Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 27 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA SEIS

Caracas, 27 de agosto de 2010

200° y 151°

EXPEDIENTE Nº 2839-2010 (Aa) S-6

PONENTE: DRA. P.M.M.

Corresponde a la Sala Seis de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conocer el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Sexagésima Cuarta Penal, abogada O.M.M., en su carácter de defensora de las ciudadanas G.A.F.G. y A.D.C.N., de conformidad con lo previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de mayo de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaro “… LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR celebrada en fecha 27-04-2010 ante el Juzgado 28º de Primera Instancia en Funciones de Control…”.

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en virtud del mencionado recurso, remitió el original del presente expediente a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que sea distribuido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma; se dio cuenta y en fecha 11 de agosto de 2010, se designó ponente a la Juez P.M.M..

En fecha 13 de agosto de 2010 se admitió el recurso de apelación planteado en el presente expediente.

-I-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 19 de mayo de 2010, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión, la cual se encuentra inserta desde los folios 171 al 175 de la 4ª pieza del presente expediente, haciendo las siguientes consideraciones:

Omissis.

Verificado lo anterior, considera quien aquí suscribe que ciertamente de las actuaciones que conforman el expediente se percibe que el Tribunal 28º de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, ha celebrado la audiencia preliminar conforme a las formalidades que requiere el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal… donde se acordó en el pronunciamiento denominado cuarto, lo siguiente: “… En lo que respecta a la admisión de los medios probatorios promovidos por la Representación del Ministerio Público y reflejados en la presente audiencia, el Tribunal pasa a admitirlos en su totalidad… (Omissis)…”, por lo que consecuentemente fue dictado el respectivo auto de apertura a juicio… donde fue desarrollado uno a uno los medios de pruebas admitidos, en la audiencia preliminar; sin embargo, al hacer referencia a los mismos, el Órgano Jurisdiccional no emitió pronunciamiento alguno en relación con los medios de pruebas ofrecidos por escrito… por parte de la defensa del ciudadano J.F.A.F., específicamente referidos a los testimonios de los ciudadanos: BILLI J.G.A. y FRANGELYS DUBRASKA PIÑERO AGUILAR… respectivamente.

En este orden de ideas, el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el contenido del auto de apertura a juicio, el cual además debe estar razonado, siendo tal actuación judicial de suma importancia y trascendencia, ya que en el mismo se determinan los límites tanto de hecho como de derecho que será objeto de análisis y valoración durante el desarrollo del debate oral y público, por parte del juez de juicio, aunado a que en dicho auto deben especificarse con exactitud los medios de pruebas admitidos para ser controlados por las partes del proceso en el debate.

Esta Juzgadora una vez revisadas las actuaciones que conforman el expediente, específicamente el escrito de acusación… el acta de audiencia preliminar… y el auto de apertura a juicio… observa que no se delimitó con precisión la admisión o no admisión de los testimonios de los ciudadanos: BILLI J.G. y FRANGELYS DUBRASKA PIÑERO AGUILAR… fuera requerido por el representante de la defensa, por lo que considero que tal situación en esta fase preparatoria de juicio oral y público afecta el constitucional derecho a la defensa, ya que ciertamente quien aquí suscribe no tiene competencia para dictar resolución judicial que determine la admisión o no de medios de pruebas, a excepción de lo previsto en los artículos 343 y 359 de la norma adjetiva penal, ya que indudablemente el ofrecimiento de los medios de pruebas arriba señalados por parte del representante de la defensa del ciudadano J.F.A.F., lo efectuó en fecha 01-10-2009, es decir, previamente a celebrarse la audiencia preliminar (27-04-2010), y de lo cual tienen conocimiento las partes del proceso.

Es menester indicar que según sentencia Nº 366 de fecha 01-03-2007 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN…

Omissis.

En este sentido, considero que los Tribunales de la República deben garantizar el principio constitucional de tutela judicial efectiva dispuesto en el artículo 26 de la Carta Magna, lo cual está desarrollado en el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a que oídas las solicitudes de las partes del proceso, el Órgano Jurisdiccional debe dictar con prontitud, una motivada decisión de lo requerido, es decir, existe obligación de decidir dentro de los lapsos legales y razonar los fundamentos de la resolución judicial, a los fines de no omitir pronunciamiento alguno de los petitorios de las partes, todo lo cual abarca a todas las partes del proceso, y siendo esto así, estimo que en el presente expediente ha existido una falta de indicación por parte del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 28, en el auto de apertura a juicio, referida a los medios de pruebas testimoniales ofrecidas por el representante de la defensa del ciudadano J.F.A.F., mediante escrito… específicamente los testimonios de los ciudadanos: BILLI JAKSON G.A. y FRAGELYS DUBRASKA PIÑERO AGUILAR… toda vez que en dicho auto de apertura a juicio no fueron señalados con precisión su admisión o no admisión para incorporarlos como pruebas testimoniales en esta fase de juicio oral y público, conforme a lo establecido en el artículo 355 de la norma adjetiva penal, y siendo la circunstancia cierta que en esta fase del proceso penal, llamada juicio oral y público, esta Instancia debe ceñirse a lo pautado en el auto de apertura a juicio, se evidencia que en dicha actuación judicial no se hace referencia con claridad lo relacionado con la admisión o no admisión de los mencionados medios de pruebas testimoniales, indudablemente ofrecidas por el representante de la defensa, previamente a celebrarse la audiencia preliminar, lo cual a mi criterio afecta el mencionado principio constitucional de tutela judicial efectiva, determinado por la omisión de pronunciamiento judicial, perjudicando en definitiva el derecho constitucional y legal que asiste a las partes del proceso, y que debe ser garantizada por los Tribunales de la República, y siendo así vulnerado tal principio fundamental, estimo que la Audiencia Preliminar celebrada ante la señalada Instancia Judicial en fecha 27-04-2010 se encuentra viciada de nulidad absoluta, conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es por ello, que esta Juzgadora a los fines de garantizar que sean respetados los derechos de todas las partes, y verificado que en la presente causa ha sido vulnerado el derecho de una de las partes, específicamente las peticiones, lo cual afectó al principio de la tutela judicial efectiva, teniendo inmerso el derecho a la defensa, ya que en el auto de apertura a juicio… no fue señalado con precisión la admisión o no admisión de los medios de pruebas testimoniales de los ciudadanos BELLI J.G.A. y FRANGELYS DUBRASKA PIÑERO AGUILAR… ofrecidas por el representante de la defensa del ciudadano J.F.A.F., todo lo cual limita sus derechos dentro del presente proceso penal, y para lograr la finalidad del proceso establecida en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que hasta la fecha no ha sido desarrollado a plenitud, es por lo que procedo a DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR celebrada en fecha 27-04-2010 ante el Juzgado 28º de Primera Instancia en Funciones de Control… reflexionando que debe celebrarse una nueva audiencia preliminar ante la Instancia competente, prescindiendo del vicio aquí señalado, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que ha sido vulnerada la disposición establecida en el artículo 26 Constitucional. Y ASÍ SE DECIDE.

