Decisión nº PJ0022009000079 de Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Zulia (Extensión Cabimas), de 17 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Cabimas

Cabimas, diecisiete (17) de junio de dos mil nueve (2009)

199º y 150º

Se inició la presente causa por demanda interpuesta en fecha 25 de junio de 2008 por el ciudadano M.S.R.C., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nro. V-4.062.175, domiciliado en Lagunillas, Municipio Autónomo Lagunillas del Estado Zulia, debidamente representado por los abogados en ejercicio C.C.R. y A.S., inscritos en los Inpreabogado bajo los Nros. 68.667 y 53.578, respectivamente, domiciliados en el Municipio Autónomo Lagunillas del Estado Zulia, en contra de la empresa KMC OIL TOOLS DE VENEZUELA, S.A., domiciliada en el Municipio Autónomo Lagunillas del Estado Zulia, inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, en fecha 05 de Septiembre del año 1996, registrada bajo el N° 29, Tomo 70-A, Qto., representada por los abogados en ejercicio C.B., R.R., M.I.L., M.G.F., M.R.Z., SAUL CRESPO LOSSADA, LISEY LEE, J.R., S.O., L.C., A.R., G.B., ELSIBET GARCIA, M.V.S., CLAUDIA CHACIN, DUBRASAKA JARAMILLO, D.B., K.S., L.M., M.V.B., J.C., M.A., G.P. y A.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 57.921, 72.726, 89.391, 83.331, 93.772, 6.825, 84.322, 112.810, 111.977, 110.707, 108.576, 89.801, 120.234, 123.757, 126.714, 120.241, 110.704, 87.066, 122.593, 117.347, 123.009, 112.810, 126.321, 129.089 y 126.448, respectivamente, por motivo de cobro de Indemnización por Enfermedad Ocupacional, Daño Moral y Lucro Cesante, la cual fue admitida en fecha 09 de julio de 2008 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la Ciudad de Cabimas.

Cumplidas las formalidades procedimentales y celebrada la Audiencia de juicio, en el día y a la hora fijada para tal fin, profirió este Juzgado su sentencia de manera inmediata, la cual pasa a reproducir su fallo escrito en forma clara, precisa y lacónica, conforme a lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los términos siguientes:

I

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DEL EX TRABAJADOR DEMANDANTE

En el presente asunto el ciudadano M.S.R.C., alegó que comenzó a prestar sus servicios laborales el día 17 de Julio de 2001, para la empresa KMC OIL TOOLS DE VENEZUELA, que al iniciar su relación de trabajo con esta empresa, gozaba de un perfecto estado de Salud, se desempeñó con el cargo de TECNICO EN CONTROL DE SÓLIDOS, cuyas funciones consistían en la Reparación, Mantenimiento y Engrasado de Bombas Centrífugas, estando obligado y sometido por la empresa, a ejercer labores de levantamiento de estos instrumentos cuyo peso aproximado es de Doscientos Kilogramos (200 Kg), ejecutando en innumerables oportunidades durante la relación laboral, que igualmente se encargaba del traslado de equipos pesados y ejecutaba el cambio de mallas de los equipos por donde pasaba el lodo, ejerciendo grandes esfuerzos físicos, ajustar y desajustar las bombas hidráulicas, en cuclillas en su mayoría ejecutado por él en compañía de otro trabajador, aplicando un levantamiento y halado de aproximadamente veinticinco (25) metros, hasta que las grúas las sujetaran, que en diversas oportunidades solicitó a la empresa el uso de herramientas como “señoritas”, a fin de evitar el terrible esfuerzo que representaba para él y para sus otros compañeros la realización de esta labor, petición ésta que siempre fue ignorada por el patrono. Adujo que el día 01 de Abril de 2004, es ingresado en el Hospital El Rosario, a través del servicio médico de la empresa KMC OIL TOOLS, por presentar dolor en el hombro izquierdo y región lumbar irradiado a glúteo y cara posterior del muslo derecho con sensación de parestesia, con limitaciones para permanecer sentado o parado por tiempo prolongado, que el día 06 de marzo de 2004 se practicó intervención quirúrgica realizándose semihemilaminectomía bilateral L5-21 y el Foraminotomía bilateral L5-S1, disectomía L5-S1, colocación de “U” INTER ESPINOSA L5-S1, que el día 08 de Diciembre de 2004, fue intervenido por su padecimiento de hombro izquierdo, pero ambas intervenciones quirúrgicas no fueron suficientes para mejorar las lesiones generadas en el organismo con ocasión del cargo desempeñado en la empresa KMC OIL TOOLS, que por el contrario, ha permanecido desde entonces convaleciente de dolores incesantes, que se exacerban a levantarse, reflejándose en sus piernas muslos y al realizar movimientos, que la empresa siempre le hizo creer en todo momento que su enfermedad era degenerativa y que ellos lo remitirían a los médicos que lo curarían y regresaría a sus labores habituales, compromisos éstos que jamás fueron cumplidos por la empresa, que al observarse esta incertidumbre acude ante el Instituto Nacional de Prevención, de Salud y Seguridad Laborales, INPSASEL (Ministerio del Trabajo) y se inició la respectiva investigación de sus enfermedades y se le apertura Historia Médica el día 14 de Abril de 2005, que el médico tratante fue el Neurocirujano Dr. A.R., quien valoró al paciente a través del servicio médico ofrecido al trabajador por la empresa KMC OIL TOOLS y diagnosticó en principio, que el trabajador padecía de Síndrome de Compresión Radicular, Profusión discal L5-S1 con Hipertrofia Facetaria Bilateral L5-S1, y Discopatía Degenerativa multisegmentaria L2-L3, L3-L4 y L4-L5, que posteriormente fue atendido por los médicos Ocupacionales Funcionarias acreditadas al Instituto Nacional de Prevención, de Salud y Seguridad Laborales, adscritas a la Dirección Regional de Salud de los trabajadores del Estado Zulia, las ciudadanas Dr. C.R.d.M., quien señala el día siete (07) de Marzo de 2007, que el paciente presenta Discopatía Multisegmentaria, Profusión L5, columna inestable y Síndrome de Impacto de Hombro, y la Dra. F.N.R., en informe de Certificación emitido en fecha cinco (05) de Septiembre de 2007, que consistía en Discopatía Multisegmentaria L3-L4, L4-L5 y L5-S1 (intervenida quirúrgicamente) Columna inestable, considerada como enfermedad ocupacional, decretando Discapacidad Total y permanente, que fue sometido a los siguientes exámenes: a) Rayos X de Columna Lumbo Sacra, b) Electromiografía de Miembros Inferiores, c) Resonancias magnéticas (RMN) de Columna Lumbo Sacra, d) Tomografía Helicoidal de columna Lumbo-Sacra. Adujo un último salario básico mensual de QUINIENTOS VEINTRÉS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 523.488,oo) actualmente QUINIENTOS VEINTITRÉS BOLIVARES FUERTES CON CINCO CENTIMOS (Bs.F. 523,50); cumpliendo una jornada laboral esquematizada en un sistema de 7x7, que la relación de trabajo culminó el día quince (15) de Septiembre de 2005, fecha en que ambas partes celebraron un Acta transaccional ante la INSPECTORIA DEL TRABAJO del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, y se establece a su favor un pago único de CINCO MILLONES TRESCIENTOS OCHO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES CON VEINTISIETE CENTIMOS (Bs. 5.308.967,27) por concepto de prestaciones sociales, que corresponden en la actualidad a la cantidad de CINCO MIL TRESCIENTOS OCHO BOLIVRES FUERTES CON NOVENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs.F. 5.308,97), sin embargo en el mes de abril de 2005, se había aperturado procedimiento administrativo ante el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) y para el día 03 de julio de 2007, se practica la notificación de la empresa, posteriormente continúa la evaluación médica y técnica de su expediente y se efectúan las inspecciones a la empresa KMC OIL TOOLS DE VENEZUELA, S.A., determinándose el incumplimiento de la normativa de salud y seguridad laboral de dicha empresa, que concluye el órgano administrativo que el trabajador fue sometido a condiciones disergonómicas, con movimientos de flexión del Cuerpo, levantamientos, empuje, halado y traslado de equipo, postura de biperdestación prolongado, en definitiva, el órgano administrativo establece su exposición a estos riesgos por un período de cuatro años y once meses, que el día cinco (05) de septiembre de 2007, una vez concluida su investigación, establece su dictamen determinado parte de su padecimiento médico, que consiste en una ENFERMEDAD OCUPACIONAL certificando su existencia y por consiguiente su causalidad con el puesto de trabajo desempeñado por él al servicio de la empresa KMC OIL TOOLS, que generó en su organismo una DISCOPATÍA MULTISEGMENTARIA L3-L4, L4-L5 y L5-S1, (intervenida quirúrgicamente), constatando el órgano administrativo que posee columna inestable y que todo esto conlleva a considerar su afección como ENFERMEDAD OCUPACIONAL, decretando una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE, para el trabajo habitual. Adujo que una vez acordado en ACTA TRANSACCIONAL homologada por ante la Inspectoría del Trabajo del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, el pago de sus prestaciones sociales, y en virtud de nunca conocer con certeza de qué se trataba su enfermedad, habiéndole la empresa asegurado que su problema médico era degenerativo, no fue sino hasta el día (05) de septiembre de 207, cuando finalmente el órgano administrativo, certificó su enfermedad ocupacional, que ha insistido con la empresa en el pago del daño moral, lucro cesante y las indemnizaciones de la Ley Orgánica para la Prevención condiciones y medio ambiente de trabajo (LOPCYMAT) correspondientes a su caso, y bajo ningún respecto la empresa ha asumido el pago de sus tratamientos médicos, ni de los conceptos derivados de las secuelas y el padecimiento de las ENFERMEDADES OCUPACIONALES, ocasionadas por entregar sus servicios personales a favor de la empresa KMC OIL TOOLS. Señaló que podía constatarse de los hechos narrados y según inspecciones realizadas por el órgano INPSASEL, que la empresa KMC OIL TOOLS DE VENEZUELA, S.A., le colocó a trabajar en un ambiente de RIESGOS sin la implementación de las medidas de prevención y seguridad adecuadas, ni la instrucción de riesgos respectiva, tampoco el manejo de políticas preventivas, ni el estudio médico ocupacional de su puesto de trabajo, que pudo generar un cambio de puesto, que evitara la aparición y el agravamiento de sus enfermedades ocupacionales denominadas DISCOPATIA MULTISEGMENTARIA L3-L4, L4-L5- y L5-S1 (intervenida quirúrgicamente) y el SINDROME DE IMPACTO DE HOMBRO IZQUIERDO, y que siendo un trabajador calificado para la labor que desempeñaba, ya no podrá volver a realizar el mismo trabajo, en razón de las enfermedades que han ocasionado un terrible sufrimiento moral, aunado al mayor dolor que representada la pérdida de su capacidad para el trabajo para el cual se preparó, declarando que siempre ha sido el sostén de su familia constituida por su esposa y dos (2) hijas, ya que no ha podido cumplir más con sus cargas familiares, que se han ocasionado daños en su patrimonio y todos estos padecimientos han actuando en su detrimento produciendo secuelas emocionales y físicas, señalando que hasta la presente su salud a sufrido un mayor deterioro y se encuentra en un estado de constante dolor en todo su cuerpo, e incluso no pudiendo permanecer mucho tiempo sentado, ni mucho tiempo de pie, que en las noches despierta con incesantes dolores y en el día también son recurrentes, que en consecuencia, padece en la actualidad una disminución superior al 67% de su facultades físicas equivalentes a una DISCAPACIDAD ABSOLUTA PERMANENTE, para ejercer cualquier actividad laboral, aunado a las molestias generadas por el Síndrome de su hombro izquierdo. Demandó a la empresa los siguientes conceptos y cantidades: 1).- INDEMNIZACION (artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo: 7 años de salario x el salario integral diario de Bs.F. 27,70 = Bs.F. 71.497,50; 2).- DAÑO MORAL: Señaló que a consecuencia de haber sido sometido por la empresa KMC OIL TOOLS a condiciones de trabajo que operaron en detrimento de su salud, por causa de no dar cumplimiento la empresa al acatamiento de la normativa de Salud y Seguridad Laboral, y estando obligado su representado a asumir estas tareas riesgosas, finalmente se generaron en su organismo las afecciones anteriormente señaladas, que frente a esta grave situación, en una relación causal, se ha generado en su vida una serie de consecuencias dentro de su psiquis, hasta el grado de sentirse en un profundo estado de devastación moral, espiritual y emocional, experimentando todos estos padecimientos con motivo del daño ocasionado en su salud, causados indudablemente por la actitud irresponsable de la empresa, que se configuran en hechos ilícitos ejecutados en su contra y en razón de haber omitido gravemente la aplicación de la normativa de Seguridad impuesta a todas las empresas, en aplicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y su Reglamento. Adujo que no incurrió en la culpa, todo esto, debido a estar sometido y obligado por el patrono a ejercer este cargo, sin las debidas notificaciones de riesgos, ni las evaluaciones médico-ocupacionales de su puesto de trabajo, menos aún, se le proporcionó la implementación de equipos que evitaran la aplicación de su fuerza física, a fin de desarrollar su labor respetando su salud, que ya no podrá volver a realizar este trabajo o cualquier otro, en razón de las enfermedades ocupacionales descritas, convirtiéndolo en una persona de escasos recursos económicos, que lo hace vivir de la pensión del Seguro Social y de las dádivas de familiares y amigos para alcanzar su subsistencia, que el patrono destruyó radicalmente su salud, ocasionándole un terrible sufrimiento moral, haciéndole perder su capacidad para el trabajo para el cual se formó, del mismo modo se siente un ser disminuido ante la sociedad, considerándose así mismo estorbo para sus familiares, ya que estos son los que todas las noches y todos los días padecen junto a él secuelas de sus enfermedades y sus constantes quejidos de los terribles dolores en su cuerpo que muchas ameritan traslados a clínicas, hospitales, administrándole los médicos tratamientos interminables para el dolor, estimando la reclamación del DAÑO MORAL en la cantidad de OCHENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 80.00,oo) y 3).- LUCRO CESANTE: Bs.F. 40.000,oo en virtud de que de haber continuado laborando para la empresa KMC OIL TOOLS DE VENEZUELA, S.A., habría comenzado a gozar de los beneficios laborales del Contrato Colectivo Petrolero, como en la actualidad se encuentran amparados los trabajadores de dicha empresa, elevando el pago correspondiente a sus prestaciones sociales, alcanzadas hasta finalizar su relación laboral, de no haber sido alterado gravemente en su estado de salud. Solicitó que una vez como sea certificada la Enfermedad Ocupacional del Síndrome de Hombro Izquierdo padecido, se proceda a determinar las indemnizaciones equivalentes a la Discapacidad decretada por el experto correspondiente, declarando que el monto total reclamado es la cantidad de CIENTO NOVENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON CINCO CENTIMOS (Bs.F. 191.497,5).

