Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 14 de Diciembre de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL T.D.L.

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I

INTRODUCCIÓN

Conoce este Juzgado Superior Primero de la presente causa en virtud de la distribución que efectuara la Oficina de Recepción y Distribución de documentos, Maracaibo Estado Zulia, en fecha 31 de octubre de 2005, por apelación interpuesta por la abogada N.S.D.C., venezolana, portadora de la cédula de identidad N° 3.378.271, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 6902, domiciliada en esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano E.A.D.S.L., venezolano, mayor de edad, soltero, odontólogo, titular de la cédula de identidad N° 14.005.703, inscrito en el Colegio de Odontólogos de Venezuela bajo el N° 17.754, y con inscripción en el Ministerio de Salud y Desarrollo Social bajo el N° 17.486 y domiciliado en esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en contra de la sentencia dictada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 30 de marzo de 2005, en el juicio de RESOLUCIÓN DE CONTRATO seguido por el abogado S.A.A.S., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad N° 11.607.092, domiciliado en esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, actuando con el carácter de Representante Legal de la ciudadana M.S.V.D.A., venezolana, mayor de edad, ama de casa, portadora de la cédula de identidad N° 7.791.055, y de este domicilio, contra el ciudadano YEREMY GEARY Q.S., venezolano, mayor de edad, casado, portador de la cédula de identidad N° 10.443.225, comerciante, y del mismo domicilio.

II

NARRATIVA.

Se recibió y se le dio entrada a la presente acción ante este Órgano Jurisdiccional en fecha 22 de noviembre de 2005, tomándose en consideración que la sentencia apelada tiene carácter de interlocutoria.

Consta en actas que en fecha 09 de diciembre de 2005, la abogada N.S.D.C., antes identificada, consignó escrito de informes, mediante el cual expuso lo siguiente:

1. Que cursa ante el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, demanda por Resolución de Contrato de Arrendamiento incoada por la ciudadana M.S.V.D.A., en contra del ciudadano YEREMY GEARY Q.S., en el libelo presentado en fecha 28 de octubre de 2003, llevado en el expediente N° 42045, que corre al folio 1 al 5 de las copias certificadas que conforman la pieza N°3 de este expediente N° 12344; demanda que fue admitida por el Juzgado a quo en fecha 30 de octubre de 2003, en el cual se ordenó la citación del demandado.

2. Que del folio 1 al 4 de las copias certificadas que conforman la pieza N° 2 del expediente, aparece la solicitud de las medidas preventivas presentada por el apoderado actor en fecha 05 de noviembre de 2003; en auto de fecha 12 de noviembre de 2003, el Tribunal a quo decretó las medidas preventivas de secuestro y embargo, que corre al folio 6 de la misma pieza, la cual fué ejecutada en fecha 22 de diciembre de 2003, por el Juzgado Quinto Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Almirante padilla y Páez de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, según consta del acta que corre del folio 15 al 18 de la misma pieza.

3. Que en el escrito presentado al Tribunal a quo en fecha 10 de marzo de 2004, que corre del folio 1 al 8 de la pieza de Oposición de Tercero, su mandante interpuso dicha oposición contra la medida preventiva de embargo ejecutada en fecha 22 de diciembre de 2003, la cual fué admitida por el Juzgado a quo en el auto de fecha 22 de abril de 2004, que corre al folio 22 de la misma pieza.

4. Que el Juzgado a quo en la Sentencia Interlocutoria dictada en fecha 30 de marzo de 2005, que corre del folio 39 al 44 de la pieza de oposición de tercero, declaró sin lugar la oposición a la medida de embargo formalizada por su mandante, y en consecuencia declaró válida y persistente la medida de embargo practicada en fecha 22 de diciembre de 2003, por el Juzgado Comisionado Ejecutor.

5. Que contra la sentencia interlocutoria de fecha 30 de marzo de 2005, interpuso en tiempo hábil mediante diligencia de fecha 18 de abril de 2005, Recurso de Apelación, la cual fue oída por el Tribunal de la causa en el auto de fecha 4 de mayo de 2005.

6. Que se le dió entrada al presente expediente N° 12344, ante este Juzgado Superior en fecha 22 de noviembre de 2005.

7. Que con la decisión del Juzgado a quo indudablemente se violaron los artículos 12, 15, y 243 en su ordinal 5° y 546 del Código de Procedimiento Civil, así como también el artículo 4 del Código Civil, por falta de aplicación, al no haberle dado al mencionado articulo 546 el sentido evidente que se deriva del significado propio de sus palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del Legislador.

8. Que para el momento de interponer la demanda por Resolución de Contrato si era procedente, como aún lo sigue siendo la aplicación del ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la extinción del proceso conforme al citado articulo se dá, por haber transcurrido 30 días desde la fecha de admisión de la demanda, sin que el actor haya cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado.

9. Que en el presente caso admitida la demanda mediante el auto de fecha 30 de octubre de 2003, en el cual ordenó la citación del demandado, trascurrieron más de los 30 días, sin que la parte actora cumpliera con la obligación que le correspondía, como era la de solicitar las respectivas copias certificadas a fin de que se librara la correspondiente compulsa, por cuanto para la fecha ya había entrado en vigencia la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con lo cual había quedado derogado el pago del arancel judicial, lo cual constituía, antes de la entrada en vigencia de la carta magna, la obligación fundamental del demandante.

10. Que no habiendo realizado la parte actora ningún tipo de acto de impulso procesal para lograr la citación del demandado en el lapso de los 30 días que señala la norma adjetiva contado a partir del auto de admisión de la demanda, es lógico concluir que quedó evidenciado en actas la omisión de la parte actora de su obligación de impulsar el proceso, por lo cual la falta de interés procesal genera la pérdida de la instancia, la cual debe ser sancionada con su perención, situación que está suficiente demostrada en el caso bajo examen.

11. Que resulta improcedente el criterio expuesto por el Juzgador a quo en la Sentencia Interlocutoria impugnada, por cuanto bajo el principio de la gratuidad de la justicia, pretendió exonerar a la parte actora de toda obligación para propender a la practica de la citación de la parte demandada, aduciendo que no es aplicable al caso de autos y mucho menos a la luz de la argumentación del tercero en cuanto a que transcurrieron más de 30 días desde que fuere admitida la demanda, considerando como carga dineraria distinta, a la de proveer los fotostatos necesarios para el impulso de la citación.

12. Que la jurisprudencia del M.T. tiene efectos sólo hacia el futuro o desde entonces, o sea, a partir del día 06 de julio de 2004, puesto que la demanda fue admitida en fecha 30 de octubre de 2003, y el que debe privar es el principio sostenido (sólo por el Juzgado a quo), de la ausencia de cargas económicas de cualquier naturaleza que penalicen su omisión con la caducidad de la instancia, en razón de la gratuidad de la justicia, y por tanto, desechó el pedimento de la perención formulado por mi mandante en su condición de tercero opositor.

13. Que es preciso denotar que la Constitución Nacional del año 1999, específicamente en su articulo 26, establece la gratuidad de la justicia; sin embargo no puede entenderse que esta disposición constitucional abroga la disposición legal del artículo 267, numeral 1° del Código de Procedimiento Civil, dado que a partir de la nueva Constitución ha imperado el criterio jurisprudencial que las obligaciones que impone la ley, a que alude el referido articulo 267, no debe limitarse a entenderlas como el solo pago de aranceles judiciales, sino que debería interpretarse como la actividad que realiza el actor, para que se expida la compulsa y le sea entregada al Alguacil, porque si la parte actora no se moviliza para la obtención de las copias que han de certificarse para la compulsa, la citación no se adelanta, entonces aunque se hable de gratuidad del proceso, el actor tiene la carga de impulsar la citación del demandado.

14. Que en conclusión la apreciación del Juzgado a quo en la decisión impugnada, no está ajustada a derecho, y no concuerda con el criterio jurisprudencial del M.T.d.J. desde antes y después de entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el sentido de que la perención breve prescrita en el mencionado articulo 267, ordinal 1° ejusdem, no es una disposición abrogada por el principio de la gratuidad, ya que mantiene su vigencia si se entiende que la carga del actor no es sólo el pago de los aranceles judiciales, sino el dejar constancia de haber proveído las fotocopias del libelo e indicando el lugar de ubicación del demandado, para impulsar la citación del demandado.

15. Que de un simple análisis de las actas procesales que conforman esta apelación, puede constatar esta Superioridad que la demanda de Resolución de contrato de arrendamiento fue admitida por el Tribunal a quo en el auto de fecha 30 de octubre de 2003, en el cual se ordenó la citación del demandado, así como también la diligencia de la parte actora de fecha 05 de noviembre de 2003, en la cual el ciudadano S.A.A.S., con el carácter de Apoderado General de la parte actora otorgó Poder Apud Acta a los abogados L.V.D.L., D.L.C.F. Y J.L.R.F.; siendo ésta la única actuación de la parte actora después del auto de admisión de la demanda; resultando evidente que durante todo ese lapso de tiempo la parte actora en ningún momento impulsó la citación del demandado, por lo que hay un período de inactividad procesal por más de cuatro (04) meses de haberse admitido la demanda, y que excede del tiempo establecido por el legislador en el ordinal 1° del articulo 267 del Código de Procedimiento Civil.

16. Que en este sentido habiendo apreciado el Juez de la causa que de actas no se patentizaba ninguna actuación de la parte actora con la que se pudiera demostrar el cumplimiento de las obligaciones de compulsar la citación del demandado, y sin embargo no decretó la perención de la instancia por falta de impulso en la citación del demandado, de acuerdo al articulo 267 ejusdem, por cuanto el fundamento sustancial de esa institución está en la omisión de los actos de procedimiento, en la discontinuidad material de la instancia, prolongada por el tiempo que establece la ley, cualquiera que sea la causa de esa discontinuación.

17. Que en virtud de todo lo expuesto, se llega a la conclusión que la decisión objeto de esta delación no está ajustada a derecho; y es por ello que solicitaron en el presente Recurso de Apelación a este Juzgado Superior, declarar EXTINGUIDO EL PROCESO incoado por la actora, ciudadana M.S.V.D.A. en contra del ciudadano YEREMY GEARY Q.S., por los efectos de la PERENCIÓN DE LA INSTANCIA solicitada de conformidad con el Ordinal 1° del Artículo 267 del Código de Procedimiento Civil.

18. Que por otra parte, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se puede observar que el Juzgado a quo en su decisión de fecha 30 de marzo de 2005, en cuanto al fondo de la incidencia, declaró sin lugar la Oposición de Tercero interpuesta por su mandante de conformidad con lo establecido en el articulo 546 del Código de Procedimiento Civil, con ocasión de la medida preventiva de embargo ejecutada en fecha 22 de diciembre de 2003 por el Juzgado Quinto Ejecutor de Medidas y en la cual fueron embargados bienes muebles propiedad de su representado.

19. Que el Juzgado a quo consideró que el tercero debió demostrar ser el tenedor legítimo de la cosa (la posesión de la cosa embargada), y demostrar mediante prueba fehaciente su propiedad por un acto jurídico válido; así como también infirió que como los presupuestos que deben acompañar a la prueba de oposición de terceros cuando se refiera a bienes inmuebles, se exige el requisito del registro del documento, entonces consideró que la fehaciencia respecto a los bienes muebles se obtiene a través de instrumentos que gocen de autenticidad, es decir tiene que ser autenticado o reconocido para que asuma el carácter de fehaciente.

20. Que consideró igualmente que existe una íntima conexión entre la oposición de terceros que invocan propiedades sobre bienes muebles y la presunción de titularidad dominical sancionada en el articulo 794 del Código Civil, y por tanto resolvió que la procedencia de la oposición de terceros en materia inmobiliriaria está condicionada por una particular regla de conducencia probatoria, al establecerse como única posibilidad de exclusión de la presunción legal prescrita en el articulo 788 del Código de procedimiento Civil la instrumental autentica de fecha anterior a la oposición.

21. Que por último valoró el aporte probatorio del tercer opositor en la causa, decidiendo que los mismos son instrumentos privados que carecen de autenticidad, y no pueden entenderse como prueba fehaciente, siendo inconducentes a los fines de desvirtuar o enervar el hecho fundante de la presunción contenida en el articulo 788 del Código Civil, y que por tanto adolecen de la virtualidad jurídica para probar la propiedad.

22. Que por lo tanto no les otorgó valor alguno a los instrumentos privados producidos por el tercer opositor; como también consideró que al exigirse la autenticidad con antelación al momento de verificarse la oposición, quedó excluido por la Ley el mecanismo de la autenticidad.

23. Que en el escrito presentado en fecha 10 de marzo de 2004, su mandante interpuso la Oposición de Tercero en contra de la medida preventiva de embargo decretada en fecha 12 de noviembre de 2003, y ejecutada por el Juzgado Quinto Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 23 de diciembre de 2003, el cual embargó entre otros los siguientes bienes: 9) UNA SILLA ODONTOLÓGICA COLOR A.C., SERIAL 81090096, MODELO COMET, AVALUADA EN LA CANTIDAD DE DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,00); 10) UNA MÁQUINA SPECTRO, SERIAL 4348, AVALUADA EN LA CANTIDAD DE DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 200.000); 26) UN COMPRESOR DE AIERE MARCA JANSON, 8 GALONES, SIN SERIALES VISIBLES, AVALUADO EN TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 300.000).

