era el Defensor de las tres personas demandadas. Tan es así que procedió a hacer oposición en nombre de las tres. Apeló igualmente en nombre de las tres co-demandadas. En ningún momento pretendió dejar indefensa a la ciudadana E.N..

   • Que por cuanto la ciudadana E.N., ya tiene apoderado constituido, en nombre y representación de SERVICIOS Y TRANSPOTE AMÉRICA C.A., y de la Sociedad Mercantil INVERSIONES PENUBI C.A., señaló: En la oportunidad establecida para ello, formuló oposición al pago que se les intimó a sus representadas, fundamentada en el ordinal 5to, del artículo 663 eiusdem, esto es, disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución. Alegó en cuanto a la exigencia de una prueba de esa disconformidad, el mismo libelo de la demanda serviría de prueba, toda vez que de las tablas que aparecen en el mismo donde se calculan los intereses, se fundamenta la referida disconformidad.

   • Posteriormente, la parte demandante presentó escrito donde señaló cual era la formula de calculo para los intereses demandados, pero en todo caso, y ante al inconformidad en el saldo alegada, el Juez de la causa ha debido declarar con lugar la oposición en resguardo de los derechos de sus defendidas, a fin de que se convirtiera el juicio en ordinario y pudiera ejercer mejores defensas a su favor.

   • Como señaló en su escrito de oposición, indica que la doctrina venezolana en materia de ejecución de hipoteca señala lo siguiente: El artículo 663 del Código de Procedimiento Civil establece el derecho que tiene el deudor y el tercero poseedor del inmueble hipotecado a hacer oposición a la ejecución. Esta debe formularse dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel en que haya efectuado la intimación, el término de distancia si a el hubiere lugar. Igualmente se señala los motivos que podrá dar cabida a la oposición, que son los establecidos en los 6 ordinales, del artículo 663 del referido código. Para que proceda la oposición deberá fundamentarse en uno de los cualesquiera de los casos enumerados anteriormente y el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten y determinará si la oposición llena los extremos exigidos, en cuyos casos abrirá el procedimiento a pruebas continuándose la sustanciación por los tramites del procedimiento ordinario, hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, momento en ele cual paralizará el procedimiento hasta tanto se decida la oposición.

   • Por todo lo anteriormente expuesto, es por lo que solicito a este Tribunal se sirva declarar con lugar la apelación formulada, y en consecuencia ordene declarar con lugar la oposición y se abra el presente juicio a pruebas por el tramite del juicio ordinario.

   Señalado lo anterior y dado los alegatos de cada una de las partes ante esta Superioridad, se procede a realizar el siguiente análisis y valoración:

   En primer lugar, este Sentenciador antes de entrar a conocer sobre los alegatos y/o argumentos de las partes procede a dictar el presente fallo y lo hace en base a lo siguiente:

   PUNTO ÚNICO

   Si bien es cierto que ante esta Superioridad, las partes en esta contienda procesal señalaron diversos hechos, este Sentenciador en vista de los vicios alegados por el Abogado J.E.A.T., en su carácter de Coapoderado Judicial de la ciudadana E.R.C.D.N., observa:

   • Que evidentemente tal y como lo señaló el referido Abogado en sus argumentos supra indicados, la parte demandada está conformada por un litis consorcio pasivo (SERVICIOS Y TRANSPORTE AMÉRICA C.A., INVERSIONES PENUBI C.A y R.C.D.N.). Y así se decide.

   • Aunado a ello también se evidencia que riela inserto al folio (130) del presente expediente, un auto del Tribunal A Quo, emitido previa solicitud de la representación de la parte actora y donde se designa al ciudadano Y.R., como Defensor Judicial en la presente causa, sin indicarse a las partes a las cuales prestaría su patrocinio y más aún consta de las actas procesales que el referido Abogado se dio por notificado expresamente de su designación y aceptó el cargo como Defensor Judicial solamente de la Sociedad Mercantil INVERSIONES PENUBI C.A y de la Sociedad Mercantil SERVICIOS Y TRANSPORTE AMÉRICA C.A., más no de la codemandada E.R.C.D.N., lo que trae como consecuencia que existe una codemandada que no fue intimada, y de conformidad con nuestra norma procesal adjetiva “es formalidad necesaria para la validez del juicio la citación del demandado”, (artículo 215 del Código de Procedimiento Civil), por tal motivo este Tribunal declara con lugar el pedimento realizado, en el sentido de que hubo violación al derecho de la defensa y al debido proceso de conformidad con lo estatuido en el artículo 49 de nuestra Carta Magna y 15 del Código de Procedimiento Civil, dado que no se intimó a la codemandada ciudadana E.R.C.D.N., ni personalmente ni a través de Defensor Judicial alguno. Y así se decide.