-II-

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Defensora Pública Sexagésima Cuarta Penal, abogada O.M.M., en su carácter de defensora de las ciudadanas G.A.F.G. y A.D.C.N., en su escrito de apelación alegó lo siguiente:

Omissis.

Ciertamente, como dice la Juez de Juicio no se pueden vulnerar derechos constitucionales a ninguna de las partes y el acusado debe contar con los medios necesarios para defenderse.

Sin embargo, la resolución dictada por el Tribunal de Juicio lejos de garantizar un derecho, lesiona los derechos de todos a quienes se les ordenó su enjuiciamiento en un juicio oral y público y de las ciudadanas a quienes se les sobreseyó su causa. En primer lugar, el Tribunal de Control logró celebrar audiencia preliminar con un horario reducido por ahorro de consumo eléctrico, con imputados detenidos, tres (3) traslados desde Centro Penitenciario Metropolitano de Yare I y cuatro (4) trasladados desde la casa de Reeducación y rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso (La Planta), además de dos (2) imputadas en libertad y así como las demás partes intervinientes, es decir, fiscal y defensas.

Como otro elemento en contrario al dictamen emitido por el tribunal de juicio, tenemos el problema carcelario que se mantiene en protesta por retardos procesales, falta de traslados y constantes diferimientos.

Ahora bien, no pretende la Defensa que se vulneren derechos al ciudadano J.F.A.F., sino por el contrario sin causar un gravamen irreparable retrotrayéndose el proceso a una etapa anterior en la que se perjudica lo derechos de los otros acusados que están privados de libertad y que a juicio de esta defensa puede subsanarse esa falta de pronunciamiento alegada por la recurrida, remitiéndose las actuaciones a los efectos que el Juez de Control se pronuncie si admite o no dichos medios probatorios. Pues la no admisión del medio probatorio ofrecido tiene recurso de apelación y se le garantiza a la parte su derecho pleno de defensa sin afectar al resto del colectivo que tienen igual derecho a la tutela judicial efectiva y a una justicia expedita.

Para el caso que nos ocupa, es también importante señalar que en nuestro sistema no se hace la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas. Pero refiere la posibilidad de nulidades saneables que en modo alguno modifica el desarrollo del proceso.

De conformidad con el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, es factible solicitar al Juez de Control que conoció en la Audiencia Preliminar que aclare al Tribunal de Juicio la duda que le surgió…

La aclaratoria o la duda que le surge a la Juez de Juicio respecto al auto de apertura a juicio sobre la admisibilidad o no de las testimoniales ofrecidas por las partes, no puede ser objeto de una nulidad absoluta máxime cuando se trata de detenidos y los operadores de justicia conocen las dificultades en los Internados Judiciales. Siendo importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por que los actos procesales puedan ser salvados para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez.

PETITORIO

Por los argumentos esgrimidos, solicito respetuosamente, de los Magistrados que han de conocer del presente recurso de Apelación que lo declaren con lugar y que sea corregido el auto de apertura a juicio respecto a la admisión o no del testimonio de los ciudadanos BILLI J.G.A. Y FRANGELYS DUBRASKA PIÑERO AGUILAR, medio probatorio ofrecido por la defensa del ciudadano J.F.A. y así logra el Estado garantizar una justicia idónea, expedita, sin dilaciones indebidas, sin reposiciones inútiles y con economía procesal, sin vulnerar derechos a ninguna de las partes, conforme lo prevé los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 193 del Código Orgánico Procesal Penal.

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-III-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Revisadas como han sido las actuaciones que integran la incidencia que hoy ocupa a esta Alzada, bajo la óptica de los argumentos esgrimidos por la profesional del derecho O.M.M., en su condición de Defensora Pública Sexagésima Cuarta Penal, actuando con el carácter de defensora de las ciudadanas G.A.F.G. y A.D.C.N., observa esta Alzada que el fundamento central de su recurso de apelación, se centra en señalar el gravamen irreparable que le causa a sus representadas, la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó declarar la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada en fecha 27 de abril del año en curso por ante el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, ello por considerar que se había vulnerado el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Refiere la impugnante que con la decisión de nulidad absoluta decretada por el Juzgado Aquo, se lesionaron los derechos de sus representadas a quienes el Tribunal de Control les decretó el sobreseimiento de la causa en el acto de la audiencia preliminar con vista a la solicitud efectuada por el Ministerio Fiscal en el acto conclusivo.

Requirió de la Alzada, se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto y se garantice una justicia idónea, expedita, sin dilaciones indebidas, sin reposiciones inútiles y con economía procesal, sin vulnerar derechos a ninguna de las partes, conforme lo prevén los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 193 del Código Orgánico Procesal Penal.

A los efectos de resolver el medio de impugnación planteado por la profesional del derecho O.M.M., resulta pertinente para esta Sala, revisar la situación procesal de las ciudadanas G.A.F.G. y A.D.C.N. así como el iter procesal de la presente causa penal, en donde también aparecen como coimputados los ciudadanos D.B.C., F.J.M.C., A.V.D.Z., HENDER R.D.Z., J.F.A.F., L.R.G. y F.J.T.N.. Así se observa lo siguiente:

En fecha 20 de julio de 2009, el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la audiencia de presentación de detenidos de los ciudadanos D.B.C., F.J.M.C., A.V.D.Z., HENDER R.D.Z., G.A.F.G. y A.D.C.N., donde entre otras cosas decretó medida privativa judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos D.B.C., F.J.M.C., A.V.D.Z., HENDER R.D.Z. y A.D.C.N., por encontrarlos incursos en la comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, a excepción de los dos primeros de los imputados señalados, y a la imputada G.A.F.G., acordó decretar medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 256, numerales 3, 4 y 8, en concordancia con el artículo 258, de la ley adjetiva penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal (folios 125 al 150 de la 1ª pieza del expediente).

Posterior a ello, el 24 de julio de 2009, se celebró ante el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, la audiencia de presentación de detenidos de los ciudadanos L.R.G., F.J.T.N. y J.F.A.F., donde entre otras cosas decretó medida privativa judicial preventiva de libertad en contra de los referidos ciudadanos, por encontrarlos incursos en la comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (folios 100 al 119 de la 3ª pieza del expediente).

El 17 de agosto de 2009, la Fiscalía Centésima Decimonovena del Ministerio Público del Área Metropolitana, representada por la Abg. Y.L., presentó ante el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, acusación formal en contra de los ciudadanos D.B.C., F.J.M.C., A.V.D.Z. y HENDER R.D.Z., por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, solicitando se admita la presente acusación en todas y cada una de sus partes, se ordene la correspondiente apertura a juicio y se mantenga la medida judicial preventiva de libertad. Igualmente solicitó en el mismo escrito, el sobreseimiento de la causa, en relación a las ciudadanas A.D.C.N. y G.A.F.G., de conformidad con lo previsto y sancionado en el artículo 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el hecho objeto del proceso no se realizó (folios 214 al 285 de la 1ª pieza del expediente).