II

ALEGATOS Y DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA

La parte demandada KMC OIL TOOLS DE VENEZUELA, S.A., fundamentó su defensa escrita por ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución respectivo, oponiendo la Prescripción de la Acción, con ocasión de la supuesta negada enfermedad profesional de conformidad con lo establecido en el 361 del Código de Procedimiento Civil y 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, fundamentando en que en fecha 01 de marzo de 2004 el actor fue diagnosticado por vez primera de la enfermedad que padece, hecho que aceptan por ser cierto, no obstante no es sino hasta el 25 de junio de 2008 que el actor intenta su demanda en su contra con posterioridad a haberse cumplido el lapso de DOS AÑOS establecido en la Ley Orgánica del Trabajo para la prescripción de las acciones por infortunios laborales, sin que se haya consumado ningún acto susceptible de interrumpir la prescripción en lo que a las indemnizaciones por infortunio laboral se refiere. Asimismo a todo evento, opuso la cosa juzgada sobre las pretensiones esgrimidas por el actor en su libelo, ya que el día 15 de septiembre de 2005 fue suscrita entre el actor y su representada Acta Transaccional, ante la Inspectoría del Trabajo de Lagunillas, Estado Zulia, la cual fue debidamente homologada por el Funcionario del Trabajo, y en tal sentido la transacción celebrada por el demandante y la empresa tiene plena validez y es oponible por cuanto los conceptos allí transigidos han quedado firmes, ya que el trabajador no recurrió el acta a través del procedimiento de nulidad de Acto Administrativo por ante los Tribunales competentes dentro de los seis meses siguientes a la homologación, por lo que al no solicitar la nulidad del acta transaccional está convalidando lo pactado en dicha acta en todas y cada una de sus partes, y siendo que el acta cumple con todos los requisitos de fondo y de forma exigidos por la LOT, su reglamento y los criterios jurisprudenciales la Transacción enviste PLENO CARÁCTER DE COSA JUZGADA, siendo fundamental resaltar los siguientes aspectos con respecto a la Transacción Laboral celebrada por las partes en fecha 15 de Septiembre de 2005: a) En primer lugar fue celebrada luego de terminada la relación de trabajo, pues la relación de trabajo que el demandante sostuvo con ella terminó en fecha 15 de Septiembre de 2005 y la transacción se celebró el 15 de Septiembre de 2005, b) En segundo lugar, se celebró por escrito y con una relación circunstanciada de los hechos que la motivaron y de los derechos en ella comprendidos conforme lo exige el artículo 3 de la LOT y el artículo 9 del Reglamento de la LOT, c) En tercer lugar, versó sobre hechos discutidos y litigiosos conforme lo exige el artículo 9 del Reglamento de la LOT y d) y por último, las partes se otorgaron recíprocas para dirimir un litigio pendiente o precaver un litigio eventual, tal como lo exige el artículo 1.718 del C.C., que adicionalmente esa Transacción Laboral fue celebrada en presencia del Inspector del Trabajo y éste último constató que el demandante había actuado libre de constreñimiento alguno, tal como lo indicó expresamente en el auto mediante el cual le impartió su homologación. Señaló que el actor pretende en su libelo de demanda establecer que el Acta de Transacción Laboral celebrada con ella es nula en virtud del principio de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador consagrado tanto en la CRBV como en la LOT, haciendo las siguientes consideraciones: En primer lugar, si el actor pretende la nulidad o invalidez de la Transacción Laboral celebrada con ella, éste ha debido interponer un recurso de nulidad del acto administrativo de homologación a través del procedimiento previsto en los artículos 121 y siguientes de la Ley Orgánica de la Corte Supremo de Justicia (LOCSJ) relativo a la nulidad de los actos administrativos de efectos particulares, una vez agotada la vía administrativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), en consecuencia, si dentro de los seis (6) meses siguientes en la cual fue dictado el auto de homologación por la Inspectoría del Trabajo en Maracaibo, la parte actora no ejerció los Recursos establecidos tanto en la LOPA como en la LOCSJ, la acción de la nulidad o invalidez de dicha transacción se encuentra caduca, por lo tanto, el Acta de transacción celebrada entre las partes es totalmente válida e ininpugnable y en consecuencia, no puede ser ni desconocidas ni anulada por este Organismo Jurisdiccional, ya que no es procedente en derecho establecer que una transacción homologada por la Inspectoría del Trabajo, no está investida del efecto de cosa juzgada, hasta tanto no sea declarado lo contrario por el órgano jurisdiccional competente, que en este caso sería la Corte Primera en lo Contencioso y Administrativo, en el tiempo legalmente establecido, so pena de caducidad, que serían seis meses contados a partir de la notificación del acto administrativo al particular, de conformidad con el artículo 134 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, que cualquier conclusión en este sentido, es decir, pretender anular o desconocer una Transacción debidamente homologada por el Inspector del Trabajo y el cual manifiesta expresamente que ha verificado el cumplimiento de los extremos exigidos por el artículo 3 de la LOT, y artículos 9 y 10 del Reglamento de la LOT, y que el trabajador actuó libre de constreñimiento alguno, sin el previo dictamen del órgano jurisdiccional competente, sería contrario a derecho, pues dicho funcionario goza de fe pública y inconsecuencia, se violentaría el principio de presunción de legalidad del acto administrativo, según el cual los actos administrativos se consideran válidos y realizados conforme a la ley, en tanto no se declare lo contrario por el órgano jurisdiccional competente, que por lo tanto, vista que han transcurrido más de seis meses desde la celebración del Acta de Transacción Laboral entre el demandante y ella, hasta la presente fecha, es decir, por haber transcurrido el lapso de caducidad legalmente establecido para que el demandante pudiera ejercer su derecho de interponer un recurso de nulidad de dicha Acta de Transacción, sin que lo hiciera, dicha acta, por estar debidamente homologada por el Inspector del Trabajo, es totalmente válida en todas y cada una de sus partes y los conceptos reclamados y transigido en la misma, tienen carácter de cosa juzgada, de conformidad con el artículo 3 de la LOT y artículos 9 y 10 del Reglamento de la LOT, por lo tanto, solicitó sea declarado y en consecuencia declare extinguido el presente juicio. Admitió que el ciudadano M.R. comenzó a prestar servicios para la Sociedad Mercantil KMC OIL TOOLS DE VENEZUELA, S.A., en fecha 17 de julio de 2001, así como es cierto, que durante la prestación de servicios fungió como Técnico en Control de Sólidos devengando un último salario de Bs. 523.488,oo equivalentes a Bs.F. 523,50, que en fecha 15 de Septiembre de 2005 el actor, ella celebraron una transacción por ante la Inspectoría del Trabajo donde no solo se le cancelan las Prestaciones Sociales, a los cuales se hizo acreedor, sino que también el actor reconoce que la enfermedad que padeció, no tiene carácter profesional, aduciendo que si bien era cierto el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) certificó en fecha 05 de septiembre de 2007, que la Discopatía Degenerativa padecida por el ciudadano M.R., se causó con ocasión al trabajo, no es menos cierto que el contenido de dicha certificación no se ajusta a la realidad de los hechos, ni a los criterios médicos que consideran como común al ser humano la aparición de los procesos degenerativos, motivo por el cual procedió a impugnar el acto irrito de certificación emanado del INPSASEL, dentro de los lapsos legalmente establecidos, con lo cual dicho dictamen por no encontrarse firme mal puede ser oponible a ella como prueba inequívoca del carácter profesional de la supuesta enfermedad, aunado al hecho de que en fecha 15 de septiembre de 2005 el actor y ella firman Acta Transaccional por ante la Inspectoría de Lagunillas, en la cual M.R., reconoce y acepta en la Cláusula Tercera que la enfermedad que padeció, no tiene carácter profesional. Negó por ser falso, que la Discopatía Degenerativa diagnosticada en el trabajador se haya causado supuestamente por los esfuerzos físicos que realizaba con ocasión al trabajo al ejercer labores de levantamiento de instrumentos cuyo peso aproximado es de 200 kg, así como el traslado de equipos pesados, el cambio de malas de los equipos por donde pasaba el lodo, así como por supuestamente ajustar y desajustar las bombas Hidráulicas en cuclillas aplicando un levantamiento y halado de aproximadamente veinticinco metros hasta que la grúa lo sujetaba, porque ella no tenía los implementos necesarios para realizar dicha actividad, cuando desde el punto de vista médico las Discopatías Degenerativas, constituyendo una máxima improponible el argumento que pretende hacer creer el demandante al decir que la descarga y traslado de los equipos con un peso aproximado de 200 Kg, eran levantados por los trabajadores, pues toda operación los equipos pesados son manipulados a través de equipos de traslados, siendo imposible el que un trabajador o un grupo de ellos pueda movilizar equipos de esta naturaleza sin la ayuda de equipos mecánicos. Negó, rechazó y contradijo que el actor se haya hecho acreedor del equivalente a 07 años de salario, a razón de SETENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON CINCO CENTIMOS (Bs. F. 71.497,50), por concepto de las indemnizaciones consagradas en el artículo 130 de la LOPCYMAT, toda vez que en primer lugar la acción se encuentra prescrita, en segundo lugar por cuanto la discopatía degenerativa padecida por el trabajador no fue causada con ocasión al trabajo conforme a sido reiterado por ella a través de los recursos interpuestos ante los órganos competentes, sino que responde a un p.d. inherente al ser humano y finalmente por cuanto para hacer procedente las indemnizaciones por responsabilidad sujetiva es menester que el actor demuestre la ocurrencia de un hecho ilícito patronal que se haya configurado como la causa de la enfermedad y siendo que el actor no alegó ni demostró la existencia de hecho ilícito alguno y contrariamente a ello del informe emanado del INPSASEL se evidencia el cumplimiento de ella es que el actor no se subsume en los presupuestos legales para la procedencia de las indemnizaciones reclamadas. Negó, rechazó y contradijo que el actor tenga derecho a recibir el pago de Bs.F. 80.000 o cualquier otro monto por concepto de daño moral o por cualquier otro concepto, y que el actor ciudadano M.R. no demostró la existencia de algún hecho ilícito por parte de ella, aduciendo que adicionalmente a ello no se evidenció el daño psicológico padecido por el trabajador como consecuencia de la enfermedad ocupacional erróneamente alegada. Negó, rechazó y contradijo que el actor tenga derecho a recibir el pago de Bs.F. 40.000,oo por concepto de indemnizaciones por el supuesto lucro cesante por él alegado, siendo falso que el ciudadano M.R. haya quedado inhabilitado para trabajar. Negó, rechazó y contradijo que la supuesta enfermedad ocupacional alegada por el actor, referida al Síndrome de Impacto de Hombre Izquierdo tena su origen en el trabajo, toda vez que en ningún momento ella ha sido notificada de certificación alguna, aunado al hecho cierto de que no se evidencia documental alguna en donde se verifique la existencia de dicha patología. Alegó que con fundamento en lo anterior, considera improcedente las cantidades señaladas las cuales ascienden en la suma de CIENTO NOVENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON CINCO CENTIMOS (Bs.F. 191.497,50), las cuales demanda el actor con fundamento a la supuesta negada enfermedad profesional que padece, toda vez que la acción se encuentra prescrita, la certificación emitida por el INPSASEL no se encuentra firma al ser enervada por ella ante los órganos competentes, por responder la discopatía degenerativa a procesos inherentes al ser humano de los cuales no tiene control alguno la patronal, mas aún cuando las labores desarrolladas por el actor no imponen la ejecución de labores físicas y al no quedar en forma alguna demostrada la comisión de un hecho ilícito como causa del p.d. padecido por el trabajador. Adujo que la enfermedad que padece el demandante y que supuestamente lo discapacita es un proceso denominado Discopatía Degenerativa el cual fue calificado por el INPSASEL como enfermedad profesional, es menester que este Despacho determine si alguna de las actividades desempeñadas por el actor en su condición de supervisor, fue la causa del p.d. padecido por éste, pues de no demostrar el actor fehacientemente la relación causa efecto entre la discopatía degenerativa y el trabajo independientemente de cualquier dictamen al respecto, este Juzgador necesariamente deberá declarar conforme a derecho la improcedencia de la acción interpuesta por el actor, ya que no podrá otorgarle una consecuencia jurídica a un hecho no demostrado, pues de lo contrario se estaría incurriendo en un vicio de falso supuesto. Señaló que no niega que el demandante padezca una enfermedad consistente en una Dispocatía Degenerativa (Discopatía Multisegmentaria L3-L-4, L4-L5 y L5-S1) así como tampoco tiene motivos para debitar que actualmente se encuentre discapacitado, aún y cuando no existe dictamen definitivamente firme que así lo corrobore, sin embargo, contradice fundado en razones estrictamente médicas, que la Discopatía Degenerativa padecida por el actor, haya sido producto del trabajo, ya que el padecimiento obedece a un proceso propio e inherente al ser humano, que a todo evento siendo que en la práctica resulta reiterativo el argumento de vincular la aparición de los procesos degenerativos, hernias y crepitaciones con los esfuerzos físicos, señaló que las funciones que como Técnico de Control de Sólidos debía desempeñar el ciudadano M.R., no figuraban las de realizar esfuerzos físicos que impusieran el levantamiento de pesos y cargas, no obstante, en el supuesto negado de que el trabajador tuviera dentro de sus competencias directas, diarias y específicas la de realizar esfuerzos físicos, tampoco se causaría impacto alguno sobre su salud, pues si se parte de las recomendaciones emanadas de la OIT en su Boletín sobre Higiene y Seguridad en el Trabajo N° 19, Apéndice I: Como levantar y llevar cargas correctamente, un hombre puede levantar ocasionalmente hasta 55 Kilos mientras que repetidamente hasta 35 kilos, pesos aproximados presentes en el centro de trabajo. Adujo el hecho probado en autos de que el demandante para la fecha del diagnóstico de su degeneración (2004) tenía la edad de 51 años y sufría de sobre peso diagnosticado por el médico, con lo cual no cabe dudas que el proceso de degeneración que causó al Discopatía Degenerativa no tuvo su origen en el trabajo, más aún cuando el actor no logró demostrar por ningún medio la relación causal entre la prestación de sus servicios y la aparición de la enfermedad, motivo por el cual no puede conforme a derecho atribuírsele responsabilidad patronal sobre una enfermedad que no fue causado por el trabajo. Indicó que para que sea procedente conforme a derecho el pago de cualquier tipo de indemnización por accidente de trabajo profesional, e independientemente del tipo de responsabilidad invocada, es requisito sine qua non que exista y sea demostrado el vínculo causal entre el trabajo y la enfermedad, así como se acredite la existencia de una discopatía residual a través del dictamen del órgano competente, extremos que no fueron llenados por el actor toda vez que, si bien es cierto el INPSASEL en fecha 05 de septiembre de 2007 certificó como ocupacional la enfermedad padecida, no es menos cierto que ésta interpuso Recurso de Reconsideración, Jerárquico y de Nulidad ante la autoridad competente conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, habidas cuentas de que fueron verificadas violaciones graves que vician al acto de certificación de nulidad, con lo cual a la presente fecha el dictamen acerca del carácter ocupacional del p.D. padecido por el actor no se encuentra firme, por lo cual no puede ser valorado en juicio, que no obstante, aún y cuando el trabajador hubiera demostrado el padecer una enfermedad profesional, bien acreditando fehacientemente la relación causa efecto, o bien promoviendo un dictamen definitivamente firme, así como de haber demostrado encontrarse discapacitado parcial y permanentemente, tampoco sería procedente la condena de KMC OIL TOOLS DE VENEZUELA, S.A., al pago de las indemnizaciones reclamadas por el actor, con fundamento en lo siguiente: En relación al reclamo de las supuestas negadas indemnizaciones reclamadas con fundamento en el artículo 130 de la LOPCYMAT, dejando a un lado el hecho cierto de que dicho cuerpo normativo no resulta aplicable en virtud al principio de irretroactividad de la norma, es menester señalar que para que resulte procedente cualquiera de las indemnizaciones allí contempladas corresponde al trabajador demostrar la responsabilidad subjetiva del patrono en la aparición de la Discopatía Degenerativa, esto es, demostrar fehacientemente conforme a las reglas del derecho común el HECHO ILÍCITO patronal, lo cual puede sintetizarse en demostrar la existencia de un daño (enfermedad), la culpa, negligencia o imprudencia del patrono en la inobservancia de una determinada norma en materia de seguridad y salud, y finalmente la relación causal entre el daño y la conducta del patrono, es decir, el nexo causa efecto entre el incumplimiento ilícito y la enfermedad, que en virtud de ellos, no es suficiente con que el actor demuestre la ocurrencia de una enfermedad hecho que no ha sido negado, sin oque además debe evidenciar que el patrono incurrió en un hecho ilícito para hacer procedente las indemnizaciones derivadas de la responsabilidad subjetiva a la que hace referencia las precitadas jurisprudencias, según las disposiciones del derecho común, es por ello, que siendo que el actor no demostró hecho ilícito alguno por parte de ella y siendo que contrariamente, ésta demostró el cumplimiento en materia de seguridad y salud, hecho verificado igualmente por los funcionarios del INPSASEL quienes realizaron sus investigaciones sin que de las actas se pueda verificar siquiera un indicio de hecho ilícito, resulta contrario a derecho la procedencia de las indemnizaciones exigidas por responsabilidad subjetiva, y en ese sentido, aún de haberse demostrado un hecho ilícito generador del accidente, las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva contemplada en la LOPCYMAT en su artículo 130 numeral 3, no serían procedentes, con fundamento en lo siguiente: En primer lugar, resulta a todas luces improcedente conforme a las reglas de derecho, el pretender regular la supuesta negada enfermedad profesional por las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente (2005) tal como el demandante hace valer en su libelo, pues de acuerdo al Principio de Irretroactividad de la norma, las leyes aplicables para la tutela de un determinado hecho, son las que se encuentran en plena vigencia para el momento en que éste se materializa, que en el caso de marras, para la fecha de ocurrencia del diagnóstico de la enfermedad (a saber marzo de 2004) más en ningún caso puede ser aplicadas con posterioridad a la ocurrencia del evento, que la legislación aplicable en todo caso es la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 1986; y en segundo lugar, aún de haberse acreditado el carácter profesional de la enfermedad, el actor no podría hacerse acreedor de las cantidades legalmente estipuladas por discapacidad total y permanente, ya que debió demostrar encontrarse discapacitado parcial y permanentemente, hecho que no fue alegado ni probado en autos. Adujo que como resultan improcedentes las indemnizaciones reclamadas por el actor en forma temeraria en contra de ella, toda vez que no demostró el que KMC OIL TOOLS DE VENEZUELA, S.A., hubiere incurrido en algún hecho ilícito susceptible de causar la Discopatía que padece, pues éste no probó que por negligencia, culpa o imprudencia de ella se produjo su procedo Degenerativo, que contrariamente a ello, ella demostró el cumplimiento de la normativa de seguridad al traer a la causa elementos de convicción que adminiculados con las resultas de la investigación realizada por el INPSASEL, se constata de manera fehaciente de que no existió ninguna conducta u omisión del hecho ilícito de ella, nada corresponde acreditar al trabajador con fundamento a la indemnización patronal que haya podido causar la Discopatía Degenerativa padecida por el Trabajador, la cual las causas primarias de la parición de este tipo de procesos degenerativos son comunes e inherentes al proceso de involución del ser humano, el cual puede verse acelerado por factores también propios del individuo como puede ser el sobrepeso, condición que fue corroborada en el trabajador, conforme se desprende de actas. Negó que el actor se haya hecho acreedor de la cantidad de CIENTO NOVENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON CINCO CENTIMOS (Bs.F. 191.497,50). Negó, rechazó y contradijo que aplique corrección monetaria alguna o indexación salarial sobre cantidad alguna que debe ser cancelada por ella, quien nada adeuda al demandante por las pretensiones que aduce, así como tampoco resulta procedente el cómputo y cálculo de los intereses de mora previstos desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, hasta la fecha de cancelación de la supuesta y negada deuda. Negó y rechazó la pretensión de pago de las costas y costos procesales.

III

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Seguidamente, y en atención a los alegatos expuestos por las partes que integran la presente litis laboral, deberá esté Juzgado de Instancia, circunscribir su labor a determinar la procedencia o no de los siguientes hechos controvertidos:

1. Determinar la procedencia o no de la defensa previa de prescripción de la acción alegada por la parte demandada KMC OIL TOOLS DE VENEZUELA, S.A. en base al cobro de Indemnización Enfermedad Ocupacional, daño moral y lucro cesante.

2. Determinar la procedencia o no de la defensa previa de la cosa juzgada alegada por la parte demandada KMC OIL TOOLS DE VENEZUELA, S.A., en base al cobro de Indemnización Enfermedad Ocupacional, daño moral y lucro cesante.

3. Determinar la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades demandados por el ciudadano M.R. en la presente causa en base al cobro de indemnización por enfermedad ocupacional, daño moral y lucro cesante.

   IV

   DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

   Visto lo expuesto anteriormente, mediante el cual se fijó los límites de la controversia, corresponde seguidamente determinar la carga de la prueba de los hechos controvertidos de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo fijándose de acuerdo con la forma en la que contestó la accionada:

   A tal fin, se determinará la procedencia o no de las pretensiones alegadas por las partes, verificándose que en el presente asunto laboral la parte demandada KMC OIL TOOLS DE VENEZUELA, S.A., admitió que el ciudadano M.S.R.C. le haya prestado servicios personales desde el día 17 de julio de 2001, que ejerció el cargo de Técnico de Control de Sólidos, que devengó un último salario de Bs. 523.488,00 o su equivalente a Bs.F. 523,50 aducido por el demandante; y la existencia de la enfermedad ocupacional denominada DISCOPATIA MULTISEGMENTARIA L3-L4, L4-L5 y L5-S1; hechos éstos que al haber resultado admitido expresamente por las partes se encuentran excluidos del debate probatorio; aduciendo por su parte como defensas perentorias de fondo la prescripción de la acción de conformidad con el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, intentada en base al cobro de Indemnización por enfermedad ocupacional, Daño Moral y lucro cesante; ahora bien, con respecto a la defensa de fondo anteriormente señalada, cabe señalar que esta deberá ser probada por la parte que la invoca, es decir, desde que el derecho podía ser hecho valer hasta el momento que lo ha ejercido efectivamente y que ha transcurrido el lapso establecido en la ley laboral para configurarse el fatal lapso prescriptivo y por otra parte constituye carga de prueba para quien rechace tal defensa, es decir, la parte actora con la prueba válida de interrupción; y por otra parte, opuso como defensa perentoria de fondo la cosa juzgada, en caso de no prosperar la defensa de prescripción de la acción, por lo que con respecto a la defensa de previa referida a la Cosa Juzgada, la misma debe ser probada por la parte quien la alega, es decir, de la sociedad mercantil KMC OIL TOOLS DE VENEZUELA, S.A., debe demostrar la existencia de la cosa juzgada en virtud de haberse celebrado una transacción por ante la Inspectoría del Trabajo de Lagunillas del Estado Zulia, y en el eventual caso de ser desechadas las defensas perentorias, en cuanto al fondo de la controversia, al verificarse de autos el reclamo de indemnización derivada de la aplicación de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, le corresponde al accionante la carga de probar el hecho de que la enfermedad ocupacional se produjo como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, es decir, deberá el demandante demostrar en la secuela probatoria que la Empresa accionada actuó en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, a sabiendas de que conocía previamente las condiciones riesgosas que desencadenaron la enfermedad en cuestión; conforme al criterio vinculante establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 08 de agosto de 2006 con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R. (Caso N.L.G.V.. Petroquímica De Venezuela S.A.). Así mismo, observa este Sentenciador que el actor reclama la indemnización de daño material (lucro cesante), y daño moral, por lo que es él a quien le corresponde probar los extremos que conforman el hecho ilícito patronal según lo estipulado en el artículo 1.185 del Código Civil, es decir, le corresponde al actor demostrar en Juicio, la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito que causó la enfermedad alegada y el daño causado, conforme al criterio vinculante establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 29 de septiembre de 2005 con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi (Caso: G.I.U.V.. C.V.G. Venezolana De Aluminio C.A.), todo de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

   Seguidamente, antes de proceder a verificar el valor probatorio de los medios de prueba promovidos por las partes en el presente asunto, quien decide, deberá pronunciarse previamente sobre la procedencia o no de las defensas perentorias de fondo aducidas por la Empresa KMC OIL TOOLS DE VENEZUELA, S.A., relativas a la prescripción de la acción y la cosa juzgada interpuesta por el ciudadano M.S.R.C. en base al cobro de Indemnización por Enfermedad Ocupacional, Daño Moral y Lucro Cesante.

   V

   DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

   La sociedad mercantil KMC OIL TOOLS DE VENEZUELA, S.A., adujo como defensa perentoria de fondo la prescripción de la presente acción, de conformidad con lo previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que tal como se evidencia de las actas, en fecha 01 de marzo de 2004, el actor fue diagnosticado por vez primera de la enfermedad que padece, hecho aceptado por ser cierto, pero no obstante no es sino hasta el 25 de junio de 2008 que el actor intenta la demanda en su contra, con posterioridad a haberse cumplido el lapso de DOS AÑOS, establecido en la Ley Orgánica del Trabajo para la prescripción de las acciones por infortunios laborales, sin que se haya consumado ningún acto susceptible de interrumpir la prescripción en lo que a las indemnizaciones por infortunio laboral se refiere.

   En éste orden de ideas, éste juzgador de instancia verifica que la empresa demandada KMC OIL TOOLS DE VENEZUELA, S.A., en su escrito de contestación de la demanda, alegó como defensa previa la Prescripción de la Acción de la supuesta enfermedad ocupacional y posteriormente admitió la existencia de la enfermedad denominada Discopatía Multisegmentaria L3-L4-L4-L5 y L5-S1, pero negó y rechazó que dicha enfermedad sea de origen ocupacional.

   En este mismo sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado sobre los términos en que se le da contestación a la demanda, en sentencia Nro. 864 de fecha 18 de mayo de 2006, con ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porra de Roa (Caso: J.A.V.V.. C.A. Cervecera Nacional), en la que se confirma el criterio sostenido en sentencia Nro. 306 de fecha 13 de noviembre de 2001 (caso: M.C. y otros contra Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela C. A. N. T. V.), estableciendo lo siguiente:

   En este orden de ideas, este sentenciador trae a colación la sentencia dictada el 19 de octubre de 1.994, por la Sala Civil de la Antigua Corte Suprema de Justicia, en la cual se lee:

   ...En sentencia de este Alto Tribunal de 4 de junio de 1.968, (G.F.N° 60, 2ª.Etapa, Pág.400), se sentó doctrina en cuanto a los efectos que produce la oposición de la prescripción por el demandado, en los siguientes términos: ‘La defensa de prescripción implica el reconocimiento del hecho que le sirve como causa al derecho pretendido.

   Igualmente, en decisión del 2 de junio de 1.971, (G.F.N° 72, 2ª. Etapa, Pág 458), al determinar los efectos que produce la proposición de excepciones perentorias, se dijo:

   Omissis

   La excepción presupone por regla general, que el reo admite el hecho alegado por el actor, pero le oponen otro hecho nuevo que impide, modifica o extingue los efectos jurídicos de la situación admitida. Por tanto, cuando el demandado opone la excepción del pago, está admitiendo la existencia de la obligación, pero la enerva alegando el hecho posterior de su pago.

   De las doctrinas precedentemente transcritas, muchas veces ratificadas, lo cual aquí se hace una vez más, se sigue que esta Sala ha acogido el criterio de que la excepción perentoria implica un reconocimiento tácito de la pretensión, que se enerva con la proposición de un hecho nuevo que la modifica, extingue o impide sus efectos.

   De ello también se sigue, que cuando el demandado propone, sin más una excepción perentoria, en virtud del reconocimiento de la pretensión el actor queda revelado de la carga de la prueba y corresponde el demandado acreditar el hecho modificativo, impeditivo o extintivo que enerva la pretensión.

   Igualmente, dicen algunos tratadistas, desde el punto de vista práctico, no es aconsejable para los demandados la proposición de la mera excepción perentoria sin más y que la forma adecuada de hacer la contestación, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil y, en lo laboral, el acatamiento de este artículo y lo que dispone el artículo 68, de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, es proceder primero a la negativa de la pretensión en todo o en parte de la forma indicada en los textos legales referidos, y luego de ello, de manera subsidiaria, estos (sic) es, en el supuesto de que los hechos constitutivos de la pretensión resulten probados, proponer entonces la excepción perentoria del caso, con el alegato del hecho nuevo que la extingue, el que la modifica o el que impide que se produzca sus efectos.