24. Que dichos bienes no son propiedad del demandado ciudadano YEREMY GEARY Q.S., sino que son de la única y exclusiva propiedad de su representado, conforme a los instrumentos que opuso y determinó de la siguiente forma: 1) EL RECIBO otorgado en la ciudad de Barquisimeto en fecha 25 de octubre de 2002, por el Dr. R.J. ARISTEGUIETA S., Periodoncista, titular de la cédula de identidad N° 7.443.966, con inscripción en el Colegio de Odontólogos de Venezuela N° 10225, con inscripción en el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social N° 10072, domiciliado en la ciudad de Barquisimeto Estado Lara .

25. Que en dicho recibo consta que el ciudadano E.D.S.L., antes identificado, le pagó la cantidad de UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,00) por concepto de la venta que le hizo de la UNIDAD DENTAL MARCA ZIRK, SILLA BELMONT, COLOR A.C., SERIAL 81090096, MODELO COMET Y UN EYECTOR ADDEC, EL CUAL SE ENCUENTRA EN P.E.D.F., el cual fue acompañado en original, debidamente suscrito por el Dr. R.J. ARISTEGUIETA S.

26. Que opuso también: 2) LA FACTURA N° de control 0067, emitida por la sociedad mercantil SERMANEDENT C.A., Fabricación, Reconstrucción y Mantenimiento de Equipos Odontológicos, RIF. J – 30226704-8, situada en la Avenida 2 entre calles 9 y 10, N° 19-60, La Mata, cabudare, Estado Lara, en fecha 22 de octubre de 2003, a nombre de E.D.S.L., RIF. 14.005.703, por la compra de: UN RAYOS X SPECTRO II, SERIAL N° 4348, VOLATJE 110 V, por el monto de UN MILLÓN DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES Bs. 1.200.000,00), la cual fue acompañada en su forma original debidamente suscrita por la empresa vendedora.

27. Que igualmente opuso: 3) LA FACTURA DE CONTADO serie A N° de control 051790, emitida por la sociedad mercantil FERRETERÍA BICOLOR C. A., con RIF. J.07017217-7, NIT. 0015021829, situada en el kilómetro 5 ½ de la vía Perijá San Francisco, en esta ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, a nombre de E.D.S.L., de fecha 19 de octubre de 2002, por la compra del COMPRESOR JANSON, 2HP, 8 GALONES, 110V C/PIST, por el monto de DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. 251.497,00); la cual fue acompañada en original.

28. Que dichos bienes embargados, constituyen instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión de Odontólogo de su mandante, lo cual se evidencia de su Título de Odontólogo expedido por la Universidad del Zulia, el cual acompañó en copia fotostática en un (01) folio útil, y es por ello que de conformidad con lo establecido en el articulo 1929 del Código Civil, los bienes muebles que fueron embargados en el presente juicio NO ESTAN SUJETOS A EJECUCIÓN, igualmente invocó a favor de su mandante los artículos 587, y el ordinal 1° del articulo 527 del Código de Procedimiento Civil.

29. Que su mandante señaló que los bienes de su propiedad y objeto de la medida de embargo preventivo, se encontraban ubicados y por instalar en el CENTRO MÉDICO DE CLÍNICAS ESTÉTICAS, establecido en los dos locales signados con los números 41 y 42 del Centro Comercial “Aventura”, por cuanto previamente había convenido con el ciudadano YEREMY GEARY Q.S., constituir en dicho centro su consultorio Odontológico, para ejercer libremente allí su profesión de Odontólogo.

30. Que refirió también que anteriormente tuvo constituido su Consultorio o Clínica Dental en el local N° 4, del inmueble situado en la Av. 6 entre calles 10 y 11, sector Tarabana, Zona Industrial de Cabudare, Estado Lara, por lo cual contrató con la empresa de SEGUROS CARACAS de LIBERTYMUTUAL, la póliza de seguro signada con el N° 56-65-2201024, con fecha de vigencia del seguro desde el 27-11-2002 hasta el 27-11-2003, para asegurar su Consultorio Odontológico, y en los inventarios de la Clínica Dental, se evidencia que forman parte de ella los bienes embargados anteriormente descritos.

31. Que su mandante interpuso su oposición de Tercero de conformidad con lo establecido en el articulo 546 del Código de Procedimiento Civil, el cual exige la presentación de una “prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por un acto jurídico válido” como requisito indispensable para que proceda el levantamiento del embargo; y que en este sentido se debe tener en cuenta que es necesario tener presente que el Legislador ha creado este medio de impugnación para que el tercero pueda impedir que se le cause un daño, o suspenderlo si fuere el caso, con fundamento a la existencia y presentación de un instrumento que pruebe aunque no en forma absoluta, la veracidad de lo alegado por el opositor, ya que tal carácter se producirá en definitiva, si el ejecutante o el ejecutado no logra desvirtuarla por no haber presentado prueba en contrario.

32. Que en nuestro derecho, la prueba fehaciente debe estar constituida por una documental preconstituida entendida como la que tenga una declaración de ciencia, un acto o un acuerdo de voluntades, una confesión extrajudicial, un reconocimiento de derecho ajeno, entre otras manifestaciones, de manera que siendo este tipo de medio probatorio el que contiene los actos o negocios jurídicos traslativos de propiedad, y constitutivo de los recursos que pueden protegerse mediante el recurso de oposición de terceros, es el que puede calificarse como portador de la prueba fehaciente a la a que se refiere el articulo 546 del Código de Procedimiento Civil.

33. Que en ese sentido, es por ello que el medio que se presente como prueba fehaciente no tiene por qué haber sido extendido en forma pública, o haber sido autenticada o reconocida la firma del otorgante, como lo decidió el Juzgador a quo, ya que no pueden confundirse los efectos erga omnes de tales instrumentos con la convicción de que se genere en el Juez, como actividad psíquica que lo haga adherir a un determinado aserto sin temor a equivocarse.

34. Que es criterio jurisprudencial en cuanto a los bienes muebles en cuya adquisición el comercio acostumbra el otorgamiento de facturas simples, que el elemento probatorio de la prueba fehaciente no puede tener la misma rigurosidad que se exige para probar la propiedad sobre bienes inmuebles o bienes muebles sujetos a registro, sino que debe permitirse la utilización aún sin fecha cierta, cuando la costumbre determina que ese es el comprobante otorgado al momento de realizar la enajenación del bien.

35. Que en este sentido, es pertinente destacar que la experiencia indica que la casi totalidad de los bienes muebles que equipan un hogar, y en el presente caso, una Clínica Dental, han sido adquiridos en actos individuales y mediante operaciones reflejadas sin más soporte que una factura, y sólo tiene como prueba una factura sin fecha cierta, que puede demostrar con ella la existencia de su derecho, de lo contrario se atentaría contra la celeridad, que constituye una de las características fundamentales del Derecho Mercantil, habida cuenta que en la oposición de tercero se trata de demostrar la propiedad sobre bienes muebles objeto del comercio y para tal fin el interesado puede valerse de los medios permitidos por la ley, y para el caso que nos ocupa, citó el articulo 124 del Código de Comercio, el cual establece como prueba de las obligaciones mercantiles, las facturas aceptadas.

36. Que la finalidad de la factura es acreditar (valor probatorio) la existencia de un contrato ya concluido entre el comerciante remitente de la factura y el que recibe; prueba no solamente el contrato sino también las condiciones y términos consignados en el texto de la factura; el articulo 124 del Código de Comercio resalta la importancia que tiene la factura como prueba de las obligaciones mercantiles, es pues un instrumento privado (articulo 1363 y siguientes del Código Civil) y su fuerza probatoria se rige por los principios comunes.

37. Que respecto de la “eficacia probatoria” de la factura hay que distinguir, la factura prueba contra el que la extiende por el sólo hecho de su emisión, y con independencia de si ha sido o no aceptada; la factura prueba contra el que la recibe, sólo si fue aceptada; en nuestro sistema mercantil, la aceptación de una factura comercial es el acto mediante el cual un comprador asume las obligaciones en ella expresadas, esto es, el pago del precio convenido, según las modalidades establecidas, por locuaz no puede estimarse la aceptación de las facturas como un mero recibo de las mercancías, puesto a las innumerables complicaciones que surgirían si los comerciantes tuvieran que autenticar todas las facturas para demostrar la venta de los artículos que diariamente venden en sus negocios, y someter al consumidor a gastos mayores que generarían estas actuaciones.

38. Que dicha apreciación se hace más clara y contundente si se tiene en cuenta el criterio jurisprudencial pacíficamente sostenido por nuestros Tribunales, contenido en la Sentencia del 17 de septiembre de 2001, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C., citada por R.G., Tomo CLXXX (180), N° 1770-01, pág. 33, la cual citó.

39. Que en base a dicha Sentencia, es evidente que su mandante al momento de interponer la oposición de tercero ante el Juzgado a quo, sí presentó la prueba fehaciente de la propiedad de los bienes embargados, porque son pruebas instrumentales constituidas por facturas que determinan que su mandante adquirió esa propiedad al comprarlas en comercios debidamente establecidos en la ciudad de Maracaibo, y mediante un instrumento privado a otro profesional de la Odontología, y mas aún cuando existe una evidente identidad de características entre los bienes muebles embargados y los señalados por el tercero opositor.

40. Que con la oposición de tercero interpuesta por su mandante, el Juzgador a quo procedió a admitirla en el auto de fecha 22 de abril de 2004, ordenando la notificación del demandante, así como en el auto complementario de fecha 03 de mayo de 2004, para que expusiera lo que a bien tuviera en relación a la oposición de tercero interpuesta, y transcurridos los dos días de Despacho siguientes contados a partir de la constancia en acta de la notificación del apoderado judicial de la parte actora, ésta no se presentó para oponerse a las pretensiones del tercero, ni presentó ninguna prueba fehaciente, para que de esa forma el Juez pudiera abrir una articulación probatoria de ocho (08) días a que hace referencia el articulo 546 del Código de Procedimiento Civil.

41. Que en el escrito presentado en fecha 26 de julio de 2004, por el Abogado S.A.S., en su condición de apoderado general de la parte actora, formuló oposición a las pretensiones de su mandante, sin embargo, no acompañó la otra prueba fehaciente que exige el articulo 546 ejusdem para que proceda la oposición del ejecutante o el ejecutado, omisión que quedó demostrada en actas.

42. Que es preciso reiterar que la articulación probatoria prevista en el articulo 546 ejusdem no se abre ipso iure como ocurre con la oposición de parte, pero tampoco es necesario que el tercero o las partes hagan solicitud especial y expresa para que el Juez ordene su inicio, ya que la norma contiene, no una potestad jurisdiccional, sino una obligación.

43. Que siendo evidente en actas que la parte actora no presentó la contraprueba fehaciente para oponerse a las pretensiones de su mandante, por imperio de la norma adjetiva invocada, el Juez a quo debió declarar con lugar la Oposición de Tercero interpuesta, y SUSPENDER la medida de embargo recaída sobre los bienes propiedad de su mandante, habida cuenta que a lo único que se limitó la ilegal oposición de la parte actora fue a instar al Juzgador a quo a subvertir el procedimiento establecido en el articulo 546 del Código de Procedimiento Civil, al fundamentar su oposición en que el tercero debió haber cumplido con el requisito de la posesión actual.

44. Que con respecto a lo anterior, el tercero opositor puede interponer su oposición ante el Juez de la causa, siempre que demuestre ser el propietario de la cosa objeto de la medida, todo conforme a las previsiones del articulo 546 ejusdem; y es por ello que resultan contrarios a derecho, ilegales, y francamente derogados los alegatos expuestos por el doctor S.A.S., en el escrito presentado en fecha 26 de julio de 2004, habida cuenta que en la exposición de motivos del vigente Código de Procedimiento Civil, se estableció que al regularse la oposición del tercero al embargo en el articulo 546, la cuestión no se limita ya, a la mera prueba de la posesión o tenencia legitima de la cosa por el tercero, sino a la prueba de la propiedad por un acto jurídico válido.

45. Que en ese sentido es conveniente reiterar que el articulo 546 ejusdem, contempla la oposición ejercida después de practicada la medida, es decir, cuando no haya sido suspendida ipso facto la medida, en este caso no tiene sentido requerir la prueba de que la cosa esté en posesión del opositor, pues si lo que se reclama es el dominio, no podrá procederse al remate si el tercero logra demostrar su derecho, esté o no en posesión de ella.

46. Que existen dos requisitos para la procedencia de la oposición después de practicada la medida, los cuales son: a) Legitimación: quien se opone debe ser un tercero; b) Prueba del derecho alegado: el tercero opositor debe presentar prueba fehaciente para demostrar la titularidad del derecho reclamado, mediante los mecanismos probatorios pertinentes. Es criterio reiterado del M.T.d.J., que en este caso no tiene sentido requerir la prueba de que la cosa esté en posesión del opositor.

47. Que es menester destacar que la oposición en estudio, establece que cuando el tercero se opone a la medida, debe demostrar posesión y propiedad, pero si la oposición es por vía incidental, es decir, posterior a la medida el tercero opositor lo que debe demostrar es la propiedad, por lo cual el Juzgador a quo incurrió en error de interpretación de la ley, al haber decidido que el tercero debió demostrar posesión y propiedad.

48. Que debe remarcarse con especial acento que la articulación deberá abrirse solamente si el ejecutante o el ejecutado presenta contra el tercero otra prueba fehaciente, pues tal es la exigencia de la norma, igualmente, se ha de referir que los medios probatorios permitidos en la articulación probatoria, además de la prueba fehaciente en esta incidencia, son admisibles todos aquellos medios de prueba que conforme al articulo 395 del Código de Procedimiento Civil señala y reglamenta.