De igual manera, en fecha 21 de agosto de 2009, la Fiscalía Centésima Decimonovena del Ministerio Público del Área Metropolitana, representada por la Abg. Y.L., presentó ante el Juzgado Decimocuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, acusación formal en contra de los ciudadanos R.G., F.T. y J.A., por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, solicitando se admita la presente acusación en toda y cada una de sus partes, se ordene la correspondiente apertura a juicio y se mantenga la medida judicial preventiva de libertad (folios 154 al 209 de la 3ª pieza del expediente).

El 6 de octubre de 2009, la representante del Ministerio Público, bajo comunicación Nº AMC-119-1886-2009, participa al Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control que por ante el Tribunal Trigésimo Noveno de Control de este mismo Circuito Judicial, cursa causa penal signada bajo el Nº 39C-13850-09, seguida en contra del imputado F.J.T., por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la misma se presentó escrito de acusación formal por la referida Vindicta Pública (folios 286 y 286 de la 3ª pieza del expediente).

El 9 de octubre de 2009, la Abogada Z.C.d.C., defensora del imputado J.F.A.F., consignó escrito de ofrecimiento de pruebas testimoniales de los ciudadanos BILLI J.G.A. y FRANGELYS DUBRASKA PIÑERO AGUILAR, ante el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, tal y como consta desde los folios 228 al 244 de la 3ª pieza del expediente.

El 20 de octubre de 2009, el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se declaró incompetente para seguir conociendo de la presente causa y declinó la competencia al Tribunal Trigésimo Noveno de Control, en virtud de la prevención y la unidad del proceso, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 72, 73 y 77 todos del Código Orgánico Procesal Penal (folios 298 al 301 de la 3ª pieza del expediente).

En fecha 8 de febrero de 2010, el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, declinó la competencia al Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por considerar que éste fue quien previno al conocimiento del presente asunto al tramitar las solicitudes (ordenes de allanamientos) presentadas por el Ministerio Público de los dos procedimientos policiales, las cuales tuvieron lugares distintos pero guarda relación entre sí, todo ello de conformidad con lo estipulado en los artículos 7, 72 y 77, todos del Código Orgánico Procesal Penal (folios 307 al 313 de la 3ª pieza del expediente).

Es así como el 18 de febrero de 2010, el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, no acepta la competencia para conocer de la presente causa y como consecuencia de ello plantea conflicto de no conocer, de conformidad con lo consagrado en los artículos 71, 72, 77 y 79, todos del Código Orgánico Procesal Penal (folios 320 al 324 de la 3ª pieza del expediente).

Pues bien, en fecha 9 de marzo de 2010, la Sala 9 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual declaró competente al Juzgado Vigésimo Octavo de Control para conocer la presente causa, por considerar que fue dicho Tribunal el que dictó las ordenes de allanamiento que dieron origen a la aprehensión de los imputados de autos.

Es en fecha 27 de abril de 2010 y vista la competencia atribuida por la Sala Nueve de la Corte de Apelaciones, que el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la audiencia preliminar de los imputados de autos D.B.C., J.F.A., J.F.T.N., L.R.G., A.V.D.Z., HENDER R.D.Z. y F.J.M.C.d. conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, así como resolver la solicitud de sobreseimiento de la causa efectuada por la Oficina Fiscal a las ciudadanas A.D.C.N., G.A.F.G., todo lo cual consta desde los folios 36 al 125 de la 4ª pieza del expediente, donde se lee y se transcribe textualmente lo siguiente:

… El Ministerio público pasa a ratificar el escrito de acusación en contra de los ciudadanos J.F.T.E., L.R.G., A.D.Z., HENDER DIAZ ZAPATA, F.J.C., D.B.C. y J.F.A.F., por la comisión de los delitos de asociación para delinquir, ocultamiento de arma de fuego, distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en los siguientes términos: El Ministerio Público, conforme lo establece el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a presentar formal ACUSACIÓN en contra de los ciudadanos: 1.- A.V. DÍAZ ZAPATA… por estar incurso en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal… ¬2.- HENDER RAMOS (sic) ZAPATA DIAZ… por estar incurso en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal… 3.- BARRIOS CHAVES D.A.… por estar incurso en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas… 4.- M.C.F.J.… por estar incurso en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas… así como también para caunos (sic) de ellos el delito de Asociación para delinquir de conformidad con el artículo 6 de la Ley de Delincuencia Organizada del análisis detallado y preciso de los hechos, y con los elementos de convicción que este representante Fiscal presenta en este Egregio Tribunal, se establece que efectivamente los ciudadanos A.V.D.Z., HENDER RAMOS (sic) ZAPATA DIAZ, BARRIOS CHAVES D.A. y M.C.F.J., cometieron uno de los delitos previsto en la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, específicamente el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la COLECTIVIDAD… SOLICITUD DE ENJUICIAMIENTO: Una vez satisfecho los extremos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y existiendo suficientes fundamentos para el enjuiciamiento de los Imputados ciudadanos A.V.D.Z., HENDER RAMOS (sic) ZAPATA DIAZ, BARRIOS CHAVES D.A. y M.C.F.J., en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR… En consecuencia, solicito se sirva acordar el Auto de Apertura a Juicio y el consecuente Enjuiciamiento de los Imputados mencionados ut-supra… En cuanto al Sobreseimiento…Del análisis efectuado a los elementos señalados anteriormente se observa que los mismos no fueron suficientes para permitir a esta Representación Fiscal presentar acusación contra las ciudadanas 1.- A.D.C. NEUS… 2.- G.A.F.G.… por cuanto de la investigación que se inicia en fecha 06 de Julio de 2009, como consecuencia de la información que le es aportada a los funcionarios es dirigida al Ciudadano: F.J.T.N., no pudiendo arrojar la investigación de manera fehaciente la comisión de hechos ilícitos contemplados en la Ley Orgánica Contra El Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas EN CONTRA DE ESTAS CIUDADANAS SINO DEL CIUDADANO F.J.T.N.... por tal sentido, en virtud que el hecho objeto del proceso no se realizó, lo conforme y ajustado a derecho es Solicitar el Sobreseimiento de la Causa de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal… AHORA BIEN TENEMOS procedo a presentar formal ACUSACIÓN en contra de los ciudadanos Imputados: 1.- G.L. RAFAEL…2.- F.J.T. NEUS… 3.- J.F.A. FIGUEROA… por estar incurso en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICÓTROPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en grado de coautoría de conformidad con el artículo 83 del Código Penal, además del delito de ocultamiento de arma de fuego de conformidad con el artículo 277… del Código Penal y el delito de asociación para delinquir de conformidad con el artículo 6 de la ley contra la Delincuencia Organizada para el ciudadano F.J.T.N. en perjuicio de la COLECTIVIDAD… SOLICITUD DE ENJUICIAMIENTO: Solicito el enjuiciamiento de los ciudadanos 1.- G.L.R., F.J.T.N. y J.F.A.F., en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICÓTROPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la COLECTIVIDAD, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO. Solicito que sea ADMITIDA la presente Querella Acusatoria, con todas las pruebas que han sido ofrecidas en este acto conforme a derecho por ser oportunas, útiles, necesarias y pertinentes, además de haber sido obtenidas de manera lícita. En consecuencia, solicito se sirva acordar el Auto de Apertura a Juicio y el Enjuiciamiento de los Imputados mencionados ut-supra…

Concluida la exposición del Ministerio Público, el ciudadano Juez atendidas las previsiones contenidas en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, impuso a los acusados de autos del precepto constitucional inserto en el artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los derechos consagrados en el artículo 125 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, así como de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, contenidas en los artículos 40 y siguientes y 42 y siguientes de la Ley Adjetiva Penal, relativas al principio de oportunidad, acuerdos reparatorios y suspensión condicional del proceso, respectivamente, así como del procedimiento especial por admisión de los hechos, previsto en el artículo 376 ibidem.