   En el caso en estudio, el examen del escrito de contestación de la demanda revela que la parte demandada, primero opuso la prescripción de la acción intentada y luego, subsidiariamente y para el caso de que fuera desestimada la prescripción, y negó pormenorizadamente los hechos narrados en el libelo.

   Entiende esta Sala que con la oposición de la excepción perentoria extintiva de prescripción, la parte demandada reconoció los hechos en los cuales se funda la pretensión, y la negativa posterior de tales hechos, en forma subsidiaria, implica que no dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, ni tan siquiera al artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, porque en la contestación no hay claridad en cuanto a que (sic) hechos de la pretensión son negados y los (sic) cuales son admitidos. Ello es así, pues no se puede afirmar ni negar al mismo tiempo algo.

   Distinto fuera, a los efectos de las denuncias en estudio, que la demandada hubiese negado pormenorizadamente y como lo exige el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo los hechos libelados, y que, subsidiariamente, para el caso de resultar ciertos, opusiera la excepción perentoria de prescripción de la acción intentada (Subrayado y negritas del Tribunal).

   Con estos razonamientos de la Sala, y por haber opuesto la demandada la prescripción en la forma explicada, quedaron acreditados los hechos libelados y, por tanto, la casación que se solicita, por infracción de los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil y 1.359 del Código Civil resulta inútil, toda vez que el resultado de la controversia no cambia al declararse esta casación, pues se repite, con la proposición de la excepción perentoria de prescripción en la manera indicada, y que fuera desechada por la recurrida, quedaron acreditados los hechos narrados en el libelo…” (Negrillas y subrayado del Tribunal)

   De la trascripción de la sentencia transcrita y del escudriñamiento de las actas procesales, este Juzgador constata que la empresa demandada, en la contestación de la demanda, alegó la defensa perentoria de la prescripción de la acción, la cual fue planteada como punto previo, al rechazo de los demás conceptos reclamados, lo que trae por consecuencia el reconocimiento expreso de que el ciudadano M.S.R.C., padece la patología médica denominada Discopatía Multisegmentaria L3-L4-L4-L5 y L5-S1, en virtud de haber sido reconocida en forma expresa por la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda, ya que la misma opuso en forma previa y no de forma subsidiaria, la defensa de Prescripción de la Acción, lo cual implica un reconocimiento de los hechos bajo los cuales fundamenta su pretensión la parte demandante, es decir, implica un reconocimiento de que la enfermedad señalada y padecida por el ciudadano M.S.R.C. es de origen profesional, hoy denominada ocupacional, es decir, que la misma se originó con ocasión al trabajo prestado por el demandante en la empresa KMC OIL TOOLS DE VENEZUELA, S.A. ASI SE ESTABLECE.

   Determinado como ha sido que ciertamente el ciudadano M.S.R.C. le fue diagnosticada la patología médica denominada Discopatía Multisegmentaria L3-L4-L4-L5 y L5-S1, corresponde de seguida a este sentenciador de instancia verificar la procedencia en derecho de la defensa de fondo alegada por la Empresa KMC OIL TOOLS DE VENEZUELA, S.A., resultando necesario verificar si en el debate probatorio la parte actora logró desvirtuar esta defensa, ya que, la misma constituye un medio para adquirir un derecho o para liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo, es decir, se trata de la extinción o inexistencia del derecho por la inactividad en el plazo fijado por la Ley para su ejercicio, de donde se distinguen dos tipos de prescripción: La Adquisitiva por medio de la cual se adquiere un bien o un derecho y la Extintiva o Liberatoria por la cual se libera el deudor de una obligación, en ambas el elemento condicionante es el transcurso del tiempo.

   En el Derecho del Trabajo nos interesa la Prescripción Extintiva o liberatoria, por ser ésta la puntualizada en la legislación laboral para liberar al deudor (empleador) de sus obligaciones frente al acreedor (trabajador), por efecto del transcurso del tiempo y la inactividad del titular del derecho (trabajador), es decir, es un modo anormal de liberación de las obligaciones nacidas del contrato de trabajo; se dice que es anormal, porque el modo normal de extinguir la obligación, es con el pago o cumplimiento voluntario de la prestación; el fundamento de la prescripción en el derecho laboral es el de la seguridad jurídica, la necesidad de no mantener pendientes las cuestiones jurídicas indefinidamente, poniendo fin a la decisión de los derechos, consolidando situaciones crecidas por el transcurso del tiempo.

   Con respecto al fundamento del instituto de la prescripción la doctrina civil siguiendo a MAZEUD MAZEUD, ha considerado que la prescripción puede fundamentarse en dos razones:

    Razones de Orden Público: Sería contrario al orden público, a la paz social, a la seguridad individual que una acción se prolongue indefinidamente. De igual modo, la negligencia, la inacción prolongada del acreedor, su falta de interés manifiesto debe ser sancionada

    Razones de Presunción de Pago: Las acciones relativas a pagos que deben hacerse a corto plazo, obligaciones que deben cumplirse a breve término, ciertas prescripciones cortas de derecho civil descansan sobre la presunción de pago; es decir “se presume que, si el acreedor no ha reclamado más durante cierto plazo es que ha sido satisfecho”

   Para el autor L.S. la prescripción extintiva o liberatorial se fundamenta “en la presunción de quien cesa de ejercer un derecho, que permanece en la inacción durante muchos años, lo ha perdido por una justa causa de extinción, de que el acreedor que ha dejado pasar largo tiempo sin cobrar su crédito ha sido ya satisfecho o ha hecho remisión a su deudor”.

   Indicado lo anterior, resulta vinculante para este Juzgador de Instancia reproducir el contenido del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para la fecha de interposición de la demanda), relativo al lapso de prescripción de la acción por indemnizaciones derivadas de accidentes y enfermedades profesionales:

   Artículo 62. “La acción para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales prescribe a los dos (2) años, contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad”. (Negrita y subrayado de este Tribunal de Juicio).

   Se trata de la prescripción bienal, la cual es aplicable inclusive a la acción de daños morales o materiales (Sentencia de fecha 06-03-2.003, tomo CXCVII, Nro. 128 Pág. 651 al 657) es decir, se considera que habrá que aplicarse el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, solo si tratase de daños derivados de enfermedades profesionales o accidentes de trabajo; fuera de esta hipótesis se considerará aplicable el articulo 61 del mismo texto sustantivo laboral, para toda acción derivada de hechos ilícitos extracontractuales.

   Con relación al alcance y contenido de la norma supra transcrita, se debe señalar que a la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre si, tal y como lo preceptúa el artículo 04 del Código Civil; en tal sentido, el término “constatar” verbo transitivo proveniente del francés “constater”, según el diccionario de la Real Academia Española significa: “Comprobar un hecho, establecer su veracidad, dar constancia de él”; por lo que al referirse la norma la prescripción de la acción para reclamar la indemnización por enfermedad profesional prescribe a lo DOS (02) años contados a partir de la constatación de la enfermedad, se debe concluir que ello ocurre desde la fecha en que la misma se manifiesta o se tiene conocimiento de que se le padece y a partir de ese momento comienza a computarse el referido lapso; lógicamente dicha manifestación requiere una prueba en derecho más allá de la afirmación de quien supone o dice padecer una enfermedad, lo que hace pertinente el “diagnóstico médico”, el cual es suficiente, cubiertas todas las garantías probatorias, para dejar constancia de la existencia de la misma; según criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 01 de octubre de 2007, con ponencia del Magistrado L.E.F.G. (Caso: L.C.A.D.B., Dinrath B.A., D.A.B.A. y D.A.B.A.V.. Operaciones Rdi, C.A.).

   De acuerdo a lo antes expuesto, todas las acciones que el trabajador intente por indemnización de daños ocasionados por accidentes de trabajo o enfermedades Profesionales, prescribirán a los DOS (02) años contados a partir de la fecha del accidente, constatación de la enfermedad o declaración de incapacidad, o la declaración de incapacidad, cuando no sea posible determinar la fecha de constatación de enfermedad; en concordancia con el criterio pacifico y reiterado establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre los cuales se destaca la decisión de fecha 11 de marzo de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (caso J.J.M.I.V.. Shell Venezuela Productos C.A.), que en su parte pertinente se dispuso lo siguiente:

   El criterio imperante de la Sala en relación con la prescripción en materia de enfermedades profesionales establece que el lapso es de dos (2) años contados a partir de: a) la constatación de la enfermedad; o b) la declaración de la incapacidad, cuando no sea posible determinar la fecha de constatación de la enfermedad. En el caso de autos el Sentenciador estableció con base en informe médico de fecha 21 de febrero de 2005, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales que la enfermedad auditiva fue constatada en fecha 09 de marzo de 2003, por tanto, consideró que el lapso de prescripción empezó a correr desde esa fecha y no desde el 21 de febrero de 2005 fecha en la cual se expidió la certificación de incapacidad, actuando de esa manera apegado a la doctrina jurisprudencial de esta Sala.

   (Negrita y subrayado de este Tribunal de Juicio)

   Así las cosas, del registro y análisis efectuado a las actas del proceso, y en forma especial del escrito de subsanación de la demanda y del escrito de contestación de la demanda, la fecha de existencia de la enfermedad ocupacional alegada por el demandante y admitido por la empresa demandada, fue el 06 de marzo de 2004, por lo que el mismo no constituye un hecho controvertido; razón por la cual, es a partir de dicha fecha cuando se iniciaron en contra del ex trabajador accionante los respectivos términos perentorios antes mencionados, para configurarse así la prescripción extintiva de la Ley.

   Ahora bien, en fecha 26 de julio de 2005, se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.236, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, la cual en su artículo 2, establece el carácter de orden público de las disposiciones en ella contenidas, en concordancia con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social. Asimismo, el artículo 9 de la referida Ley consagra el lapso de prescripción de las acciones para reclamar las indemnizaciones por accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, el cual es del tenor siguiente:

   Artículo 9. Las acciones para reclamar las indemnizaciones a empleadores o empleadoras por accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales prescriben a los cinco años, contados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral, o la certificación del origen ocupacional del accidente o enfermedad por parte de la unidad técnico administrativa del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales correspondiente, lo que ocurra de último. (Subrayado y negritas del Tribunal).

   En tal sentido, cabe destacar que el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicado por la empresa demandada en el presente caso, regula la prescripción de la acción para reclamar lo relacionado con las indemnizaciones derivadas de infortunios laborales, a saber, accidente de trabajo o enfermedad profesional, en sujeción a un lapso de DOS (2) años contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad; lapso que al entrar en vigencia la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de fecha 26 de julio de 2005, conforme al artículo antes transcrito, fue ampliado a CINCO (05) años y modificado igualmente el momento a partir del cual se inicia el cómputo del mismo, a saber, a partir de la fecha de terminación de la relación laboral, o de la certificación del origen ocupacional del accidente o enfermedad por parte de la unidad técnico administrativa del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales correspondiente, lo que ocurra de último.

   En relación a la nueva Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de fecha 26 de julio de 2005, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 1016, de fecha 30 de junio de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutierrez (Caso Á.E.M.V.. General Motors Venezuela, C.A.,) señaló que en razón de que en el Título IX, relacionado con las disposiciones transitorias, derogatorias y finales, no se estipula norma alguna que derogue expresamente el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, que al igual que el artículo 9 de la señalada Ley, regula lo concerniente a la prescripción de la acción derivada de infortunios laborales, le correspondía indagar si la referida norma se encontraba derogada o no y en caso afirmativo, si ella era susceptible de producir efectos en el orden jurídico, y en ese sentido, estableció:

   “…Es menester resaltar que en la causa sub examine, el trabajador tuvo conocimiento que padecía una supuesta enfermedad profesional u ocupacional, en fecha 27 de febrero de 2004, oportunidad correspondiente al Informe emitido por el “Neurorradiólogo”, vista la Resonancia Magnética, que se practicó el ciudadano Á.E.M., con la intención de conocer, cual era la causa del “continuo dolor molesto que presentaba en la espalda”; en la cual se concluye que el mismo presenta: “-ANILLO FIBROSO PROMINENTE CON PEQUEÑA PROTUSION DE DISCO PARACENTRAL IZQUIERDA L1-L2.-ANILLO FIBROSO PROMINENTE DISCRETO L4-L5”; denotándose que desde la fecha señalada, 27 de febrero de 2004, hasta la fecha en que entró en vigencia la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, conteste con su publicación el 26 de julio de 2005, había transcurrido un (1) año, cuatro (4) meses, veintinueve (29) días, es decir, no se había consumado el lapso de prescripción a que hace referencia el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Por tanto, visto que con la entrada en vigencia de la nueva ley no se derogó expresamente la regulación de la prescripción de la acción en supuestos de infortunios laborales que contempla la Ley Orgánica del Trabajo; la ampliación del lapso de prescripción como las circunstancias excepcionales que denota el presente caso, a saber: a) que el trabajador accionante se encuentra prestando servicios para el empleador-demandado; b) que para la fecha de entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005) no había transcurrido el lapso de prescripción a que hace referencia el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo; y c) la modificación sustancial del momento a partir del cual se inicia el cómputo del lapso de prescripción en materia de indemnizaciones derivadas de infortunios laborales; trae consigo como al respecto señala S.C. (1976), dos problemas en cuanto a:

   (...) 1.- La determinación de los dos instantes precisos en que una ley empieza a ser obligatoria y deja de ser obligatoria. De una ley situada entre esos dos momentos puede en efecto proclamarse que ‘está vigente’. Antes o después podrá ser un proyecto de ley, una ley en formación, una ley derogada o anulada, pero en ningún caso una ley vigente.

   Esto es lo que podríamos llamar ‘vigencia in abstracto de la ley’, ya que tal vigencia tiene lugar aunque no exista ninguna situación de hecho concreta a la que pueda aplicarse.

2. - La determinación de las situaciones de hecho a las que no se aplica, a pesar de estar vigente, o a las que se aplica a pesar de haber cesado de estar vigente. Así, la Ley de Minas vigente, a pesar de estarlo, no se aplica a las concesionarias mineras anteriores en fecha a la de su entrada en vigor. Así, a la inversa, el Código Civil de 1922, derogado el 1º de octubre de 1942, se sigue aplicando con posterioridad a la fecha de su derogación, a las relaciones contractuales que se concertaron antes de la citada fecha.

   Esto es lo que podríamos llamar ‘vigencia in concreto de la ley’, ya que tal vigencia tiene lugar con relación a situaciones de hecho concretas, prescindiendo de la vigencia abstracta de la norma (...) (p.119 y 120)…. (Negritas y subrayado del Tribunal)

   Por lo que conforme a lo antes expuesto, la Sala de Casación Social, estableció en la misma sentencia, cuál era el lapso de prescripción aplicable en el referido caso, observando que:

   …La derogación de una norma o ley, constituye una modalidad de pérdida de vigor de la misma, en virtud de que una nueva norma o ley la suprime o modifica. La misma puede ser expresa o tácita, ocurriendo la primera cuando la nueva ley suprime formal y específicamente la ley o norma anterior; y se habla de derogación tácita como lo señala la obra de S.C. (1976), La Vigencia Temporal en el Ordenamiento Jurídico Venezolano, cuando “existe incompatibilidad material entre los preceptos de una ley anterior y de una ley posterior, sin que la posterior contenga cláusula derogatoria expresa, ni haga incluso alusión alguna a la ley anterior.”. (p.168). Por lo que al darse este supuesto de hecho, tal como igualmente lo señala el citado autor “los preceptos de la ley anterior quedan derogados en virtud del principio lex posterior derogat priori”.

   Así que, aplicando la doctrina citada al caso in commento, visto que tanto el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo como el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, regulan lo referente a la prescripción de las acciones para reclamar las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, es decir, tienen igual ámbito de aplicación, con base al principio universalmente admitido “lex posterior derogat priori”, esta Sala concluye señalando que el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, fue tácitamente derogado.

   Ahora bien, la entrada en vigor de una nueva ley, trae consigo lo que la doctrina ha denominado “colisión de leyes en el tiempo”, todo ello fundado como lo señala Zitelmann, en su obra “Sfera di validità e sfera de applicazione delle leggi. [trad. It.], en DI, 1961”, en que generalmente el ámbito temporal de vigencia y el ámbito temporal de eficacia no coinciden perfectamente, produciéndose entre ambos disociaciones.

   En este sentido, la Sala Constitucional de este m.T. en sentencia N° 1807 de fecha 03 de julio de 2003, expresó:

   Como lo señala Diez-Picazo, ‘la esencia de la derogación no consiste en hacer desaparecer todos los efectos de la ley-por más que a veces, pueda hacerlo-, sino en delimitar la eficacia o aplicabilidad de las leyes en el tiempo, estableciendo una ordenada sucesión de las mismas’ (La Derogación de las Leyes. Editorial Civitas, S.A. Madrid, España, 1990, p235). Así, lo ha reconocido la Corte Constitucional Italiana, en su sentencia nº 49/1970, que estableció: ‘... La derogación no tanto extingue las normas, cuanto delimita su esfera material de eficacia y, por ello, su aplicabilidad a los hechos acaecidos hasta un determinado momento en el tiempo, que coincide, normalmente y salvo que se disponga otra cosa en la nueva Ley, con la entrada en vigor de esta última...’ (Crizafulli, V. Lezioni di diritto costituzionale. Vol. II, Padua, 1984).

   La libertad del legislador para resolver el conflicto temporal de leyes es amplia y puede manifestarse de dos modos, a saber: a) normas de conflicto particulares, destinadas a orientar la sucesión de dos o más leyes concretas; y b) normas de conflicto generales, dirigidas a resolver la sucesión de cualesquiera leyes. Ahora bien, el problema consiste en determinar cuál es la eficacia normal de la ley en el tiempo, es decir, cuál es la eficacia de la ley, en ausencia de disposiciones transitorias, con respecto a las situaciones pasadas, presentes y futuras subsumibles en el supuesto de hecho por ella contemplado...

   (Negritas y subrayado del Tribunal)

   Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció en la misma sentencia, que como garante de los principios, garantías y derechos constitucionales, específicamente a la tutela judicial efectiva, debía recurrir al derecho intertemporal para determinar cual de las normas sobre prescripción de la acción de infortunios laborales (la anterior o la posterior) debe aplicarse al caso de autos, definido por Wolff citado por J.S.C. (1976) (ob. cit.), como “aquel que se propone determinar que norma jurídica, entre dos o más vigentes sucesivamente, debe aplicarse a una relación de la vida real.”. (p. 210).

   Es así que trae a colación la sentencia N° 1 de fecha 9 de febrero de 2000, (Caso: T.V.L.A. de Nieves contra Banco Mercantil, C.A., S.A.C.A., S.A.I.C.A.); la cual en relación con el punto en estudio, sentó las directrices que en materia laboral deben seguirse para determinar ante un conflicto de normas vista la entrada en vigencia de una nueva ley, cuál es la aplicable, y al efecto señaló:

   …Ahora bien, en fecha 01 de mayo de 1.991, sin haber concluido el lapso semestral previsto en la Ley que la precedió, entró en vigencia la actual Ley Orgánica del Trabajo, la cual en su artículo 61 modificó el referido lapso ampliándolo a un año, por lo que, en criterio de esta Corte, éste era el lapso aplicable al caso concreto.

   En este orden de ideas se pronunció esta Sala en sentencia de fecha 18 de julio de 1991, mediante la cual estableció que en caso de conflictos suscitados por la entrada en vigencia de una nueva Ley, debe acudirse a las normas de Derecho Intertemporal, específicamente, a las disposiciones transitorias, siendo que la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo no contiene este tipo de normas, por remisión de la misma Ley, debe acudirse a aquellas previstas en el Código de Procedimiento Civil, que en su artículo 941 dispone:

   '...Los términos o lapsos que hubieren comenzado a correr, se regirán por el Código Derogado, sin embargo, los lapsos procesales en curso que resulten ampliados por el presente Código, beneficiarán a las partes o al Tribunal en su caso...'

   (Omissis)

   ‘…Corresponde de esta manera a esta Alzada pronunciarse sobre la prescripción opuesta, dependiendo el examen de las demás cuestiones planteadas, de lo que se decida sobre aquélla.

   La demandada opone la prescripción tomando como fecha de finalización de la prestación de servicios el 14 de Diciembre de 1990; oportunidad ésta que también refiere la actora en su escrito libelar como de terminación de la relación de trabajo, por lo que será a partir de esta fecha que se iniciará el cómputo del lapso de prescripción.

   Para el 14 de diciembre de 1990 se encontraba vigente la Ley del Trabajo de 1936, con sus diferentes reformas, y el Reglamento de la Ley del Trabajo de 1973, con vigencia a partir del primero de febrero de 1974.

   (…) La situación que nos ocupa surge porque la prestación del servicio finalizó estando vigente la norma que establecía la prescripción en seis meses y antes de vencerse esta lapso, entró en vigencia la norma que estableció el término de un año para la prescripción de las acciones provenientes de la relación laboral.

   (…) Ambas partes sostienen que la relación de trabajo finalizó el 14 de diciembre de 1990, vigente la prescripción semestral, por lo que ésta operaría el 14 de junio de 1991.

   El libelo de demanda fue presentado al Tribunal el 25 de noviembre de 1991, la admisión de la demanda se cumple el 2 de Diciembre de 1991 y la citación se logra el 9 de diciembre de 1991, luego de haber vencido el lapso de seis meses a que se refiere el artículo 287 de la Ley del Trabajo derogada, pero vigente a la finalización de la relación de trabajo, por lo que la acción evidentemente está prescrita’. (Negrillas de la Sala. Vide: folios 274 al 290 del expediente).