49. Que en principio el medio de prueba documental que se presenta como prueba fehaciente no tiene porque haber sido extendido en forma pública, o haber sido autenticada o reconocida la firma de los otorgantes; desde la vigencia del Código derogado la corte declaraba que la prueba fehaciente no tenía porque constar en documento público, y aceptaba como tal al documento privado reconocido; también sostuvo que el documento privado simple podía constituir la prueba fehaciente pero en todo caso debía tener al menos fecha cierta anterior al acto al cual se pretende oponer, pues la circunstancia de estar en ocupación de la cosa, crea a su favor la presunción iuris tantum de que tiene el dominio, conforme a lo dispuesto en el articulo 794 del Código Civil; a manera de ejemplo se puede referir que si al momento del embargo se presente un tercero alegando ser el propietario, presenta la factura correspondiente y el Tribunal constata que ciertamente la cosa está en su poder, no cabe la menor duda que la decisión debe ser la suspensión de la ejecución.

50. Que con respecto a lo expuesto, debemos tener en cuenta que la oposición de tercero puede ser formulada desde el momento mismo de la ejecución de la medida, y aún antes si en el decreto se precisa el bien que va a ser afectado, según lo dispone el articulo 377 del Código de Procedimiento Civil, hasta el siguiente día a la publicación del último cartel de remate, según expresa el citado articulo 546 ejusdem; resultando lógico concluir que el requisito de la posesión actual exigido al tercero, es simplemente para que proceda ipso facto la suspensión de la medida, pero si tal condición no se cumple, posteriormente puede prosperar la oposición siempre que se demuestre la propiedad objeto de la medida.

51. Que en consecuencia, el Juzgador a quo violó flagrantemente el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, ya que equivocó la interpretación en su alcance general y abstracto, porque no le da el verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido, e incurrió en el vicio de errónea interpretación de la norma, así como también violó el articulo 12 ejusdem, porque no se atuvo a lo alegado y probado en actas; y por tanto dicha decisión no es expresa, positiva y precisa con arreglo a las pretensiones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas, existiendo incongruencia del fallo por no haberse pronunciado sobre lo alegado y probado por el tercero opositor.

52. Que bajo las directrices de la norma adjetiva en comento, por imperativo de la Ley, el Juez a quo debió abrir la articulación de los ocho (8) días, en la cual le corresponde al ejecutante y al tercero opositor demostrar con las pruebas promovidas la propiedad objeto del embargo.

53. Que el Juzgador a quo en la decisión apelada resolvió no otorgar valor alguno a los instrumentos privados producidos por su mandante, por considerar que consisten en una serie de instrumentos privados emanados de terceros, que carecen de autenticidad, esto es de certidumbre respecto a la autoría de su otorgamiento y a la oportunidad de emisión, razón por la cual no puede entenderse como prueba fehaciente, siendo inconducentes a los fines de desvirtuar o enervar el hecho fundante de la presunción contenida en el articulo 788 del Código Civil, y que en consecuencia adolecen de la virtualidad jurídica para traer al proceso la fuente probatoria necesaria para demostrar la propiedad.

54. Que es evidente que en la incidencia de oposición de tercero el Juzgador a quo, violó el derecho a la defensa de mi representado porque generó una situación de indefensión en perjuicio de su mandante el ciudadano E.A.D.S.L., al haber aceptado la oposición de la parte actora contra las pretensiones del tercero opositor, y no abrir la referida articulación probatoria; así como también violo el precepto constitucional consagrado en el ordinal 1° del articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el articulo 15 del Código de Procedimiento Civil, que tiene como característica que el vicio de la indefensión sea imputable al Juez.

55. Que en consecuencia este Juzgado Superior debe declarar la nulidad de la sentencia impugnada, y por lo tanto con lugar la oposición de tercero interpuesta por su mandante, y por vía de consecuencia, ha de ordenar levantar la medida preventiva de embargo que fue ejecutada sobre los bienes propiedad del tercero.

56. Que se debe tener en cuenta que el derecho a al defensa está ligado a las condiciones de modo, tiempo y espacio fijados en la ley para su ejercicio; porque las formas procesales no son caprichosas, ni persiguen entorpecer el procedimiento de las partes; por el contrario, una de sus finalidades es garantizar el ejercicio eficaz del referido derecho, en virtud de lo cual el Juzgador a quo violó los artículos 12, 15 y 546 del Código de Procedimiento Civil, y el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratándose de un quebramiento del orden público.

57. Que el derecho a la tutela judicial efectiva, incluye no sólo el acceso a la justicia, sino también que las peticiones que se formulen en el marco de un proceso judicial sean decididas en forma acorde con las pretensiones, y a obtener un pronunciamiento del órgano jurisdiccional en un lapso razonable, pues de lo contrario la justicia no sería eficaz.

58. Que por lo tanto solicita de esta Superioridad pronunciarse en la declaratoria con lugar de la presente apelación y en la revocatoria del fallo dictado por el Juzgado a quo en fecha 30 de marzo de 2005, y por vía de consecuencia ordenar suspender la medida de embargo, y solicitó igualmente al tribunal de conformidad con lo establecido en el articulo 274 del Código de Procedimiento Civil, se sirva condenar en costas a la parte actora en la presente apelación.

    Consta en actas que en fecha 30 de octubre de 2003, fue recibido por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, escrito libelar consignado por el abogado S.A.A.S., antes identificado, asistido por el abogado J.L.R.F., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad N° 4.536.257, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 16520, y de este domicilio, mediante el cual expuso lo siguiente:

1. Que es el representante legal de la ciudadana M.S.V.D.A., antes identificada, según instrumento Poder General de Administración y Disposición autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo, el día 21 de agosto de 2002, anotado bajo el N° 58, Tomo 107, el cual acompañó en copia fotostática marcado con la letra A, conforme a lo previsto en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil.

2. Que consta de documento autenticado de fecha 26 de julio de 2001, por ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo, el cual quedó anotado bajo el N° 62, Tomo 47, de los libros de autenticaciones, su representada celebró contrato de arrendamiento con el ciudadano YEREMY GEARY Q.S., previamente identificado, sobre dos locales comerciales distinguidos con los Nos 41 y 42, del Centro Comercial “Aventura”, el cual se encuentra localizado entre avenidas 12 y 13 entre calles 74 y 75, en jurisdicción de la Parroquia O.V. de esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el cual anexó en original al presente escrito de demanda, marcado con la letra B, para que surta pleno efecto legal.

3. Que conforme a la Cláusula Segunda, de las condiciones generales del referido contrato de arrendamiento, el canon de arrendamiento se pactó inicialmente y para el primer año, en la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (500.000,00), mas el valor de la cuota mensual de condominio, que El Arrendatario se obligó a cancelar por mensualidades naturales anticipadas, exigibles en los primeros cinco días de cada mes, en moneda de curso legal y de libre circulación Nacional, mas el aumento del 20% en el canon de arrendamiento todos los años de prórroga que tenga el aludido contrato, tal como está planteado en la Cláusula Décima Cuarta del contrato, el cual está estipulado a partir del mes de enero de 2003, en la suma de SETECIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 720.000,00) mensuales.

4. Que en la Cláusula Décima Segunda que habla del incumplimiento, se convino expresamente que el incumplimiento por parte del Arrendatario de alguna de las Cláusulas contenidas en el documento, hará rescindir el contrato, y los gastos judiciales, extrajudiciales y los cánones por el lapso que falte para el cumplimiento del plazo estipulado en la Cláusula Sexta, por todo el tiempo que medie hasta que se pueda celebrar otro, serán por cuenta de El Arrendatario.

5. Que de igual forma la segunda parte de la Cláusula Segunda establece que el incumplimiento del Arrendatario en el pago del canon de arrendamiento y del condominio dentro de los quince (15) días siguientes a su exigibilidad, será causa suficiente para que El Arrendador lo considere rescindido y pueda exigir la inmediata desocupación del espacio arrendado, su devolución, el pago de los cánones pendientes, así como los correspondientes a todo el tiempo que medie hasta que se pueda celebrar otro y cualquier otra obligación que subsistiera a cargo de El Arrendatario.

6. Que el artículo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios establece los supuestos para demandar el desalojo del inmueble arrendado, bajo contrato verbal o por escrito a tiempo indeterminado, lo cual puede aplicarse igualmente a los contratos de tiempo determinado; en este sentido es importante reiterar que como se evidencia del instrumento fundamental de la presente acción, las partes que lo suscriben establecieron una serie de estipulaciones en virtud de las especiales características que posee el inmueble objeto del arrendamiento, pactando de manera expresa como causal de resolución de contrato, la falta de cancelación oportuna de los cánones de arrendamiento y de la cuota de condominio.

7. Que es el caso que el ciudadano YEREMY GEARY Q.S., ya identificado, ha incumplido con tal deber, al no haber hecho efectivo el pago de los cánones de arrendamiento correspondientes a los meses de: SEPTIEMBRE DE 2001, OCTUBRE DE 2001, NOVIEMBRE DE 2001, DICIEMBRE DE 2001, cada uno por un monto de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 500.000,00); ENERO DE 2002, a DICIEMBRE DE 2002, cada uno por un monto de SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 600.000,00); ENERO DE 2003, a OCTUBRE DE 2003; cada uno por un monto de SETECIENTOS VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 720.000,00), para un total general por concepto de cánones de arrendamiento no pagados a la fecha de DIECISEIS MILLONES CUATROCIENTOS MIL CON 0/100 BOLIVARES (Bs. 16.400.000,00), adeudados por el demandado a su poderdante, por encontrarse insolutos a la presente fecha; mas lo que debe por cuotas mensuales de condominio, correspondientes, desde el mes de mayo del 2002, hasta el mes de octubre del 2003, ambos inclusive que suman la cantidad de UN MILLON QUINIENTOS TRECE MIL BOLIVARES (Bs. 1.513.000,00).

8. Que como se evidencia de lo expuesto, el demandado ha incumplido de manera reiterada con una de las obligaciones principales que le impone el contrato de arrendamiento por el suscrito como contraprestación al uso, goce y disfrute que el ha venido usufructuando durante el tiempo que se ha ejecutado de manera de tracto sucesivo el referido contrato, lo cual según las claras estipulaciones del instrumento fundamental de la presente acción le da el derecho a su representada, de pedir la resolución del contrato de arrendamiento, la inmediata devolución de lo arrendado y el pago de los conceptos vencidos e insolutos, que no le han sido pagados a la fecha, según se evidencia del estado de cuenta que emite la administración del Condominio del Centro Comercial Aventura con fecha 27/10/2003 y de recibos que anexó en legajo marcado con la letra C, a los efectos legales pertinentes.

9. Que en vista de los múltiples y reiterados incumplimientos en que ha incurrido el ciudadano YEREMY GEARY Q.S., se le ha requerido en innumerables oportunidades que cancele lo adeudado, sin recibir respuesta positiva alguna, por el contrario se ha negado al pago de de las cuotas de condominio, que convino cancelar conjuntamente con el canon establecido en el contrato.

10. Que por tal incumplimiento, demandó al ciudadano YEREMY GEARY Q.S., para que conviniese en la resolución del contrato de arrendamiento y en consecuencia el pago de la cantidad de DIECISEIS MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 16.400.000,00) correspondiente a los referidos cánones de arrendamiento vencidos y no pagados, mas la suma de un millón quinientos trece mil bolívares (Bs. 1.513.000,00) por cuotas de condominio dejadas de pagar desde el mes de mayo del 2002, hasta el mes de octubre de 2003,ambos inclusive que alcanzan un total de DIECISIETE MILLONES NOVECIENTOS TRECE MIL BOLIVARES (Bs. 17.913.000,00).

11. Que reclamó igualmente los cánones de arrendamientos que se causen durante todo este proceso y los que falten hasta el vencimiento del contrato o hasta el arrendamiento del inmueble objeto de la resolución demandada como justa indemnización de los daños y perjuicios a su conferente causados por actitud negligente de El Arrendatario, los cuales serán impuestos por este Tribunal conforme a lo estatuido en la ley; y proceda a la desocupación inmediata del inmueble.

12. Que fundamentó la presente acción en lo previsto en los artículos 34 literal a) de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, 1.167 del Código de Civil y las Cláusulas Segunda y Décima Segunda del contrato de arrendamiento que acompañó como fundamento de la presente acción.

13. Que solicitó que la citación de la parte demandada se practique en el inmueble arrendado, el cual está ubicado en la siguiente dirección: Centro Comercial “Aventura”, locales comerciales distinguido con los Nos 41 y 42, el cual se encuentra localizado entre avenidas 12 y 13 entre calles 74 y 75, en jurisdicción de la Parroquia O.V. de esta Ciudad de Maracaibo del Estado Zulia.

14. Que señaló como domicilio procesal de la parte demandante y sus apoderados, la siguiente dirección: Calle 61 (avenida universidad), entre avenidas 9 y 9B, Centro Comercial Oquendo, Planta Alta, Local N° 10, Maracaibo Estado Zulia.

15. Que solicitó al Tribunal darle curso de Ley a la presente demanda, sustanciarla conforme a derecho y declararla Con lugar en la definitiva, declarando Resuelto el contrato de arrendamiento, con expresa condenatoria en costas.

    Consta en actas que en fecha 5 de noviembre de 2003, el abogado S.A.A.S., actuando como Apoderado de la ciudadana M.S.V.D.A., ambos plenamente identificados, asistido por el abogado J.L.R.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.536.257, inscrito en el Inpreabogado bajo el N°16520, otorgó Poder Apud Acta a los abogados: L.V.D.L., D.L.C.F., quienes son venezolanos, mayores de edad, domiciliados en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 56747 y 25308, con cédulas de identidad Nos 5.841.095, y 5.844.326, respectivamente, y al abogado J.L.R.F., antes identificado.