De seguida se les cedió la palabra a los defensores de los acusados de marras así como a los defensores de las ciudadanas a quienes les fue solicitado formalmente el sobreseimiento de la causa, quienes expusieron sus alegatos de defensa.

Posteriormente, el Juez del Tribunal Vigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control, de conformidad con lo previsto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, pasó a resolver sobre las cuestiones plateadas de la forma siguiente:

Habida cuenta que en el presente procedimiento se evacuaron varios allanamientos de los cuales se produjeron sendas acusaciones, se ha considerado prudente enfrentar los pronunciamientos uno a uno y caso por caso. Así, tenemos: PRIMERO: Con respecto a la acusación presentada por el Ministerio Público en el caso del ciudadano ALEJANDRO ZAPATA… cumple con las condiciones mínimas para su admisibilidad, en el sentido que cumple con las condiciones materiales previstas en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo razonable el enjuiciamiento del imputado por la perpetración del delito de DISTRIBUCIÓN DE ESTUPEFACIENTES. Lo mismo puede decirse de las acusaciones presentadas contra HENDER RAMON ZAPATA… BARRIOS C.D. y M.F., en el sentido que de los elementos presentados por el Ministerio Público en su acto conclusivo, resulta razonable su enjuiciamiento por el mismo tipo penal, pues pareciera probable una condenatoria. SEGUNDO: En lo relativo al caso de la solicitud de sobreseimiento de las señoras AIMARA, GENESIS Y FRANCIS, (sic) el Tribunal observa que la acusación refiere que en contra de la misma (sic) no existen elementos suficientes como para vincularse a la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE ESTUPEFACIENTES, requiriendo cese la acción penal en su contra como consecuencia de la aplicación del artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, es de observar que por el mismo hecho se acusa al ciudadano F.T.N., atribuyéndole la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE ESTUPEFACIENTES. El tribunal resumirá el alegato que desarrolló en audiencia y que será extendido en el texto del pronunciamiento que al efecto se levantará y que se reduce a lo siguiente: Si el Ministerio Público consideró que no existían elementos suficientes como para proceder al enjuiciamiento de las referidas ciudadanas, las cuales se encontraban en el sitio del suceso con los supuestos estupefacientes en su poder, menos razón puede tener para querer el procesamiento de F.T.N., pues el mismo no se encontraba en el sitio del suceso, ni existe evidencia alguna que , al igual que en el caso de sus coimputadas, le vincule al hecho punible de distribución que insiste en atribuirle la representación del estado. En tal sentido, se considera prudente dictar, de conformidad con lo establecido en el artículo 318.1 del Código Orgánico Procesal Penal, el sobreseimiento de la causa penal seguida a los ciudadanos A.N., G.F. y F.T.N., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ocurrido e el callejón Sata Cruz casa de dos colores, de esta ciudad de Caracas. En lo que respecta al allanamiento realizado en una casa sin numero en la parte alta de la Vega, el cual produjo como resultado la aprehensión y la posterior imputación de los ciudadanos G.L., F.T.N. Y J.A., el Tribunal considera que las condiciones mínimas de ley, motivo por el cual considera prudente admitir la misma por la presunta perpetración del delito de DISTRIBUCIÓN DE ESTUPEFACIENTES, y así se decide. TERCERO: En lo que se refiere al delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, observa el Tribunal que la defensa alegó la nulidad de la acusación, en el sentido que el Ministerio Público no evacúo una diligencia mediante la cual se requería oficial al Ministerio de la Defensa, sección DARFA, a los fines de determinar si el imputado tenía o no derecho para portar el instrumento en cuestión. El Tribunal concede la razón al defensor, pues el Ministerio Público no evacúo tal diligencia siendo esta un paso lógico para determinar si el tenedor tenía alguna legitimidad en tal tenencia, motivo por el cual, habiéndose violado el derecho fundamental a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se SOBRESEE la cusa por el mencionado delito, de conformidad con lo establecido en el artículo 318.1 del Código Orgánico Procesal Penal. En lo que se refiere al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, observa el decidor que, de lo actuado por el Ministerio Público no se desprende un hilo conductor de las conductas de los imputados. No existe un solo elemento que vincule a uno con otro, y menos aún cursa evidencia que se hayan encontrado de acuerdo para realizar alguna actividad, sea lícita o no. El juzgador siempre ha considerado que la demostración de un delito como la asociación para delinquir resulta, casi siempre, diabólica. La prueba por antonomasia sería la delación de uno de los asociados, pero en su ausencia tendríamos que buscar otros elementos para deducir tal relación, como podría serlo la ubicación de documentos que mencionen a uno u otros, relaciones de llamadas telefónicas que vinculen a los imputados en el momento de la comisión del delito o cualquier otro elemento que permita tal deducción. De lo actuado por el Ministerio Público no se desprende ningún elemento que permita hacer un juicio de valor en tal sentido, y por tanto, no existiendo en autos pruebas que permitan demostrar su pretensión, se considera que lo más prudente y ajustado a Derecho sería SOBRESEER LA CAUSA de conformidad con lo establecido en el artículo 318.1 del Código Orgánico Procesal Penal. Aunque pueda resultar contra intuitivo, el Tribunal se pronunciará ahora sobre las excepciones planteadas por la defensa… QUINTO: Admitida como fuere la acusación incoada por la Representación del Ministerio Público, éste Juzgado pasa a instruir por separado a los acusados DEIBYS BARRIO CHAVEZ, J.F.A.F., J.F.T.N., L.R.G., A.D.Z., HENDER DIAZ ZAPATA Y FRAKLIN J.C., del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos… manifestaron a viva voz no acogerse al procedimiento por admisión de los hechos…

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El 11 de mayo de 2010, el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó el auto de apertura a juicio de los ciudadanos D.A.B.C., J.F.T.N., F.A.F., L.R.G., A.V.D.Z. y HENDER R.D.Z.. (folios 127 al 146 de la 4 pieza del expediente).