   En ese mismo orden de ideas, se observa que el Abogado J.E.A.T., solicitó se declarara la nulidad del auto de admisión de la demanda por los siguientes hechos:

1. - Porque el Tribunal de la causa cuando admitió la demanda, no señaló en el auto de admisión, el lapso que tenían los demandados para formular oposición, y siendo así señaló que se le violó el debido proceso y el derecho a la defensa a su representada, indicando por ende que el auto de admisión resulta nulo de nulidad absoluta. Ante tal argumento este Sentenciador resalta que el presente juicio es especialísimo al tratarse de una ejecución de hipoteca, y aunado a ello evidencia que riela al folio (41), auto de admisión emitido por el Tribunal de la causa no señalándose en el mimo la oportunidad que tenían los demandados para formular oposición al decreto intimatorio de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, y ante tal ausencia, este Tribunal declara procedente la nulidad del auto de admisión que se solicita. Y así se decide.

2. Que de igual manera debe declararse la nulidad del auto de admisión de la demanda, porque la certificación de gravamen acompañada por la parte actora con su libelo es una simple certificación que no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil. Ante tal alegato este Operador de Justicia evidencia que la certificación de gravámenes consignada por la parte actora es emanada de un Funcionario Público, que merece F.P. y que en todo caso lo que exige nuestra Ley procesal adjetiva es que se acompañe a la demanda de ejecución de hipoteca copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto el inmueble hipotecado, con posterioridad al establecimiento de la hipoteca de cuya ejecución se solicita y siendo que la parte actora cumplió con dicho requisito debe desecharse el argumento solicitado en este punto. Y así se decide.

3. Argumentó también, que resulta nulo de nulidad absoluta el auto de admisión de la demanda por cuanto no se precisaron los conceptos o cantidades de dinero intimados, vulnerándoseles con ello el derecho a la defensa y al debido proceso. Ante este argumento este Sentenciador observa que evidentemente el auto de admisión o el decreto intimatorio no señala en ninguna parte las cantidades de dinero líquidas y exigibles que se le intiman a los demandados o los intereses o accesorios que a bien tuvieren cancelar estos, y ante la ausencia de este requisito se declara con lugar el vicio denunciado, por lo que resulta necesario declarar nulas todas las actuaciones incluyendo el decreto intimatorio de fecha 26 de Octubre de 2.005, reponiéndose la presente causa al estado de que el Tribunal de Primera Instancia que por distribución resulte competente proceda a admitir nuevamente la demanda subsanando los vicios antes citados, en el entendido de que la parte demandada esta conformada por un litis consorcio pasivo y por lo tanto se les debe intimar a todos a los efectos de no causar indefensión, así como también deberá señalarse entre otros señalamientos en el auto de admisión, el lapso que tienen los demandados para hacer oposición al decreto intimatorio de conformidad con lo preceptuado en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, así como las cantidades de dinero que se intiman y los intereses y/o accesorios si hubiere lugar a ello. Y así se decide.

   Ahora bien de autos, también se evidencia que el Abogado Y.R., con el carácter antes citado, solicito a este Tribunal se sirva declarar con lugar la apelación formulada, y en consecuencia ordene declarar con lugar la oposición y se abra el presente juicio a pruebas por el tramite del juicio ordinario, todo con ocasión a la decisión de fecha 28/03/2.007, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas que declaró:

   …Se le da carácter de SENTENCIA PASADA CON AUTORIDAD DE COSA JUZGADA, al decreto intimatorio de fecha 26 de Octubre de 2.005, dictado por este Juzgado en el juicio de EJECUCIÓN DE HIPOTECA, propuesto por MI CASA ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO C.A., contra SETRAM, C.A., INVERSIONES PENUBI, C.A. y H.R. CASTAGNOLI DE NUTI, y así se decide. De conformidad con el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil, se concede a la parte ejecutada, cinco días para que efectúe el cumplimiento voluntario el cual comenzará a correr a partir de la constancia en autos de la última notificación que de las partes se haga…

   Visto lo anterior, este Sentenciador precisa que resulta inútil valorar las defensas y/o argumentos señalados tanto por el citado Defensor Judicial, como por la parte actora dado, que fueron declaradas con lugar las denuncias sobre los vicios que afectan el debido proceso y el derecho a la defensa y que forman parte del orden público en la presente causa. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos que anteceden este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, administrando justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, y con apego a los artículos 12 y 242 del Código de Procedimiento Civil, declara: Sin Lugar, el presente Recurso de Apelación, interpuesto por el Abogado en ejercicio Y.R., en su carácter de Defensor Judicial de las codemandadas SERVICIOS Y TRANSPORTE AMÉRICA C.A (SETRAM C.A), INVERSIONES PENUBI C.A, en la presente causa que por motivo de EJECUCIÓN DE HIPOTECA, incoara la Sociedad Mercantil MI CASA ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO C.A. Se declaran NULAS TODAS LAS ACTUACIONES, incluyendo el decreto intimatorio de fecha 26 de Octubre de 2.005, y se REPONE LA CAUSA, al estado de que el Tribunal A Quo proceda a admitir de la demanda interpuesta, en los términos antes expuesto.

   Publíquese, Regístrese y cúmplase.

   Dado, firmado y sellado en la sala de despachos del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

   El Juez Temporal,

   Abg., D.R.J.

   La Secretaria,

   Abg., M.S.M.

   En la misma fecha, siendo las 03:20 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión. Conste.

   La secretaria.

   DRJ/mp

   Exp. N° 008487