    Consta en actas que en fecha 22 de julio de 2004, el abogado S.A.A.S., presentó escrito de Reforma del libelo de la demanda, en los siguiente términos:

1. Que el demando, ciudadano YEREMY GEARY Q.S., incumplió con el pago de los cánones de arrendamiento correspondiente a los meses de: AGOSTO DE 2001, SEPTIEMBRE DE 2001, OCTUBRE DE 2001, NOVIEMBRE DE 2001, DICIEMBRE DE2001, ENERO DE 2002, cada uno por un monto de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.500.000,00); JULIO DE 2002, AGOSTO DE 2002, SEPTIEMBRE DE 2002, OCTUBRE DE 2002, NOVIEMBRE DE 2002, DICIEMBRE DE 2002, ENERO DE 2003, FEBRERO DE 2003, MARZO DE 2003, ABRIL DE 2003, MAYO DE 2003, y JUNIO DE 2003, cada uno por un monto de SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 600.000,00); JULIO DE 2003, AGOSTO DE 2003, SEPTIEMBRE DE 2003 y OCTUBRE DE 2003, cada uno por un monto de SETECIENTOS VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 720.000,00).

2. Que el total general por concepto de cánones de arrendamiento no pagados a la fecha es de CATORCE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 14.860.000,00), adeudados por el demandado; mas lo que debe por cuotas mensuales de condominio, correspondientes, desde el mes de mayo del 2002, hasta el mes de octubre del 2003, ambos inclusive que suman la cantidad de UN MILLON QUINIENTOS TRECE MIL BOLIVARES (Bs. 1.513.000,00).

3. Que tal incumplimiento le da a su representada el derecho de pedir la resolución del referido contrato de arrendamiento, la inmediata devolución de lo arrendado y el pago de los conceptos vencidos e insolutos, esto por vía de justa indemnización, precisamente, del uso que ha hecho el demandado del local arrendado, montos que no ha pagado a la fecha, según se evidencia del estado de cuenta que emite la administración del condominio del Centro Comercial Aventura.

4. Que es criterio sostenido por nuestro m.T., en Sala Constitucional, que es posible acumular la pretensión de resolución de contrato de arrendamiento con la de cobro de cánones insolutos, con la de cobro de cánones insolutos, como indemnización por los daños causados al arrendador, puesto que de lo contrario se estaría autorizando el enriquecimiento sin causa del arrendatario insolvente.

5. Que demandó al ciudadano YEREMY GEARY Q.S., ya identificado, para que conviniese en la resolución del contrato de arrendamiento, y le cancele a su representada la cantidad de DIECISEIS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MIL (Bs. 16.373.000,00) de la procedencia indicada y explicitada supra, mas los intereses de mora, conforme a la norma contenida en el articulo 27 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, que resulte determinada, mediante experticia complementaria del fallo, la cual sólo a los fines del articulo 38 del Código de Procedimiento Civil, estimaron en la cantidad de UN MILLON QUINIENTOS CUARENTA MIL BOLIVARES (Bs. 1.540.000,00), para un total general de DIECISIETE MILLONES NOVECIENTOS TRECE MIL BOLIVARES (Bs. 17.913.000,00).

6. Que fundamentó la presente acción en lo previsto en el artículo 1.167 del Código Civil, 27 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios y las cláusulas SEGUNDA, DECIMA SEGUNDA y DECIMA CUARTA del contrato de arrendamiento que acompañaron como instrumento fundamental de la presente acción.

7. Que solicitó al tribunal practicar la citación de la parte demandada en la siguiente dirección: Avenida M.N., “Residencias Ciudad 2000”, casa N° 9B, en la Ciudad de Maracaibo del Estado Zulia.

8. Que solicitó al Tribunal darle curso de Ley a la presente Reforma de demanda, la cual sustituye íntegramente a la originalmente intentada, sustanciarla conforme a derecho y declararla Con Lugar en la definitiva, declarando Resuelto el contrato de arrendamiento, con expresa condenatoria en costas de la parte demandada.

   Consta en actas que en fecha 28 de julio de 2004, el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, admitió la Reforma de la demanda y ordenó la citación del demandado.

   Consta en actas que en fecha 19 de agosto de 2004, el abogado S.A.A.S., presentó escrito mediante el cual expuso lo siguiente:

1. Que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia proferida en fecha 06 de julio de 2004, en el juicio seguido por el ciudadano J.R.B.V., contra la sociedad de comercio mercantil SEGUROS CARACAS LIBERTY MUTUAL, consignó los emolumentos correspondientes para que el Alguacil practicara la citación del demandado, en la dirección indicada, a los fines de que se ponga a derecho en la presente causa.

   Pasa este Órgano Jurisdiccional a analizar las actuaciones constitutivas de la pieza de medida del presente expediente:

   Consta en actas que en fecha 05 de noviembre de 2003, el abogado S.A.A.S., actuando como Apoderado de la ciudadana M.S.V.D.A., asistido por el abogado J.L.R.F., todos anteriormente identificados, presentó escrito mediante el cual expuso lo siguiente:

1. Que cursa por ante el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, demanda por resolución de contrato incoada en nombre de su representada, en contra del ciudadano YEREMY GEARY Q.S., antes identificado, por no haberle hecho efectivo el pago de los cánones de arrendamiento correspondiente a los meses de Septiembre de 2001 a Diciembre de 2001, cada uno por un monto de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000,00); Enero de 2002 a Diciembre de 2002, cada uno por un monto de SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (BS.600.000,00), igualmente los meses de Enero de 2003 a Diciembre de 2003, cada uno por un monto de SETECIENTOS VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 720.000,00).

2. Que el total general por concepto de cánones de arrendamiento no pagados a la fecha es la cantidad de DIESICEIS MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 16.400.000,00), mas las cuotas mensuales de condominio correspondientes, desde el mes de Mayo de 2002, hasta el mes de Octubre del 2003, ambos inclusive, que suman la cantidad de UN MILLON QUINIENTOS TRECE MIL BOLIVARES (Bs. 1.513.000,00).

3. Que con el objeto de garantizar las resultas del proceso, de conformidad con lo establecido en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, estando llenos los requisitos de procedibilidad, mediante la consignación con el libelo de demanda del documento autenticado que evidencia la existencia del contrato de arrendamiento, así como los recibos de pagos insolutos por parte del arrendatario y el estado de cuenta de la Administración del Condominio del Centro Comercial “Aventura”, solicitó el decreto de la MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO, sobre bienes del deudor YEREMY GEARY Q.S., hasta cubrir la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISEIS MIL BOLIVARES (Bs. 35.826.000,00), doble de la cantidad demandada.

4. Que de conformidad con lo establecido en el ordinal 7° del articulo 599, ejusdem, solicitó igualmente se decrete MEDIDA DE SECUESTRO sobre dos locales comerciales distinguidos con los Nos 41 y 42, ubicados en el Centro Comercial “Aventura”, localizado entre Avenidas 12 y 13, entre calles 74 y 75, de la Parroquia O.V. de esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, y pidió además conforme a lo estipulado en la norma invocada, que el deposito de dichos locales comerciales sea acordado en su favor a nombre de su representada.

5. Que en la Cláusula Séptima del contrato de arrendamiento se estipuló que El Arrendatario no podrá bajo ningún concepto sub arrendar sin el consentimiento expreso de su representada, por cuanto no existe, ni existirá consentimiento alguno de su representada, ni de su parte en representación de ella, sobre un eventual o supuesto arrendamiento, cesión o traspaso de los derechos de usufructuar el inmueble arrendado.

6. Que por tal motivo, solicitó al Tribunal impartir lo conducente al Juzgado Ejecutor de Medidas en el sentido que, en el supuesto negado y nunca admitido que se presentase una situación similar a la planteada como fraude procesal a los derechos que le asisten contra El Arrendatario o cualquier tercero, no se detenga mucho menos suspenda la ejecución de las medidas decretadas.

7. Que por último solicitó al Tribunal admitir el presente escrito y decretar las medidas, por estar ajustadas a derecho y declararlas en la definitiva con todos los pronunciamientos de Ley; pidió igualmente comisionar al Tribunal de Municipios con competencia en Ejecución de Medidas de esta Circunscripción Judicial y para su decreto juró la urgencia del caso.

   Consta en actas que en fecha 12 de noviembre de 2003, el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, decretó Medida de Embargo Preventivo y Medida de Secuestro, y comisionó para su ejecución al Juzgado Distribuidor Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

   Consta en actas que en fecha 19 de diciembre de 2003, el abogado S.A.A.S., solicitó al Tribunal habilitar lo conducente para la ejecución de la medida solicitada.

   Consta en actas que en fecha 22 de diciembre de 2003, el JUZGADO QUINTO EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E., LOSSADA, SAN FRANCISCO, MARA ALMIRANTE PADILLA Y PAEZ DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL EZTADO ZULIA, se trasladó y constituyó en el sitio señalado por la parte actora para la ejecución de la medida de secuestro y embargo preventivo, en la cual fueron embargados los siguientes bienes muebles, propiedad del demandado:

1. Un juego de recibo de tres piezas, dos poltronas y un sofá de madera y tela, madera color dorada y tela color azul, con cuatro cojines forrados en tela azul y dorada, dos mesas de madera color dorado con tope de vidrio, una poltrona está dañada, avaluado en la cantidad de UN MILLON QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 1.500.000,00).

2. Un sofá forrado en tela color beige, con dos cojines color beige, avaluado en CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 400.000,00).

3. Cinco poltronas de madera color dorada y tela a rayas color dorado y azul, avaluadas en la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 200.000,00), para un total de UN MILLON DE BOLIVARES (Bs. 1.000.000,00).

4. Una silla ejecutiva tapizada en cuero color negro, avaluada en la cantidad de VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 20.000,00).

5. Una alfombra persa rectangular estampada, avaluada en la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 150.000,00)

6. Una mesa de centro de madera color dorado, avaluada en la cantidad de VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 20.000,00).

7. Tres pedestales, uno de piedra y otro de yeso, avaluados en SESENTA MIL BOLIVARES cada uno (Bs. 60.000,00), para un total de CIENTO OCHENTA MIL BOLIVARES (BS. 180.000,00).

8. Una camilla para tratamientos faciales, de metal, y semicuero blanco, avaluada en la cantidad de CIEN MIL BOLIVARES (Bs. 100.000,00)

9. Una silla de Odontología color a.c., serial 81090096, modelo comet , avaluada en la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,00)

10. Una máquina spectro, serial 4348, avaluada en la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 200.000,00).

11. Un televisor de 12”, blanco y negro, sin seriales visibles, avaluado en CUARENTA MIL BOLIVARES (Bs. 40.000,00)

12. Tres sillas plásticas color blanco y una mesa de plástico, avaluadas en CUARENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 45.000,00)

13. Un peso marca healtament, sin seriales visibles, avaluado en OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 800.000,00)

14. Un esterilizador, marca rofer steril, sin seriales visibles, avaluado en QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000,00).

15. Dos mesas de metal color blanco, avaluadas en CIEN MIL BOLIVARES (Bs. 100.000,00).

16. Un estante de madera, de cuatro entrepaños, color blanco, avaluado en DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 200.000,00).

17. Una máquina de vapor marca skinbod, serial vp513, avaluada en UN MILLON DE BOLIVARES (Bs. 1.000.000,00)

18. Una mesa de metal y madera color blanco, de tres entrepaños, avaluada en CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 50.000,00)

19. Una mesa de metal y madera de dos entrepaños, color miel, avaluada en CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 50.000,00)

20. Dos transformadores de 300w, para 110 y 220 v, avaluados en DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 200.000,00)

21. Un paral para sueros, color beige avaluado en CUARENTA MIL BOLIVARES (Bs. 40.000,00)

22. Una mesa de metal cromado de dos entrepaños, avaluada en SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 60.000,00)

23. Una mesa de metal y madera, color negro de tres entrepaños, avaluada en SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 60.000,00)

24. Una división de metal y cortina, avaluada en SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 60.000,00)

25. Una silla giratoria de metal, tapizada en semicuero, color negro, avaluada en CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 50.000,00)

26. Un compresor de aire marca janson, de 2hp, 8 galones, sin seriales visibles, avaluado en TRESCIENTOS MIL BOLIVARES ( Bs. 300.00,00)

27. Un pedestal en yeso con tope de vidrio biselado de 10 mm, avaluado en CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 400.000,00)

28. Una mesa de madera en color caramelo, de un entrepaño, avaluada en OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs. 80.000,00)

29. Una aspiradora marca macwood, serial HOM 192101329, avaluada en DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 200.000,00)

30. Una silla giratoria de metal y semicuero blanco, avaluada en CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 50.000,00)

31. Los bienes muebles anteriormente descritos suman la cantidad total de DIECIOCHO MILLONES CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 18.005.000,00), los cuales no cubrieron la totalidad del monto decretado, razón por la cual la parte actora se reservó el derecho de seguir señalando bienes propiedad del demandado hasta cubrir la cantidad decretada.

32. Posteriormente se procedió a practicar la medida de secuestro decretada en dicha comisión, para lo cual el Tribunal requirió del perito avaluador, para la identificación del inmueble y del secuestratario judicial para dejar a su cargo el bien inmueble objeto de dicha medida.