   (Omissis)

   Lo constatado en el párrafo anterior significa que, para el 01 de mayo de 1991 -fecha en la cual entró en vigencia la preceptiva legal de la actual Ley Orgánica del Trabajo que fijó en un año el lapso de prescripción de los derechos del trabajador amparado por dicho instrumento (vide: artículo 61)-, apenas había transcurrido un lapso de cuatro (4) meses y dieciséis (16) días, contados a partir de la fecha en que terminó la relación de trabajo in comento. Es decir, el lapso de prescripción extintiva se encontraba en curso.

   De allí que la recurrida en casación, conforme al criterio jurisprudencial de Derecho Intertemporal que para la prescripción extintiva de las acciones laborales fijó la Sala de Casación Civil, en la supra copiada decisión, en lugar de aplicar al presente caso la norma legal inserta en el artículo 287 de la derogada Ley del Trabajo -consagratorio de un lapso de prescripción extintiva semestral-, diversamente ha debido aplicar el régimen de prescripción liberatoria anual contemplado en el artículo 61 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara.

   Con respecto a la aplicación del Derecho intertemporal, J.S.C. (1976, ob. cit.), señala:

   Existe una norma fundamental en el Derecho intertemporal de todos los países, que es la de que los actos y relaciones de la vida real se regulan por la ley vigente en el momento en que se llevan a cabo. Esta regla, formulada por la doctrina en la forma ‘tempus regit actum’, es perfectamente paralela a la regla de Derecho intertemporal ‘locus regis actum’.

   (Omissis)

   (...) El problema que se plantea en el Derecho intertemporal (...) es precisamente, la determinación de ese ‘tempus’ en el cual tiene su punto de apoyo cada relación jurídica.

   (…)

   Por último, muchas leyes, contienen, por lo común bajo la rúbrica de ‘disposiciones transitorias’, normas especialísimas de Derecho intertemporal, que resuelven los conflictos que suscita la entrada en vigor de la ley en cuestión.

   Ahora bien, ¿cómo se integran estas diversas normas de Derecho intertemporal en un orden jurídico positivo?

   Pueden distinguirse tres sistemas esenciales (...).

   (Omissis)

   Tercer Sistema: Corresponde este último sistema a aquellos ordenamientos jurídicos en los cuales el principio de la irretroactividad de la ley es un precepto constitucional, lo que no obsta para que contengan en leyes ordinarias normas transitorias especiales, cuyo contenido no podrá contradecir en ningún caso, como es lógico, el mencionado imperativo constitucional.

   Por consiguiente, en tales órdenes jurídicos se aplicará en todo caso, el principio de irretroactividad. Se aplicará asimismo, cuando existan, las normas transitorias especiales que contengan las leyes ordinarias, con la importante salvedad de que tales normas podrán reglamentar para el caso en cuestión el principio constitucional, podrán prescribir una aplicación paulatina de la ley a los casos concretos, mas no podrán infringir, desde ningún punto vista el principio de irretroactividad (...).

   (Omissis)

   (...) Este tercer sistema... corresponde... al Derecho Positivo Venezolano (...) (Omissis). (p. 211, 212, 213,214)…

   (Subrayado y negritas del Tribunal)

   En este orden de ideas, señaló la Sala que dicho principio de irretroactividad de la ley se encuentra consagrado en nuestro ordenamiento, a nivel constitucional, en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:

   Artículo 24: Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena.

   Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

   Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.

   El alcance de este principio ha sido determinado en varias ocasiones por la jurisprudencia y doctrina de nuestro país, mediante el análisis de las diversas situaciones que pudieran dar lugar a una aplicación retroactiva de la ley, y es así que trae a colación que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 15, de fecha 15 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz (caso: T.A.R., R.U. y otros), señaló lo siguiente:

   “…La inclinación de la redacción de la norma hacia la aplicación de este principio en la especial materia penal no puede conducir, en modo alguno, a entender que la irretroactividad de las leyes es únicamente garantía penal, y no exigible en relación con las normas que regulen otros ámbitos jurídicos. Antes por el contrario, se trata de un principio general del Derecho, que fue elevado, en nuestro ordenamiento jurídico, al rango de derecho constitucional, cuya importancia es tal que, como sostuvo esta Sala en sentencia n° 1507 de 05.06.03 (Caso Ley de Regulación de la Emergencia Financiera), no es susceptible siquiera de restricción ni suspensión en el caso de regímenes de excepción.

   En relación con este principio, la jurisprudencia de esta Sala (entre otras, sentencias 1760/2001; 2482/2001, 104/2002 y 1507/2003), ha señalado lo siguiente:

   ‘Una elemental regla de técnica fundamental informa que las normas jurídicas, en tanto preceptos ordenadores de la conducta de los sujetos a los cuales se dirigen, son de aplicación a eventos que acaezcan bajo su vigencia, ya que no puede exigirse que dichos sujetos (naturales o jurídicos, públicos o privados) se conduzcan u operen conforme a disposiciones inexistentes o carentes de vigencia para el momento en que hubieron de actuar.

   La garantía del principio de irretroactividad de las leyes está así vinculada, en un primer plano, con la seguridad de que las normas futuras no modificarán situaciones jurídicas surgidas bajo el amparo de una norma vigente en un momento determinado, es decir, con la incolumidad de las ventajas, beneficios o situaciones concebidas bajo un régimen previo a aquél que innove respecto a un determinado supuesto o trate un caso similar de modo distinto. En un segundo plano, la irretroactividad de la ley no es más que una técnica conforme a la cual el Derecho se afirma como un instrumento de ordenación de la vida en sociedad. Por lo que, si las normas fuesen de aplicación temporal irrestricta en cuanto a los sucesos que ordenan, el Derecho, en tanto medio institucionalizado a través del cual son impuestos modelos de conducta conforme a pautas de comportamiento, perdería buena parte de su hálito formal, institucional y coactivo, ya que ninguna situación, decisión o estado jurídico se consolidaría. Dejaría, en definitiva, de ser un orden’.

   Ahora bien, como afirma J.S.-COVISA, la noción de retroactividad se encuentra intrínsecamente relacionada con la noción de derecho adquirido, si se entiende por tal “aquel que no pueda ser afectado por una ley sin dar a la misma aplicación retroactiva”-, por lo que ambos son “el aspecto objetivo y el aspecto subjetivo de un mismo fenómeno”, expresión que esta Sala ha hecho suya en sentencias nos 389/2000 (Caso D.S.C.) y 104/2002 (Caso D.R.G.), entre otras. En consecuencia, esta Sala considera que ha de partirse de la premisa de que “una ley será retroactiva cuando vulnere derechos adquiridos” (SÁNCHEZ-COVISA HERNANDO, JOAQUIN, La vigencia temporal de la Ley en el ordenamiento jurídico venezolano, 1943, pp. 149 y 237).

   Asunto por demás complejo es la determinación de en qué casos una norma jurídica es retroactiva y, en consecuencia, cuándo lesiona un derecho adquirido. Para ello, la autorizada doctrina que se citó delimita cuatro supuestos hipotéticos: (i) cuando la nueva Ley afecta la existencia misma de un supuesto de hecho verificado antes de su entrada en vigencia, y afecta también las consecuencias jurídicas subsiguientes de tal supuesto; (ii) cuando la nueva ley afecta la existencia misma de un supuesto de hecho que se verificó antes de su entrada en vigencia; (iii) cuando la nueva ley afecta las consecuencias jurídicas pasadas de un supuesto jurídico que se consolidó antes de su entrada en vigencia; y (iv) cuando la nueva ley sólo afecta o regula las consecuencias jurídicas futuras de un supuesto de hecho que se produjo antes de su vigencia.

   En los tres primeros supuestos, no hay duda de que la nueva Ley tendrá auténticos efectos retroactivos, pues afecta la existencia misma de supuestos de hecho (Actos, hechos o negocios jurídicos) o bien las consecuencias jurídicas ya consolidadas de tales supuestos de hecho que se verificaron antes de la vigencia de esa nueva Ley, en contradicción con el principio “tempus regit actum” y, en consecuencia, con el precepto del artículo 24 constitucional. En el caso de la cuarta hipótesis, la solución no es tan fácil, ante lo cual SÁNCHEZ-COVISA propone –postura que comparte esta Sala- que habrá de analizarse el carácter de orden público o no de la norma jurídica que recién sea dictada, para determinar si su aplicación no puede renunciarse o relajarse por voluntad de las partes (Ob. cit., pp. 166 y ss.) y, en caso afirmativo, la nueva legislación puede válidamente y sin ser retroactiva regular las consecuencias futuras de las relaciones existentes, siempre que se respeten los hechos y efectos pasados. (Negritas y subrayado del Tribunal).

   Con fundamento en todo lo anteriormente explanado, es que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, establece que no se trata de la reapertura de un lapso de prescripción que hubiera transcurrido íntegramente antes de la entrada en vigencia de la nueva normativa, sino de la aplicación inmediata de una norma a una situación que, aunque derivada de un supuesto generado bajo la vigencia del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, aún no había concretado sus efectos jurídicos y concluye que:

   “…la aplicación inmediata del lapso previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, al caso de autos, resulta totalmente plausible a la luz de los preceptos constitucionales, y en ningún momento puede considerarse una aplicación retroactiva de la Ley, sino por el contrario, el modo consecuencial de eficacia de la Ley a partir del momento de su entrada en vigencia, ello, en virtud de ampliar el lapso de prescripción aún no consumado bajo la vigencia de la derogada ley. (Negritas y subrayado del Tribunal).

   Por tanto, tomando en cuenta el criterio establecido por la Sala de Casación Social en la sentencia up supra señalada, es por lo que este Juzgador concluye que tomando como punto de referencia que bajo los postulados del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, la supuesta enfermedad profesional se constató en fecha 06 de marzo de 2004, al practicarse el accionante la intervención quirúrgica, en virtud del principio tempus regis actum, al aplicar el lapso de prescripción ampliado en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de fecha 26 de julio de 2005, es decir, de cinco (05) años al terminus a quo, se constata que siendo interpuesta la demanda en fecha 25 de junio de 2008 y notificándose a la demandada el 21 de julio del mismo año, habían transcurrido dos (2) años, once (11) meses, y veinticinco (25) días, lo cual evidencia que no operó el lapso de prescripción. En consecuencia, por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal declara SIN LUGAR la defensa de fondo alegada por la Empresa KMC OIL TOOLS DE VENEZUELA, S.A., relativa a la Prescripción de la acción interpuesta, por el ciudadano M.S.R.C. en base al cobro de indemnización por enfermedad ocupacional, daño moral y lucro cesante. ASÍ SE DECIDE.-

   VI

   DE LA COSA JUZGADA

   Por su parte, la empresa demandada KMC OIL TOOLS DE VENEZUELA, S.A., opuso como defensa previa la existencia de la Cosa Juzgada, ya que a su decir, en fecha 15 de septiembre de 2005 fue suscrita entre el actor y ella acta transaccional por ante la Inspectoría de Trabajo de Ciudad Ojeda, del Estado Zulia, la cual fue debidamente homologada por el Funcionario del Trabajo.

   En este sentido, por cuanto la empresa demandada alegó como defensa previa la cosa juzgada y posteriormente contestó al fondo de la demanda, este Juzgador debe resolver previamente tal defensa, en consecuencia, antes de resolver si existe o no cosa juzgada, debe proceder a analizar el Acta de Transacción celebrado entre las partes, a los fines de determinar si la misma cumple con los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo y artículo 10 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que pasa a revisar las actas del presente asunto, verificando que tanto la parte demandante como la parte demandada promovieron Copia fotostática y Copia Certificada de Acta de Transacción celebrada en fecha 15 de septiembre de 2005, rielada a los pliegos Nros. 59 al 68 y 98 al 110, respectivamente, ambas de la Pieza Principal Nro. 1, a la cual este Juzgador le confiere pleno valor probatorio a tenor de los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Al respecto, se debe traer a colación que la Transacción es un negocio jurídico sustantivo o sea, no es un acto procesal, que establece un contrato entre las partes transigentes cuyo objeto es la causa o relación sustancial (lo que se discute, el objeto de litis) sometida a beligerancia en el juicio, y que, por solventarla en virtud de mutuas concesiones, desaparece por vía de consecuencia la relación procesal continente (la discusión misma).

   Basta que haya incertidumbre sobre la existencia de un derecho, aunque sea subjetiva, para que se produzcan concesiones recíprocas en el orden de los derechos procesales. Por eso existe transacción (según Romberg) en el acuerdo de que el actor renuncie pura y simplemente a la pretensión y desista de la demanda, y el demandado dé el consentimiento necesario para ello y prescinda de la resolución sobre las costas; o si se conviene en el desistimiento de la demanda y de la reconvención, o si el demandado reconoce plenamente la pretensión y el actor admite el pago en cuotas; o también si no exige la sentencia que se habría otorgado mediante la declaración con autoridad de cosa juzgada, con más fuerza que la transacción carente de tal efecto. (Código de Procedimiento Civil. Tomo II. Ricardo Henríquez La Roche. Caracas. Págs. 290 y 291).

   En el análisis del caso bajo estudio es necesario visualizar las normas contenidas en la norma adjetiva civil, aplicable por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica de Procesal del Trabajo, las cuales rezan lo siguiente:

   “Artículo 255 C.P.C.: “La transacción tiene entre las partes la misma fuerza que la cosa juzgada”.

   Artículo 256 C.P.C: “Las partes pueden terminar el proceso pendiente, mediante la transacción celebrada conforme a las disposiciones del Código Civil. Celebrada la transacción en el juicio, el Juez la homologará si versare sobre materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones, sin lo cual no podrá procederse a su ejecución”.

   Asimismo, los artículos 1.718 y 1.719 del Código Civil, establecen:

   “Artículo 1.718 C.C.: “La transacción tiene entre las partes la misma fuerza que la cosa juzgada”.

   Artículo 1.719 C.C.: “La transacción no es anulable por error de derecho conforme al artículo 1.147, sino cuando sobre el punto de derecho no ha habido controversia entre las partes”.

   Como sabemos, el derecho laboral ha sometido la posibilidad de conciliación o transacción a rigurosos requisitos encaminados a asegurar la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador. De esta manera, se exige que la transacción conste por escrito, que sea circunstanciada, con especificación de los derechos en ella comprendidos; y siempre que se trate de derechos litigiosos o discutidos, contenga relación detallada de los hechos que la motiva y de los derechos comprendidos en ella y se efectúe por ante funcionario administrativo o judicial autorizado que constate y haga constar que el trabajador actuó libre de constreñimiento o presión, siempre y cuando se haga al término de la relación laboral, conforme el artículo 89, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Asimismo, es de señalar que la Cosa Juzgada es una institución jurídica de la cual dimanan diversos efectos de carácter trascendental. Es un título legal irrevocable y en principio inmutable, que determina los derechos del actor y del demandado que tienen su base en lo fallado por el juez. Como título fundatorio de estos derechos, puede hacerse valer no sólo ante las autoridades judiciales y ante el Tribunal que pronunció la sentencia ejecutoriada, sino también ante las autoridades administrativas e incluso legislativas para demostrar la existencia del hecho o del derecho declarado por la Cosa Juzgada.

   De la Cosa Juzgada dimana la acción que lleva el mismo nombre para hacer efectivo lo resuelto y lo ordenado en la sentencia ejecutoriada, la acción tiene carácter autónomo y puede ejercitarse en el juicio que produjo la sentencia ejecutoriada por la vía de apremio o en juicio diverso que es el ejecutivo. También deriva de la cosa juzgada la excepción del mismo nombre, que favorece a cualquiera de las partes que podrá oponerla si en un juicio ulterior se le demanda una prestación que esté en pugna con lo resuelto por la sentencia ejecutoriada. Es igualmente la cosa juzgada, conforme a nuestra legislación, una presunción legal absoluta que como prueba puede invocarse en un juicio en el que se discuta alguna cuestión resuelta en la ejecutoriada.

   Así pues, los jurisconsultos modernos consideran que existen DOS (02) tipos de Cosa Juzgada, a saber: La Cosa Juzgada Formal y la Cosa Juzgada Material; la primera de ellas consiste en la fuerza y en la autoridad que tiene una sentencia ejecutoriada en el juicio en que se pronunció, pero no en juicio diverso. La Cosa Juzgada Material es la contraria a la anterior y su eficacia trasciende a toda clase de juicio, además, la primera o Cosa Juzgada Formal puede ser destruida mediante los recursos extraordinarios que otorga la ley contra las sentencias ejecutoriadas, y según algunos autores opinan, también puede serlo mediante un juicio autónomo que nulifique la sentencia base de la cosa juzgada. La Cosa Juzgada material tiene este nombre porque además de los efectos procesales que produce, también engendra otros de naturaleza sustantiva y material.

   Por otra parte, el ordinal 3° del artículo 1.395 del Código Civil, establece que la Cosa Juzgada no procede sino respecto a lo que ha sido objeto de la sentencia; es necesario que la cosa demandada sea la misma; es decir, que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa, que sea entre las mismas partes y estas vengan al juicio con el mismo carácter que en el anterior; por lo que en todo caso se debe analizar si se cumple lo que la doctrina conoce como triple identidad, ya que, la Cosa Juzgada procede cuando “en ambos juicios la litis versa sobre las mismas personas, el mismo objeto y la misma causa de pedir (eadem personae, eadem res, eadem causa petendi)”; por lo que es necesario verificar que la cosa demandada sea la misma que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa; que sea entre las mismas partes, y que éstas vengan al juicio con el mismo carácter que en el anterior.

   En este sentido, observa quien decide, que la Inspectora Jefe de la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Ojeda del Estado Zulia, mediante auto de fecha 20-09-2005 (inserto en copia certificada al folio Nro. 106 de la Pieza Principal Nro. 1 del presente asunto) manifestó que visto lo solicitado por las partes en el acto de fecha 15 de septiembre del año 2005, y por cuanto la misma cumple con los extremos exigidos en el parágrafo único, del artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con lo establecido en los artículos 9 y 10 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, homologó la transacción celebrada, e impartiéndole el carácter de cosa juzgada.

   Ahora bien, este Juzgador, conforme al criterio reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre ellos el establecido en la sentencia Nro. 260, de fecha 24 de marzo de 2004, con ponencia del Magistrado J.R.P. (Caso E.J.M.A.V.. Panamco de Venezuela, S.A.), debe señalar que, de conformidad con lo previsto en el artículo 3°, Parágrafo Único, de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con los artículos 9º y 10 de su Reglamento, cuando se lleva a cabo una transacción laboral que es homologada por la autoridad competente del trabajo, vale decir, Juez o Inspector del Trabajo, la misma adquiere la eficacia de cosa juzgada referida en el citado Parágrafo Único del artículo 3° de la Ley Orgánica del Trabajo, porque al ser presentada ante cualquiera de las autoridades del trabajo indicada, vale decir, Juez o Inspector del Trabajo, éstas verificarán si la misma cumple o no con los requerimientos para que tenga validez y carácter de cosa juzgada.

   En virtud del efecto de cosa juzgada de la cual está investida, conforme a la artículo 3°, Parágrafo Único, de la Ley Orgánica del Trabajo, una transacción homologada por el Inspector del Trabajo constituye ley entre las partes en los límites de lo acordado y es vinculante en todo proceso futuro (cosa juzgada material); por lo que, si en los juicios en los cuales se reclaman prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación de trabajo, el juez encuentra que se ha alegado y probado la celebración de una transacción ante la Inspectoría del Trabajo y que la misma ha sido debidamente homologada, lo que debe hacer es determinar si todos los conceptos demandados se encuentran comprendidos en la transacción celebrada, pues sólo a éstos alcanza el efecto de cosa juzgada, todo ello siguiendo la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1128, de fecha 04 de octubre de 2004, con ponencia del Magistrado J.R.P. (Caso: Henrris R.E.V.. Weatherford Latin América, S.A.).

   Al respecto, el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

   En ningún caso serán renunciables las normas y disposiciones que favorezcan a los trabajadores.

   Parágrafo Único. La irrenunciabilidad no excluye la posibilidad de conciliación o transacción siempre que se haga por escrito y contenga una relación circunstanciada de los hechos que la motiven y de los derechos en ella comprendidos. La transacción celebrada por ante el funcionario competente del trabajo tendrá efecto de cosa juzgada.

   (Negrilllas y subrayado del Tribunal).

   Por otra parte, el artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone en su único aparte, lo siguiente:

   (…) No será estimada como transacción la simple relación de derechos, aún cuando el trabajador hubiere declarado su conformidad con lo pactado. En este supuesto, el trabajador conservará íntegramente las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación de trabajo

   . (Negrilllas y subrayado del Tribunal).

   En ese sentido, la doctrina y jurisprudencia reiteradamente han señalado como requisito para la validez de la transacción, que se especifiquen de manera inequívoca en el texto del documento que la contiene, los derechos que corresponden al trabajador para que éste pueda apreciar las ventajas o desventajas que ésta produce, todo ello conforme al criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 03 mayo de 2007, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, expediente N° 06-1850 (Caso: H.C.V.. C.V.G. Aluminios del Caroní, S.A.).