El 12 de mayo de 2010, el referido Tribunal de Control, dictó el sobreseimiento de la causa, a los ciudadanos: A.D.C.N. y G.A.F.G., de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal y a J.F.T.N., de conformidad con lo establecido en el artículo 28.4.e y 33.4 ejusdem, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (folios 147 al 152 de la 4ª pieza del expediente).

En esta misma fecha, el Tribunal de Control, dictó sobreseimiento de la causa, seguida a los ciudadanos: DEIBYS BARRIOS CHAVEZ, J.F.A. y J.F.T.N., de conformidad con lo establecido en los artículos 28.4.3 y 33.4, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la supuesta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, por no resultar el hecho típico y sobresee la causa a los ciudadanos DEIBYS BARRIOS CHAVEZ, J.F.A., J.F.T.N., L.R.G., A.D.Z. y HENDER DIAZ ZAPATA, por la supuesta perpetración del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, de conformidad con lo previsto en los artículos 28.4.3 y 33.4 ejusdem (folios 153 al 166 de la 4ª pieza del expediente).

El 14 de mayo de 2010, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dictó auto dejando constancia del recibo de las presentes actuaciones, dándole entrada y registrándolo en los libros correspondientes, (folio 170 de la 4ª pieza del presente expediente).

El 19 de mayo de 2010, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual declaró la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada en fecha 27-04-2010 ante el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control, por cuanto el mismo no emitió pronunciamiento alguno en relación con los medios de pruebas ofrecidos por escrito, por parte de la defensa del ciudadano J.F.A.F. (folios 171 al 176 de la 4ª pieza del expediente).

Vista la narrativa del desarrollo del proceso seguido a los siete acusados D.B.C., F.J.M.C., A.V.D.Z., HENDER R.D.Z., J.F.A.F., L.R.G. y F.J.T.N. y a las ciudadanas G.A.F.G. y A.D.C.N., se observa entonces que en fecha 17 de agosto de 2009 el Ministerio Público presentó acto conclusivo en lo que respecta a las ciudadanas G.A.F.G. y A.D.C.N., tal y como se evidencia de los folios (214) al (285) de la primera pieza del expediente y requirió formalmente el sobreseimiento de la causa a su favor, por considerar que el hecho objeto del proceso no se realizó, ello de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal. Simultáneamente, en el referido acto conclusivo, se observa que resultaron acusados penalmente los ciudadanos A.V.D.Z., HENDER RAMOS ZAPATA DIAZ, BARRIOS CHAVES D.A. y M.C.F.J. y en acto conclusivo de data 21 de agosto de 2009 también procedió la Oficina Fiscal a presentar acusación formal en contra de los imputados G.L.R., F.J.T.N. y J.F.A.F.. (fs. 154 al 209 tercera pieza)

Igualmente constató esta Alzada, tal y como se refirió precedentemente, que en fecha 27 de abril de 2010 se inició por ante el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control la audiencia preliminar de todos los ciudadanos a quienes la Vindicta Pública acusó, esto es de los imputados A.V.D.Z., HENDER RAMOS ZAPATA DIAZ, BARRIOS CHAVES D.A., M.C.F.J., G.L.R., F.J.T.N. y J.F.A.F. e incluso de las ciudadanas G.A.F.G. y A.D.C.N. a quienes la Oficina Fiscal les solicitó el sobreseimiento de la causa, decidiendo al respecto acordar tal pedimento y decretar formalmente el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como consecuencia de dicho pronunciamiento, el Juzgado de Control publicó in extenso la resolución judicial que acordó el sobreseimiento en cuestión, el cual corre inserto a los folios (147) al (152) de la cuarta pieza del presente expediente penal, oportunidad en la que el Juzgador aquo razonó las circunstancias por las cuales estimó procedente sobreseer la causa a las aludidas ciudadanas, ello de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma, en la referida audiencia donde se decretó el sobreseimiento de la causa a las ciudadanas G.A.F.G. y A.D.C.N., el Juzgador de la Primera Instancia dictó resolución judicial atinente a los demás imputados, esto es, en lo que respecta a los ciudadanos A.V.D.Z., HENDER RAMOS ZAPATA DIAZ, BARRIOS CHAVES D.A., M.C.F.J., G.L.R., F.J.T.N. y J.F.A.F., ordenando su pase a juicio, conforme se desprende tanto del acto de la audiencia preliminar como del auto de apertura a juicio que rielan a los folios (36) al (146) de la cuarta pieza del presente expediente.

Ahora bien, dictada la resolución formal de sobreseimiento de la causa a favor de las ciudadanas G.A.F.G. y A.D.C.N. y el correspondiente auto de apertura a juicio, el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control, acordó la remisión de todo el expediente a un Tribunal de Juicio, el cual conforme se refirió ut supra, en fecha 19 de mayo de 2010, dictó decisión mediante la cual declaró la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada en fecha 27 de abril del año que discurre ante el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control, por cuanto el mismo no emitió pronunciamiento alguno en relación con los medios de pruebas ofrecidos por escrito, por parte de la defensa del ciudadano J.F.A.F. (folios 171 al 176 de la 4ª pieza del expediente), abarcando este pronunciamiento judicial, el sobreseimiento de la causa decretado a las ciudadanas G.A.F.G. y A.D.C.N., toda vez que en un solo acto se revisó tanto la procedencia de la acusación fiscal formulada en contra de los siete ciudadanos cuyos nombres se corresponden con la de A.V.D.Z., HENDER RAMOS ZAPATA DIAZ, BARRIOS CHAVES D.A., M.C.F.J., G.L.R., F.J.T.N. y J.F.A.F. así como la solicitud de sobreseimiento a favor de las ciudadanas G.A.F.G. y A.D.C.N..

Así las cosas, observa esta Alzada que efectivamente tal y como lo señalara la recurrente de autos, se ha causado un gravamen irreparable a las ciudadanas G.A.F.G. y A.D.C.N., con la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Juicio de esta Jurisdicción Penal, al decretar la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control, toda vez que en dicho acto y con ocasión al acto conclusivo, se acordó el sobreseimiento de la causa a las aludidas ciudadanas, por considerar que los hechos objeto del proceso no se realizaron, ello de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del articulo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es evidente que la decisión en cuestión abarca el pronunciamiento de sobreseimiento de la causa emitido a favor de las aludidas ciudadanas, en razón a que el Juzgado de Juicio libró oficio Nro. 319-10 al Jefe de la Sub-Delegación La Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cuyo tenor se transcribe a continuación:

…Tengo a bien dirigirme a Usted, a los fines de solicitar su colaboración en el sentido se sirva girar las instrucciones necesarias y pertinentes a funcionarios adscritos a esa sub.Delegación a su cargo, a objeto que ubiquen y notifiquen a las ciudadanas: A.D.C.N., titular de la cédula de identidad Nº V-4.816.319 y G.A.F.G., titular de la cédula de identidad Nº 23.943.279 en su condición de acusadas. A tales efectos cumplo con remitirle a la presente y constante de dos (02) folios útiles con sus respectivas copias, boletas de notificación a nombre de las prenombradas ciudadanas…