    Pasa este Órgano Jurisdiccional a analizar las actuaciones constitutivas de la pieza de oposición de terceros del presente expediente:

    Consta en actas que en fecha 10 de marzo de 2004, el ciudadano E.A.D.S.L., asistido por la abogada N.S.D.C., ambos ya identificados, presentó escrito mediante el cual expuso lo siguiente:

1. Que solicitó al Juzgador declarar Extinguido el presente proceso por haberse operado la Perención de la Instancia, por no haber cumplido la parte actora con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado, conforme lo prescribe el Ordinal 1° del Articulo 267 del Código de Procedimiento Civil.

2. Que dicha norma obliga al demandante a gestionar la citación de la parte demandada dentro de los 30 días señalados, e implica que, si dentro de ese lapso no gestiona la citación se produce la perención de la instancia, la cual se verifica de pleno derecho y no es renunciable por las partes, y puede ser declarada de oficio por el Tribunal, a tenor del articulo 269 ejusdem, debido a la inactividad del demandante lo cual indica su falta de interés en que el órgano jurisdiccional resuelva su pretensión.

3. Que ese interés se pone de manifiesto cuando el actor recaba los proveimientos necesarios a los fines de que el Juez resuelva su interés sustancial en el proceso, puesto que la acción es un “vibración continua” a lo largo del proceso y la falta de ese interés procesal genera la perdida de la instancia.

4. Que la presente demanda fue admitida por este Tribunal en fecha 30 de octubre de 2003, que corre al folio 42 del expediente, como también se observa que al folio 43 del expediente, el ciudadano S.A.A.S., otorgó Poder Apud Acta, de lo cual se puede constatar que la parte actora en ningún momento hasta la presente fecha ha impulsado la citación del demandado, no obstante haber transcurrido más de cuatro (4) meses de la fecha de admisión de la demanda.

5. Que por lo tanto es indudable que con respecto al libelo transcurrieron en exceso los treinta (30) días que establece el ordinal 1° del articulo 267 del Código de Procedimiento Civil.

6. Que reiteró que no consta de las actas procesales que el demandante haya cumplido con su obligación de consignar las copias fotostáticas necesarias en el término de los 30 días a la admisión de la demanda para que el secretario del Tribunal elaborara la compulsa de la citación, incumpliendo de esta manera con la carga procesal que prescribe la normativa procesal en cuestión.

7. Que los impulsos procesales constituyen las pautas que de modo general sirven de orientación para calificar las actuaciones de las partes en las que puede concretarse el cumplimiento de los deberes de impulsar la citación, los que ha debido de realizar la parte actora en el término de los treinta (30) días subsiguientes contados a partir de la fecha readmisión del libelo de la demanda, es decir, el día 30 de octubre de 2003.

8. Que en consecuencia, de lo expuesto se concluye que en cuanto a lo exigido en el ordinal 1° del articulo 267 ejusdem, dicho lapso precluyó el día 30 de noviembre de 2003, ya que se demostró de actas, que dentro de ese lapso ni hasta la presente fecha, no existe ninguna actuación procesal de la parte actora para instar la citación del demandado, y es lógico concluir que en el presente proceso se operó la Perención Breve de la Instancia, por haber transcurrido más de los treinta (30) días que prescribe la normativa antes referida.

9. Que la intención del Legislador al establecer la institución de la perención, no es que la ley obligue a que se cite en el indicado plazo de los treinta días, a lo que obliga la ley, es a que no se dejen pasar treinta días sin que se lleve a cabo las diligencias que hagan posible la citación del demandado, de lo cual se traduce que lo que se exige es que el actor cumpla con las obligaciones que la ley pone a su cargo, dirigidas a impulsar la citación del demandado, porque una vez admitida la demanda, es al demandante a quien le toca impulsar el proceso.

10. Que sobre el alcance de dicha norma, la obligación de pagar la compulsa que estaba prevista en la Ley de Arancel Judicial, quedó derogada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin embargo aún cuando dicho arancel judicial se encuentra exonerado como aporte de la parte actora, la misma debe indicar oportunamente en su escrito libelar la dirección de la parte demandada, tal como lo establece el ordinal 2° del articulo 340 del Código de procedimiento Civil, así como aportar los respectivos fotostatos para la respectiva certificación de las compulsas pertinentes por secretaría, y hacer efectiva la citación del demandado.

11. Que a objeto de corroborar lo expuesto, solicitó al Juzgador ordenar por secretaría conforme al Libro Diario llevado por el tribunal, realizar un cómputo de días continuos contados a partir del día 30 de octubre de 2003, exclusive, como fecha de admisión del libelo de la demanda, hasta la fecha de introducción del presente escrito, por cuanto hasta la presente fecha no aparece ninguna actuación estampada en las actas procesales donde la parte actora haya impulsado la citación del demandado.

12. Que ha sido criterio jurisprudencial, que es indispensable la secuencia orgánica de los actos que le impone la carga de ir, sucesivamente, cumplimiento con todos y cada uno de los actos, ante la amenaza sancionadora de que si no realiza un acto exigido para la continuidad orgánica de la realización, operará la perención.

13. Que en razón de lo expuesto, solicitó del Tribunal se sirva decretar extinguido el presente proceso por la perención breve de la instancia operada en este juicio.

14. Que Impugnó en toda forma de derecho el instrumento que dice contener el Poder Apud Acta que otorgó el ciudadano S.A.A.S., diciendo obrar en representación de la parte actora M.S.V.D.A., a los abogados L.V.D.L., D.L.C.F. y J.L.R.F., todos anteriormente identificados, en la diligencia de fecha 5 de noviembre de 2003, por cuanto en el otorgamiento de dicho Poder Apud Acta no se cumplieron con los requisitos exigidos en los artículos 152 y 155 del Código de Procedimiento Civil.

15. Que el Secretario Natural del Tribunal al pie del poder no certificó la identidad del poderdante S.A.A.S., pues no hizo constar que en dicho otorgamiento el otorgante se hubiese identificado con cédula de identidad alguna, violando los requisitos exigidos por la disposición adjetiva acotada.

16. Que fácilmente se puede constatar del cuestionado instrumento, que el Secretario del Tribunal, no certificó la identidad del poderdante, puesto que no dejó constancia de la identidad del otorgante S.A.A.S. con su respectiva cédula de identidad, requisito de indispensable cumplimiento exigido por el articulo 152 ejusdem, en consideración a que la esencia de esta forma expedita de constituir apoderado radica en la autenticidad del acto, que pasa en presencia del Secretario del Tribunal como funcionario autorizado por la ley para ello.

17. Que por lo tanto dicho Poder Apud Acta siempre debe estar autenticado por el secretario, dando fe de su presentación personal por parte del otorgante del Poder, certificando expresamente la identidad del otorgante con su respectiva cédula de identidad; lo contrario sería dar entrada a todo tipo de irregularidades en el proceso, resultando entonces, que dicho poder no reúne los requisitos exigidos por la norma, y en consecuencia dicho otorgamiento es Ilegal.

18. Que en el instrumento Poder Apud Acta bajo examen, no se aprecia que exista nota alguna de autenticación en la cual el secretario del Tribunal haya certificado la identidad del poderdante con su respectiva cédula de identidad, como tampoco existe nota alguna de autenticación en la cual el Secretario haya hecho constar que le fue exhibido y que tuvo a la vista el Poder General de Administración y Disposición otorgado por la conferente M.S.V.D.A., con expresión de sus fechas, origen y procedencia y demás datos que concurran a identificarlo, lo cual constituye una obligación del Secretario en cumplimiento a las formalidades expresamente exigidas en los artículos 152 y 155 del Código de Procedimiento Civil.

19. Que siendo esto así, resulta a claras luces que el Poder Apud Acta otorgado que corre a las actas de este proceso es Ilegal e Insuficiente para acreditar la representación judicial de la parte actora que pretenden atribuirse en el presente juicio los abogados L.V.D.L., D.L.C.F. Y J.L.R.F..

20. Que si bien en nuestro ordenamiento procesal no son necesarias las transcripciones en el instrumento poder de los documentos que acrediten la representación del otorgante del poder en nombre de otro, la legislación procesal vigente, la doctrina y la jurisprudencia de nuestro m.T.d.J., son contestes en la necesidad de cumplimiento de los requisitos de enunciación, exhibición y dejar constancia de la forma como se presentan ante el funcionario, para que el poder o la sustitución quede otorgado en forma legal.

21. Que por los razonamientos legales expuestos y evidenciados en actas, es por lo que solicitó del Tribunal declarar que el Poder Apud Acta otorgado en actas por el ciudadano S.A.A.S., es Ilegal al no haber certificado el Secretario del Tribunal al pie del cuestionado Poder la identidad del otorgante y por no haber estampado la nota de autenticación donde hiciere constar los documentos, gacetas, libros o registros que le han sido exhibidos, con expresión de sus fechas, origen o procedencia y demás datos que concurran a identificarlos, lo cual se evidencia de una simple lectura del cuestionado instrumento, violando con ello los artículos 152 y 155 del Código de procedimiento Civil.

22. Que cursa ante este Tribunal juicio por Resolución de Contrato de Arrendamiento incoado por la ciudadana M.S.V.D.A. en contra del ciudadano YEREMY GEARY Q.S., en el cual la parte actora, solicitó en fecha 5 de noviembre de 2003, Medida de Embargo Preventivo sobre bienes del deudor YEREMY GEARY Q.S., hasta cubrir la cantidad de TREINTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISEIS MIL BOLIVARES (Bs. 35.826.000,00), doble de la suma demandada.

23. Que el Tribunal decretó dicha medida en fecha 12 de noviembre de 2003, y fue ejecutada por el Juzgado Quinto Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de La Circunscripción Judicial Del Estado Zulia, el día 22 de diciembre de 2003.

24. Que del Acta de Ejecución de la Medida se evidencia que el Juzgado Quinto Ejecutor, embargó entre otros los siguientes bienes: 9) Una Silla Odontológica color a.c., serial 81090096, modelo comet, avaluada en DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,00); 10) Una Máquina spectro, serial 4348, avaluada en DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 200.000,00); 26) Un Compresor de aire marca janson, 8 galones, sin seriales visibles, avaluado en TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 300.000,00).

25. Que los tres (3) bienes muebles identificados, que fueron objeto de la medida de embargo de preventivo, no son de la propiedad del demandado YEREMY GEARY Q.S., sino que por el contrario, dichos bienes son de su única y exclusiva propiedad, lo cual evidenció a través de los instrumentos que opuso formalmente a las partes, los cuales son:

    1. EL RECIBO otorgado en la ciudad de Barquisimeto en fecha 25 de octubre de 2002, por el Dr. R.J. ARISTEGUIETA S., Periodoncista, titular de la cédula de identidad N° 7.443.966, con inscripción en el Colegio de Odontólogos de Venezuela N° 10225, con inscripción en el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, domiciliado en la ciudad de Barquisimeto Estado Lara, en cuyo texto consta que E.A.D.S.L., pagó UN MILLON DE BOLIVARES (Bs. 1.000.000,00), por concepto de la venta de la Unidad Dental antes especificada, el cual acompañó en un folio (01) útil en original, de fecha 25 de octubre de 2002.

    2. LA FACTURA N° de control 0067, emitida por la sociedad mercantil SERMANEDENT C.A., fabricación, reconstrucción, y mantenimiento de equipos odontológicos, RIF. J-30226704-8, situada en la avenida 2 entre calles 9 y 10, N° 19-60, la mata, Cabudare, Estado Lara, en fecha 22 de octubre de 2003, a nombre de E.A.D.S.L., por la compra de Un Rayos X Spectro, antes descrito, por UN MILLON DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 1.200.000,00), la acompañó en su forma original, constante de un (01) folio útil.

    3. LA FACTURA DE CONTADO serie A N° de control 051790, emitida por la sociedad mercantil FERRETERÍA BICOLOR C.A., situada en el kilómetro 5 ½ de la vía perijá San Francisco, Maracaibo Estado Zulia, a nombre de E.A.D.S.L., de fecha 19 de octubre de 2002, por la compra del Compresor Janson, antes descrito, por DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL CUATROSCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES (Bs. 251.497,00).

26. Que con fundamento jurídico en los instrumentos acompañados, evidenció que es el único y exclusivo propietario de los tres (3) identificados bienes muebles, y que son los mismos bienes muebles sobre los cuales recayó la medida de embargo preventivo, los cuales constituyen instrumentos necesarios para el ejercicio de su profesión como Odontólogo, lo cual demuestra con su Titulo de Odontólogo expedido por la Universidad del Zulia, el cual acompañó en copia fotostática en un (01) folio útil, en virtud de lo cual conforme a lo expresamente establecido en el articulo 1929 del Código Civil, los bienes embargados no están sujetos a ejecución.

27. Que igualmente señaló los artículos 587 y 527 del Código de Procedimiento Civil, como normas legales que establecen la ejecución de las medidas sólo sobre bienes propiedad del deudor.

28. Que dichos bienes embargados, se encontraban ubicados y por instalar en el Centro Medico de Clínicas Estéticas, constituido en los dos locales signados con los Nos 41 y 42 del Centro Comercial “Aventura”, por cuanto previamente convino con el ciudadano YEREMY GEARY Q.S., constituir en dicho centro su consultorio Odontológico para ejercer libremente allí su profesión, precisamente con dichos instrumentos embargados.

29. Que así mismo, anteriormente tuvo constituida su clínica dental en el local N° 4 del inmueble situado en la avenida 6 entre calles 10 y 11, sector Tarabana, Zona Industrial de Cabudare, Estado Lara, en consideración a lo cual, contrató con la empresa Seguros Caracas de Liberty Mutual, la Póliza de Seguro signada con el N° 56-65-2201024, con fecha de vigencia del seguro desde el 27 - 11 - 2002 hasta el 27 - 11 - 2003, para asegurar su Consultorio Odontológico, en cuyos inventarios se evidencian que forman parte de ella los tres (03) bienes muebles embargados.