   Ahora bien, del contenido del Acta de Transacción, celebrada entre el ciudadano M.S.R.C. y la empresa demandada, realizada por ante la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Ojeda, del Estado Zulia, de fecha 15-09-2005, a la cual se le otorgó pleno valor probatorio, se evidencia que efectivamente, no se desprende de manera taxativa que hubiesen sido enunciados los derechos sobre los cuales recaería la misma, ya que tal como se observa en la Cláusula Tercera de dicho documento, se discrimina todo lo concerniente al pago de prestación de antigüedad legal, vacaciones vencidas, bono vacacional vencido, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, examen médico de retiro, deduciendo lo recibo por el demandante por concepto de saldo de préstamo y cuenta personal, adelanto de sueldos, salarios y Tebca, fideicomiso pagado o abonado, e ince; para luego establecer en la Cláusula Sexta que con las cantidades transaccionalmente convenidas nada le corresponde reclamar contra la empresa, razón por la cual confiere un finiquito tal y absoluto a la empresa, por todos y cada uno de los derechos señalados en esa transacción, y por todos los otros derechos y acciones que el reclamante tenga o pudiera tener contra la empresa, sin tener derechos o reclamos adicionales que ejercer contra la empresa por cualquiera de los conceptos reclamados y /o por cualesquiera otros conceptos no mencionados en la transacción y/o por los siguientes conceptos, señalando entre otros “…indemnizaciones y/o pagos de cualquier naturaleza por incapacidades de cualquier grado y naturaleza causadas por cualesquiera accidentes comunes y/o de trabajo, y/o por enfermedades comunes y/o profesionales…”, conllevando a una renuncia de estos últimos conceptos y sin hacer mención a pago alguno por la Discopatía Multisegmentaria L3-L4, L4-L5 y L5-S1, verificándose que el trabajador M.R. cobró la cantidad CINCO MILLONES TRESCIENTOS OCHO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES CON VEINTISIETE CENTIMOS (Bs. 5.308.967,27), por concepto de los derechos que taxativamente se establecieron en la Cláusula Tercera discriminados anteriormente.

   No obstante, con posterioridad a la transacción, las autoridades correspondientes declararon la incapacidad total y permanente del trabajador, señalando que la misma es una enfermedad ocupacional, tal y como se desprende de la Prueba Informativa dirigida al Instituto Nacional de Prevención, salud y Seguridad Laborales, rieladas a los pliegos Nros. 33 al 140 de la Pieza Principal Nro. 2; la cual fue impugnada por la representación judicial de la parte contraria en el tracto de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, por cuanto la enfermedad aducida por el demandante no es ocupacional y ante lo cual interpuso Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, tal como se evidencia de la Prueba Informativa dirigida dicho Juzgado, a la cual se le confiere pleno valor probatorio, a tenor de la sana crítica, consagrada en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Ahora bien, con respecto a dicha impugnación es de hacer notar que la documental bajo análisis se trata de Documento Público Administrativo, que emana de funcionario o empleado de la Administración Pública (el Instituto Nacional de Prevención, Salud y seguridad Laborales), en el ejercicio de sus funciones, por lo que goza de una presunción de autenticidad y veracidad que puede ser desvirtuada, salvo prueba en contrario, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario (criterio jurisprudencial de carácter vinculante establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de septiembre de 2007, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., caso Y.J.A.M.V.. Alimentos Polar Comercial C.A.); así pues, en virtud de lo antes expuesto, la Empresa demandada estaba en la obligación de consignar en juicio algún elemento de convicción capaz de demostrar que los hechos establecidos por la Médico Ocupacional resultan contrarios a la realidad de los hechos, pudiendo incluso proponer la Tacha de Falsedad a que se refiere el artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; resultando inadecuado la Impugnación del documento público administrativo por cuanto la misma sólo procede cuando ha sido consignado en copia fotostática simple o cuando la firma de una de las partes que las suscribió resulte falsa; en tal sentido, conforme a los fundamentos antes expuestos y al no verificarse de autos que la parte demandada haya atacado el valor probatorio de la documental bajo análisis en alguna de las formas antes expuestas, quien decide, debe desechar forzosamente la impugnación realizada por la representación judicial de la Empresa demandada. ASÍ SE DECIDE.

   En consecuencia, al no haberse ejercido el medio de impugnación idóneo en contra de la documental bajo análisis, este Juzgador de Instancia la aprecia conforme a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Adjetiva del Trabajo a los fines de verificar que el ciudadano M.R. padece de Discopatía Multisegmentaria L3-L-4, L4-L5 y L5-S1, intervenida quirúrgicamente, con columna inestable, y que le ocasiona una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual. ASÍ SE DECIDE.

   Conforme a lo anterior, debe este Juzgador, señalar que si bien es cierto existe una transacción celebrada entre las partes, por ante la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Ojeda, del Estado Zulia, en lo que respecta a la Prestación de antigüedad legal, vacaciones vencidas, bono vacacional vencido, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y examen médico de retiro, no es menos cierto, que otros conceptos derivados de la incapacidad decretada a causa de la enfermedad profesional no quedó taxativamente transada, razón por la cual la defensa de cosa juzgada opuesta por la parte demandada no puede prosperar, puesto que implicaría una renuncia a los derechos del trabajador lo cual atenta contra los principios constitucionales vigentes. En consecuencia, por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal declara SIN LUGAR la defensa de fondo alegada por la empresa KMC OIL TOOLS DE VENEZUELA, S.A., relativa a la Cosa Juzgada de la acción interpuesta en su contra, por el ciudadano M.S.R.C., por cobro de indemnización por enfermedad ocupacional, daño moral y lucro cesante. ASÍ SE DECIDE.

   VII

   ANÁLISIS DE LAS PROBANZAS

   Seguidamente, pasa éste Tribunal de Instancia a determinar la procedencia de la acción intentada en atención al mérito de las pruebas aportadas, evidenciándose que en el lapso de instrucción de esta causa, ambas partes ejercieron su derecho de promover pruebas en la Apertura de la Audiencia Preliminar celebrada por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 08 de octubre de 2008 (folios Nros. 39 al 41 de la Pieza Principal Nro. 1), las cuales fueron incorporadas a las actas según auto de fecha 12 de febrero de 2009 (folios Nros. 51 y 52 de la Pieza Principal Nro. 1) y admitidas por éste Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio según auto de fecha 05 de marzo de 2009 (folios Nros. 04 al 07 de la Pieza Principal Nro. 2).

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y ADMITIDAS DEL EX

   TRABAJADOR DEMANDANTE

   1. PROMOVIÓ EL MÉRITO FAVORABLE DE LAS ACTAS:

      En relación con dicha promoción, quien decide debe traer a colación que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiterada y pacífica jurisprudencia que dicha alegación no es un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición procesal, que rige todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual, al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, éste Tribunal de Instancia considera que es improcedente valorar tales alegaciones. ASÍ SE DECIDE.-

   2. PRUEBA TESTIMONIAL:

      Fue promovida la prueba testimonial de los ciudadanos E.D.C.P.L., E.E.C.A., A.B.V., U.A. y F.N., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-10.917.589, V-11.253.156, V-11.887.790, V-11.892.886 y V-4.538.103, respectivamente; de los testigos anteriormente identificados solamente comparecieron en la oportunidad fijada para la Audiencia de Juicio Oral, Pública y Contradictoria, los ciudadanos E.D.C.P.L., E.E.C.A. y A.B.V., a quienes les fueron leídas y explicadas en forma sucinta las generales de ley, siendo debidamente juramentados y advirtiéndoseles que en caso de que falseen sus testimonios serán sancionados conforme a lo establecido en el artículo 99 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo declarado el desistimiento de los testigos U.A. y F.N., por no haber hecho acto de presencia, por lo que con respecto a estos no existe material probatorio alguno que valorar. ASI SE ESTABLECE.-

      Antes de entrar al análisis de las deposiciones evacuadas éste Tribunal procede ha realizar una indicación resumida de las respuestas dadas al interrogatorio efectuado en la Audiencia de Juicio, todo de conformidad con el lineamiento jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 01 de abril de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D. (caso L.D.C.V.. Supercable Alk Internacional, C.A.).

      En tal sentido, en cuanto a la testimonial jurada del ciudadano E.D.C.P.L. el deponente manifestó conocer al ciudadano M.R. porque laboró con él hace tiempo, que labora actualmente para la empresa KMC OIL TOOLS DE VENEZUELA, que laboró con el ciudadano M.R. en la empresa KMC OIL TOOLS DE VENEZUELA en el 2001, 2002 y 2003, tres años trabajó con él, que el ciudadano M.R. desde que empezó a trabajar con ellos no presentó ninguna molestia, después con el tiempo se imagina que con los esfuerzos que hacían allá fue que tuvo el accidente laboral, que la empresa KMC OIL TOOLS no respetó las normativas de seguridad ni las respeta todavía, que al momento de realizar un cambio de motor, que se quema, la empresa aproximadamente en el 2000 lo levantaban a pulso porque no les prestaban las herramientas adecuadas, para hacer el cambio de motor, bombas que pesan bastante y todavía lo hacen con el esfuerzo propio de ellos, que la empresa KMC OIL TOOLS no cuenta con un servicio de medicina ocupacional, que los jefes de la empresa KMC OIL TOOLS sabían de las condiciones inadecuadas de trabajo a que era sometido el trabajador, que la empresa todavía no ha tomado decisión para someter al trabajador en esas condiciones, que el ciudadano M.R. quedó afectado psicológicamente, y físicamente también porque lo ve un poco mal de salud, al ser interrogado por la parte contraria, el testigo declaró que ingresó a la empresa KMC OIL TOOLS DE VENEZUELA el 17 de julio de 2001, que en la empresa desempeña el cargo de Operador de Control de Sólidos, que presta sus servicios en los Taladros de Perforación de PDVSA, que presta servicios en la Unidad de Perforación en PDV 07, que en la época en que prestó servicios de manera conjunta con el ciudadano M.R. prestaba servicios en la Unidad de Perforación GP 22, que le consta la aparición de la patología sufrida por el ciudadano M.R. porque él tiene la misma, lo que pasa es que es menos grave, aproximadamente 4 o 5 años ya tiene el problema, que cuando conoció al ciudadano M.R. era una persona normal, y de un tiempo para acá empezó la molestia de los dolores lumbares, que conoce la normativa en materia de seguridad y salud en el trabajo por cursos de seguridad que les ha brindado la empresa, y la aplicación de los conceptos de seguridad, que el dicta las charlas de seguridad, que le consta la afectación psicológica del ciudadano M.R. porque cuando se ven, ve que no es la misma persona de antes, se ve como con problemas, y al ser interrogado por este Juzgador, el testigo manifestó que su cargo dentro de la empresa es Operador de Control de Sólidos, que cambió de nombre, antes era Técnico de Control de Sólidos, y después Operador de Control de Sólidos, que ese cargo se dedica a limpieza de lodos de perforación, de la parte mecánica de limpieza de lodos de perforación, que ellos trabajan con unos equipos que se llaman cheni checan, que utilizan dos motores de 1.800 Rpm cada uno y pesan aproximadamente 1.000 a 1.500 kg cada motor, ellos trabajan en forma conjunta que el lodo se cuele y el sucio corra hacia fuera, que también trabajan con centrífuga que sacan los sólidos de baja gravedad del lodo, para mantener los niveles de los sólidos no deseados, que en el momento cuando se está perforando, que se quema un motor, esos hay que bajarlos con una señorita, pero ellos no mantienen las señoritas en los taladros, porque como es una parte muy costosa la perforación no se puede parar, hay que cambiar esos motores como sea, y lo cambian a pulso, entre dos personas, porque una sola persona no lo levanta, de 1.000 a 1.500 Kilos pesa el motor, entre dos personas, y todavía en la actualidad se hace el trabajo igual, que el mismo dicta charlas de seguridad, porque charlas de 5 minutos se dictan antes de salir a trabajar, dentro de esa charla se dicta la forma de levantar peso, y los implementos que se deben utilizar para levantar peso, pero no se utilizan esos equipos, porque el momento de levantarlo, en 3, 4 horas hay que hacer eso y hay que hacer el trabajo, que los implementos de seguridad que le provee la empresa son guantes, bragas, bota y casco, y lentes de seguridad, que las charlas de seguridad son diarias, lo único que siempre se tardan las bragas, las botas, que esas funciones que el realizaban las realizaba también el ciudadano M.R., el contacto con él no es mucho sino las veces que va a Ojeda, lo ve y conversan a ver como está de salud, que cuando están hablando, el ciudadano M.R. tiene que sentarse, no puede estar parado mucho tiempo, que prestaron servicios en la GP 22 que queda en el Lago, es una Gabarra de Perforaciones, que esa gabarra no existe, esa se quemó, que en esa gabarra estuvieron aproximadamente 3 años, que él tiene una hernia discal, que le participó a la empresa, lo que pasa es que él está trabajando.

      Ahora bien, en cuanto a la declaración de testigo ciudadano E.D.C.P.L., este Juzgador verifica que el mismo manifestó ser trabajador actual de la empresa y demandada y padecer una enfermedad como lo es una hernia discal, por lo que podría tener interés en las resultas de este juicio, aunado a que manifiesta como uno de los motivos de la enfermedad que padece y que apunta como igual a la del demandante, que levantaba motores de 1.800 Rpm cada uno y pesan aproximadamente 1.000 a 1.500 kg cada motor, entre dos personas, lo cual considera este Juzgador que resulta difícilmente creíble tal hazaña; en consecuencia, los dichos del testigo promovido no le merece fe a este Juez de Juicio, por lo que se desecha y no le otorga valor probatorio alguno a tenor de la sana crítica, consagrada en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.

      Seguidamente, en relación a la declaración jurada del ciudadano A.B.V., el testigo declaró conocer de vista, trato y comunicación al ciudadano M.R., que trabajaron juntos, que actualmente trabaja en la empresa KMC OIL TOOLS, que trabajó conjuntamente con el ciudadano M.R., trabajaron juntos en un taladro, trabajaron como cinco meses, seis meses, que en la empresa están como Técnicos de Control de Sólidos, en la parte de perforación de equipos de control de sólidos, que la empresa siempre ha violado la seguridad, de hecho todavía no cuentan con señorita para cambiar motor, a pulso, de 1.000 a 1.500 el peso de los motores, que la empresa no cuenta con el servicio de medicina ocupacional, actualmente no, tampoco, la empresa KMC OIL TOOLS, no tomó decisión para evitar someter al trabajador a condiciones inadecuadas de trabajo, de hecho todavía están en veremos, al ser interrogado por la parte demandada, el declarante manifestó que presta sus servicios en Gabarra de Perforación de la parte de control de sólidos, que él presta servicios en la Unidad de Perforación GP 23, Tomoporo, que él está sufriendo lo mismo actualmente de lo que sufre el ciudadano M.R., que conoce la normativa en materia de seguridad y salud en el trabajo, que ellos tienen en el taladro unos formatos que los leen, que por eso tiene idea de la parte de seguridad, que él en la empresa entró bien, que presume que el ciudadano M.R. también entró bien, y al ser interrogado por este Tribunal, declaró que actualmente trabaja para la empresa, que tiene diez años en la empresa, que empezó ocasional, duró 2 años ocasional y ahora lleva ocho años reportados, fijo, que trabaja para la empresa desde el 2000, que su cargo es de Operador de Control de Sólidos, que es el cargo que tenía antes cuando empezó, que lo que hacen más que todo es reemplazo de equipos, o sea, cuando un equipo se daña, ellos lo reemplazan, mas que todo, cambio de eje, para eso hay que utilizar señorita, y nunca utilizaron señorita, siempre buscaban mecate para poder levantar, cambio de bomba, cambio de equipo, reemplazo de motores, todo eso es pesado, que un motor super yin debe pesar de 1.000 a 1.500 Kg., que a él una vez le tocó levantarlo solo porque no había más nadie, y tuvo que hacerlo porque estaban perforando y si no lo cambia uno paran la perforación y eso es pérdida para la compañía, que tiene una hernia en la L5-S1, y actualmente trabaja para la empresa y la empresa tiene conocimiento, y está esperando por INPSASEL la certificación, que en el Taladro las charlas de seguridad las daba él, del poco conocimiento que tiene de seguridad, exponía la forma de levantar peso y los implementos que se debían utilizar, y las observaciones de que requerían señoritas, que requerían botas de seguridad, y eso se lo pasaban a la empresa, que la empresa mas que todos les otorgaba casco y guante, pero las botas se tardaban en proveerlas, que las charlas de seguridad las daba todos los días, que los trabajos los realizaban en la Gabarra, la Gabarra se llamaba GP 23, GP 22, habían varias gabarras y para todas iban, que con el ciudadano M.R. trabajó en la GP 22, en la Gabarra que se quemó, trabajó allí como cinco, seis meses allí fijo, que conoce como se ha desarrollado la enfermedad que sufre M.R. porque en la compañía se hace el comentario que el ciudadano tiene problema, pero no ha tenido contacto con él.

      Del estudio y análisis realizado a la declaración del testigo ciudadano A.B.V., observa quien sentencia, que alegó padecer actualmente una hernia L5-S1 y en espera de la certificación de INPSASEL de dicho padecimiento, a pesar de estar laborando actualmente para la empresa demandada KMC OIL TOOLS DE VENEZUELA, S.A., por lo que podría tener interés en las resultas de este juicio, aunado a que manifiesta como uno de los motivos de la enfermedad que padece y que apunta como igual a la del demandante, que levantaba motores que pesan aproximadamente de 1.000 a 1.500 kg cada motor, y que le tocó levantarlo sólo, lo cual considera este Juzgador que resulta difícilmente creíble tal hazaña; en consecuencia, los dichos del testigo promovido no le merece fe a este Juez de Juicio, por lo que lo desecha y no le otorga valor probatorio alguno a tenor de la sana crítica, consagrada en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.

      Finalmente, con respecto a la declaración del testigo E.E.C.A., el mismo declaró en principio no conocer al ciudadano M.R., luego declaró sí conocer al ciudadano M.R., que labora para la empresa KMC OIL TOOLS, que trabajó conjuntamente con el ciudadano M.R. en la empresa KMC OIL TOOLS, que el ciudadano M.R. desempeñaba el cargo de Técnico de Control de Sólidos y la descripción del trabajo era prácticamente con fluidos de perforación, se levanta peso, que el ciudadano M.R. entró en la misma fecha que entró él, fue el 16 de julio de 2001, y a los dos juntos el médico los declaró aptos cuando entraron a trabajar, que la empresa KMC OIL TOOLS no respetaba las normas de seguridad en el lugar de trabajo, porque prácticamente en la actualidad son los que hacen la fuerza, hacen todo ya que no poseen señoritas, equipos de herramientas para realizar el trabajo en el lugar, que la empresa KMC OIL TOOLS no presta servicios de medicina ocupacional en la sede de la empresa, en la actualidad tampoco tiene servicio de medicina ocupacional, que los jefes de esas gabarras tenían conocimientos de las condiciones inadecuadas de trabajo, incluso han ido a INPSASEL, han hecho mesas de trabajo, han levantado actas junto con el personal de INPSASEL, y hasta el momento han hecho caso omiso a todas estas cosas, que las consecuencias de la enfermedad ocupacional del ciudadano M.R. es mas que todo moral, porque lo ha visto en Ojeda preocupado, que a veces se lo encuentra por la panadería, por ciertos lugares de Ojeda, lo ha visto preocupado con su enfermedad, y por su situación económica como quedó y que no puede ahorita trabajar, no puede hacer nada, al ser interrogado por la apoderada judicial de la parte demandada, el testigo declaró que el cargo que desempeña dentro de la empresa es Técnico de Control de Sólidos, que presta servicio en la Unidad de Perforación en la PDV 36, que prestó servicios de manera conjunto con el ciudadano M.R. en la GP 23, que le constaba la aparición de la enfermedad sufrida por el ciudadano M.R., porque él laboraba junto con él en el taladro y los d.e. muy frecuentes en la espalda, incluso bajo varias veces suspendidos, lo bajaban directamente a la clínica por sus dolencias, que le consta la evolución de la enfermedad del ciudadano M.R., porque él actualmente sufre la misma enfermedad, tiene seis meses suspendido a consecuencia de lo mismo, tiene tres hernias discales, que sí se hacían las charlas de seguridad, pero no se cumplían, para llenar el formato nada más, que conoce la normativa en materia de seguridad y salud en el trabajo, que conoce la normativa por medio de la charla que le dictaban en el taladro la gente de PDVSA, y la gente foránea que llegaba al taladro, que le consta que el ciudadano M.R. entró sin problemas médicos a la empresa, porque él junto cuando se hicieron los exámenes en la Policlínica San Antonio, el médico los declaró aptos, porque M.R. andaba en el grupo de ellos que eran cinco, todos entraron aptos, de hecho les hicieron el ingreso porque estaban aptos, y al ser interrogado por este Juzgador, el testigo declaró que actualmente trabaja para la empresa, desde el 16 de julio de 2001, que es Técnico en Control de Sólidos, Operador de Control de Sólidos, eso es mas que todo con Fluido de Perforación, manejan un equipo que se llama chevi chequer, tres en uno y centrífuga y bomba centrífuga también, el cargo es que lodo que va saliendo del pozo lo van procesando por medio de los equipos, y se le quitan todas las contaminaciones que traen, arena, piedras por medio de los equipos, que los equipos están fijos en el taladro pero los repuestos sí, los accesorios, como cambiar motor, cada motor pesa aproximadamente de 1.200 a 1.500 kg., y ese motor hay que cambiarlo entre dos personas, cuando se debía usar señoritas o brazos hidráulicos, y los trabajos son bajo presión, que alzan un motor de 1.200 a 1.500 Kg. a veces entre una persona, porque a veces está de guardia uno solo, que en el taladro daban charlas de seguridad, que las daban las operadoras, que en ese entonces pasaron varias operadoras, pasó Maersk, Benpetrol, Flint, y charlas de cómo levantar objetos pesados, charlas de cuáles son los implementos de seguridad, que la empresa lo que le proporcionaba eran guantes, casco y botas, que esas actividades las realizaban en el Lago de Maracaibo, que el Taladro se llamaba GP 23, que actualmente tiene tres hernias discales, que sigue trabajando para la empresa, pero está actualmente suspendido, está en proceso de operación, que actualmente tiene conocimiento de los problemas psicológicos y morales porque a veces se lo encuentra en las Plazas en Ciudad Ojeda, que no conoce donde vive el ciudadano M.R., se lo encuentra en la Plaza Alonso, siempre está en la Plaza Bolívar, frente a la panadería, donde él siempre se dirige, que siempre se lo encuentra caminando y que él vive en Ciudad Ojeda, en el Sector Barrio Obrero.