(f.181 de la cuarta pieza)

Es así como corre inserto a los autos sendas boletas de notificación, las cuales cursan a los folios 182 y 183 de la cuarta pieza del presente expediente, cuyo contenido se transcribe a continuación:

….SE HACE SABER: a la ciudadana A.D.C.N. titular de la cédula de identidad Nº 4.816.319, en su condición de imputada, que este Tribunal en esta misma fecha dictó resolución judicial mediante el cual DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR celebrada en fecha 27-04-2010 ante el Juzgado 28º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa seguida en contra de los ciudadanos D.B.C., F.J.M.C., A.V.D.Z., HENDER R.D.Z., J.F.A.F., L.R.G. y F.J.T.N., reflexionando que debe celebrarse una nueva audiencia preliminar ante la Instancia competente, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que ha sido vulnerada la disposición establecida en el artículo 26 Constitucional…

….SE HACE SABER: a la ciudadana G.A.F.G. titular de la cédula de identidad Nº V-23.943.279, en su condición de imputada, que este Tribunal en esta misma fecha dictó resolución judicial mediante el cual DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR celebrada en fecha 27-04-2010 ante el Juzgado 28º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa seguida en contra de los ciudadanos D.B.C., F.J.M.C., A.V.D.Z., HENDER R.D.Z., J.F.A.F., L.R.G. y F.J.T.N., reflexionando que debe celebrarse una nueva audiencia preliminar ante la Instancia competente, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que ha sido vulnerada la disposición establecida en el artículo 26 Constitucional…

Visto lo anteriormente mencionado, considera esta Alzada que la nulidad declarada por el Juzgado aquo, abarca el pronunciamiento de sobreseimiento de la causa decretado a las ciudadanas G.A.F.G. y A.D.C.N., lo cual se traduce en una violación flagrante al principio de la inmutabilidad de la cosa juzgada, toda vez que el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control y a solicitud de la Oficina Fiscal, acordó el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, decisión judicial que adquirió la condición de firmeza como sentencia interlocutoria y con autoridad de cosa juzgada, dado que no fue recurrida ni objetada por alguna de las partes integrantes en el presente proceso penal.

La aludida resolución judicial dictada por el Juzgado de Juicio, en lo que atañe a las ciudadanas G.A.F.G. y A.D.C.N., no sólo violenta de manera flagrante la disposición adjetiva penal establecida en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, que contempla claramente la única persecución penal y establece textualmente lo siguiente:

Nadie debe ser perseguido o perseguida penalmente más de una vez por el mismo hecho.

Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:

1. Cuando la primera fue intentada ante un tribunal incompetente, que por ese motivo concluyó el procedimiento.

2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio.

En el caso de marras, la resolución judicial dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Penal, a favor de las ciudadanas G.A.F.G. y A.D.C.N., no se encuentra contenida en ninguna de las dos situaciones que de manera excepcional contempla la ley adjetiva penal, a los efectos de un nuevo juzgamiento, y ello tiene lugar sólo cuando se decreta el llamado sobreseimiento parcial. En el caso subexamine nos encontramos en presencia de un sobreseimiento total, a tenor de lo establecido en el numeral 1 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo consideró el Ministerio Fiscal en el acto conclusivo y así lo decretó el Juzgado de Control en la oportunidad de celebrar la audiencia preliminar.

De esta manera, al ordenar el Tribunal de Juicio, la nulidad absoluta de esta providencia judicial de sobreseimiento de la causa, que ya había adquirido autoridad de cosa juzgada, también se violenta el contenido de la norma que con rango constitucional ha previsto el legislador en el numeral 7 del artículo 49 de la Carta Democrática, cuyo contenido se transcribe ad litteram:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente…

En este orden de ideas, es de relevancia destacar las consideraciones que ha efectuado el Tribunal Supremo de Justicia, en lo que atañe al aspecto de la cosa juzgada, así tenemos, lo siguiente:

…La Cosa Juzgada, según jurisprudencia de esta Sala, entendida como asunto decidido, son los hechos a que se refieren las afirmaciones contenidas en la sentencia, relevantes y decisivas, y que por lo general, quedan plasmadas en su dispositiva. La ley le atribuye a la cosa juzgada, autoridad, en el sentido de valor o fuerza de lo duradero, de la expresión definitiva e indispensable de la verdad legal.

En materia penal, la cosa juzgada es un instituto de rango constitucional, que con la derogada Constitución de la República estaba vinculada al artículo 60 ordinal 8º, que hacía posible la extinción del proceso cuanto éste versare sobre un asunto ya decidido mediante una sentencia definitivamente firme. "Hoy, con la nueva Constitución, el mismo principio se mantiene, y así lo dispone el artículo 49 numeral 7º, cuando ordena que: "Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente"….

(Sentencia de fecha 12 de febrero de 2000. Sala de Casación Penal. Exp. Nro. 99-1361)

…La cosa juzgada es una institución jurídica que tiene por objeto fundamental garantizar el estado de derecho y la paz social, y su autoridad es una manifestación evidente del poder del estado cuando se concreta en ella la jurisdicción.

La eficacia de la autoridad de la cosa Juzgada, según lo ha establecido este M.T., en sentencia de fecha 21 de febrero de 1990, se traduce en tres aspectos: a) inimpugnabilidad, según la cual la sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos que dé la ley, inclusive el de invalidación (non bis in eadem). A ello se refiere el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil; b) Inmutabilidad, según la cual la sentencia no es atacable indirectamente, por no ser posible abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede otra autoridad modificar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada; y, c) Coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de sentencias de condena; esto es, “la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales”; se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso.

Al respecto, el maestro E.J.C. señala en su libro "Fundamentos de Derecho Procesal

, tercera edición, pág. 402, lo siguiente:

Además de la autoridad, el concepto de cosa juzgada se complementa con una medida de eficacia.

Esa medida se resume en tres posibilidades (...omissis...) la inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad.

La cosa juzgada es inimpugnable, en cuanto la ley impide todo ataque ulterior tendiente a obtener la revisión de la misma materia: non bis in eadem. Si ese proceso se promoviera, puede ser detenido en su comienzo con la invocación de la propia cosa juzgada esgrimida como excepción.

También es inmutable o inmodificable. (...omissis....) esta inmodificabilidad no se refiere a la actitud que las partes puedan asumir frente a ella, ya que en materia de derecho privado siempre pueden las partes, de común acuerdo, modificar los términos de la cosa juzgada. La inmodificabilidad de la sentencia consiste en que, en ningún caso, de oficio o a petición de parte, otra autoridad podrá alterar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada.

La coercibilidad consiste en la eventualidad de ejecución forzada. Tal como se expondrá en su momento, la coerción es una consecuencia de las sentencias de condena pasadas en cosa juzgada. Pero esa consecuencia no significa que toda sentencia de condena se ejecute, sino que toda sentencia de condena es susceptible de ejecución si el acreedor la pide

.