30. Que en el mismo orden de ideas, el articulo 546 del Código de Procedimiento Civil, exige la presentación de una “prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por un acto jurídico válido” como requisito indispensable para que proceda el levantamiento del embargo, con esto ha querido el Legislador suspender en forma breve los efectos de la cautelar, pero con la mayor garantía que pueda respaldar una decisión que por naturaleza es urgente.

31. Que el Legislador ha creado ese medio de impugnación para que el tercero pueda impedir que se le cause un daño, o suspenderlo si fuere el caso, mediante una resolución que debe dictarse en forma breve, con fundamento a la existencia y presentación de un instrumento probatorio del que se desprenda prima facie, aunque no en forma absoluta, pues tal carácter se producirá en definitiva, la veracidad de lo alegado por el opositor; si el ejecutante o el ejecutado no logran desvirtuarla por no haber presentado una prueba contraria, o por haber promovido una prueba de menor poder.

32. Que en nuestro derecho como es sabido, la prueba fehaciente debe estar constituida por una documental preconstituida, entendida como tal la que contenga una declaración de ciencia, un acto o un acuerdo de voluntades, una confesión extrajudicial, un reconocimiento de derecho ajeno, entre otras manifestaciones, de manera que siendo este tipo de medio probatorio el que contiene los actos o negocios jurídicos traslativos de la propiedad, y constitutivos de los derechos que pueden protegerse mediante el recurso de Oposición de Tercero.

33. Que por otra parte, en principio, el medio documental que se presente como prueba fehaciente no tiene por qué haber sido extendido en forma pública, o haber sido autenticada o reconocida la firma del otorgante, pues no pueden confundirse los efectos erga omnes de tales instrumentos con la convicción que se genere en el Juez, como actividad psíquica que lo haga adherir a un determinado aserto sin temor a equivocarse.

34. Que debemos tener presente que cuando la ley exige la formalidad del registro para demostrar la existencia del derecho que se pretende, como por ejemplo en la propiedad de los inmuebles, y de los muebles sujetos a registro publico, la prueba fehaciente no podrá ser otra más que el documento debidamente registrado.

35. Que en cuanto a los bienes muebles en cuya adquisición el comercio acostumbra el otorgamiento de facturas simples, el elemento probatorio de la prueba fehaciente no puede tener la misma rigurosidad que se exige para probar la propiedad sobre bienes inmuebles o bienes muebles sujetos a registro, sino que debe permitirse la utilización de una documental aun sin fecha cierta, cuando la costumbre determina que ese el comprobante otorgado al momento de realizar la enajenación del bien.

36. Que en este sentido es importante destacar que la experiencia indica que casi la totalidad de los bienes muebles que equipan un hogar, y en el presente caso, una Clínica Dental, han sido adquiridos paulatinamente, en actos frecuentemente individuales y mediante operaciones reflejadas sin más soporte que una factura, con lo cual se puede demostrar la existencia de un derecho.

37. Que en la oposición de tercero se trata de demostrar la propiedad sobre bienes muebles objeto del comercio y para tal fin el interesado puede valerse de los medios permitidos por la ley, y en el presente caso el articulo 124 del Código de Comercio, establece como prueba de las obligaciones mercantiles, las facturas aceptadas.

38. Que el Legislador patrio ha puesto como condición sine quanon, que el tercero debe cumplir con el requisito para que proceda la revocatoria del embargo decretado y antes de la publicación del último cartel de remate, de demostrar que él es el propietario de los bienes sobre los cuales recayó dicha medida, y lo cual demostró con los citados instrumentos, dando cumplimiento a lo pautado en el articulo 546 del Código de Procedimiento Civil.

39. Que de las actas procesales se evidencia que es TERCERO PROPIETARIO de los tres (03) bienes muebles antes identificados que fueron embargados en el presente juicio, propiedad que se deriva de los instrumentos presentados, los cuales han de merecerle fe al Juzgador.

40. Que en base a lo anterior, con fundamento en el articulo 370, ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el articulo 546 ejusdem, solicitó al Sentenciador, Revocar la Medida de Embargo Preventivo que fue decretada en fecha 12 de noviembre de 2003, y ejecutada el 22 de diciembre de 2003, sobre los tres (03) bienes muebles antes identificados, que son de su única y exclusiva propiedad, los cuales le pertenecen a tenor de los tres (03) instrumentos presentados, y consecuencialmente, se sirva oficiar a la DEPOSITARIA JUDICIAL MARACAIBO, a fin de participarle la suspensión de la medida de embargo preventivo recaída sobre dichos inmuebles, apercibiéndole del contenido del articulo 592 del Código de Procedimiento Civil.

41. Que dicha oposición la realizó con fundamento a la disposición contenida en el articulo 546 del Código de Procedimiento Civil, que consagra el derecho que lo asiste como tercero, por cuanto su derecho de propiedad, dominio y posesión sobre dichos bienes, es ajeno a la controversia planteada, y la perturbación de que ha sido objeto en forma sorpresiva y violenta, es violatoria del sagrado derecho de que sus bienes constituyen instrumentos necesarios para el ejercicio de su profesión como Odontólogo.

42. Que solicitó al ciudadano Juez tener el presente escrito como formal Oposición de Tercero, así como también estimó la presente oposición en la cantidad de VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES (BS. 25.000.000,00).

43. Que con el objeto de dar cumplimiento al articulo 174 del Código de Procedimiento Civil, señaló como domicilio procesal la siguiente dirección: Bufete Carruyo – Sierraalta ubicado en la oficina 8 del Tercer Piso del Edificio L.M., situado en la Avenida 4 (Bella Vista) entre las calles 69 y 70, en esta ciudad de Maracaibo del Estado Zulia.

    Consta en actas que en fecha 10 de marzo de 2004, el ciudadano E.A.D.S.L., asistido por la abogada N.S.D.C., ambos ya identificados, otorgó Poder Apud Acta a los abogados I.C.M., N.S.D.C., A.K. CARRUYO SIERRAALTA Y M.A.C.S., titulares de las cédulas de identidad Nos. 3.278.684, 3.378.271, 12.257.986 y 12.590.152, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 7446, 6902, 77.697 y 79.896, respectivamente, y domiciliados en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia.

    Consta en actas que en fecha 22 de abril de 2004, el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, ordenó notificar a la parte actora a fin de comparecer dentro de los dos días de Despacho siguientes, a la constancia en actas de su notificación.

    Consta en actas que en fecha 28 de abril de 2004, la abogada N.S.D.C., solicitó al Tribunal ampliar el auto dictado en fecha 22 de abril de 2004, en el sentido de notificar a la parte actora en la persona de todos sus abogados, apoderados judiciales, constituidos mediante el Poder Apud Acta otorgado en fecha 5 de noviembre de 2003.

    Consta en actas que en fecha 03 de mayo de 2004, el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, amplió el auto dictado en fecha 22 de abril de 2004.

    Consta en actas que en fecha 31 de mayo de 2004, la abogada N.S.D.C., actuando como apoderada judicial del ciudadano E.A.D.S.L., presentó escrito mediante el cual expuso lo siguiente:

1. Que en auto dictado por el Tribunal en fecha 22 de abril de 2004, y en el auto complementario de fecha 03 de mayo de 2004, se ordenó notificar a la parte actora ciudadana M.S.V.D.A., o en su defecto a sus apoderados, para que dentro de los dos días de despacho siguientes contados a partir de la constancia en actas de su notificación, expusiera lo que a bien tuviera en relación al escrito de oposición de tercero.

2. Que en fecha 25 de mayo de 2004 se practicó la notificación de la parte actora, en la persona de su apoderado judicial D.L.C.F., la cual fue agregada a la pieza de oposición de tercero en fecha 26 de mayo de 2004, y el lapso de los dos (02) días de despacho siguientes a dicha constancia, venció el día 28 de mayo de 2004, la parte demandante no se opuso a las pretensiones del tercer opositor, es decir no dijo nada con respecto a dicha oposición, ni presentó pruebas tendentes a destruir las pretensiones del tercero tal como lo exige el articulo 546 del Código de Procedimiento Civil, para que se pudiera abrir la articulación probatoria de los 8 días a que se refiere dicho articulo.

3. Que en razón de lo expuesto y en conformidad con lo dispuesto en el referido articulo 546 ejusdem, solicitó del Tribunal no ordenar la apertura de dicha articulación probatoria y suspender la medida preventiva de embargo recaída sobre los bienes muebles señalados en el escrito de oposición de tercero, así como también solicito al Tribunal que conforme a lo dispuesto en el articulo 592del Código de Procedimiento Civil, advertir a la Depositaria Judicial de Maracaibo, que no podrá ejercer en contra del tercero opositor el derecho a retención, por cuanto los gastos de depósito corren a cargo de la demandante, como parte solicitante de la medida.

   Consta en actas que en fecha 26 de julio de 2004, el abogado S.A.S., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana M.S.V.D.A., presentó escrito mediante el cual expuso lo siguiente:

1. Que presentó formal objeción a la oposición de tercero presentada por el ciudadano E.D.S.L., identificado en actas, quien alega ser el supuesto propietario de los bienes muebles embargados a la parte demandada en este proceso el día 22 de diciembre de 2003, ya que la misma es improcedente, resultando infundado y por lo tanto improcedente su pedimento de que se declare que en la presente causa ha operado la perención prevista en el ordinal 1° del articulo 267 del Código de Procedimiento Civil.

2. Que por lo tanto, vista la falta de fundamentos de la pretensión del sedicente tercero para que se decrete la perención de la instancia, solicitó al Tribunal declarar Sin Lugar su pedimento, con los demás pronunciamientos de ley.

3. Que la oposición formulada, carece de todo fundamento de eficacia jurídica, hasta el punto que se puede afirmar que el procedimiento que eligió el ciudadano E.A.D.S., para formularla, lo que hace es plenamente evidenciar la insustentabilidad de su pretensión, ya que habiendo elegido la vía de oposición de tercero ordinal 2° del articulo 370 del Código de Procedimiento Civil, que previene acerca del estricto cumplimiento para quien utilice lo previsto en el articulo 546 ejusdem, en ningún momento alegó y mucho menos probó, la tenencia o posesión actual que supuestamente ejercía sobre los mismos AL MOMENTO DE LA EJECUCIÓN DE LA MEDIDA.

4. Que tampoco acompañó a su sedicente oposición ningún medio de prueba que pudiera establecer su derecho de propiedad sobre los bienes embargados que señala como suyos, a través de un acto jurídico válido, y en todo caso, renunció expresamente a su deber de probar los alegatos de hecho en que fundamentó su pretensión de oposición, lo que conlleva a que jurídicamente sea imposible que la misma pueda proceder en derecho.

5. Que el sedicente opositor manifiesta que es propietario de parte de los bienes que le fueron embargados al demandado, los cuales identifica reproduciendo textualmente los descritos en el acta de embargo y secuestro de fecha 22 de diciembre de 2003, a pesar de que luego en los papeles que acompaña a su escrito del 10 de marzo de 2004, que impugnó en su totalidad y en toda forma de derecho, se aprecian sin ningún esfuerzo una serie de diferencias que los hacen diversos o distintos.

6. Que de la exposición del sedicente tercero opositor, en modo alguno se puede establecer de que manera tenía para el momento de la ejecución de la medida, la posesión actual de sus supuestos bienes, por el contrario lo que se evidencia de actas es que los mismos estaban ubicados en el local arrendado por el demandado, razón por la cual dicha oposición no cumple con lo establecido en el articulo 546 del Código de Procedimiento Civil.

7. Que de la referida norma, se desprende que el tercero opositor para alegar su derecho debe cumplir con ambos presupuestos, ya que el bien debe encontrarse verdaderamente en su poder para el momento de haberse ejecutado la medida preventiva de embargo (o debe acreditar la existencia de una figura jurídica cuya ficción legal permita demostrar tal posesión, como en el caso del propietario que posee la cosa arrendada a través del arrendatario) y presentar además una prueba fehaciente que demuestre la propiedad de la cosa por un acto jurídico válido.

8. Que si bien es cierto, que algunos bienes del comercio se adquieren por costumbre sin la suscripción de un documento autenticado que provea la existencia del “acto jurídico válido” del que habla la norma indicada, entonces debió haberse obligatoriamente acreditado la tenencia de los bienes al tercero, dada la naturaleza privada de los pretendidos documentos de propiedad consignados.

9. Que la oposición de tercero está destina al fracaso, pues resulta jurídicamente imposible pretender que sin haber argumentado ni probado el hecho de la posesión o tenencia de los bienes, ni tampoco acreditado el negado derecho de propiedad a través de un documento autenticado, desconocer la aplicación de la presunción invocada, que surge de la propia acta de embargo, y que demuestra a favor de su mandante, que los bienes muebles objeto de la medida se encontraban en la posesión de la parte accionada al momento del embargo, por lo que tal como lo prescribe la n.d.C.C., dicha posesión surte los mismos efectos que el titulo y así solicita respetuosamente lo declare el tribunal en la oportunidad legal correspondiente.

10. Que denuncia además, cuando el tercero opositor, temerariamente renunció al lapso probatorio en su escrito del 31 de mayo de 2004, desconoció y pretendió evadir las cargas que le imponen las normas de los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil, y 1354 del Código Civil, al no haber efectuado la prueba de los alegatos de hecho en que fundó su pretendida oposición de tercero, queriendo obviar además la carga de ratificar en juicio mediante la testifical de quienes suscribieron los papeles que acompañó a su escrito del 10 de marzo de 2004.