      Con relación a la declaración jurada del ciudadano E.E.C.A., es de observar que el mismo podrían tener interés en las resultas de este juicio, toda vez que manifestó que actualmente tiene tres hernias discales, y que sigue trabajando para la empresa, pero está actualmente suspendido, porque está en proceso de operación, aunado a que manifiesta como uno de los motivos de la enfermedad que padece y que apunta como igual a la del demandante, que alzan un motor de 1.200 a 1.500 Kg., entre dos personas y a veces entre una persona, lo cual considera este Juzgador que resulta difícilmente creíble tal hazaña; en consecuencia, los dichos del testigo promovido no le merecen fe a este Juez de Juicio, por lo que lo desecha y no le otorgar valor probatorio alguno a tenor de la sana crítica, consagrada en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.

   3. PRUEBAS DOCUMENTALES:

1. - Copia fotostática simple de: Acta de Transacción celebrada en fecha 15 de septiembre de 20505, por ante la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Ojeda del Estado Zulia; de Cheque de fecha 01 de julio de 2006 por la cantidad de Bs. 5.308.967,27, y Auto de Homologación de dicha transacción de fecha 20 de septiembre de 2005, marcadas con las letras “A”, “B” y “C”, constante de DIEZ (10) folios útiles y rieladas a los pliegos Nros. 59 al 68 de la Pieza Principal Nro. 1; con relación a este medio de prueba se pudo observar que la representación judicial de la parte demandada la reconoció expresamente en la Audiencia de Juicio, otorgándosele pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que el ciudadano M.R. celebró acta transaccional con la empresa KMC OIL TOOLS DE VENEZUELA, S.A., en fecha 15 de septiembre de 2005, por ante la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Ojeda del Estado Zulia, en la cual el demandante recibió un pago por la cantidad de CINCO MILLONES TRESCIENTOS OCHO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES CON VEINTISIETE CENTIMOS (Bs. 5.308.967,27); por los siguientes conceptos: antigüedad legal, vacaciones vencidas, bono vacacional vencido, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y examen médico de retiro, previa deducción de los conceptos de saldo de prestamos y cuenta personal, adelantos de sueldos, salarios y Tebca, fideicomiso pagado o abonado en cuenta al 31-05-05 e INCE. ASI SE DECIDE.

2. - Copias fotostáticas simples de Informes Médicos de fechas 20-10-2004 y 22-12-2004, marcados con las letras “D” y “E”, constante de DOS (02) folios útiles; y rielados a los pliegos Nros. 69 y 70 de la Pieza Principal Nro. 1; las cuales fueron reconocidas por la parte contraria, no obstante, quien sentencia, observa que las documentales previamente señaladas son emanadas de un tercero, por lo que al no haber sido ratificadas por el tercero, mediante la prueba testimonial, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se les resta valor probatorio, y en consecuencia, se desechan a tenor de la sana crítica consagrada en el artículo 10 ejusdem. ASI SE DECIDE.

3. - Copia fotostática simple de: Orden de Trabajo del Expediente ZUL-07-0409; Solicitud de Orden de Trabajo de fecha 07-03-07, Informes de Investigación de origen de enfermedad, y Certificación de fecha 05 de septiembre de 2007, marcadas con las letras “F”, “G”, “J” y “K”, constante de DIECISIETE (17) folios útiles; y rielados a los pliegos Nros. 71 al 87 de la Pieza Principal Nro. 1; en relación a dichas documentales las mismas fueron reconocidas por la representación judicial de la parte demandada, no obstante, alegó que la certificación se encuentra en objeto de revisión en virtud de los recursos interpuestos de manera oportuna con respecto a la certificación, no puede ser oponible a terceros o a su representada, en virtud de que no se encuentra firme. Ahora bien, con respecto a dicha defensa es de hacer notar que la documental bajo análisis remitida en copia certificada, se trata de Documento Público Administrativo, que emana de funcionario o empleado de la Administración Pública (el Instituto Nacional de Prevención, Salud y seguridad Laborales), en el ejercicio de sus funciones, por lo que goza de una presunción de autenticidad y veracidad que puede ser desvirtuada, salvo prueba en contrario, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario (criterio jurisprudencial de carácter vinculante establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de septiembre de 2007, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., caso Y.J.A.M.V.. Alimentos Polar Comercial C.A.); así pues, en virtud de lo antes expuesto, la Empresa demandada se limitó a alegar que dicha documental no se encontraba firme, sin embargo, estaba en la obligación de consignar en juicio algún elemento de convicción capaz de demostrar que los hechos establecidos por la Médico Ocupacional resultan contrarios a la realidad de los hechos, pudiendo incluso proponer la Tacha de Falsedad a que se refiere el artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; resultando inadecuado la defensa opuesta contra el documento público administrativo; en tal sentido, conforme a los fundamentos antes expuestos y al no verificarse de autos que la parte demandada haya atacado el valor probatorio de la documental bajo análisis en alguna de las formas antes expuestas, quien decide, debe desechar forzosamente la defensa realizada por la representación judicial de la Empresa demandada. ASÍ SE DECIDE.

   En consecuencia, este Juzgador de Instancia, le confiere valor probatorio conforme a las reglas de la sana crítica establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de verificar que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, certificó que el ciudadano M.R. padece de Discopatía Multisegmentaria L3-L-4, L4-L5 y L5-S1 (intervenida quirúrgicamente), con columna inestable, y que le ocasiona una Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual. ASÍ SE DECIDE.

   4. PRUEBA DE INFORME:

      1).- De conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo fue solicitada y admitida la prueba de informe dirigida al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION DE SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), en la DIRESAT del Estado Zulia, ubicada en la Circunvalación 2, en el edificio Palacio de Eventos, primero piso, en Maracaibo, Estado Zulia, a los fines de que emita información de la sustanciación ante su despacho de expediente administrativo signado ZUL-47-IE-07-0409 e HISTORIA MEDICA del trabajador M.R., signada con el número: 3954, que remita copias certificadas de todas las actuaciones contentivas de expediente administrativo signado ZUL-47-IE-07-0409 e HISTORIA MEDICA del trabajador M.R., signada con el número 3954.” y cuyas resultas corren insertas a los pliegos Nros. 33 al 140 de la Pieza Nro. 2, del presente asunto, manifestando al Tribunal lo siguiente: “…el Instituto se reserva esta confidencialidad con respecto a la Historia Médica del ciudadano M.S.R.C. sin embargo, se remite al Tribunal un informe médico realizado por el Dr. R.G., quien se desempeña como Coordinador de la Unidad de Salud de esta Diresat Zulia.-”

      Analizadas como han sido las resultas remitidas por el organismo oficiado, quien aquí sentencia observa que la parte demandada por intermedio de su apoderado judicial, las impugnó alegando que el expediente administrativo signado ZUL-47-IE-07-0409 llevado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, y remitido en copia certificada por dicho organismo, se encuentra en fase de revisión por la interpuso del Recurso Administrativo y de Nulidad.

      Ahora bien, con respecto a dicha impugnación es de hacer notar que la documental bajo análisis remitida en copia certificada, se trata de Documento Público Administrativo, que emana de funcionario o empleado de la Administración Pública (el Instituto Nacional de Prevención, Salud y seguridad Laborales), en el ejercicio de sus funciones, por lo que goza de una presunción de autenticidad y veracidad que puede ser desvirtuada, salvo prueba en contrario, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario (criterio jurisprudencial de carácter vinculante establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de septiembre de 2007, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., caso Y.J.A.M.V.. Alimentos Polar Comercial C.A.); así pues, en virtud de lo antes expuesto, la Empresa demandada estaba en la obligación de consignar en juicio algún elemento de convicción capaz de demostrar que los hechos establecidos por la Médico Ocupacional resultan contrarios a la realidad de los hechos, pudiendo incluso proponer la Tacha de Falsedad a que se refiere el artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; resultando inadecuado la Impugnación del documento público administrativo por cuanto la misma solo procede cuando ha sido consignado en copia fotostática simple o cuando la firma de una de las partes que las suscribió resulte falsa; en tal sentido, conforme a los fundamentos antes expuestos y al no verificarse de autos que la parte demandada haya atacado el valor probatorio de la documental bajo análisis en alguna de las formas antes expuestas, quien decide, debe desechar forzosamente la impugnación realizada por la representación judicial de la Empresa demandada. ASÍ SE DECIDE.

      En consecuencia, este Juzgador de Instancia, le confiere valor probatorio a documental remitida por el organismo oficiado, conforme a las reglas de la sana crítica establecidas en el artículo 10 de la norma adjetiva laboral, verificándose de su contenido circunstancias claras y relevantes capaces de contribuir a la solución de la presente controversia laboral, a los fines de demostrar que según Actas de Informes de fechas 03 de julio de 2007 y 19 de julio de 2007, referida a investigación de origen de Enfermedad del trabajador M.R., mediante inspecciones realizadas en la sede de la empresa KMC OIL TOOLS DE VENEZUELA, S.A., por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, se constató que para hasta el año 2007, la empresa no tenía Constituido el Comité de Seguridad y Salud, que el demandante fue adiestrado por la empresa, y que en cuanto a la Evaluación del Puesto de Trabajo, del Técnico de Control de Sólido, cargo que fue el desempeñado por el demandante, la actividad consiste entre otras en: Supervisar el Equipo cuando se encuentra en funcionamiento en 12 horas continuas por sistema 7 x 7 en un horario de 6 a.m. a 6 p.m., y a su vez realizar mantenimiento mecánico al momento que lo requiera el equipo como lo es el cambio de motores vibradores de los shekel, reemplazo de mallas, como equipos de sólidos, reemplazo de ejes de tornillos, que se encuentra expuesto a vibraciones, calor producido por los equipos y estar de pie todo el día, flexionar el cuerpo al momento de reemplazar algún equipo, que para las actividades realizadas por el Técnico de Control de Sólidos se constataron: Realizar mantenimiento mecánico a los equipos flexionando el cuerpo a nivel de tronco, estar de pie durante todo el día (bipedestación prolongada), ejerce levantamiento de equipos pesados no precisando el peso ya que varían, ya que sobrepasan los 30 kilos, por ser equipos pesados, concluyendo que el ciudadano M.R. se desempeñó como Técnico de Control de Sólidos durante la permanencia en la empresa KMC OIL TOOLS, y que estuvo expuesto a procesos prolongados debido a que sus tareas consistían en realizar movimiento de flexión a nivel de tronco al momento de levantar, halar, empujar o trasladar un equipo; certificando que el ciudadano M.R. padece de Discopatía Multisegmentaria L3-L-4, L4-L5 y L5-S1 (intervenida quirúrgicamente), con columna inestable, y que le ocasiona una Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual. ASÍ SE DECIDE.

      PRUEBAS PROMOVIDAS Y ADMITIDAS DE LA

      PARTE DEMANDADA

   1. RATIFICACIÓN DE DOCUMENTAL MEDIANTE LA PRUEBA TESTIMONIAL:

      Fue promovida la testimonial jurada del ciudadano A.R., a los fines de ratificar las documentales marcadas con las letras B y F, rieladas a los pliegos Nros. 93, 94 y 111 de la Pieza Principal Nro. 1; el cual no acudió a este Juzgado de Juicio a rendir su testimonial en la Audiencia de Juicio Oral, Pública y Contradictoria, solicitando la parte demandada en la oportunidad de la celebración de la misma, una prolongación de la Audiencia para la comparecencia de dicho testigo, a lo cual este Tribunal, señala que de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es carga procesal de la parte promovente la presentación de los testigos que promueva, a la Audiencia de Juicio, por lo que, no acuerda lo solicitado por la parte demandada en cuanto a la comparecencia del testigo A.R., a una prolongación de la celebración de la audiencia, y en consecuencia, fue declarado desistido en el acto, no existiendo material probatorio sobre el cual decidir. ASÍ SE ESTABLECE.

   2. PRUEBAS DOCUMENTALES:

1. - Copias fotostáticas simples de Informes Médicos de fecha 10 de mayo de 2005 y 08 de marzo de 2004, marcadas con las letras “B” y “F”, constantes de TRES (03) folios útiles y rieladas a los pliegos Nros. 93, 94 y 111 de la Pieza Principal Nro. 1; los cuales fueron desconocidos por la representación judicial de la parte demandante, por no haber sido ratificados en la Audiencia el contenido de los mismos, por lo que al verificar este Juzgador que se trata de documentos privados emanados de terceros, que no fueron ratificados mediante la prueba testimonial, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es por lo que los desecha y no les confiere valor probatorio alguno, en aplicación del artículo 10 ejusdem. ASI SE DECIDE.

2. - Copia fotostática simple de la Forma 14-02 de Registro del Asegurado y Cuenta Individual, emanado del Ministerio del Trabajo, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, marcadas con la letra “C”, constante de TRES (03) folios útiles, y rieladas a los pliegos Nros. 95 al 97 de la pieza principal Nro. 1; dicho medio de prueba fue admitido y aceptado por la parte contraria, por lo que se le confiere valor probatorio, verificándose que el ciudadano M.R. fue inscrito por la empresa OILTOOLS DE VENEZUELA, S.A., por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, todo de conformidad con el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral. ASI SE DECIDE.

3. - Copia fotostática simple de Acta de Transacción celebrada en fecha 15 de septiembre de 20505, por ante la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Ojeda del Estado Zulia; de Cheque de fecha 01 de julio de 2006 por la cantidad de Bs. 5.308.967,27, y Auto de Homologación de dicha transacción de fecha 20 de septiembre de 2005, marcada con la letra “E”, constante de DIEZ (10) folios útiles y rieladas a los pliegos Nros. 98 al 106 de la Pieza Principal Nro. 1; con relación a este medio de prueba se pudo observar que la representación judicial de la parte demandante las reconoció expresamente en la Audiencia de Juicio, otorgándosele pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que el ciudadano M.R. celebró acta transaccional con la empresa KMC OIL TOOLS DE VENEZUELA, S.A., en fecha 15 de septiembre de 2005, por ante la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Ojeda del Estado Zulia, en la cual el demandante recibió un pago por la cantidad de CINCO MILLONES TRESCIENTOS OCHO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES CON VEINTISIETE CENTIMOS (Bs. 5.308.967,27); por los siguientes conceptos: antigüedad legal, vacaciones vencidas, bono vacacional vencido, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y examen médico de retiro, previa deducción de los conceptos de saldo de prestamos y cuenta personal, adelantos de sueldos, salarios y Tebca, fideicomiso pagado o abonado en cuenta al 31-05-05 e INCE. ASI SE DECIDE.

4. - Copia fotostática simple de Acta de fecha 28 de agosto de 2006, celebrada por ante la Inspectoría de Ciudad Ojeda del Estado Zulia, constante de CUATRO (04) folios útiles y rielados a los pliegos Nros. 107 al 110 de la Pieza Principal Nro. 1; la cual no fue impugnada ni desconocida por la representación judicial de la parte demandante, no obstante, se desecha y no se le confiere valor probatorio alguno a la referida documental, por cuanto la misma está referida a reclamo administrativo intentado por el demandante M.R. en contra de la empresa OIL TOOLS DE VENEZUELA, S.A., por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales (pago de fideicomiso), siendo que la presente demanda está referida al reclamo de indemnización, daño moral y lucro cesante a consecuencia de una enfermedad ocupacional, por lo que no contribuye el hecho debatido en el presente asunto laboral, todo de conformidad con los principios de la sana crítica, consagrado en el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral. ASI SE DECIDE.

5. - Copias fotostáticas simples de: Notificación de Constitución del Comité de Higiene y Seguridad Industrial, y Acta Constitutiva del Comité de Higiene y Seguridad Industrial, Reglamento Interno del Comité de Higiene y Seguridad Industrial, Acta de Votación, y Acta Constitutiva del Subcomité, marcada con la letra “G”, constante de DIEZ (10) folios útiles; y rieladas a los pliegos Nros. 112 al 121 de la Pieza Principal Nro. 1; la misma no fue reconocida por la parte demandante por medio de su apoderado judicial, bajo el argumento de que no se indica la fecha y por cuanto no existía el Comité de Higiene y Seguridad Industrial para el momento en que el ciudadano M.R. desempeñaba su cargo; sin embargo, quien juzga, observa que la parte contraria no las desconoció o impugnó, los cuales constituyen los medios idóneos de defensas para atacar la validez de las pruebas instrumentales, por lo que les confiere valor probatorio, verificándose que la empresa KMC OIL TOOLS, ubicada en Ciudad Ojeda acordó constituir un subcomité de Higiene y seguridad industrial/laboral en fecha 02 de septiembre de 2003 y que constituyó en fecha 27 de enero de 2005 el Comité de Higiene y Seguridad Industrial/laboral, de la empresa KMC OIL TOOLS ubicada en Azoátegui, en Anaco y sobre éste último realizó la correspondiente notificación al Ministerio del Trabajo, Unidad de supervisores del Trabajo, de Anzoátegui, en fecha 03 de febrero de 2005, cuando fue recibido por dicho organismo, a tenor de la sana crítica consagrada en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.

6. - Copias fotostáticas simples de: Controles de Charlas de Protección Integral, marcadas con la letra “H”; constantes de CINCO (05) folios útiles, y rieladas a los pliegos Nros. 122 al 126 de la Pieza Principal Nro. 1; en relación a las copias de las referidas instrumentales, la apoderada judicial de la parte demandante no las reconoció por cuanto no aparece la fecha y no hay certeza si las Charlas de Seguridad se estaban efectuando en el tiempo en el que el ciudadano M.R. estaba desempeñando sus labores; al respecto este Juzgador luego del estudio y análisis realizado a las copias fotostáticas simples a las cuales se hace referencia, observa quien sentencia, que las rieladas a los pliegos Nros. 122 al 125 de Pieza Principal Nro. 1; fueron realizadas en fechas anterior al inicio de la relación de trabajo, por lo que no forman parte de la controversia laboral y en lo que respecta a la rielada al pliego Nro. 126, si bien corresponde al período durante el cual prestó sus servicios el demandante, la misma no contribuye a dilucidar los hechos debatidos en la presente causa, en consecuencia, se desechan y no se les confiere valor probatorio alguno, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.

7. - Copia fotostática simple de: Manual de SHE, marcada con la letra “I”; constante de CUARENTA Y SEIS (46) folios útiles, y rieladas a los pliegos Nros. 127 al 172 de la Pieza Principal Nro. 1; en relación a las copias de las referidas instrumentales, la apoderada judicial de la parte demandante las reconoció en forma expresa, por lo que quien aquí sentencia, le otorga valor probatorio, demostrándose que la empresa OIL TOOLS DE VENEZUELA, S.A., para el 01 de abril de 2005 dejó constancia de que revisó y aprobó en su totalidad dicho manual, aplicando para ello las reglas de la sana crítica, consagradas en el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral. ASI SE DECIDE.

8. - Copia fotostática simple de: Interposición de Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, marcada con la letra “J”; constante de ONCE (11) folios útiles, y rieladas a los pliegos Nros. 173 al 183 de la Pieza Principal Nro. 1; en relación a las copias de la referida instrumental, la apoderada judicial de la parte demandante no la desconoció o impugnó, sin embargo, es de observar que la documental identificada corresponde a la interposición de un Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad por parte de la empresa KMC OILTOOLS DE VENEZUELA, S.A., contra una providencia emanada de la Dirección Regional de Trabajadores Zulia, por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, no evidenciándose decisión alguna por parte de dicho Juzgado con respecto a dicha interposición, por lo que este medio de prueba no contribuye a dilucidar el presente asunto, en consecuencia, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desecha y no se le confiere valor probatorio. ASI SE DECIDE.

9. - Comunicación, constante de UN (01) folio útil, consignada en la Audiencia de Juicio, inserta al pliego Nro 155 de la Pieza Principal Nro. 2; con respecto a dicha comunicación, la parte demandante alegó que la misma es ex temporánea, observando quien sentencia, que la misma fue consignada por la parte demandada en el tracto de la Audiencia de Juicio, a los fines de justificar la incomparecencia de testigo promovido por ella, ciudadano A.R., a los fines de ratificar las documentales marcadas con las letras B y F, rieladas a los pliegos Nros. 93, 94 y 111 de la Pieza Principal Nro. 1; al respecto cabe señalar que éste testigo fue declarado desistido por este sentenciador, por cuanto es carga de la parte promovente, a tenor del artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, traer a la audiencia de juicio los testigos promovidos por ella, por lo que se desecha la instrumental consignada en la Audiencia de Juicio y se le resta valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 ejusdem. ASI SE DECIDE.