La cosa juzgada presenta un aspecto material y uno formal, éste último se presenta dentro del proceso al hacer inimpugnable la sentencia, mientras que la primera trasciende al exterior, con la finalidad de prohibir a las partes el ejercicio de una nueva acción sobre lo ya decidido, obligando a su vez a los jueces, así como al resto de las personas, a reconocer el pronunciamiento de la sentencia que contiene el derecho que debe regir entre las partes…” (Sentencia de fecha 3 de agosto de 2000. Sala de Casación Civil. Exp. Nro. 99-347)

Corolario de lo expresado, conlleva a esta Sala de la Corte de Apelaciones a declarar parcialmente CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho O.M.M., en su condición de defensora de las ciudadanas G.A.F.G. y A.D.C.N., sólo en lo que respecta a la decisión de fecha 12 de mayo de 2010, que acordó el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia decreta definitivamente firme la referida decisión, sólo en lo que atañe a las referidas ciudadanas, conforme lo solicitó el Ministerio Público en acto conclusivo de fecha 17 de agosto de 2009, ello por considerar que la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Juicio de esta Jurisdicción Penal, violenta la disposición legal contenida en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal así como la establecida en el numeral Séptimo del artículo 49 de la Carta Fundamental. Y así se decide expresamente.

DE LA NULIDAD DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR POR ORDEN PROCESAL

El Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acordó en resolución judicial de fecha 19 de mayo de 2010, declarar la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada en el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control, en lo que respecta a los acusados D.B.C., F.J.M.C., A.V.D.Z., HENDER R.D.Z., J.F.A.F., L.R.G. y F.J.T.N. por considerar que el Tribunal de Control omitió pronunciarse sobre los medios de prueba que fueron ofrecidos por la defensa del imputado J.F.A.F. en escrito de fecha 1 de octubre de 2009 que corre inserto a los folios (228) al (243) de la tercera pieza del presente expediente.

En efecto, al revisar las actuaciones que rielan a los autos que integran la presente causa penal, observa este Despacho Superior, algunas inconsistencias en los pronunciamientos realizados en la audiencia preliminar con los realizados en el auto de apertura a juicio, lo cual impedía que de manera congruente, el Juez de Juicio a quien le correspondió el conocimiento de la presente causa penal, pudiera celebrar el juicio oral y público a los ciudadanos D.B.C., F.J.M.C., A.V.D.Z., HENDER R.D.Z., J.F.A.F., L.R.G. y F.J.T.N..

Así, tenemos lo siguiente:

PRIMERO

Tal y como lo constató la Juzgadora de Juicio, el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de esta Jurisdicción Penal, omitió, silenció y nada señaló, tanto en la audiencia preliminar como en el auto de apertura a juicio, lo que correspondería al escrito de promoción de pruebas consignado por la abogada Z.C.D.C. en su condición de defensora del acusado J.F.A.F., ello a los efectos de la contestación del libelo acusatorio presentado por la oficina fiscal, escrito en el que ofreció como testimonios, las deposiciones de los ciudadanos BILLI J.G.A. y FRANGELYS DUBRASKA PIÑERO AGUILAR.

Tal situación constituye un silencio absoluto de pronunciamiento que se traduce en violación flagrante al derecho a la defensa de uno de los coimputados, cuyos medios probatorios no fueron tan siquiera inadmitidos o rechazados por ilegales, impertinentes o innecesarios; lo que es peor, no hubo motivación alguna que justificara su admisión o no, simplemente se silenció su validez o no a los efectos de evacuarse en el debate contradictorio.

La omisión constatada por el Juzgado de Juicio y hoy verificada por esta Instancia Superior, constituye efectivamente una violación al derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva que no puede tan siquiera convalidarla las partes integrantes del presente proceso, ante su inactividad recursiva, pues se trata de una violación de orden público y que atañe a los derechos concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado J.F.A.F..

Así lo ha considerado la propia Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de muy reciente data, en donde acordó avocarse al conocimiento de una causa penal, por violaciones de orden público y ordenó la reposición de la causa al estado de celebrar una nueva audiencia preliminar, citando al efecto lo siguiente:

“La Sala Penal indica, luego de avocarse y conocer los alegatos del solicitante y el fallo impugnado, que al defensor privado le asiste la razón, por cuanto se evidencia que la sentencia del Tribunal Cuadragésimo Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, silenció completamente las pruebas documentales (historias médicas, dictamen pericial, exámenes antropológicos, entre otras), promovidas por la defensa en el escrito del 18 de noviembre de 2009 (folios 6 al 28, de la pieza 2) y ratificadas en la audiencia preliminar, lo que evidentemente se traduce en falta de motivación de la sentencia, vulnerando el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.

En efecto, si bien es cierto que la sentencia del tribunal de instancia, admitió las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y por la víctima querellante, en lo que respecta a las pruebas promovidas por la defensa privada, sólo admitió las testimoniales (algunas de ellas) y la declaración de expertos, pero no se pronunció en relación a las documentales, es decir, que no expresó las razones por las cuales no las consideró legales, pertinentes o necesarias (tal y como lo hiciera con la prueba documental que no le admitió al Ministerio Público y las testimoniales que no le admitió al defensor).

Es por ello, que la Sala considera que al no admitir la totalidad pruebas promovidas por la defensa privada (sin expresar las razones del porque no admitió las documentales), para que fueran evacuadas y debatidas en el juicio oral y público de conformidad con el principio de contradicción y como ejercicio pleno del derecho a la defensa, el Tribunal de Control colocó a las ciudadanas S.C.D.A. y S.S.D., en una situación de desigualdad e indefensión, ya que se ven limitadas para defenderse y desvirtuar las acusaciones admitidas en su contra, en el eventual juicio oral y público, siendo esto, lesivo de principios de orden constitucional y legal, lo que produce forzosamente la nulidad del fallo.

Omissis.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que:

… la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso…

. (Sentencia Nº 119, del 31 de marzo de 2009).

Omissis.

Se ordena la reposición de la causa al estado de que se realice nuevamente la audiencia preliminar y que un Tribunal de Control distinto al que conoció, dicte una nueva sentencia prescindiendo de los vicios aquí señalados, se ordena remitir el expediente a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para su respectiva distribución.” (Sentencia 364 de fecha 10 de agosto de 2010).

SEGUNDO

En este orden de ideas y a los efectos de contrastar los pronunciamientos emitidos en el acto de la audiencia preliminar con los efectuados en el auto de apertura a juicio, esta Alzada observó, además de la omisión de pronunciamiento en lo que respecta a las pruebas ofrecidas por la defensa del imputado J.F.A.F., una situación que resulta igualmente grave y que impide de manera coherente ejecutar en la fase de Juicio, pues por una parte en el acto de la audiencia preliminar se dictó un pronunciamiento de sobreseimiento de la causa a favor del acusado F.T.N. por la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes, pero de manera inexplicable el Juez de Control, al finalizar la audiencia preliminar instruyó al referido acusado (a quien previamente le sobreseyó la causa) del procedimiento especial por admisión de los hechos y lo que es peor aun, ordenó en el auto formal de apertura a juicio, admitir la acusación fiscal formulada en contra del tan prenombrado acusado F.T.N..

TERCERO

En este orden y verificando exhaustivamente la referida audiencia preliminar con el auto de apertura a juicio, observa esta Alzada que de igual forma sucedió con el acusado F.J.M.C., a quien se admitió la acusación fiscal por el delito de distribución de sustancias estupefacientes y se le instruyó sobre el procedimiento especial por admisión de los hechos en el acto de la audiencia preliminar pero inexplicablemente el Juez de Control omitió ordenar el pase a juicio del referido acusado F.J.M.C. en el auto formal de apertura a juicio.

CUARTO

De igual forma observó esta Alzada que el Ministerio Fiscal efectuó imputaciones muy individuales a algunos de los coimputados por los delitos de asociación para delinquir y ocultamiento de arma de fuego; no obstante el Juez de Control sin hacer mayor discriminación en el acto de la audiencia preliminar acordó el sobreseimiento de la causa a los siete imputados por los aludidos delitos, siendo que en algunos casos, no estaban todos formalmente acusados por la Vindicta Pública por esos tipos penales.

Así las cosas y vistos los pronunciamientos incongruentes e inverosímiles dictados por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de esta Circunscripción Judicial Penal, resulta incontestable para esta Alzada, la necesidad y utilidad de la reposición de la presente causa al estado de la celebración de una nueva audiencia preliminar, pues conforme a lo señalado en dicho acto y en el auto de apertura a juicio, resulta imposible fijar el debate público, al no estar depurada la acusación fiscal de manera correcta y menos aún individualizados los acusados de autos, pues por una parte se admite la acusación fiscal en contra de uno de los coimputados (F.T.N. ) pero a la vez se sobresee su causa por el mismo tipo penal. Por la otra se admite la acusación de otro de los coimputados (FRANKLIN J.M.C.) en el acto de la audiencia preliminar pero se omite señalarlo en el auto de apertura a juicio; se imponen solo a seis de los acusados del procedimiento especial por admisión de los hechos, tratándose de siete acusados; se silencian los escritos de oposición a la acusación fiscal, omitiendo determinar la admisión o no de medios de pruebas; en suma, se traduce la actuación del Juez Vigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control, en una violación flagrante del debido proceso, de la celeridad y economía procesal y mas grave aún de la tutela judicial efectiva que debe resguardar todo Juez de la República y mas aún el Juez de Control, que debe delimitar el objeto del debate y procurar remitir a la fase de juicio un proceso absolutamente inmaculado y depurado, que permita a las partes debatir públicamente los medios de prueba, cuya admisión, pertinencia, legalidad y licitud solo le corresponde al Juez de Control en esa audiencia de tan importante trascendencia como lo es la audiencia preliminar.

Así las cosas resulta inevitable para esta Alzada decretar parcialmente la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada a los acusados D.B.C., F.J.M.C., A.V.D.Z., HENDER R.D.Z., J.F.A.F., L.R.G. y F.J.T.N., manteniendo vigente únicamente el pronunciamiento recurrido por la profesional del derecho O.M.M. en lo que respecta al sobreseimiento de la causa de la ciudadanas G.A.F.G. y A.D.C.N., en razón al principio de la inmutabilidad de la cosa juzgada, ordenando en consecuencia la celebración de una nueva audiencia preliminar a los imputados D.B.C., F.J.M.C., A.V.D.Z., HENDER R.D.Z., J.F.A.F., L.R.G. y F.J.T.N. ante otro Juez de Control distinto al que emitió el pronunciamiento objeto de nulidad, ello con el objeto de garantizar un proceso ajustado a las normas procesales y conforme lo establece los artículos 190, 191 y 195 de la ley adjetiva penal, ello por violación flagrante a la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso de los hoy subiudices. Y ASI SE DECIDE EXPRESAMENTE.

OBSERVACION AL JUZGADO VIGESIMO OCTAVO DE CONTROL

A los fines de garantizar una correcta y sana administración de justicia, se insta al Juez Francisco Estaba a que en sucesivas oportunidades emita todos los pronunciamientos legales de acuerdo a las solicitudes de las partes, ello en atención a la disposición legal contenida en el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal y con el objeto de garantizar el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa de las partes, todo con el objeto de dar cumplimiento cabal al ordenamiento jurídico venezolano y evitar nulidades de oficio que solo van en detrimento de una sana, breve y expedita administración de justicia. Tómese debida nota.

-IV-

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, la Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, acuerda realizar los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

declara parcialmente CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho O.M.M., en su condición de defensora de las ciudadanas G.A.F.G. y A.D.C.N., sólo en lo que respecta a la decisión de fecha 12 de mayo de 2010, que acordó el sobreseimiento de la causa de las aludidas ciudadanas, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia decreta definitivamente firme la referida decisión, sólo en lo que atañe a las referidas ciudadanas, conforme lo solicitó el Ministerio Público en acto conclusivo de fecha 17 de agosto de 2009, ello por considerar que la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Juicio de esta Jurisdicción Penal, violenta la disposición legal contenida en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal así como la establecida en el numeral Séptimo del artículo 49 de la Carta Fundamental.

SEGUNDO

decreta parcialmente la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada a los acusados D.B.C., F.J.M.C., A.V.D.Z., HENDER R.D.Z., J.F.A.F., L.R.G. y F.J.T.N., manteniendo vigente únicamente el pronunciamiento recurrido por la profesional del derecho O.M.M. en lo que respecta al sobreseimiento de la causa de la ciudadanas G.A.F.G. y A.D.C.N., en razón al principio de la inmutabilidad de la cosa juzgada, ordenando en consecuencia la celebración de una nueva audiencia preliminar a los imputados D.B.C., F.J.M.C., A.V.D.Z., HENDER R.D.Z., J.F.A.F., L.R.G. y F.J.T.N. ante otro Juez de Control distinto al que emitió el pronunciamiento objeto de nulidad, ello con el objeto de garantizar un proceso ajustado a las normas procesales y conforme lo establece los artículos 190, 191 y 195 de la ley adjetiva penal, ello por violación flagrante a la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso de los hoy subiudices.

Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase copia certificada de la presente decisión al Juez Vigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control y el presente expediente al Tribunal de origen en su oportunidad legal, a los efectos de que proceda a registrar la presente decisión en los libros llevados por ese Despacho Judicial y posterior a ello ordene la remisión de la totalidad del expediente a la Oficina de Distribución de Expedientes de este Circuito Judicial Penal, a los efectos de su asignación a un Juzgado de Control distinto al Juzgado Vigésimo Octavo de Control. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. P.M.M.

PONENTE

LA JUEZ

DRA. GLORIA PINHO

LA JUEZ

DRA. MERLY MORALES

EL SECRETARIO

ABG. IXION LAFFONTT

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

EL SECRETARIO

ABG. ABG. IXION LAFFONTT

Exp. N° 2839-2010 (Aa) S-6