11. Que siendo dichos documentos privados emanados de presuntos terceros, debían obligatoriamente ser ratificados en juicio por los mismos conforme a la regla del articulo 431 del Código de Procedimiento Civil, lo cual a todas luces ratifica la improcedencia de la pretensión del sedicente opositor, y así pidió sea declarado por el Juzgador.

12. Que por todo lo argumentado, pidió al Tribunal que por cuanto el sedicente tercero opositor no presentó pruebas de su posesión ni de su propiedad sobre los bienes muebles que aspira le sean devueltos, opere la presunción legal de que en materia de bienes muebles, la posesión equivale a titulo (Articulo 794 del Código Civil), y declarar Sin Lugar la oposición de tercero presentada, con los demás pronunciamientos de ley.

    Consta en actas que en fecha 10 de agosto de 2004, la abogada N.S.D.C., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano E.A.D.S.L., presentó escrito mediante el cual expuso lo siguiente:

1. Que solicitó del Tribunal desestimar en toda forma de derecho las alegaciones formuladas por el Dr. S.A.S., con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana M.S.V.D.A., parte actora en este proceso, en el escrito presentado en fecha 26 de julio de 2004.

2. Que dichos alegatos son manifiestamente Extemporáneos, por cuanto esa oposición ha debido exponerla dentro de los dos (02) días de despacho siguientes contados a partir de la constancia en actas de la notificación de la parte actora, la cual fue practicada el día 25 de mayo de 2004, y fue agregada a la pieza de oposición de tercero el día 26 de mayo de 2004, y por tanto los dos días vencieron el día 28 de mayo de 2004, notificación que fue ordenada efectuar en el auto de fecha 22 de abril de 2004, y en el complementario de fecha 03 de mayo de 2004.

3. Que transcurrieron entonces los dos días de despacho concedidos a la parte actora, sin que en dicho lapso se opusiera a las pretensiones de su mandante en su condición de tercero opositor, como tampoco en dicho lapso la parte actora presentó la prueba fehaciente tendiente a destruir las pretensiones de mi mandante como tercero opositor que exige el articulo 546 del Código de Procedimiento Civil, para que de esa forma pudiera abrirse la articulación probatoria de 8 días a que se refiere dicho articulo, empero, en el escrito presentado en fecha 26 de julio de 2004, más de dos meses de haber precluido el referido lapso, el apoderado de la parte actora pretendió formular una extemporánea oposición a las pretensiones de su mandante.

4. Que dicha articulación probatoria deberá abrirse solamente si el ejecutante o el ejecutado presenta contra el tercero, otra prueba fehaciente, que tenga las características suficientes para enervar la del tercero, pues de lo contrario no será capaz de crear certeza en el Juzgador, y por lo tanto no podrá catalogarse como prueba fehaciente.

5. Que de conformidad con lo antes señalado, resulta procedente la declaratoria con lugar de la Oposición de Tercero interpuesta por su mandante, y por vía de consecuencia se ha de Suspender la medida de embargo preventivo, porque la actora en el lapso de los dos días concedidos en el auto de fecha 22 de abril de 2004, y en el complementario de fecha 03 de mayo de 2004, no compareció ni por si ni por medio de apoderados para exponer lo que ha bien tuviera con relación a la oposición de tercero, como tampoco presentó la contraprueba exigida en el articulo 546 del Código de Procedimiento Civil.

6. Que además de ser extemporáneos, son también ilegales y contrarios a derecho los alegatos expuestos por el apoderado de la parte actora en el escrito de fecha 26 de julio de 2004, ya que traslucen la intención del exponente de instar al Juzgador de esta instancia a subvertir el procedimiento establecido en el articulo 546 ejusdem, para que lo sustituya por otro opuesto al que debe seguirse conforme a dicha norma, y la subversión del procedimiento por tratarse de materia en la cual está interesado el orden público le está vedado tanto a las partes como al Juez.

7. Que en este sentido es preciso señalar que la exposición de motivos del vigente Código de Procedimiento Civil establece, que al regularse la oposición de tercero al embargo, la cuestión no se limita a la mera prueba de posesión o tenencia legítima de la cosa, sino a la prueba de la propiedad por un acto jurídico válido, ya que en materia de medidas preventivas, éstas no pueden ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquél contra quien se libran.

8. Que igualmente se debe tener en cuenta que el articulo 546 ejusdem, prevé en un primer término la oposición interpuesta en el mismo momento en que se está practicando la medida, en la cual se deben cumplir los siguientes requisitos: a) Legitimación: que quien se oponga sea un tercero , en el sentido ya señalado, que no sea la misma persona del ejecutante o ejecutado en el proceso cautelar; b) Posesión Actual: que el tercero esté en posesión actual de la cosa, es decir, que al momento de la ejecución tenga la tenencia material del objeto que se pretende afectar; c) Prueba Fehaciente: que el opositor presente la prueba fehaciente de la propiedad.

9. Que en segunda lugar la disposición adjetiva del articulo 546 ejusdem, contempla la oposición ejercida después de practicada la medida, bien porque no se hizo oposición al momento de la ejecución o porque habiéndose realizado el ejecutante o ejecutado no presentó la contraprueba, y en este caso cuando se haya presentado la contraprueba es que se tramitará la articulación de los ocho días, y en este supuesto no tiene sentido requerir la prueba de que la cosa esté posesión del opositor, pues si lo que se reclama es el dominio no podrá procederse al remate si el tercero logra demostrar su derecho, esté o no en posesión de ella.

10. Que es lógico concluir entonces que el requisito de la posesión actual exigido al tercero es simplemente para que proceda ipso facto la suspensión de la medida, pero si tal condición no se cumple puede prosperar la oposición siempre que el opositor demuestre ser propietario de la cosa objeto de la medida, que como en el caso de autos con todo acierto así lo ha de resolver el Sentenciador, ya que la parte actora no impugnó los documentos consignados en la oportunidad legal correspondiente.

11. Que es preciso tener en cuenta que la finalidad natural de la factura es acreditar (valor probatorio) la existencia de un contrato ya concluido entre el comerciante remitente de la factura y el que la recibe, la cual prueba además las condiciones, y términos consignados en el texto de la factura; el articulo 124 del Código de Comercio hace resaltar la importancia que tiene la factura como prueba de las obligaciones mercantiles; es pues un instrumento privado (Arts. 1363 y siguientes del C.C.), y su fuerza probatoria se rige por los principios comunes.

12. Que respecto de la “eficacia probatoria” de la factura hay que distinguir que la factura prueba contra el que la extiende por el sólo hecho de su emisión, y con independencia de si ha sido o no aceptada; la factura prueba contra el que la recibe, sólo si fue aceptada; en nuestro sistema mercantil, la aceptación de una factura comercial es el acto mediante el cual un comprador asume las obligaciones en ella expresadas, esto es, el pago del precio convenido, según las modalidades establecidas; por lo cual no puede estimarse la aceptación de las facturas como un mero recibo de las mercancías, sino como la prueba de las obligaciones contraídas.

13. Que citó la sentencia del 17 de diciembre de 2001, del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.c., citada por Ramírez & Garay, Tomo CLXXX. (180) N° 1770-01, pág. 33.

14. Que reiteró que los tres bienes muebles embargados, constituyen instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión de odontólogo de su mandante, que en virtud del articulo 1929 del Código Civil, no están sujetos a ejecución, y además invocó a favor de su mandante, que en su condición de tercero opositor presentó pruebas fehacientes de la propiedad de dichos bienes embargados, según acta de fecha 22 de diciembre de 2003 que cursa en este expediente, que la pruebas instrumentales, están constituidas por facturas que determinan la propiedad, y que hay una evidente identidad de características entre los bienes muebles que se señalan en dichos instrumentos, con los identificados en el acta de embargo.

15. Que ratificó en todos y cada uno los pedimentos formulados por su mandante en el escrito de oposición de tercero de fecha 10 de marzo de 2004, y muy especialmente ratificó los que se refieran a la perención de la instancia y a la impugnación del poder apud acta.

    Consta en actas que en fecha 16 de febrero de 2005, el abogado I.C.M., actuando como apoderado judicial del ciudadano E.A.D.S.L., ambos plenamente identificados, solicitó al Tribunal dictar sentencia interlocutoria en la oposición de tercero interpuesta por su mandante.

    Consta en actas que en fecha 30 de marzo de 2005, el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, dictó sentencia interlocutoria, exponiendo lo siguiente:

    En fuerza de los argumentos proficuamente expuestos este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO DE BIENES MUEBLES formalizada por el ciudadano E.A.D.S.L., mayor de edad, Odontólogo, Venezolano, titular de la cédula de identidad N° 14.005.703, domiciliado en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, asistido por la doctora N.S.d.C., Abogado en ejercicio, Inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 6902 domiciliada en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, y en consecuencia se declara VALIDA Y PERSISTENTE LA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO PRACTICADA SOBRE LOS SIGUIENTES BIENES MUEBLES: 1) UNA SILLA ODONTOLOGICA, COLOR A.C., SERIAL 81090096, MODELO COMET, 2) UNA MÁQUINA SPECTRO, SERIAL 4348, 3) UN COMPRESOR DE AIRE MARACA JANSON, 8 GALONES, SIN SERIALES VISIBLES, practicada por el JUZGADO QUINTO EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E. LOZADA, SAN FRANCISCO, MARA ALMIRANTE PADILLA Y PÁEZ DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 22 de diciembre de 2003, en oportunidad de hacer efectivo decreto cautelar emanado de este tribunal con fecha 12 de noviembre de 2003.

    Se condena en costas a la parte opositora por haber sido vencida en la incidencia.

    Consta en actas que en fecha 12 de abril de 2005, el abogado S.A., se dio por notificado de la sentencia interlocutoria de fecha 30 de marzo de 2005, y solicitó al Tribunal notificar al tercero opositor.

    Consta en actas que en fecha 14 de abril de 2005, el abogado I.C.M., en nombre de su mandante se dio por notificado de la sentencia interlocutoria de fecha 30 de marzo de 2005.

    Consta en actas que en fecha 18 de abril de 2005, la abogada N.S.D.C., actuando como apoderada judicial del ciudadano E.A.D.S.L., apeló de la sentencia interlocutoria de fecha 30 de marzo de 2005.

    III

    MOTIVOS PARA DECIDIR

    Vistas y analizadas todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Superioridad a resolver, tomando en cuenta las siguientes consideraciones:

    El tema a decidir en la presente causa se encuentra constituido por la aplicación, serena, objetiva y estricta del concepto jurídico procesal de la PERENCION, el cual se encuentra íntimamente vinculado con el principio o concepto del impulso procesal, lo que obliga a este Tribunal Superior, con el fin de despejar dudas innecesarias y así efectuar una interpretación correcta de la institución y del principio antes señalados a efectuar el análisis de los mismos.

    En relación con el concepto de perención, el procesalista A.R.R. en su obra TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO (Según el Nuevo Código Civil de 1987), Volumen II, Editorial Ex Libris, Caracas 1991, Págs. 349 y 350, expone:

    241. Concepto de la perención

    En nuestro derecho, la perención es la extinción del proceso por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes.

    En esta definición se destaca:

    a) Para que la perención se produzca, requiérase la inactividad de las partes. La inactividad está referida a la no realización de ningún acto de procedimiento. Es una actitud negativa u omisiva de las partes, que debiendo realizar los actos de procedimiento, no los realizan; pero no del juez, porque si la inactividad del juez pudiese producir la perención, ello equivaldría a dejar al arbitrio de los órganos del Estado la extinción del proceso.

    La actividad del juez –dice Chiovenda- basta para mantener en vida el proceso, pero su inactividad no basta para hacerlo desaparecer, cuando durante su inactividad las partes no están obligadas a cumplir actos de desarrollo del proceso.

    La perención se encuentra así determinada por tres condiciones esenciales; una objetiva, la inactividad, que se reduce a la falta de realización de actos procesales, otra subjetiva, que se refiere a la actitud omisiva de las partes y no del juez; y finalmente, una condición temporal, la prolongación de la inactividad de las partes por el término de un año

    .

    Por su parte, el procesalista a.M.A.F. en su obra MODOS ANORMALES DE TERMINACIÓN DEL PROCESO, Tomo III. Ediciones DEPALMA, Buenos Aires, Argentina, 1991, con respecto a la caducidad de la instancia, expresa:

    ... es la extinción de un proceso (principal o incidental) o de alguna de sus instancias, producida por la ausencia de actividad impulsoria idónea para su desarrollo, durante los términos que establece la Ley

    .

    En el mismo sentido, el reconocido autor J.G. en su obra DERECHO PROCESAL CIVIL, Tomo I, Edic. 4ª, Pág. 502, asienta:

    ...es, pues, la extinción del proceso que se produce por su paralización durante cierto tiempo en que no se realizan actos procesales de parte,...

    El fundamento de esta institución lo describe el notable autor H.D.E., en su obra COMPENDIO DE DERECHO PROCESAL CIVIL, Tomo I, Edic. A.B.C., Bogotá-Colombia, 1985, Pág. 54, de la siguiente manera:

    La perención es una sanción al litigante moroso, y responde a un principio de economía procesal y de certeza jurídica, para impulsar la terminación de los pleitos, razón por la cual se aplica inclusive cuando se trate de menores e incapaces…

    .