   3. PRUEBA DE INFORME:

      1).- De conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo fue solicitada y admitida la prueba de informe dirigida a la CLINICA EL R.D.C., ubicada en la Carretera K, sector las 5 bocas, del Estado Zulia, específicamente en la persona del médico A.R., o quien haga sus veces a los fines de que a la brevedad posible informe a este Tribunal, si en sus archivos o libros, existe información sobre lo siguiente: 1.- Si el ciudadano M.S.R.C., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad número: V-4.062.175, fue evaluado en su consulta en fecha 01 de Abril de 2004. De ser afirmativo indique cual fue el diagnóstico proferido por Usted en informe médico de la misma fecha.” Se acompaña copia simples de las documentales marcadas “B” y “F”; y cuyas resultas corren insertas al folio Nro. 30 de la Pieza Principal Nro. 2 del presente asunto, manifestando al Tribunal lo siguiente: “…hago de su conocimiento que nuestra institución no lleva registros de las actividades asistenciales que llevan a cabo los médicos a través del servicio de consulta externa, toda vez que esta actividad la ejercen bajo una figura de libre ejercicio profesional conviniendo en arrendamiento de consultorios para tal fin. En este sentido, sobre la solicitud de información requerida por su instancia en torno a la presunta atención y diagnóstico a través de la consulta que realizare el Dr. A.R. al p.M.S.R.C., C.I.: V-4.062.175, en fecha 01 de Abril de 2004, no podemos sustanciar información al respecto, más allá a lo que reposa en su historia clínica producto de la atención médica prestada al particular, para la realización de intervención quirúrgica en fecha 01 de Marzo de 2004.-”

      Analizadas como han sido las resultas remitidas por el organismo oficiado, quien aquí sentencia observa del contenido de la misma, que no contribuye a dilucidar los hechos debatidos en la presente controversia laboral, por lo que de conformidad con los principios de la sana crítica, consagrados en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le resta valor probatorio y en consecuencia, se desecha. ASI SE DECIDE.

      2).- Asimismo a tenor del artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo fue solicitada y admitida la prueba de informe dirigida al TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION OCCIDENTAL CON SEDE EN MARACAIBO, ubicado en el Edificio Banco Mara sede del Palacio de Justicia en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, específicamente en la persona de la Juez Gloria Urdaneta de Montanari, o quien haba sus veces a los fines de que a la brevedad posible informe a este Tribunal, si en sus archivos o libros, consta que la sociedad mercantil KMC OIL TOOLS DE VENEZUELA, S..A introdujo en fecha veintitrés (23) de Julio de 2008, Recurso de Nulidad de Acto Administrativo emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) Zulia, en relación a la declaratoria como ocupacional de la patología padecida por el ciudadano M.S.R.C.”. Se remite copia simple de documental promovida con la letra “J”, y cuyas resultas corren insertas a los folios Nros. 147 y 148 de la Pieza Principal Nro. 2 del presente asunto, manifestando al Tribunal lo siguiente: “…este Juzgado cumple con informarle que en fecha veintitrés (23) de julio de dos mil ocho (2008), siendo las nueve horas y treinta y cinco minutos d ela mañana (09:35 a.m.), la abogada G.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 14.921.211, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 89.801, actuando en nombre y representación de la sociedad mercantil KMC OILTOOLS DE VENEZUELA, S.A., interpuso por ante este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD contra la providencia emanada por la Dirección Regional de Trabajadores Zulia en fecha diecinueve (19) Noviembre de dos mil siete (2007), que declaró SIN LUGAR Recurso de Reconsideración interpuso contra de la CERTIFICACION del ciudadano M.S.R.C., en el cual se dictaminó que el referido ciudadano padece una enfermedad ocupacional discapacitante; asignándosele el No. 12.4110 (nomenclatura de este juzgado) .-”

      En relación a la información suministrada por el organismo oficiado, la apoderada judicial de la parte demandante no la desconoció o impugnó, sin embargo, es de observar que de dichas resultas se evidencia la interposición de un Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad por parte de la empresa KMC OILTOOLS DE VENEZUELA, S.A., contra una providencia emanada de la Dirección Regional de Trabajadores Zulia, por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, no evidenciándose decisión alguna por parte de dicho Juzgado con respecto a dicha interposición, y al considerar que el pronunciamiento respecto al recurso interpuesto no supedita el carácter ocupacional o no que decrete este Juzgador respecto a la enfermedad alegada en la presente causa, es por lo que este medio de prueba no contribuye a dilucidar el presente asunto, en consecuencia, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desecha y no se le confiere valor probatorio. ASI SE DECIDE.

      3).- Finalmente, de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fue solicitada y admitida la prueba de informe dirigida al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, Sub Agencia Cabimas, a los fines de que informe a este despacho si consta en dicha institución documentos, libros, archivos u otros papeles que el ciudadano M.S.R.C., venezolano, portador de la cédula de identidad número: V-4.062.175, fue inscrito en dicha institución por la empresa T KMC OIL TOOLS DE VENEZUELA, S.A., quedando anotado bajo el número de asegurado 104062175.” Se remite copia simple de documental promovida marcada con la letra “C” y cuyas resultas corren insertas a los folios Nros. 22 al 27 de la Pieza Principal Nro. 2; manifestando al Tribunal lo siguiente: “…PRIMERO: El ciudadano M.S.R.C., titular de la cedula de identidad N° V-4.062.175 aparece como afiliado en el Seguro Social y posee su cuenta individual. SEGUNDO: El ciudadano, M.S.R.C. aparece inscrito en la Empresa T KMC OIL TOOLS DE VENEZUELA S.A., siendo su fecha de afiliación el día 18-07-2001 y fue retirado el día 31-05-2005, teniendo un Status Cesante actualmente con dicha empresa, información suministrada por nuestra pagina Web www.ivss.gov.ve emitida por la Dirección General de Afiliación y Prestación en Dinero. Se anexa cuenta individual para su debida verificación.-“

      Del estudio y análisis realizado a dichas resultas remitidas por el organismo oficiado, este Juzgador lo valora, a tenor del artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral, verificándose que el demandante ciudadano M.R., fue inscrito por la empresa KMC OIL TOOLS DE VENEZUELA, S.A., por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. ASI SE DECIDE.

   4. PRUEBA DE TESTIGO EXPERTO:

      De conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, fue promovida y admitida la testimonial del ciudadano Dr. H.L., venezolano, Médico en Traumatología y Ortopedia, titular de la cédula de identidad Nro. V-7.721.261, el cual no compareció a la Audiencia de Juicio, el cual no acudió a este Juzgado de Juicio a rendir su testimonial en la Audiencia de Juicio Oral, Pública y Contradictora, por lo que fue declarado desistido en el acto, no existiendo material probatorio sobre el cual decidir. ASÍ SE ESTABLECE.

      PRUEBAS DE OFICIO ORDENADAS POR EL TRIBUNAL

      DECLARACIÓN DE PARTE DEL CIUDADANO M.S.R.C.

      Quien suscribe el presente fallo, utilizó la declaración de parte del ciudadano M.S.R.C., establecida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de aclarar los puntos controvertidos determinados en el presente asunto laboral, quien ante las preguntas formuladas en la Audiencia de Juicio manifestó que su cargo en la empresa era Técnico en Control de Sólidos, que comenzó a trabajar el 16 de junio de 2001, que siempre tuvo ese cargo, que ese cargo se encarga de controlar el lodo, reparación de bombas centrífugas, de bombas rotativas, reparación de los cheques, de los chevi cheques, cambio de mallas, que cuando se dañaban las bombas de los equipos, que esas bombas pesan, tenían que ingeniárselas, si es posible con mecates, con palos, para que la pluma de la grúa de la gabarra pudiera agarrar y ellos hacían un esfuerzo tremendo de 20 metros, hasta mas para que la grúa lo pudiera agarrar, que cuando se dañaban los motores vibradores del cheque, entonces entre dos eso es pesado y no podían parar porque la corporación estaba perforando, cambiaban eso y lo ponían otra vez, que los vibradores pesarían calculando él unos 600 u 800 Kg., y cuando se dañaban las mallas que no podían apagar los equipos, hacían una fuerza enorme, para cambiar las mallas sin apagar los equipos, porque estaban perforando, en el 2005 lo bajaron de emergencia de la Gabarra y lo llevaron en una ambulancia hasta la San Antonio y de la San Antonio lo trasladaron a la Rosario, allí lo operaron el Dr. A.R. conjuntamente con la Dra. Marcano, eso fue el 06 de junio, julio de 2005, a partir de allí le dieron de reposo 52 semanas, que cuando se reincorporó trabajó un mes en la oficina de Control de Calidad, en OIL TOOLS, en la parte administrativa, que el Gerente le dijo que no lo podían botar por la enfermedad, y que le iban a dar cursos de computación para que se encargara de la oficina, y en ese momento no realizaba ningún tipo de esfuerzo, que se reincorporó al año, a las 52 semanas de la operación, que en cuanto a la transacción firmó eso bajo presión, bajo coacción, que la Dra. C.J. le dijo que firmara así que estaba bien todo, él firmó sin ver nada, que luego va a pedir la homologación y no se la quieren dar en la Inspectoría del Trabajo y al año fue que se la dieron, porque un abogado le dijo que eso prescribía, que el Dr. R.R. trabajaba en aquel tiempo con la empresa le dijo que firmara que le iban a dar una incapacidad de un 85% y le van a dar una buena liquidación, y su sorpresa fue que él firmó y le da cinco millones apenas, que cuando la lee dice todo pura falsedad, dice que lo suyo era una enfermedad degenerativa, que la empresa les daba casco, botas, lentes y bragas de vez en cuando, que ellos tenían que dar las charlas de seguridad diariamente, que por intermedio de la compañía PDVSA, que les daba charlas y le daban un folletito para que les dieran unas charlas, que tenía conocimiento de cómo levantar peso, que pedían en las reuniones tenían que los tenían que adecuar de una serie de señorita rodante aunque sea, y ellos decían que no que no se podía porque eran gastos, que él las charlas de seguridad las daba, y que él vive en Lagunillas Campo Mío, Avenida 41.

      Del análisis minucioso y exhaustivo realizado a las deposiciones rendidas por el ciudadano M.S.R.C., este Juzgador, verifica que el mismo no cae en contradicciones, por lo que lo valora a tenor de la sana crítica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose que el demandante M.S.R.C. daba Charlas de Seguridad diariamente, que tenía conocimiento de cómo levantar peso y que la empresa KMC OIL TOOLS DE VENEZUELA, le suministraba implementos de seguridad como casco, botas, lentes y bragas. ASI SE DECIDE.

      VIII

      MOTIVACIONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

      Verificados los alegatos y defensas expuestos por las partes, así como las pruebas evacuadas en el transcurso del debate oral, público y contradictorio desarrollado en la Audiencia de Juicio, procede de seguida éste Juzgado de Instancia dentro de su inalterable misión como órgano de administración de justicia a pronunciarse sobre los hechos controvertidos determinados en la presente causa laboral, tomando en consideración la distribución del riesgo probatorio realizada en esta decisión, y con base a los hechos demostrados a través de las pruebas promovidas en la oportunidad legal correspondiente, las cuales han sido apreciadas bajo el principio de unidad de la prueba y el principio de realidad de los hechos; constatándose de autos que la parte demandante adujo en su libelo de demanda que padece de una Enfermedad denominada DISCOPATIA MULTISEGMENTARIA L3-L4-, L4-L5 y L5-S1, producto de las labores realizadas como Técnico de Control de Sólidos, que desempeñaba a favor de su ex patrono, en razón de lo cual demanda el pago de la Indemnización contemplada en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, Daño Moral y Lucro cesante; verificándose por otra parte que la firma de comercio KMC OIL TOOLS DE VENEZUELA, S.A., dada la forma de contestar la demanda, al haber opuesto como defensa previa la Prescripción de la Acción de la Enfermedad Profesional, admitió la existencia del daño, es decir, la enfermedad ocupacional, pero negó y rechazó que ésta se haya adquirido por la violación o inobservancia de la normativa en materia de seguridad y salud, y negó y rechazó la procedencia del reclamo de daño moral y lucro cesante.

      Ahora bien, tal y como ha sido establecido en el presente fallo, en virtud de la forma especial como la firma de comercio KMC OIL TOOLS DE VENEZUELA, S.A., contestó la demanda, quedó admitida la existencia del estado patológico alegado por el demandante denominado DISCOPATIA MULTISEGMENTARIA L3-L4-, L4-L5 y L5-S1, (intervenido quirúrgicamente), por lo que al no constituir un hecho controvertido la existencia de la enfermedad aducida; solamente debe demostrar la relación de causalidad existente entre el estado patológico aducido y el trabajo desempeñado, es decir la relación de causalidad entre la enfermedad padecida y el trabajo desempeñado, que produzcan en éste juzgador plena convicción de que si el trabajador no hubiese desarrollado las labores de Técnico de Control de Sólidos no habría contraído la enfermedad, o no la habría desarrollado en la misma medida, a efecto de que pueda ordenarse el pago de las Indemnizaciones correspondientes.

      El criterio expuesto en líneas anteriores fue establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 17 de diciembre de 2001, con ponencia del Magistrado J.R.P. (Caso C.D.F.V.. Dhl Fletes Aéreos C.A., Dhl Operaciones C.A. y Vensecar Internacional C.A.), que se transcribe a continuación a los fines de una mayor inteligencia del caso:

      “Para que una demanda por enfermedad profesional prospere, el actor debe alegar y demostrar tanto la enfermedad como la relación existente entre el estado patológico aducido y el trabajo desempeñado, no como una relación de causalidad, es decir, de causa a efecto o de necesidad, como tradicionalmente se interpretó la expresión “resultante del trabajo” consagrada en el artículo 142 de Ley del Trabajo de 1936 derogada, sino como la producida en el lugar y tiempo del trabajo, es decir, asociada en gran medida al servicio personal prestado, que lleve al juez la convicción de que si el trabajador no hubiese desarrollado la labor no habría contraído la afección, o no la habría desarrollado en la misma medida, pues es esa la intención del legislador cuando reemplazó la expresión señalada “resultante del trabajo”, por las de “con ocasión del trabajo” o “por exposición al ambiente de trabajo”. (Negrita y subrayado de este Tribunal)

      Dicho criterio ha sido ratificado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 01 de marzo de 2007, con ponencia de la Magistrado Carmen Elvigia Roa de Porras (Caso: W.A.O.G.V.. Pride Internacional C.A.), en cuyo fallo se dispuso lo siguiente:

      De igual modo, afirma la Sala que en el caso sub examine quedó demostrada la existencia de la enfermedad profesional alegada por el trabajador; sin embargo, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, es requisito sine qua non para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de enfermedad profesional –tanto si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva-, que la enfermedad o estado patológico padecido por el trabajador haya sido contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo (de conformidad con las definiciones consagradas en los artículos 562 de la Ley Orgánica del Trabajo y 28 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo), para lo cual será indispensable establecer la relación de causalidad entre la prestación de servicios -considerando las condiciones en que se realizaba- y la aparición de la enfermedad. (Negrita y subrayado de este Tribunal)

      En este orden de ideas, conviene resaltar que la Ley Orgánica del Trabajo define en su artículo 562 a la Enfermedad Profesional como “un estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar; y el que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones ergológicas o meteorológicas, factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes”.

      Del campo de la doctrina seleccionamos las siguientes definiciones:

      F.D.F. expresa que la enfermedad profesional “es aquella que se adquiere generalmente después de un proceso más o menos largo, como consecuencia de verse el trabajador obligado a prestar sus servicios en ambientes malsanos o tóxicos” (De Ferrari, Francisco. Op. Cit. Tomo III. Pág. 327.).

      G.C. entiende por enfermedad profesional, a efecto de los riesgos laborales, “la inherente a una tarea peculiar en un determinado ramo de actividad; así como la resultante de modo exclusivo del ejercicio del trabajo o de las condiciones especiales o excepcionales en que el mismo se realiza” (Cabanellas, Guillermo. Op. Cit. Tomo II. Pág. 609.).

      N.R. define a la enfermedad profesional “como el estado patológico consecutivo a la acción reiterada y lenta de los elementos normales de trabajo” (Rojas, Nerio. Op. Cit. Pág. 103.).

      Para UNSAIM, las enfermedades profesionales “son las afecciones agudas o crónicas de que pueden ser víctimas los obreros, como consecuencia del ejercicio habitual de una profesión, por la manipulación de los materiales empleados o por influencia de las condiciones y procedimientos especiales de la respectiva industria” (Unsain, Alejandro. “Legislación del Trabajo”. Buenos Aires. Editorial El Ateneo. 1935. Tomo III. Pág. 85.).

      Las anteriores definiciones nos permiten también obtener las características esenciales de la enfermedad profesional:

1. Se trata de un estado patológico psíquica del trabajador, de una afección en la salud corporal o psíquica del trabajador.

2. Ese estado patológico es causado por la acción sobre el organismo del trabajador, de los elementos físicos, químicos o biológicos empleados en el trabajo o por las condiciones ambientales o climáticas, o por factores psicológicos o emocionales vinculados con el trabajo, pues como dice Ferrari, ya sea por la forma en que debe prestar el servicio o por las materias primas o productos que se manipulan, ciertas industrias o ciertas tareas son particularmente perniciosas o nocivas para la salud del hombre (De Ferrari, Francisco. Op. Cit. Tomo III. Pág. 326.).

3. A consecuencia de la acción de los referidos agentes patógenos, el trabajador sufre un perjuicio en su salud, una disminución en sus facultades físicas o mentales.

4. Al igual que ocurre en el accidente de trabajo, la enfermedad profesional produce una reducción, total o parcial temporal o permanente en la capacidad para el trabajo, o incluso la muerte del trabajador.

   Por otra parte, para que una Enfermedad pueda ser considerada como ocupacional según el Dr. A.M.R., se deben analizar minuciosamente las siguientes variables:

    El diagnóstico o sospecha de la enfermedad, como deterioro de la salud.

    Revisión de la descripción del cargo, puesto de trabajo y factores de riesgo laboral confluentes.

    Orientación del o los agentes causales, determinación de la exposición al riesgo.

    Evaluaciones especiales del ambiente, puesto de trabajo y actividades.

    Determinar si existe o existió la presencia de varios agentes disergonómicos al mismo tiempo.

    La concentración de factores de riesgo en el ambiente de trabajo.

    El tiempo y gradiente de exposición del trabajador.

    Las características personales/médicas del trabajador en estudio. Enfermedades comunes persistentes, que se agravaron con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador se encuentra obligado a trabajar.

    La relatividad de la salud / edad / sobrepeso / cigarrillos / alcohol / deportes.

    Exámenes especiales orientados a la probable patología a investigar.

    Demostrar científicamente la relación causa –efecto.

    Relacionar los factores de riesgo laboral presentes y la patología en los sistemas u órganos con detrimento.

   Por otra parte, es de observarse que el ex trabajador demandante aduce que padece una Enfermedad en sus Discos Intervertebrales, los cuales constituyen láminas cartilaginosas rodeadas de un anillo fibroso que residen entre las vértebras y sirven como cojinetes; por degeneración, desgaste o traumatismo el tejido fibroso (anillo) que rodea la parte suave del disco (núcleo pulposo) puede romperse; esto ocasiona la protrusión del disco o bien la extrusión del material de dicho disco hacia el canal o agujero neural; estos han sido llamados discos herniados, discos rotos, núcleo pulposo herniado o disco prolapsado.

   Este herniamiento discal puede ser importante si la r.d.u.n. se encuentra comprimida. La irritación de la r.d.u.n. produce dolor a lo largo de ese nervio, típicamente por la parte trasera de una pierna, de un lado de la pantorrilla y posiblemente a un lado del pie; por este motivo, un disco lumbar herniado normalmente produce ciática pero no dolor de espalda en sí. Si se encuentra comprometida la función sensorial de la raíz nerviosa implicada, podría existir insensibilidad. El sitio exacto que pierde la sensibilidad está determinada por la raíz en particular, y puede ser el la parte interna del tobillo, el dedo gordo, el talón, la parte externa del tobillo, la parte externa de la pierna o una combinación de estos. Si se encuentra comprometida la función motora de una raíz esto producirá debilidad la cual de nuevo dependerá de la raíz en particular, y podría ser debilidad al estirar o contraer el tobillo o al levantar el dedo gordo.

   Las Discopatías o Hernias Discales, son consideradas desde el punto de vista médico como una protrusión o saliente que se forma en los discos intervertebrales como consecuencia de esfuerzos importantes o bruscos o repetitivos. Estas protrusiones o hernias discales comprimen las raíces nerviosas que salen de la columna vertebral y que van a los brazos o las piernas. En el caso del cuello, las hernias discales cervicales producen las llamadas "Neuralgias Cervico-Braquiales" (dolor en el cuello, hombros y brazo del lado de la hernia) y en el caso de la región lumbar produce la ciática o lumbo-ciática, o sea dolor en la parte baja de la espalda, y este dolor se propaga a la pierna del lado de la hernia lumbar o lumbo - sacra.

   En éste orden de ideas, se debe tener en cuenta que las lesiones de los Discos Intervertebrales, responden normalmente a multitud de factores, pudiendo ser éstos laborales o extralaborales (predisposición genética, obesidad, sedentarismo, bidepestación prolongada, stress laboral, posturas inadecuadas, actos inseguros en actividades físicas, etc.), tal y como fuera establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 08 de marzo de 2007, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz (Caso: E.P.A.V.. Consorcio Dravica); resultando un hecho plenamente conocido por este sentenciador por máximas de experiencia (juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se han de de juzgar en el proceso), que este tipo de padecimientos es común en gente joven y que en la mayoría de los casos se ve luego de esfuerzos físicos, exceso de peso, traumatismos, movimientos violentos, disparos, golpes, etc., y que una persona que haga una rutina diaria normal (subir escalera, cargar niños, etc.) puede sufrir de una lesión en los Discos Intervertebrales, por cuanto hasta con un estornudo se puede adquirir; así mismo las personas con malas posturas, obesidad mórbida y fumadores son mucho más propenso de padecerlas; y que el disco intervertebral puede comenzar a degenerarse a cualquier edad, dependiendo a los factores de riesgo a los cuales se someta la persona.

   Ahora bien, se debe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 505, de fecha 17 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero (Caso: Á.A.C.V.. Sociedad Mercantil Costa Norte Construcciones, C.A.), en un caso análogo, estableció que para calificar una enfermedad como profesional debe existir la relación de causalidad entre la enfermedad en cuestión y el trabajo prestado, señalando que el trabajador aún demostrando la enfermedad, tenía la carga de probar esa relación de causalidad; sobre el particular, asentó la siguiente doctrina:

   “(…) La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima su empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviniente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

   Siguiendo el autor anteriormente mencionado, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

   A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizará los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizado dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida la cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas. Un punto a no olvidar en este rubro es el referido a la existencia o no de examen médico pre-ocupacional o pre-empleo, tales exámenes adquieren el carácter de obligación para el empleador y su inobservancia constituye un elemento o presunción en contra de éste. En el caso de las enfermedades profesionales, que se adquieren en forma gradual, el cambio de establecimiento o empleo del trabajador hace que muchas veces ingrese a las órdenes de un nuevo empleador con una enfermedad ya declarada, la que deberá hacerse constar en el legajo médico con la debida notificación al trabajador, guardando los requisitos médicos de confiabilidad que corresponda, y será la prueba que permitirá eximir al patrono de la responsabilidad de esa enfermedad, salvo que con posterioridad al ingreso haya habido agravamiento, siendo responsable, en este caso, en la medida del mismo. Cumplidos los presupuestos señalados, le resta al juez determinar la vinculación o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesión incapacitante. (Negritas y Subrayado de éste Tribunal).

   Con fundamento al criterio jurisprudencial antes trascrito, éste Juzgado de Juicio procede en derecho a verificar si en el presente caso se encuentran presentes los presupuestos necesarios para determinar que la patología médica padecida por el ciudadano M.S.R.C. se produjo con ocasión de la relación de trabajo que lo unía con la firma de comercio KMC OIL TOOLS DE VENEZUELA, S.A.; así pues, en cuanto a las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, de actas se pudo verificar, en especial de la Prueba Informativa dirigida al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en fecha 19 de julio de 2007; cuyas resultas corren rieladas a los pliegos Nros. 48 al 52 de la Pieza Principal Nro. 2 que el ex trabajador demandante en su puesto de trabajo se encargaba de realizar las siguientes actividades: Supervisar el Equipo cuando se encontraba en funcionamiento en 12 horas continuas por sistema 7 x 7, en un horario de 6 a.m. a 6 p.m., y a su vez realizaba mantenimiento mecánico al momento que lo requiera el equipo como lo es el cambio de motores vibradores de los shekel, reemplazo de mallas, como equipos de sólidos y reemplazo de ejes de tornillos; y que en el ejercicio de tales funciones se encontraba sometido a: vibraciones, estar de pie todo el día, (bipedestación prolongada), flexionar el cuerpo al momento de reemplazar algún equipo, ejerce levantamiento de equipos pesados, concluyendo que estuvo expuesto a procesos prolongados debido a que sus tareas consistían en realizar movimiento de flexión a nivel de tronco al momento de levantar, halar, empujar o trasladar un equipo.

   Por otra parte, de la propia declaración de parte del demandante ciudadano M.R., valorada conforme a las reglas de la sana crítica previstas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se pudo verificar que el demandante dictaba Charlas de Seguridad y que tenía conocimiento de qué pesos podía levantar; razones estas por las cuales el ciudadano M.R. como trabajador de la Empresa KMC OIL TOOLS DE VENEZUELA, S.A., debía estar instruido y capacitado en materia de seguridad industrial, por cuanto él mismo dictaba Charlas en materia de Seguridad y en forma específica sobre las normas referidas al levantamiento de peso en forma segura; por lo que estaba en la obligación de observar y cumplirlas en pro de su propia bienestar físico y psicológico; por lo que resulta lógico inferir que contaba con experiencia para prevenir la ocurrencia de accidentes de trabajo y para evitar condiciones inseguras (actos prolongados y continuos) que pudieran repercutir en la adquisición de enfermedades profesionales. De igual forma, de actas se pudo constatar que la Empresa hoy demandada suministraba los implementos de seguridad a sus trabajadores, y en forma especial al ciudadano M.R., tales como: braga, casco, lentes y botas.

   Conforme a los razonamientos esbozados en líneas anteriores, es por lo que se concluye que las condiciones y medio ambiente de trabajo a los cuales se encontraba expuesto el ciudadano M.R., durante el desempeño de sus labores como Analista de Despacho a favor de la Empresa KMC OIL TOOLS DE VENEZUELA, S.A., eran totalmente seguras y cónsonas con las previsiones establecidas en nuestro ordenamiento jurídico venezolano en materia de higiene y seguridad industrial, por cuanto no solamente se suministraban los implementos de higiene y seguridad industrial, sino que también el propio demandante estaba instruido en materia de Higiene y Seguridad, por cuanto el mismo dictaba Charlas de Seguridad diariamente en la empresa, y tenía conocimiento de cómo levantar peso.

   Seguidamente, en cuanto al análisis de las tareas efectuadas por la víctima, éste juzgador pudo constatar de la denominación del cargo señalado en el libelo de demanda que encabeza las presentes actuaciones y de los hechos que fueron constatados a través del Informe de Investigación de Origen de Enfermedad de fecha 19 de julio de 2007 efectuada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, previa inspección realizada en la sede de la empresa y específicamente lo que se encuentra rielado a los pliegos Nros. 48 al 52 de la Pieza Principal Nro. 2, que el ciudadano M.R. realizaba actividades de Técnico de Control de Sólidos, a través del cual debía de realizar las siguientes actividades en el trabajo: Supervisar el Equipo cuando se encontraba en funcionamiento en 12 horas continuas por sistema 7 x 7, en un horario de 6 a.m. a 6 p.m., y a su vez realizaba mantenimiento mecánico al momento que lo requiera el equipo como lo es el cambio de motores vibradores de los shekel, reemplazo de mallas, como equipos de sólidos y reemplazo de ejes de tornillos; dichas actividades eran realizadas en forma manual por el ciudadano M.R.; razones estas por las cuales se concluye que en las tareas ejecutadas por el demandante existen condiciones que puedan influir en la aparición de padecimientos en la columna.

   Con respecto al análisis de los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral, se debe reiterar que la Empresa KMC OIL TOOLS DE VENEZUELA, S.A., garantizaba a sus trabajadores un ambiente laboral sano, dando prioridad al establecimiento de las condiciones más seguras para el correcto desempeño de las labores efectuadas en el campo de trabajo, suministrando los equipos de seguridad necesarios.

   Por otra parte, en cuanto al análisis de las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, el diagnóstico de la enfermedad padecida, se debe traer a colación nuevamente que las lesiones de los Discos Intervertebrales, responden normalmente a multitud de factores, pudiendo ser éstos laborales o extralaborales (predisposición genética, obesidad, sedentarismo, bidepestación prolongada, stress laboral, posturas inadecuadas, actos inseguros en actividades físicas, etc.); observándose de la Certificación emitida por la Dra. F.N., en su carácter de Médica Especialista en S.O.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales, de fecha 05 de septiembre de 2007, que la patología DISCOPATIA MULTISEGMENTARIA L3-L-4, L4-L5 y L5-S1 (intervenida quirúrgicamente), padecida por el ciudadano M.R. constituye Enfermedad Ocupacional, desprendiéndose de su contenido que fue tomado consideración la investigación realizada de la enfermedad por la Inspectora de Seguridad y Salud en el Trabajo II, y de la Evaluaciones Médicas Integrales, exponiendo lo siguiente: “Una vez realizadas evaluaciones integrales en este Departamento Médico bajo el N° de Historia: 3954, luego de revisar informes médicos de especialistas en Neurocirugía, Resonancia Magnética de columna lumbar, Tomografía Helicoidal de columna lumbosacra, Radiología de columna lumbar, se determinó que presenta: Discopatía Multisegmentaria L3-L-4, L4-L-5 y L5-S1 (intervenido quirúrgicamente) Columna inestable, considerada como Enfermedad de Origen Ocupacional.”; por lo que ha criterio de éste Juzgador el referido informe resulta suficiente para determinar la relación causa efecto que deviniere en el carácter ocupacional de la Enfermedad que actualmente padece el ciudadano M.R., con motivo de las labores efectuadas durante su relación de trabajo con la demandada.

   Con relación al análisis de las condiciones personales del trabajador, se debe resaltar que se trata de una persona de aproximadamente 56 años de edad, (tomando como referencia que en las Resultas de la Prueba informativa, se remitió un Informe Médico realizado por el Dr. R.G., Coordinador de la Unidad de S.d.D.Z., del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, rielado al pliego Nro. 35 de la Pieza Principal Nro. 2; se indicó que según Historia Médica aperturada en fecha 14-04-2005 éste contaba con 52 años de edad) de sexo masculino y contextura normal, no verificándose de autos alguna otra referencia sobre su predisposición al padecimiento de ciertas enfermedades, enfermedades padecidas, hábitos alimenticios, reacciones alérgicas y predisposición familiar, necesarias para determinar que concausas pudieron incidir en la aparición de las enfermedades adquiridas.

   Analizados y examinados como han sido por éste Juzgador los presupuestos necesarios para determinar la naturaleza laboral de una patología médica, conforme a los lineamientos establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y que éste Juzgador hace suyo al tenor de lo previsto en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; se debe concluir que en el caso examinado el ciudadano M.R. logró traer al proceso elementos de convicción capaz de demostrar fehacientemente que las labores de Técnico de Control de Sólidos ejecutadas a favor de la Empresa KMC OIL TOOLS DE VENEZUELA, S.A., desencadenaron la aparición de la enfermedad denominada DISCOPATIA MULTISEGMENTARIA L3-L-4, L4-L5 y L5-S1 (intervenida quirúrgicamente), es decir, logró determinar el nexo de causa-efecto entre la labor ejecutada y la lesión producida (nexo de causalidad), toda vez que se pudo verificar que en el ciudadano M.R. estuvo expuesto a ciertos riesgos laborales (Bipedestación prolongada y flexión del cuerpo a nivel de tronco), no es menos cierto que la Empresa demandada cumplía con la normativa vigente en materia de higiene, salud y seguridad industrial, para la prevención de accidentes y enfermedades profesionales, por lo que el ex trabajador accionante se debía encontraba suficientemente capacitado para prevenir condiciones inseguras que le perjudicaran, para dictar las Charlas de Seguridad, y tener conocimiento sobre cómo levantar peso y adicionalmente contaba con las herramientas de trabajo (bragas, botas, lentes y casco) necesarios para facilitar su labores de Técnico de Control de Sólidos.

   Ahora bien, al haber sido determinado en el presente asunto por este Juzgador que la enfermedad padecida por el ciudadano M.R. es una Enfermedad Profesional, hoy denominada Ocupacional, procede en derecho a pronunciarse sobre la reclamación realizada por el demandante, en cuanto a la Indemnización por Enfermedad Profesional, de conformidad con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; ahora bien, cabe señalar que el demandante reclama el pago de la Indemnización contemplada en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, con fundamento en el artículo 130, que es la ley que se encuentra vigente actualmente. Al respecto, este Juzgador debe traer a colación que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de septiembre de 2007, con ponencia del Magistrado L.E.F.G. (Caso: Y.J.A.M.V.. Alimentos Polar Comercial, C.A.), estableció que de conformidad con la regla tempus regit actum, todos los actos y relaciones de la vida se regulan por la ley vigente al tiempo de su realización; en consecuencia, la Ley a ser aplicable en el presente caso, es aquella vigente para el momento de la constatación de la enfermedad profesional, lo cual ocurrió el 06 de marzo de 2004, fecha en la cual fue intervenido quirúrgicamente y aceptada por la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda, es por lo que para la referida fecha aún se encontraba vigente la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 1986, y es ésta en su artículo 33 la que corresponde aplicar en la presente causa, toda vez que la ley actualmente vigente comenzó a regir el 26 de julio de 2005.

   Establecido lo anterior, y resultando aplicable en el presente caso, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo derogada, de fecha 18 de julio de 1986, por ser la vigente para el momento de constatación de la enfermedad padecida por el demandante; cabe señalar que la misma está referida a que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte de aquel, cuando éstos se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, siempre que sea del conocimiento del empleador el peligro que corren los trabajadores en el desempeño de sus labores, y no corrija tales situaciones riesgosas. Para la procedencia de esta indemnización el trabajador debe demostrar que el patrono conocía las condiciones riesgosas y que actuó en forma culposa, con negligencia, impericia o imprudencia, pudiendo el patrono eximirse de tal responsabilidad, si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial. Es así, que en el presente caso, el demandante alegó que la empresa lo colocó a trabajar en un ambiente de riesgos sin la implementación de las medidas de prevención y seguridad adecuadas, ni la instrucción de riesgos respectiva, ni el manejo de políticas preventivas, ni el estudio del medio ocupacional de su puesto de trabajo, no evidenciándose de actas que la empresa hubiese incumplido con las normas de prevención, a los efectos de la procedencia de tal concepto, en consecuencia, quien decide, declara improcedente el reclamo de la indemnización contemplada en la Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. ASI SE DECIDE.

   En este mismo orden de ideas, se evidencia del petitum presentado por el trabajador accionante, la reclamación efectuada con base al cobro de Lucro Cesante (daño material), el cual de conformidad con el criterio sustentado por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social en sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz (Caso: José Francisco Tesorero Yánez Vs. Hilados Flexilón, S.A.), cuando el trabajador demanda la indemnización de daños materiales por hecho ilícito del patrón causante del accidente o enfermedad profesional, el Sentenciador para decidir la procedencia de dicha pretensión, deberá aplicar la normativa del derecho común, es decir, el trabajador que demanda la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar el hecho ilícito que le imputa al patrono, conforme al criterio este mantenido por la Sala de Casación Civil y ratificado por la Sala de Casación Social.

   En tal sentido, el Lucro Cesante se configura principalmente por la privación de un aumento patrimonial, por la supresión de una ganancia esperada, por la privación de la ganancia que se hubiera obtenido de no haberse cometido el hecho ilícito, de un hecho dañoso, ahora bien el monto dejado de percibir debe probarse y se debe tener en cuenta el principio que el daño no puede enriquecer a la víctima, la justicia de la indemnización deberá devenir de una prueba determinada de la verdadera capacidad de sufragación de la víctima para con él mismo. El lucro cesante es la pérdida de la ganancia, beneficio o utilidad, que sufre el perjudicado como consecuencia del hecho dañoso, es decir, lo que deja de ingresar en el patrimonio económico del trabajador-víctima o sus beneficiario si fuere el caso, como consecuencia del daño.

   La doctrina y jurisprudencia venezolana han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal, que genera un resarcimiento a favor de la víctima o perjudicado, siendo el artículo 1.185 del Código Civil la norma general de la cual se desprenden los elementos que dan presencia al hecho ilícito: el daño, la culpa y la relación de causalidad entre la culpa y el daño.

   Efectuadas las anteriores consideraciones se pudo verificar que el lucro cesante reclamado por el ex trabajador demandante, es carga procesal del mismo demostrar que el daño proviene del hecho ilícito del patrono (Sentencia de fecha 08 de agosto de 2006, con ponencia del Magistrado Carmen Elvigia Porra de Roa, caso N.L.G.V.. Pequiven), y en el presente caso, por cuanto el demandante mediante los medios probatorios insertos a las actas, no se evidencia que el mismo hubiese cumplido con su carga, en consecuencia, quien decide, declara improcedente el reclamo por dicho concepto. ASI SE DECIDE.

   Seguidamente, con respecto al reclamo formulado en base al cobro de Daño Moral, en base a la enfermedad sufrida que le ha ocasionado una “incapacidad absoluta y permanente”; con fundamento en la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quien suscribe el presente fallo, establece que de acuerdo con la reiterada doctrina jurisprudencial establecida por dicha, sobre la responsabilidad objetiva del patrono en casos de accidentes de trabajo o enfermedad profesional, aún cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física de los laborantes, esté ligada causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, éste queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación de servicios, en virtud de que el daño constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro.

   Es en virtud de la satisfacción de este interés particular del empresario, y de la correlativa creación de riesgos sociales derivada de la actividad económica que realiza, así como de la extrema dificultad de probar el elemento subjetivo que fundamenta la noción clásica de responsabilidad civil por daños (fundamentada en la existencia de la culpa en sentido amplio), que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia se ha visto en la necesidad de establecer una imputabilidad a priori de los daños sufridos por el trabajador durante la prestación del servicio, reconociendo una responsabilidad objetiva del patrono que hace nacer en su patrimonio una obligación indemnizatoria sin necesidad de establecer el vínculo causal entre su conducta culposa o dolosa y la producción del daño.

   En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencia Nro. 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez Vs. Hilados Flexilón S.A.), que la teoría del riesgo profesional nace con fundamento en la responsabilidad por guarda de cosas, por lo que, el patrono, es responsable en los casos en que el trabajador haya sufrido un infortunio de “carácter laboral” independientemente de que medie culpa y/o negligencia, por lo que resulta procedente la pretensión del accionante en cuanto a la indemnización de los daños derivados de la enfermedad ocupacional decretada. Al respecto, la reparación del daño moral que se genera, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.196 del Código Civil, se hará en base a la sana crítica, ponderando y examinando la entidad del daño, el grado de educación, cultura, carga familiar, posición social y económica del querellante; así como las posibles circunstancias atenuantes a favor de la demandada y su capacidad económica para así por razones de equidad fijar una indemnización por daño moral ajustada a derecho.

   En este sentido, este Juzgador procede a ponderar las siguientes circunstancias:

   1) La entidad del daño sufrido. Del análisis de las pruebas quedó establecida la incapacidad total y permanente para el trabajo habitual padecida por el ciudadano M.R., lo que trae como consecuencia que no puede realizar trabajos que impliquen fuerza bruta, y ello alteró su forma de vida

   2) La importancia, tanto del daño físico, como del daño psíquico. En cuanto al daño físico se evidencia, de las pruebas analizadas, que el accionante presenta Discopatía Multisegmentaria L3-L-4, L4-L-5 y L5-S1, lo que conlleva a una columna inestable, y por consiguiente incapacidad total y permanente para el trabajo habitual lo cual trae como consecuencia menoscabo en vida normal y que afecta su aspecto laboral.

   3) La condición socio-económica del trabajador y su grado de educación y cultura. Se evidencia de las actas del expediente que éste se desempeñaba como Técnico de Control de Sólidos, no evidenciándose carga familiar, ni mayores datos acerca de su capacidad económica y condición social, salvo lo relativo a sus ingresos mensuales, siendo su último salario básico mensual la cantidad de Bs.F. 523,50.

   4) Grado de participación de la víctima. De las pruebas que constan en autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño.

   5) Grado de culpabilidad de la accionada. En el caso que se examina debe concluirse que no quedó demostrada la responsabilidad directa e inmediata de la demandada en el padecimiento de la enfermedad sufrida por el demandante.

   Ahora bien, del estudio de los parámetros para determinar la cuantificación de la indemnización reclamada, considera justa y equitativa una indemnización por daño moral equivalente a CUARENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 40.000,00), el cual debe ser cancelado por la empresa KMC OIL TOOLS DE VENEZUELA, S.A., al ciudadano M.R.. ASI SE DECIDE.

   En lo referente al ajuste monetario que debe aplicarse a los montos que se condena a pagar en esta decisión, quien suscribe, apoyado en la noción de orden público que regula esta materia y en la restitución del valor de las obligaciones de dinero que tendría derecho la parte actora, lo cual doctrinalmente es loable y procedente; y al realizarse la indexación que se ordena realizar se infiere que no es conceder más de lo pedido sino obligar dar exactamente lo solicitado, por lo cual el trabajador tiene el derecho a recibir el dinero debido, no disminuido por una depreciación cambiaria o devaluación monetaria que no le es imputable; cuya corrección monetaria deberá ser determinada mediante Experticia Complementaria del Fallo, realizada por un solo experto designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente, quien aplicará sobre el monto total ordenado a cancelar por concepto de DAÑO MORAL, equivalente a la suma de CUARENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 40.000,00), el Índice Nacional de Precios al Consumidor, según el criterio jurisprudencia establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06 de mayo de 2008 con ponencia de los Magistrados J.R.P. (Caso: M.A.R.P.V.. Mmc Automotriz, S.A.) desde la fecha de publicación de la presente sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, conforme a los lineamientos jurisprudenciales establecidos por la Sala de Casación Social Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 23 de septiembre de 2009 con ponencia del Magistrado O.A.M.D. (Caso R.V.P.F., Vs. Minería M.S., C.A.). ASÍ SE DECIDE.

   En caso de que la firma de comercio KMC OIL TOOLS DE VENEZUELA, S.A., no cumpliere voluntariamente con el pago de los conceptos y cantidades ordenados a cancelar en la presente decisión por concepto de DAÑO MORAL equivalente a la suma de CUARENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 40.000,00), se condena al pago Intereses Moratorios e Indexación o Corrección Monetaria, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de abril de 2009, con ponencia de la Magistrada C.E.P.d.R. (Caso H.A.M.V.. Perforaciones Albornoz, C.A. (Perfoalca), aplicando en el primero de los casos mencionados la tasa del mercado vigente establecida por el Banco Central de Venezuela para los Intereses sobre Prestaciones Sociales conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, no operando para su cálculo el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; mientras que en el segundo de los casos aplicará los Índice Nacional de Precios al Consumidor, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como las vacaciones judiciales. ASÍ SE DECIDE.

   Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, se declara parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano M.S.R.C. en contra de la empresa KMC OIL TOOLS DE VENEZUELA, S.A., por motivo de cobro de Indemnización por enfermedad profesional, lucro cesante y daño moral, por la cantidad CUARENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 40.000,00), en la forma claramente detallada en la parte motiva del presente fallo. ASÍ SE DECIDE.

   IX