    Idénticos conceptos con respecto al fundamento de la perención, sostiene M.A.F., Ob. Cit, Pág. 18, cuando manifiesta:

    ...La caducidad de la instancia encuentra fundamento en diversos componentes que se equilibran en la confluencia de lo público con lo privado. Es cierto que cada una de las partes enfrentadas en el proceso tienen la expectativa de beneficiarse con el error o la inacción del adversario. La inactividad no hace presumir su desinterés. Pero también es cierto que por razones de seguridad jurídica hacen prevalecer el interés comunitario de restablecer el orden jurídico. En la rápida y correcta terminación de los procesos está comprometido el orden público.

    Ese equilibrio que tiene su fundamento en el superior interés de la comunidad, determina que si bien el juez está facultado a dictar medidas tendientes a evitar la paralización de los procesos...no enerva con esa posibilidad la de decretar de oficio la caducidad de la instancia...

    .

    En cuanto a las condiciones de la perención, H.A. en su obra TRATADO TEORICO PRACTICO DE DERECHO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL, Segunda Edición, Tomo IV, JUICIO ORDINARIO, Segunda Parte, EDIAR SOC. ANON. EDITORES, Buenos Aires, 1961, Págs. 429 y 430, señala:

    a) La perención requiere la concurrencia de tres condiciones: 1º instancia; 2º inactividad procesal; 3º tiempo...

    .

    Omissis.

    b) Por instancia se entiende el conjunto de actos de procedimiento que realizan las partes para obtener la decisión judicial de una litis, desde la interposición de la demanda hasta el llamamiento de autos para sentencia....

    .

    Omissis:

    c) En segundo término, debe mediar inactividad procesal, es decir, que el proceso debe quedar paralizado. Pero la inactividad debe ser de la parte y no del juez, porque si éste pudiera producir la perención, se habría puesto en sus manos la terminación arbitraria de los procesos...

    .

    Omissis:

    d) Por último, esa inactividad debe durar un espacio de tiempo, que la ley fija teniendo en cuenta el Tribunal ante el cual tramita el proceso

    .

    En razón de que en la institución de la PERENCIÓN, tiene primordial importancia el concepto de IMPULSO PROCESAL, esta Superioridad con el objeto de despejar innecesarias dudas y efectuar una interpretación correcta de la institución y del principio antes señalado, considera necesario traer a colación y acoger los criterios que en esa materia sostienen los reconocidos maestros J.C., H.A. y E.J. COUTURE.

    En esta materia, J.C. en su obra PRINCIPIOS DE DERECHO PROCESAL CIVIL, Tomo II, Pág. 252, expone:

    I. Concepto y principio general.- Llámese “impulso procesal” a la actividad que tiende al obtener el progresivo movimiento de la relación procesal hacia el fin. Así como respecto de las otras actividades procesales existe un reparto de la iniciativa entre las partes y el juez, en cuya regulación distinguense los diferentes sistemas procesales, así el impulso procesal puede concebirse confiado a los órganos jurisdiccionales (impulso oficial) o a las partes (impulso de parte). El principio del impulso oficial se basa en la idea de que el Estado está interesado en la rápida definición de los litigios una vez surgidos, y por esto sus órganos deben tomar la iniciativa de la pronta solución de los mismos; el principio opuesto parte de la idea de que el proceso civil es cosa de la partes, y de que éstas tienen derecho de disponer del tiempo de su tramitación y, a la vez, la carga de hacerse diligentes para llevarlo adelante.

    En el sistema italiano, igual que en el francés prevalece el impulso de la parte; en el austriaco, el impulso oficial; el sistema alemán adopta cuando uno cuando otro principio.

    (El destacado es del Tribunal).

    Por su parte, H.A. en su obra TRATADO TEORICO PRACTICO DE DERECHO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL. Segunda Edición. I Parte General. Ediar. Soc. Anon. Editores. Buenos Aires. 1956. Págs. 448, 449, 450 y 451, sostiene:

    16. El Impulso procesal.

    a) El proceso es un organismo sin vida propia, que avanza al tiempo que se construye por virtud de los actos de procedimiento que ejecutan las partes y el juez. Esa fuerza externa que lo mueve se llama impulso procesal, concepto que se vincula a la institución de los términos, cuya función consiste en poner un límite en el tiempo a los actos procesales, y al principio de preclusión, que establece un orden entre los mismos e impide su regresión, haciendo posible el desenvolvimiento de la relación procesal. Se conocen en la legislación tres modos de impulsar el procedimiento, según que ello se atribuya a las partes, al juez o se establezca por la ley; dispositivo, judicial o legal.

    b) Al hablar de los sistemas procesales (I, 20/1) hemos dicho que pueden ser clasificados fundamentalmente en dos: uno, en el que la iniciativa del proceso está reservada a los particulares (sistema acusatorio), y otro en que ella se confiere al órgano jurisdiccional (sistema inquisitivo).

    Y prosigue:

    En otros casos es la ley misma la que impone al juez y a las partes el cumplimiento de determinados actos procesales (principio legal), estableciendo sus condiciones y las consecuencias de su omisión, y asegurando el desarrollo del proceso mediante términos preclusivos cuyo vencimiento produce la caducidad del derecho a ejecutar un acto procesal mediante el solo transcurso del tiempo, sin necesidad del requerimiento de parte (términos perentorios).

    c) Desde luego, no existen sistemas puros y la prevalecía que en el procedimiento se asigne a uno respecto de los otros, depende de la posición en que la ley coloque a las partes frente al juez según el modo como se conciba la función jurisdiccional...

    Y continúa:

    ...Las modernas concepciones del proceso, acorde con la evolución de las ideas políticas que consideran al individuo como integrante de un grupo cuya organización jurídica constituye el Estado, acusan una tendencia, aun en los países de estructura liberal democrática, a reconocerle una función de carácter prevalentemente público, como se advierte sin esfuerzo en el proceso laboral del trabajo, y a ampliar la intervención del juez restringiendo correlativamente las facultades de las partes, pero sin olvidar, como dice Carnelutti, que en el proceso civil están en juego derechos subjetivos. Si bien se mantiene el principio de que el juez sólo puede pronunciarse sobre los hechos invocados por las partes, va perdiendo terreno el de que a ellas corresponde exclusivamente la aportación de las pruebas, admitiéndose en cambio que el juez puede por sus propios medios completar el material de conocimiento; se mantiene también el principio de que las partes son las dueñas de la acción, pero la facultad de impulsar el procedimiento mediante peticiones, acuse de rebeldía, provocación de caducidad, etc., va siendo substituida por la perentoriedad de los términos y el pase de un estadio a otro sin requerimiento de parte, por obra del juez o de la ley...

    Para concluir este breve análisis doctrinario, cumplimos con trasladar el criterio de E.J. COUTURE en su obra FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL, Ediciones Depalma, Buenos Aires 1981, Págs. 172 y 173, quien atinadamente señala:

    108. EL IMPULSO PROCESAL.

    Se denomina impulso procesal el fenómeno por virtud del cual se asegura la continuidad de los actos procesales y su dirección hacia el fallo definitivo

    (...)

    El impulso procesal se obtiene mediante una serie de situaciones jurídicas que unas veces afectan a las partes y otras al tribunal.

    Las partes están gravadas frecuentemente con cargas procesales, que son situaciones jurídicas que conminan al litigante a realizar determinados actos, bajo amenaza de continuar adelante prescindiendo de él. El Tribunal coopera al desenvolvimiento del juicio señalando, por propia decisión y dentro de los términos de la ley, plazos para realizar los actos procesales. La estructura misma del juicio contribuye, por su lado, a que, agotados los plazos que se conceden para realizar los actos, se considere caducada la posibilidad de realizarlos (preclusión), pasándose a los actos subsiguientes.

    El conjunto de estas situaciones asegura el impulso procesal de tal manera, que es el propio interés de las partes el que les mueve a realizar los actos dentro del término que se les señala. El juicio marcha, así, incesantemente, impulsado por las partes o por el tribunal hacia su destino, sin detenerse, salvo por acuerdo expreso o tácito de parte, sin regresar jamás” (El destacado es del Tribunal).

    Subsumiendo los conceptos y principios doctrinales que han quedado explicitados con anterioridad, en la realidad fáctica de este proceso, muy especialmente en el actual estado procesal del mismo, debemos inferir que se encuentran presentes las condiciones cuya concurrencia tipifican la perención.

    En efecto, no cabe duda alguna de que nos encontramos en presencia de una INSTANCIA, tal como se desprende del criterio del autor H.A., antes transcrito Además, en esa misma línea conceptual, M.A.F., Ob. Cit., Pág. 7, sostiene:

    C) Instancia.

    En su común acepción, la voz “instancia” significa acción y efecto de instar, utilizándosela como sinónimo de requerimiento, petitorio o solicitud.

    En el plano jurídico se ha tomado en muchas oportunidades la significación descrita para conceptuar el vocablo cuando se lo refiere al proceso. Así, se ha dicho que la instancia es toda petición que se hace valer en justicia; o, en forma más simplificada: toda petición inicial de un proceso.

    Esta formulación conceptual permite atisbar la idea de impulso o puesta en movimiento, En este orden, instancia significa ejercicio de la acción procesal.

    En este orden, la instancia es la sumatoria de actos procesales realizados desde su apertura hasta la notificación del pronunciamiento final que era su objetivo.

    Precisando un tanto el concepto precedente, diremos que la instancia tiene comienzo en el proceso principal o incidental con la interposición de la respectiva demanda; en las etapas recursivas se inicia con la resolución que concede el recurso, ya sea este ordinario o extraordinario

    Con el objeto de precisar si en la presente causa se configura la extinción de la instancia, establecida en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil en su ordinal 1º, el Tribunal lo pasa a Transcribir textualmente e interpretarlo de la siguiente manera:

    Artículo 267.- Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención.

    También se extingue la instancia:

    1. Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demando.

    2. Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de la reforma de la demanda, hecha antes de la citación, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado.

    3. Cuando dentro del termino de seis meses contados desde la suspensión del proceso por la muerte de algunos de los litigantes o por haber perdido el carácter con que obraba, los interesados no hubieren gestionado la continuación de la causa, ni dado cumplimiento a las obligaciones que la ley les impone para proseguirla.

    Comentando la disposición anterior, el procesalista R.H.L.R.e.s.o.C. DE PROCEDIMIENTO CIVIL, Tomo II, caracas 1995, Págs. 332 y 333, expone lo siguiente:

    …La extinción del proceso según los ordinales de este articulo 267 se da por haber transcurrido treinta días desde la fecha de admisión de la demanda o desde la fecha de la reforma de la demanda, sin que el actor haya cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicado la citación del demando (ordinales 1 y 2).

    El cometido de la institución tiene por objeto reforzar la pronta integración de la relación procesal con el llamamiento a la causa del demandado, según lo consigna la Exposición de Motivos del Proyecto del Código de Procedimiento Civil, en la que se dice que bajo la amenaza de perención, se logra una más activa realización de los actos del proceso y una disminución de los casos de paralización de la causa durante un período de tiempo muy largo, de tal modo que el proceso adquiere una continuidad que favorece la celeridad procesal, por el estímulo en que se encuentran las partes para realizar aquellos actos y evitar la extinción del proceso.

    En este sentido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 14 de agosto de 2001, N° 1855, estableció:

    El fundamento de la figura procesal de la perención es la presunción de abandono del procedimiento por parte de la persona obligada a impulsar el proceso, vista su inactividad durante el plazo señalado por la ley, lo cual comporta la extinción del proceso. Luego, siendo la perención de carácter objetivo, irrenunciable y de estricto orden público, basta para su declaratoria se produzcan dos condiciones: falta de gestión procesal, es decir, la inercia de las partes; y la paralización de la causa por el transcurso de un determinado tiempo, una vez efectuado el último acto de procedimiento; entendido, además, que la aludida falta de gestión procesal, bien significa el no realizar sucesiva y oportunamente los actos de procedimiento que están a cargo de las partes, pero también se constituye ante la omisión de los actos que determinan el impulso y desarrollo del proceso hacia su fin, mediante la sentencia definitiva y su correspondiente ejecución

    .

    La inactividad procesal se hace presente en el estado actual de este proceso, por la circunstancia de que luego de dictado el auto de fecha 30 de octubre de 2003, en el cual se le dió entrada y admitió la demanda, se originó la carga procesal de la parte actora de impulsar la citación del demandado, carga que no cumplió, tal como se evidencia de las actuaciones procesales contenidas en el expediente, en razón de que en ellas no aparece, que en los treinta días subsiguientes a la admisión de la demanda, hubiese cumplido el actor, con las obligaciones que le impone la ley para llevar a cabo la citación del demandado, so pena de perención, como solicitar los recaudos de citación, efectuar el pago de los gastos correspondientes para la expedición de las copias y cancelar los emolumentos correspondientes al Alguacil, en razón de la distancia que medie entre la sede del Tribunal y el sitio en que debe practicarse la indicada citación. Además desde la referida fecha del 30 de octubre de 2003, en la cual se admitió la demanda, hasta el día 22 de julio de 2004, fecha en la que fué presentada la reforma del libelo de demanda, transcurrieron más de 30 días, hecho del cual se desprende que en la presente causa se perfecciona la perención breve contenida en el numeral 1° del articulo 267 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual atendiendo al principio del impulso procesal, por razones de seguridad jurídica, y al carácter objetivo, irrenunciable y de estricto orden público de la institución de la perención, debe este Sentenciador declarar la Perención Breve singularizada en dicha disposición adjetiva.

    IV

    DISPOSITIVA.

    Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL T.D.L. CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: