Decisión nº S03-01 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 7 de Marzo de 2008

EXPEDIENTE N° 10As 2115-07

JUEZ PONENTE: DRA. A.R.B.

Corresponde a esta Sala 10 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la víctima C.A.R.L., representado por sus Apoderados Judiciales ciudadanos Abogados J.G.M. y M.V., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 22 de febrero de 2007, en la cual decretó EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA iniciada en contra da ciudadana M.C.G., titular de la Cédula de Identidad Número V-9.965.845, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 408 en concordancia con el 80 ambos del Código Penal vigente, en perjuicio de su esposo C.J.R.L., actuando de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibido el expediente de la causa en fecha 27 de septiembre de 2007, se dio cuenta en Sala y se designó ponente en fecha 28 de septiembre de 2007 a la Juez Dra. A.R.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Seguidamente esta Sala, a los efectos de la resolución del presente Recurso de Apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADA:

 M.C.G., venezolana, domiciliada en la Urbanización Los Guayabitos, Calle Loma Larga, Quinta N° 30, titular de la cédula de identidad signada con el Nro. V-9.965.845.

DEFENSA:

 ABG(S). L.I.R.G. y J.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nro(s). 32.737 y 81.110, respectivamente.

VICTIMA:

 C.J.R.L. (Occiso).

APODERADOS DE LA VICTIMA:

 ABG(S). J.G.M. y M.V., Apoderados Judiciales de la víctima C.A.R.L., hermano del ciudadano occiso (C.J.R.L.).

FISCALÍA:

∙ ABG. F.P.A., FISCAL SEXAGÉSIMO PRIMERO (61°) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

II

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

El JUZGADO TRIGÉSIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EL DÍA 22 DE FEBRERO DE 2007, dictó decisión en los siguientes términos:

Verificando que el punto planteado por el titular de la acción penal, es de mero derecho, cuya procedencia se desprende del contenido de las actuaciones, lo que hace inoficioso realizar la audiencia con las partes a la cual se refiere el Artículo (sic) 323 del Código Orgánico Procesal Penal y además podría constituir un retardo procesal, visto el tiempo que ha transcurrido desde el acto de inicio hasta la presente fecha.

Se aprecia, que en efecto la causa se inicia por la denuncia que interpone el ciudadano C.R.L., en la cual deja constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo de los hechos objeto de la presente investigación.

Ahora bien, revisadas como han sido las actuaciones traídas a este Despacho Judicial por la Representante del Ministerio Público, se observa que si bien es cierto el hecho denunciado, aparentemente es el contemplado en el Artículo 406 (sic) del Código Penal actual, no es menos cierto que de la información reflejada por la investigación, no se desprende ningún elemento con la fuerza de convicción necesaria que revele que efectivamente la denunciada haya desplegado algún acto dirigido a causarle la muerte al ciudadano C.R., su esposo, porque ninguno de los entrevistados señala se desplegara una acción dañina o capaz de ocasionarle ese efecto fatal, pues si bien se negaba a que se le siguiera medicando, no puede omitirse la consideración que así lo hizo saber, lo que revela indudablemente que no tenía otra intención pues de haber sido así, no lo habría hecho evidente, aparte no se desprende de lo expuesto por el denunciante ni de las personas que convivían con la víctima, ni por él mismo, algún acto que haga presumir voluntad de causarle la muerte, es por ello, que efectivamente se coincide con el criterio expuesto por el titular de la acción penal, dicho delito nunca se perpetró, pues no de desplegó ningún acto dirigido a lograr ese fin u objetivo, por lo que en consecuencia, dado que la acción que se evidencia es desarrollada por la persona denunciada, no está contenida en las descritas en los dispositivos legales que prevén las conductas contempladas como delictivas, menos pueden considerarse como tal, si ni siguiera se realizó ni se materializó, en virtud de ello, compartiendo como ciertos los argumentos explanados por la parte fiscal, esta Juzgadora considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, iniciada por la denuncia interpuesta por el ciudadano C.R.L., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo (sic) 408 en concordancia con el 80 ambos del Código Penal vigente, supuestamente desplegado por la ciudadana M.C.G., en perjuicio del ciudadano C.J.R.L., actuando de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del Artículo (sic) 318 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y de derecho que han quedado expuestas este JUZGADO TRIGÉSIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, DECLARA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA iniciada en contra de la ciudadana M.C.G., titular de la Cédula de Identidad Número V- 9.965.845, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo (sic) 408 en concordancia con el 80 ambos del Código Penal vigente, en perjuicio de su esposo C.J.R.L., actuando de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del Artículo (sic) 318 del Código Orgánico Procesal Penal.-

III

ARGUMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los ciudadanos Abogados J.G.M. y M.V., Apoderados Judiciales del ciudadano C.A.R.L., hermano del ciudadano occiso (C.J.R.L.), y víctima en la presente causa, fundamentan el Recurso de Apelación en lo siguiente:

…Nosotros, J.G.M. Y M.V., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 83.629 y 107.006, con domicilio procesal en la Av. F. deM., Edificio Galerías Miranda, piso 3 oficina 305 y 306, Municipio Chacao del Distrito Capital, teléfono, 0414-317.60.11, actuando en este acto en nuestro carácter Apoderados Judicial del Ciudadano. C.A.R.L., ampliamente identificado en el expediente Nº 9097-07, nomenclatura signada por este Juzgado y siendo la oportunidad procesal legal de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, para interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, conforme a lo preceptuado en el artículo 447 ordinal 1º ejusdem, en contra de la decisión dictada en fecha 22-02-2007 por el Tribunal a-quo, mediante la cual se DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA iniciada en contra de la ciudadana M.C.G., plenamente identificada en autos por la Presunta Comisión del Delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración previsto y sancionado en el Artículo (sic) 408 en concordancia con el 80 ambos del Código Penal, es por ello que ante su competente autoridad ocurro y expongo:

DE LOS HECHOS

En fecha 27 de Septiembre del año 2005, el ciudadano: C.A.R.L., plenamente identificados en autos, en representación de su hermano C.J.V.R.L., (hoy fallecido), según se evidencia en Acta de Defunción anexo marcado “A”, presentó escrito de denuncia contra la Ciudadana M.C.G. DE RANGEL, por ante la Unidad de Atención a la Victima (sic) de la Fiscalía Superior del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión de Delito de Homicidio Intencional en Grado de Frustración, tipificado en el Artículo (sic) 405 del Código Penal, folios 31 al 41 de la Primera Pieza.

Ahora bien, en fecha 13 de Octubre del 2005, según oficio Nro. FMP-7º-AMC-1264-05 emanado de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas (AMC), cumpliendo instrucciones del Fiscal Superior de esta Circunscripción Judicial de conformidad con el oficio Nº FS-AMC-015-2525-2005 de fecha 30 de Septiembre de 2005, remite la denuncia interpuesta por el ciudadano C.A.R.L., a la Fiscalía 61 AC de esa misma circunscripción, folio 29 y 30 de la 1ra Pieza.

La Fiscalía 61 del Ministerio del Área Metropolitana de Caracas, dictó auto de inicio de investigación, Expediente Nº 01-F61-0441-05.

En fecha 29-11-2005 le es tomada Acta de entrevista al Dr. G.P.C., por ante la sede de la Fiscalía 61 del Ministerio Público folios 54 al 60.

En fecha 31 de marzo de 2006, esta representación judicial solicitó al Fiscal 61 del Ministerio Público que cumpliera con el Petitorio de la Denuncia, al igual que se anexo marcado “A” tres folios en copia simple de la Declaración del Dr. G.P. por ante la Sala 13 de Juicio del tribunal de protección del Niño y de Adolescente de fecha 3 de Marzo de 2006 Expediente Nº AP51-V-2005-010742, folios 62 al 65 de la Primera Pieza. Así como otros anexos a los fines de ilustrar a esa representación fiscal de la conducta desplegada por la ciudadana M.C.G. DE RANGEL en contra de su esposo.

Resulta oportuno señalar que la Vindicta Pública según oficios Nros. AMC-F61-05920-06 y AMC-F61-0600-06 dirigidos al Jefe de la Sub-Delegación M. delC. deI.C.P. y Criminalisticas (sic) (CICPC), solicitó que se le tomara acta de entrevista a los ciudadano M.D.P. LATOUCHE DE RANGEL Y C.A.R.D., al igual que se le practicara un RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL al ciudadano C.J.V.R.L., ambas comunicaciones fueron recibidas en fecha en fecha 28-04-06, Anexo marcado “B” de las referidas comunicaciones.

Ahora bien, las resultas de las actuaciones antes citadas fueron remitidas por la Sub Delegación M. delC. deI.C. y Criminalisticas (sic) (CICPC), a la sede de la Fiscalia (sic) 61, según oficio Nº 4596 de fecha 02-05-06, en cuanto al Examen Medico Forense suscrito por el Dr. A.P.M., Experto Profesional III realizado al Ciudadano C.J.V.R.L., entre otras cosas de su estado de salud, así como también señala el referido informe médico que C.J.V.R.L. se desplaza caminando con una andadera, este examen Médico Forense fue remitido según oficio Nº 9700-154-1077 de fecha 02-05-06. Es de hacer notar que tanto las actas de entrevistas como el Examen Médico Forense se encuentran en poder del Ministerio Público y no fueron consignados en su oportunidad en la presente causa los cuales fueron obviados al momento de solicitar el Sobreseimiento de la causa. (negrilla (sic) de la defensa)

En fecha 24-05-2006 las Fiscalia (sic) 61 del Ministerio Público según oficio Nº AMC-F61-0788-06 solicita por ante la Fiscalia (sic) Superior del Área Metropolitana de Caracas medida de Protección a la Victima (sic) a favor Despacho realiza las coordinaciones con la Fiscalia (sic) Superior del Estado Mérida, quien a su vez la tramita por ante el Palacio de Justicia del referido Estado, siendo acordada la misma por el Tribunal 2º de Primera Instancia en Funciones de Control MEDIDA CAUTELAR DE PROTECCIÓN PERSONAL, en fecha 09-06-2006 Asunto Nº LP01-P2006-002859, medida esta que no cursa en las actas procesales y que se encuentra en poder de la vindicta pública y la cual consigno en copia Certificada marcada como Anexo “C”

A solicitud de esta representación legal, la Vindicta Pública según oficio Nº AMC-F61-0606-06, acordó remitir el Expediente 01-F61-0441-05 a la División Nacional Contra Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (sic) (CICPC), expediente Nº H-219-17, a los fines que continuaran con la practica de otras diligencia entre ellas:

Omisissis

(sic)

1. Citar y entrevistar al ciudadano DR. G.P.…. Para que informe en relación a su declaración por ante la Sala 13 de Juicio del Tribunal de protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas. (Negrilla nuestra)

2. Citar y entrevistar a la ciudadana Z.Y. durante la atención prestada al paciente C.R. LATUCHE…

3. Citar y entrevistar al ciudadano A.J. (enfermero)… en relación a los cuidados prestados al paciente: C.R.L. (sic) …

4. Citar y entrevistar al ciudadano CRLOS (sic) RAUL PEREZ GONZALEZ… en relación a la seguridad que prestó al paciente C.R.L. (sic), mientras permanecía hospitalizado en el Centro Médico de Caracas.

   En fecha 01-07-06 le fue tomada acta de entrevista al Dr. G.P., médico tratante por ante la División Nacional Contra Homicidios folio Nº 47 al 61 de la III Pieza.

   Así mismo fueron recabadas las historias clínicas y demás estudios radiológicos del ciudadano C.R., es de hacer notar que en el Folio Nº 105 de la III Pieza de esta Historia Clínica quedó asentada una nota del ciudadano C.R., firmada por él, la ciudadana P.L. de Rangel y testigo Z.Y. supervisora de Guardia que señala:

   Yo soy C.R.

   Hoy es 23 de Julio de 2005

   Mi Mama (sic) PILAR esta (sic) aquí

   Y le pedimos al Dr. Paz

   Que me den temodal como tratamiento

   En fecha 06-09-2006 la División Nacional Contra Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (sic) según oficio Nº 9700-017-8817, remitió parte de las actuaciones a la Fiscalia (sic) 61 y en el punto tercero de esta comunicación señalo (sic):

   …TERCERO: Los recaudos faltantes se le remitirán posteriormente como actuaciones complementarias…

   Ahora bien, resulta oportuno señalar que en la División Nacional Contra Homicidios fueron citados y declarados los ciudadanos Lic. SORAYA YEPEZ, supervisora de enfermería, y C.R.P.G., estas actas de entrevista, así como la copia del libro de novedades de la Dirección de enfermería del Centro Médico de Caracas, suscrita por la licenciada antes nombradas y los recaudos del oficio Nº 8700-017-6108 de fecha 22 de Junio de 2006 dirigidos al Director del Banco de Drogas Antineoplastica (BADAN) folio Nº 4 de la III Pieza; aun (sic) se encuentran en la División Nacional contra Homicidios y no han sido remitidas a Fiscalía 61 del Ministerio Público. (negrilla (sic) y subrayado de la defensa)

   II

   DEL SOBRESEIMIENTO

   En fecha 18-01-2007, fue recibido por ante la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal de Caracas, el oficio Nº 0038-2007 de fecha 08-01-2007, emanado de la Fiscalía 61 del Ministerio Público en relación a la SOLICITUD SOBRESEIMIENTO de la causa seguida contra la ciudadana M.C.G. DE RANGEL, de este Circuito Judicial Penal Folio Nº 367 de la segunda Pieza.

   DE LA FALTA DE RECAUDOS PARA SOLICITAR EL SOBRESEIMIENTO

   Ciudadanos Magistrados, eL Ministerio Público no dejó constancia en autos el motivo por el cual faltan en las actas Procesales que conforma el Expediente Nº 9097-07 los Recaudos siguientes:

1. Oficio Nº AMC-F61-0592-06, dirigido al Jefe de la Sub Delegación M. delC. deI.C.P. y Crimilalisticas (sic) (CICPC) donde se solicita que se le tome acta de entrevista a los ciudadanos M.D.P. LATOUCHE DE RANGEL y C.A.R. DIAZ.

2. Oficio Nº AMC-F61-0600-06, dirigido al Jefe de la Sub Delegación M. delC. deI.C.P. y Criminalisticas (sic) (CICPC), que se le practicara un RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL al ciudadano C.J.V.R.L..

3. Oficio Nº 4596 de fecha 02-05-06, emanado de la Sub Delegación M. delC. deI.C.P. y Criminalisticas (sic) (CICPC), a la sede de la Fiscalia (sic) 61, donde remite las Actas de entrevista del (sic) los ciudadanos M.D.P. LATOUCHE DE RANGEL, y C.A.R. DIAZ.

4. Oficio Nº 9700-154-1077 de fecha 02-05-06, emanado del Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (sic) (CICPC), donde remiten el resultado del Examen Medico (sic) Forense suscrito por el Dr. A.P.M., Experto Profesional III realizado al Ciudadano C.J.V.R.L. (sic).

5. Oficio Nº AMC-F61-0788-06 de fecha 24-05-2006 emanado de la Fiscalia (sic) Superior del Área Metropolitana de Caracas, donde solicitan Medida de Protección a la Victima (sic) a favor de C.J.V.R.L., este Despacho a su vez realiza las coordinaciones con la Fiscalia (sic) Superior del Estado Mérida.

6. No consta en auto la MEDIDA CAUTELAR DE PROTECCIÓN PERSONAL, acordada por el Tribunal 2º de Primera Instancia en Funciones de Control en fecha 09-06-2006 Asunto Nº LP01-P2006-002859, y la cual consigno en copia Certificada marcada con Anexo “D”

7. Falta de Copias del libro de novedades de la Dirección de enfermería del Centro Médico de Caracas y donde aparece reflejada la novedad suscrita por la Lic. SORAYA YEPEZ, donde la ciudadana M.C.G. se hace pasar como médico en la referida clínica y esta actuación se encuentra en la División Nacional Contra Homicidios.

8. Faltan los recaudos del oficio Nº 9700-017-6108 de fecha 22 de Junio de 2006 dirigidas al Director del Banco de Drogas Antineoplastica (BADAN) folio Nº 4 de la III pieza; y que se encuentran en la División Nacional Contra Homicidios Expediente Nº H-219-171, donde se evidencia el tiempo de adquisición y consumo de los tratamientos de quimioterapia suministrados a C.R..

9. Falta el Acta de entrevista por ante la División Nacional Contra Homicidios de la ciudadana Lic. SORAYA YEPEZ, supervisora de enfermería del Centro Médico de Caracas.

10. Falta del Acta de entrevista por ante la División Nacional Contra Homicidios de la ciudadano C.R.P.G.,, (sic) quien pernotó en la habitación del ciudadano C.R. garantizándole seguridad en virtud de la conducta desplegada por la esposa del paciente al hacerse pasar como médico de Caracas.

    Ciudadanos Magistrados, la falta de los recaudos antes citados demuestran que la investigación iniciada por el Ministerio Publico (sic) no estaba concluida, por lo que mal podría haber solicitado la Vindicta Pública el sobreseimiento de la causa, la cual conoció el Tribunal 33 de Control de Área Metropolitana de Caracas.

    Resulta oportuno señalar ciudadanos Magistrados, que en fecha 07-02-07, se presenta por ante el Tribunal 33 de Control el profesional del Derecho Abogado Luís (sic) I.R.G. inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 32.737 actuando en carácter de apoderado Judicial de la ciudadana M.C.G., según instrumento poder que consigno mediante diligencia que riela en el Folio Nº 369 de la II Pieza; en ese mismo acto a través de otra diligencia solicitó que se le expidiera copia simple de las actuaciones que cursan en el Expediente Nº 9097 folio 368 y por auto de fecha 08-02-2007 el Tribunal en cuestión acordó expedir las copias respectivas.

    En relación a lo anterior cabe preguntarse,

1. ¿Por qué el Tribunal 33 de Control le dio acceso a este profesional del Derecho Abogado Luís (sic) I.R.G. a las actas procesales sin tener aun (sic) la ciudadana M.C.G. la cualidad de imputada por el Ministerio Público y mucho menos haya sido de alguna Audiencia o de la sentencia del Sobreseimiento por parte del Tribunal? (Negrillas propia).

1. ¿Por qué el Tribunal 33 de Control acordó las copias simples de las actas procesales sin que el Abogado L.I.R.G. haya sido nombrado y juramentado como defensor de la ciudad (sic) M.C.G. cumpliendo con las formalidades previstas en los Artículos 137 y 139 del Código Orgánico Procesal Penal? (Negrillas propia).

   Ciudadanos Magistrados todo lo antes señalado compromete la imparcialidad de la ciudadana Juez Abogada C.A.C. en el presente caso. (Negrillas propias).

   En fecha 22-02-2007, el Tribunal a-quo, DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, iniciada en contra de la ciudadana M.C.G., plenamente identificada en autos por la Presunta comisión del Delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración previsto y sancionado en el Artículo (sic) 408 en concordancia con el 80 ambos del Código Penal, en prejuicio de su esposo C.J.R.L. (sic), actuando de conformidad con lo establecido en el Numeral 1 del Articulo (sic) 318 del Código Orgánico Procesal Penal y ordena que se notifique a las partes.

   Ahora bien, en esa misma fecha se libra la boleta de Notificación de la decisión a mi representado y donde se le estampa una nota al pie de la misma dice:

   Omissis

   POR CUANTO NO CONSTA DIRECCIÓN EXACTA SE ACUERDA PUBLICAR EN LA PUERTA DEL TRIBUNAL, DE ACUERDO A LO ESTABLECIDO 181 DEL Código Orgánico Procesal Penal.

   (Negrillas y cursiva propia)

   En relación a lo anterior se observa que el Tribunal A quo incurrió en un error grave en perjuicio de nuestro representado al no hacer una exhaustiva revisión de las Actas Procesales por cuanto en la Denuncia interpuesta por ciudadano: C.A.R.L. ante el Ministerio Público, se encuentra identificado nuestro domicilio procesal, en la primera pieza del expediente, lo que es una flagrante violación al derecho a la Tutela Judicial Efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Debido proceso y el Derecho a la Defensa de nuestro representado, previsto en el artículo 49, ordinal 1º Ejudem, y al derecho que tienen las victimas (sic) a ser informadas de los resultados del proceso, previsto en el Articulo (sic) 120 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ciudadanos Magistrados a pesar de todo lo antes señalado la ciudadana Juez Abg. C.A.C.M. dictó el Sobreseimiento de la causa señalando en el punto de las Fundamentos de Hecho y de Derecho lo siguiente:

   Omissis

   Verificando que el punto planteado por el titular de la acción penal, es de mero derecho, cuya procedencia se desprende del contenido de las actuaciones. Lo que hace inoficioso realizar la audiencia con las partes a la cual se refiere el Artículo (sic) 323 del Código Orgánico Procesal Penal y además podría constituir un retardo procesal, visto el tiempo que ha transcurrido desde el auto de inicio hasta la presente fecha.

   En virtud a lo antes citado, se evidencia que el Tribunal A quo al considerar que era inoficioso realizar la audiencia con las partes a la cual se refiere el Artículo (sic) 323 del Código Orgánico Procesal Penal y además podría constituir un retardo procesal, cercenó el derecho que tiene la victima (sic) previsto en el Articulo (sic) 120 ordinal 7º Ejusdem. de ser oídos antes de decidir acerca del sobreseimiento, para ello debió tomar en consideración la magnitud del delito, el daño causado y la pena a ser impuesta a la persona denunciada. (Negrilla nuestra)

   Sobre la base de estas consideraciones, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha dicho que el sobreseimiento debe equipararse a una sentencia definitiva, debiéndose atenderse a los fines de su impugnación a las disposiciones que regulan la apelación de sentencia definitiva, así lo asienta en sentencia que textualmente dice:

   “… Conforme al artículo 319 del Código Orgánico Procesal Penal, el sobreseimiento pone término al procedimiento y tiene la autoridad de cosa juzgada, por lo cual impide toda nueva persecución contra el imputado o acusado a favor de quien se hubiere declarado, salvo lo dispuesto en el artículo 20 de dicho Código, en cuanto a la desestimación de la persecución por defectos en su promoción o en su ejercicio. El sobreseimiento decretado hace cesar todas las medidas de coerción que hubieren sido dictadas.

   A pesar de que los artículos 324 y 325 del Código Orgánico Procesal Penal se refieren a la decisión que decrete el sobreseimiento con un “auto”, por la naturaleza de esta decisión, en cuanto pone fin al proceso e impide su continuación, con autoridad de cosa juzgada, debe equipararse a una sentencia definitiva, debiéndose atenderse a los fines de su impugnación a las disposiciones que regulan la apelación de sentencia definitiva previstas en el capítulo II, Título I del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal.” Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Nº 535, de fecha 11-08-05. Ponente Magistrado Héctor Coronado Flores. Expediente Nº 2004-00562.”

   Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a los recursos contra el sobreseimiento ha dicho, que se trata de un auto con fuerza de definitiva, impugnable de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal:

   Omissis

   …En tal sentido, se advierte que tal como lo expresó la Sala de Casación Penal en la sentencia objeto de revisión, se aprecia que el auto que declara el sobreseimiento de la causa, es una decisión que pone fin al proceso e impide su continuación, por lo cual, dicho pronunciamiento debe equiparase a una sentencia definitiva en cuanto a sus efectos procesales.

   Aunado a ello, debe destacarse lo dispuesto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual contempla:

   Son recurribles ante las cortes de apelaciones las siguientes decisiones:

   1º Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación (…)

   .

   En consecuencia, debe concluirse que si bien el Código Orgánico Procesal Penal califica a la decisión que declara el sobreseimiento de la causa como un auto, éste debe calificarse como un auto con fuerza de definitiva que causa gravamen irreparable, razón por la cual sí resulta impugnable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 477.1 del Código Orgánico Procesal Penal.” Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11-01-06. Ponente Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño. Expediente Nº 05-2-058.

   De lo antes señalado se evidencia que efectivamente el tribunal A quo con su decisión cercenó el derecho a la Defensa y el debido proceso de nuestro representado al no permitírsele ser oído en una audiencia prevista en el Artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 120 numeral 7º ejusdem.

   Es de hacer notar que la sentencia de sobreseimiento del tribunal A quo es inmotivada, porque no expresa la razones claras y precisas de hecho y de derecho para considerar que el hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuirse a la denunciada, lo cual es falso en virtud a que existen en las actas procesales que conforman el expediente suficientes elementos de convicción que comprometen la conducta de la ciudadana M.C.G. esposa del ciudadano C.R., y así se desprende de los folios 54 al 57 que rielan en la I Pieza y folios 47 al 61 de la III pieza Acta de entrevista del Dr. G.P.C. de fecha 29-11-2005 y 01-07-2006, por ante el Despacho Fiscal y la División Nacional Contra Homicidios, donde consigna sendos Email (Correos electrónico) que le fuera enviado por la ciudadana M.C.G. DE RANGEL cuando su esposo se encontraba Hospitalizado en el Centro Medico de Caracas y que cursa en el folio 60 de la I Pieza del expediente:

   Omissis

   ..Asunto: Mariposas en el estomago (sic)…, de fecha 20/07/2005 23:09:11

   ,:

   Omissis

   ..Tu dirás que César trabajó toda su vida bien duro para que ahora le estemos escatimando en las últimas horas que le quedan de vida…Pues si (sic), a lo mejor soy una miserable, pero no puedo dejar de ser practica (sic): voy al grano: no quiero, si eso es posible, que el Dr. Postalián (si es que todavía está en escena, que no lo sé) continué (sic) generando honorarios, tampoco quiero que lo siga viendo los FISIOTERAPEUTAS…

   (Negrilla nuestra)

   Omissis

   …Prefiero que se alquile un colchón antiescaras que era lo que usaba mi abuela; no creo que detener (sic) escaras se vaya a infectar porque esta (sic) recibiendo antibióticos; no se (sic) cuanto costó el pedazo de condón que no sirvió sino para gastar, pues si (sic) en Locatel cuesta como 100.000 en el Cm deben cobrarte 200.000 por ponértelo en la habitación…

   Omissis

   …aún está fresco mi desacuerdo- por ignorancia si (sic), pero me lo dice mi instinto- en que se le haya metido tanto decadrón y tanta vaina en esas venas que le regreso (sic) un montón de conciencia…aunque tu digas que no, eso es lo que yo SIENTO. (Negrilla nuestra)

   Omissis

   “…El seguro aún no lo ha mandado al carajo, pero no sabemos si mañana lo hace y bien sabes que a mi casa, César no puede regresar… (Negrilla y subrayado nuestro)

   Omissis

   …Si tuviera que trasladarlo a otro sitio me gustaría que él estuviera inconciente o al menos en coma, porque ahí el sufrimiento moral sería mucho peor que el físico pues se daría cuenta no sólo que no tiene esperanza de vida sino que además le estorba a todo el mundo y no tiene como pagarse sus vainas... (Negrilla y subrayado nuestro)

   Omissis

   …Yo creo que ya es suficiente humillación que tenga que darse cuenta que le dan comida, lo bañan, le limpian pañales y tiene que hacer sus necesidades fisiológicas delante de quien sea que esté en el cuarto.

   Omissis

   …siento que ya no le queda un lejo (sic) de dignidad pero recuperó mucha conciencia… (Negrilla nuestra)

   Omissis

   Algo va a pasar y ni tu ni nadie puede prever qué va a ser, como (sic), cuando (sic)… no lo vas a poder evitar porque Dios se va a encargar de reventar la vaina por el lado que menos lo esperes: si agarras 99 cabos y lo atas Él te va a agarrar por ese uno que dejaste suelto. ¿Entonces? ¿No crees de pronto te esta (sic) pidiendo a ti (sic) también que dejes la vaina en sus manos? No le sigas metiendo vainas en esas venas que ya no aguanto más: ni él, nì tu, ni yo, ni mis niños, ni la viejita, ni el viejo loco, ni mis padres, ni nadie.” (Negrilla y subrayado propio).

   Ciudadanos Magistrados, con la transcripción de los extractos de este e mail, se evidencia cuales fueron las verdaderas intenciones de la ciudadana M.C.G. de Rangel en contra de su cónyuge, y que se fueron materializando en tiempo y espacio cuando la misma interpuso una serie de acciones legales con tácticas dilatorias en miras de evitar que C.R. no obtuviera recursos económicos para sufragar sus gastos médicos, alimentación y lograr con ello su fallecimiento.

   Aunado a lo anterior habría que agregar que el Dr. G.P. es conteste en sus declaraciones por ante el Sala 13 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, y la División Contra Homicidio en la PREGUNTAS TERCERA Y DECIMA SÉPTIMA PREGUNTA Y RESPUESTA respectivamente en relación a una reunión que se realizó en el consultorio del (sic) donde estuvo presente la ciudadana M.C.G., su padre V.G., C.R., A.R., en dicha reunión la ciudadana M.C.G. manifestó que Cesar había Mejorado (sic) Muchísimo (sic) y había recobrado mucha conciencia y que a ella eso no le gustaba, folio 65 I Pieza y Folio 56 III Pieza. (Negrilla y subrayado nuestra)

   Es de hacer notar que el referido galeno también es conteste al señalar que el estado S. deC.R. se agravó extrañamente una vez que regresa de la Ciudad de Mérida el día 30 de Junio de 2005 con intensiones (sic) de Divorciarse (sic) de su esposa y es recibido por una sobrina y una amiga de la Familia (sic) de Nombre (sic) M.A.R.C. en el Aeropuerto S.B. y luego es llevado a su casa y cuatro (4) días después es decir el día 04-07-05 su esposa llama al médico tratante Dr. G.P. y le indica que Cesar esta (sic) muy grave, este galeno se traslada a la casa lo examinó inmediatamente y observa que cesar (sic) esta (sic) dormido en un sueño profundo, el galeno le informa a M.C.G. que el paciente se estaba deteriorando muy rápidamente notando que tenía movimiento involuntarios en sus miembros a su vez le indicó que tenia (sic) que hospitalizarlo urgentemente y la esposa se negó; por lo que decidió ir nuevamente al día siguiente (5-7-2005) a la casa de Cesar para realizarle un examen más profundo le indica a la esposa del paciente que lo trasladara a la sala de emergencia del centro Médico lo antes posible porque lo encontró muy deteriorado, al igual que se percata del edema cerebral haciendo la esposa caso omiso a la recomendación médica, y lo único que hacía era llamar por vía telefónica al galeno indicándole que Cesar estaba cada vez peor, vista la situación el galeno le recomienda nuevamente a la ciudadana M.C. que hospitalizara a su esposo ella se niega y el galeno le dice: “…que si Cesar fallece en su casa no le va a firmar el acta de defunción y que informaría al CICPC para que se presentara de un medico (sic) forense a fin de que certifique la muerte y realice todos los exámenes correspondientes incluyendo los de laboratorio ya que no estaba recibiendo la atención no es, sino hasta el día doce de julio que Cesar es trasladado hasta el Centro Médico de Caracas. Es decir que ella esperó ocho (8) días para trasladarlo sin tomar en cuenta que el médico en reiteradas oportunidades le había indicado que lo hospitalizarlo (sic). (Negrilla y subrayado Nuestro)

   Cabe agregar que cuando C.R. se encontraba Hospitalizado (sic) en el Centro Médico de Caracas el día 23 de Julio de 2005 se presentó en horas nocturnas al puesto de enfermeras del segundo piso una ciudadana quien se hizo pasar como su médico y tomo (sic) la Historia Clínica, así como también los estudios Radiológicos desconociéndose sus intenciones, las enfermeras de guardia le solicitaron su identificación, esta ciudadana no quiso identificarse, motivo por el cual llamaron a la supervisora Lic. SORAYA YEPEZ, presentándose la misma al lugar, le solicitó nuevamente a esta presunta médico que se identificara y la misma de manera altanera no quiso identificarse, retirándose hasta la habitación del paciente, posteriormente fue identificada como M.C.G. de Rangel esposa del paciente hospitalizado en la referida clínica quien presuntamente es de profesión ARQUITECTO. (negrilla y subrayado nuestro)

   Una vez que el Dr. G.P., tiene conocimiento de los hechos, por parte de la Lic. SORAYA YEPEZ, ordenó reforzar la seguridad del paciente, colocándose a dos personas para que pernotaran en la habitación de Cesar hasta que se produjera su traslado a la ciudad Mérida donde sería internado nuevamente en otra clínica; siendo esta (sic) personas el Sr. A.J. de profesión enfermero y C.R.P.G.. (Negrilla nuestra)

   A pesar que esta representación en su oportunidad le consignó al Ministerio Público, en copia simple la Declaración del Dr. G.P., por ante la Sala 13 de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de fecha 3 de Marzo de 2006 Expediente Nº AP51- ciudadana M.C.G., en contra de su esposo, la vindicta pública nunca solicitó ante el referido tribunal la certificación de dicha declaración a los fines de ahondar en la investigación, en dicha entrevista se desprende lo siguiente:

   Omisis

   AL NOVENO: ¿Diga el testigo sin (sic) en varias oportunidades le insistió desde el día 04/07/2005 a la ciudadana M.C.G. para que hospitalizara a C.R. en virtud del desmejoramiento de su estado de salud? CONTESTÓ: Sí el cuatro (04) de julio que fui a su casa a verlo y le recomendé que se hospitalizara de inmediato. (Negrilla Nuestra)

DECIMA

¡ (sic) Diga el testigo si en virtud de la negativa de M.C.G. de trasladar al centro de asistencial (sic) a C.R. tuvo la necesidad de utilizar métodos intimatorios tales como el de amenazarla diciéndole que si Cesar fallece en su casa no le iba a firmar el acta de defunción y que informaría a (sic) al CICPC para que se presentara un médico forense fin de que certificara la muerte y realizara todos los exámenes correspondientes, incluyendo los exámenes correspondientes, incluyendo los exámenes de laboratorio ya que no estaba recibiendo la atención hospitalaria requerida”. Si o no? CONTESTÓ Si. (Negrilla nuestra)

DECIMA TERCERA

¿Diga el testigo si en su consultorio se realizó una reunión el día jueves 21/07/2005, donde estuvieron presentes M.C.G., su padre el señor V.G., C.R.L. (Hermano de César) y M.A.R.C.. Y una vez indicada la reunión la ciudadana M.C.G. manifestó que se le quitaran todos los medicamentos, y usted (sic) dijo que si le quitaba (sic) los medicamentos a C.R. se iba a morir y que lo que ella le insistió en su posición? CONTESTÓ: Yo no lo iba hacer, yo no hago eutanasia, y por supuesto yo me negué a quitarle nada, mas (sic) bien yo quería hacer muchas cosas pero no pude hacer lo pero lo (sic) hicieron en Mérida, como fue ponerle la válvula para aliviar la hidrocefalia reseca el tumor lo máximo posible y luego darle radioterapia con temozolamida. (Negrilla nuestra)

DECIMA CUARTA

¿Diga el testigo si es cierto que acotó en la referida reunión que C.R. no estaría en ese estado y GRATEROL hubiera seguido sus indicaciones, llevándolo a radio terapia (sic). Si o no? CONTESTÓ: claro yo lo referí a radioterapia a ella no le gustaba porque era flaco, feo no se. El hubiera tenido un beneficio en un tiempo en calidad de vida. (Negrilla nuestra)

DECIMA QUINTA

¿Diga el testigo cual es su correo electrónico. CONTESTÓ: gpaz@CANTV.NET. (Negrilla nuestra)

DECIMA SEXTA

¿Diga el testigo si reconoce el siguiente documento, (en este estado el tribunal pone de vista y manifiesto documentos cursantes al folio 51, del presente expediente que se le pone de vista y manifiesto)? CONTESTÓ: Si (sic) esto fue muy duro para mí, porque yo lo interpreté como que no se quería hacer nada por él, lo que implicara dinero o esfuerzo. (Negrilla nuestra)

DECIMA SEPTIMA

¿Diga el testigo si la licenciada en enfermería Z.Y. quien labora en el Departamento de Servicios Hospitalarios del Centro Médico de Caracas, lo puso en conocimiento noche se había presentado en la referida clínica específicamente al puesto de enfermeras del segundo piso haciéndose pasar como médico solicitando la historia médica de C.J.V.R. como consecuencia de tal hecho usted (sic) restringió el pase de la habitación antes señalado? CONTESTÓ: Si (sic), se que ella se hizo pasar por un medico (sic) y le pidieron su credencial por visitas, lo hice cuando lo estaban molestando mucho para conciliar el sueño, y también para evitar cosas indeseables.

DECIMA OCTAVA

¿Diga el testigo si recomendó tanto al ciudadano C.R., como a la ciudadana P.M. LATUCHE DE RANGEL, el traslado a otro centro asistencial fuera de caracas (sic), en virtud de que la integridad física de C.J.V., se encontraba en peligro por parte de su esposa por el hecho antes mencionados en la pregunta anterior CONTESTÓ; solicité que fuera trasladado a otra ciudad para que recibiera el tratamiento adecuado, lo importante en este caso es el paciente y si yo no se lo puedo dar, lo saco para otra parte, fue por recomendación mía que se trasladó a Mérida.

DECIMA NOVENA

¿Diga el testigo cual fue el motivo por que (sic) no podía realizarle el tratamiento al paciente, en específico quien se iba a negar? CONTESTÓ: La familia de ella. (Negrilla nuestra)

Ahora bien, el Tribunal A-quo en la Sentencia del Sobreseimiento en principio transcribió sucintamente los hechos narrados por el Ministerio Público en el capítulo relacionado con objetos del proceso, así como las Circunstancias del Proceso:

..La representación Fiscal considera que los elementos de convicción existentes en el presente caso, revelan la imposibilidad de mostrar la perpetración de acción delictiva alguna, por parte de la denunciada, estimando incluso que lo que se verifica es una ausencia de delito, pues el hecho que inicialmente se denuncio (sic) nunca pudo haberse realizado, por ello no teniendo elementos suficientes para demostrar la autoría de esta ciudadana en ese hecho, por lo que resulta exiguo a esa Dependencia Fiscal, formular escrito de acusación, por ende solicita se DECRETE EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA de conformidad con el Artículo (sic) 318 Numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo de esta manera bases suficientes para demostrar la consumación de algún tipo penal, por cuanto de las actividades de investigación realizadas no surge ningún dato que así permita considerarlo.

Se desprende del Escrito del Ministerio Público en fundamento del sobreseimiento lo siguiente:

…por otro lado, tanto de la propia denuncia como de lo manifestado por el Doctor G.E.P.C., se establece que el ciudadano C.J.R.L., se encontraba en pleno uso de sus facultades, tanto mentales intelectuales y en cierto grado físicas, ello en virtud de que el mismo tenia la capacidad de decidir sobre la aceptación o no del tratamiento a aplicar según consta en la denuncia presentada por su hermano C.A.R. Latouche… (Negrilla nuestra)

Es de hacer notar que la Representación Fiscal en su escrito de Sobreseimiento trata de hacer ver C.R. se encontraba en pleno uso de sus facultades, tanto mentales intelectuales y en cierto grado físicas, esto no significa que el (sic) pudiera trasladarse de un lugar a otro, como cualquier otra persona con otro tipo de enfermedad, en virtud que las crisis convulsivas eran imprevistas y continuas (sic), como consecuencia de ellas mayormente caía al piso con perdida (sic) de conciencia y con perdida (sic) del control de los esfínteres, cuando recupera la conciencia queda desorientado por pequeños lapsos de tiempo, lo que es un riesgo para él estar saliendo solo sin acompañante desplazándose libremente por cualquier parte de la ciudad por lo que estaría expuesta su integridad física y hasta su vida.

Contrariamente a lo alegado por la Representación Fiscal, la ciudadana M.C.G. corrobora lo señalado por mi representado al señalar en su correo electrónico (Email) que cursa en el folio 60 de la Primera Pieza lo siguiente:

Omissis

…Si tuviera que trasladarlo a otro sitio me gustaría que él estuviera inconciente o al menos en coma, porque ahí el sufrimiento moral sería mucho peor que el físico pues se daría cuenta no sólo que no tiene esperanza de vida sino que además le estorba a todo el mundo y no tiene como pagarse sus vainas… (Negrilla nuestra)

Omissis

…Yo creo que ya es suficiente humillación que tenga que darse cuenta que le dan la comida, lo bañan, le limpian pañales y tiene que hacer sus necesidades fisiológicas delante de quien sea en este cuarto.

Lo que evidencia que efectivamente C.R. requería la presencia de una persona que lo acompañara y estuviera pendiente de su atención, cuido, y traslado al médico para su tratamiento igualmente lo corrobora el Dr. G. paz en su acta de entrevista que había tomado la decisión por medida de seguridad al prohibirle a C.R. conducir su vehículo automotor, por su estado de salud.

Asimismo cabe destacar que por las constantes excusas expuestas por la ciudadana M.C.G. en relación de no poder llevar a su esposo a las consultas médicas para colocarle el tratamiento médico por estar ocupada, este galeno humanitariamente se ofrece para buscar a C.R. a su casa y llevarlo al consultorio médico para colocarle el tratamiento y posteriormente regresarlo a su residencia con el fin de poder garantizarle a Cesar el cumplimiento de su tratamiento Médico.

Resulta oportuno señalar que el ciudadano Fiscal del Ministerio Público obvió el resultado del informe Médico Forense que le fue remitido en fecha 02-05-2006 según oficio Nº 9700-154-1077 suscrito por el Dr. A.P.M., Experto Profesional III del Departamento de Ciencias Forenses Mérida donde se deja constancia que C.R. tiene impedimento para caminar y que utiliza una andadera para ayudarse a caminar.

Por lo que habría que preguntarse:

¿Por (sic) el Fiscal del Ministerio Público omitió los resultados del informe médico forense? (Negrilla Nuestra)

Ciudadanos Magistrados hacemos de su conocimiento que este informe médico forense en su estado original en los actuales momentos se encuentra en la Fiscalía 61 en el Expediente Nº 01-F61-0441-05, y esta Representación legal solicitó a través de escrito de fecha 15-06-2007 que este resultado fuera remitido al Tribunal 33 de Control anexo marcado “E” de la referida solicitud. (Negrilla nuestra)

III

DEL DERECHO

Se evidencia la violación el (sic) derecho a la Tutela Judicial Efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Debido proceso y Derecho a la Defensa de nuestro representado, previsto en el Articulo (sic) 49, ordinal 1º Ejudem (sic) en concordancia con el Artículo (sic) 120 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal referido al derecho que tienen las victimas (sic) a 2º, 3º 325 y Ibidem.

IV PETITORIO

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicitamos que el presente Recurso de Apelación sea Admitido (sic) en cuanto a derecho se refiere de conformidad con el artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal y declarado CON LUGAR y que sea revocada la Sentencia mediante la cual se decreta (sic) DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, iniciada en contra de la ciudadana M.C.G., plenamente identificada en autos por la presunta comisión del Delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración previsto y sancionado en el Artículo (sic) 408 en concordancia con el 80 ambos del Código Penal, en perjuicio de su esposo C.J.R.L..

Así mismo solicitamos que se ordene que el expediente sea enviado a un juez diferente para que revise las actas procesales y ordene la remisión del expediente al Fiscal Superior del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que se designe a un nuevo Fiscal del Ministerio para que continúe con la investigación y concluida la misma se proceda con el acto conclusivo con la presentación de la Acusación Formal Y ASI SOLICITAMOS SE DECLARE FORMALMENTE CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LEY.”

IV

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

El ciudadano Abg. L.I.R., en su condición de Defensor de la ciudadana M.C.G., dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto, argumentando lo siguiente:

…FALTA DE CUALIDAD DEL PRETENDIDO RECURRENTE .

El ciudadano C.R.L., denunció en (sic) a mi defendida M.C.G. por el supuesto delito de Homicidio Calificado Frustrado en perjuicio de su hermano C.R.L..

Con motivo de la referida denuncia se apertura una investigación en la cual el denunciante, de conformidad con las disposiciones pertinentes del Código Orgánico Procesal Penal, no era víctima, no lo fue, ni lo es actualmente.

En efecto, como sabemos de acuerdo al contenido del artículo 119 de la ley adjetiva penal, se considera víctima a la persona directamente ofendida por el delito, y en los delitos cuyo resultado sea la incapacidad o la muerte del ofendido; caso que no es el planteado; al cónyuge o la persona con quien haga vida marital por más de dos años, hijos o padre adoptivo, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad y al heredero.

Como vemos el denunciante en la presente causa, C.R.L., no era, ni es víctima en el proceso que se sigue, él denuncia como hermano de C.R.L., quien en el supuesto negado que hubiese sido el ofendido, sí era la víctima de la inexistente conducta de M.C. (sic)Graterol.

Es decir, el delito denunciado es de acción pública, podía denunciar C.R. o cualquier persona, pero el supuesto ofendido era C.R., quien si debía ser considerado víctima a todos los efectos procesales o en su defecto a sus apoderados especiales.

Por otro lado, como sabemos la condición de víctima no puede ser sobrevenida, se es o no es victima (sic) en razón de una acción delictiva determinada, y dada con anterioridad.

Esto es, el recurrente no tiene cualidad para apelar en la presente causa, pues la supuesta acción delictiva que se investigó no le dio tal condición, recuérdese que la denuncia versó sobre un supuesto HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, es decir, el supuesto ofendido no murió, razón por la cual víctima (sic) de tal acción no es ni lo fue el apelante, sino que en todo caso debió haber sido C.R. o sus apoderados especiales.

O puede ahora C.R. pretender recurrir de una decisión judicial que no satisface sus intereses alegando ser víctima del inexistente delito.

La única manera para que Cargos (sic) Rangel pudiera tener cualidad suficiente para recurrir la decisión del Tribunal de Control, de conformidad con la ley, es que él hubiese sido el ofendido, que la supuesta acción homicida frustrada hubiese sido dirigida en su contra y no contra su hermano C.R. hoy fallecido a causa de su penosa enfermedad, o que la supuesta acción homicida se hubiese consumado, caso en el cual el (sic) sí sería victima (sic) por cuanto sería familiar del occiso, muerto en razón de la acción delictiva.

II

LOS ABOGADOS RECURRENTES NO TIENEN PODER SUFICIENTE

De otra parte, merece igualmente especial consideración, lo atinente a la representación de la supuesta víctima en el presente caso.

Esto es, y de manera breve ciudadanos Magistrados, en el supuesto absolutamente negado que C.R. sea considerado víctima de la supuesta acción homicida frustrada, los abogados J.G.M. y M.V., proceden a recurrir de la decisión del aquo en su nombre, de conformidad con su poder general (folio 4, pieza 1), absolutamente insuficiente y que no satisface los requerimientos que a tal efecto la Sala constitucional en sentencia Nro 1771 del seis (06) de Octubre de 2006, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció para actuar en representación de la víctima.

En tal sentido la sala Constitucional se expresó en la aludida oportunidad:

El asunto en discusión es la actuación de la víctima por medio de una representación. Al respecto, el Código Orgánico Procesal Penal, salvo en el procedimiento en los delitos de acción dependiente de instancia de parte – artículo415- (sic) no establece norma expresa con relación a la representación de la víctima en los procesos por delitos de acción pública.

En efecto, en el Capitulo V, Titulo IV del Libro Primero “De la Víctima”, sólo dos artículos que lo conforman, refieren la actuación de la víctima mediante representación: el único aparte del artículo 119, que obliga a las víctimas “si fuesen varias” a actuar por medio de una sola representación, y el único aparte del artículo 122, que no exige poder especial a la víctima, para delegar, en una asociación de protección o ayuda a las víctimas, el ejercicio de sus derechos cuando sea más conveniente para la defensa de sus intereses; pues, en este caso, bastará sólo con que la delegación conste en escrito firmado por ésta y el representante legal de entidad delegada.

Si en los casos de asistencia especial, a la víctima que delega el ejercicio de sus derechos e intereses, no se le exige poder especial para ello; por argumento en contrario, para actuar en representación de la víctima –en todos los demás casos- es necesario que dicha representación conste en poder especial para ello

.

Como vemos, es clara la Sala Constitucional al requerir el poder especial para actuar válidamente en representación de la víctima. Por ello, y en nuestro caso concreto, como ya lo hemos expresado en el supuesto negado que C.R. sea victima (sic) en el proceso que nos ocupa, la representación esgrimida por sus abogados no es suficiente para actuar válidamente en su nombre y menos aún para apelar del fallo del Tribunal de Control.

III

Pues bien, por todos los razonamientos expuestos y con base a las disposiciones legales citadas y con fundamento en la decisión de nuestro M.T. referida ut-supra, solicito sea DECLARADO INADMISIBLE el recurso de apelación ejercido y se confirme la decisión del tribunal del control.”

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del examen de las actas que cursan en las presentes actuaciones, la Sala observa:

En fecha 22 de febrero de 2007, el Tribunal Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión mediante la cual decretó EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA iniciada en contra de ciudadana M.C.G., titular de la Cédula de Identidad Número V-9.965.845, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 408 en concordancia con el 80 ambos del Código Penal vigente, en perjuicio de su esposo C.J.R.L., actuando de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 20 de junio de 2007, el ciudadano C.A.R.L., en su condición de víctima y representado por sus Apoderados Judiciales ciudadanos Abogados J.G.M. y M.V., interpusieron Escrito de Apelación en contra de la decisión antes mencionada.

En fecha 03 de julio de 2007, el ciudadano Abogado L.I.R., en su condición de Apoderado Judicial de la víctima M.C.G.., dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano C.A.R.L. y por sus Apoderados Judiciales ciudadanos Abogados, J.G.M. y M.V.

En fecha 27 de septiembre de 2007, se recibieron las actuaciones en esta Sala provenientes de la Unidad de Recepción, Registro y Distribución de Documentos.

El fecha 16 de octubre de 2007, la DRA. C.A.C.M. se INHIBE de conocer de la presente causa, de conformidad con los artículos 86 numeral 7°, 87 y 89, todos del Código Orgánico Procesal Penal; siendo declarada CON LUGAR dicha Inhibición, el 22 de octubre de 2007.

El fecha 23 de octubre de 2007, se dicta auto, mediante el cual se procede a convocar para la constitución de la Sala Accidental que deberá conocer del presente recurso.

El fecha 07 de diciembre de 2007, se constituye la Sala Accidental que conocerá del presente recurso, quedando constituida por los ciudadanos Jueces, DRA. A.R.B., Juez Presidente y Ponente; DRA. A.L.B.B., Juez Integrante; y el DR. J.G.R., Juez Integrante.

Cumplidos como fueron los trámites procedimentales y conforme a lo previsto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala en fecha 11 de enero de 2008, se pronunció sobre la admisibilidad del recurso, considerándolo admisible, por cuanto ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, como causales taxativas, fueron atribuibles a dicho recurso, fijando la audiencia oral a las 11:00 horas de la mañana del décimo (10°) día hábil siguiente. (Folios 14 al 18 de la Pieza 2 del presente Expediente).

En fecha 30 de enero de 2008, siendo la oportunidad fijada para que se llevase a cabo la celebración de la Audiencia Oral, y en virtud de la revisión de las presentes actuaciones se observó que los ciudadanos J.G.M. y M.V., Apoderados Judiciales del ciudadano C.A.R.L., no pudieron ser localizados en el domicilio procesal aportado en la presente causa y, a los fines de garantizar la igualdad entre las partes y el derecho a la defensa, se acordó diferir el acto para décimo (10°) día hábil siguiente a las once (11:00 a.m.) horas de la mañana, librar las boletas de notificaciones a las partes, entendiéndose éstas como la del Fiscal del Ministerio Público a su domicilio procesal y la de los ciudadanos Abogados J.G.M. y M.V., M.C.G., Abogado L.I.R. y la de C.A.L., colocarlas a las puertas de la Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folio 48 de la Pieza 2 del presente Expediente).

En fecha 18 de febrero de 2008, siendo la oportunidad fijada, se llevó a cabo la celebración de la Audiencia Oral, no compareciendo a la sede de esta Sala ninguna de las partes. En virtud de ello, la Juez Presidente de la Sala, vista la incomparecencia de todas las partes llamadas a comparecer procedió a declarar el Desistimiento tácito del Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano C.A.R.L., en su condición de víctima, representado por sus Apoderados Judiciales ciudadanos Abogados J.G.M. y M.V., por falta de interés, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 22 de febrero de 2007, mediante la cual decretó EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA iniciada en contra de la ciudadana M.C.G., titular de la Cédula de Identidad Número V-9.965.845, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 408 en concordancia con el 80 ambos del Código Penal vigente, en perjuicio de su esposo C.J.R.L., actuando de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se acordó reservarse el lapso de ley para emitir el correspondiente pronunciamiento. (Folios 55 y 56 de la Pieza 2 del presente Expediente).

Ahora bien, observa la Sala, que el artículo 63, numeral 4º, literal a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, establece:

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las C. deA., por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones.

…omissis…

a) Conocer en apelaciones de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal: …

(Negrillas y cursivas de la Sala).

Evidentemente existe un deber por parte de esta Sala de pronunciarse sobre el fondo del Recurso de Apelación cuando al menos una de las partes se encuentre presente en el acto de la audiencia y haga uso de su derecho a acceder a los órganos de administración de justicia para plantear su inconformidad con la decisión impugnada o bien haga uso de su derecho a la defensa y manifieste su conformidad con la misma.

Asimismo, observa esta Sala en el presente caso, tal y como se ha señalado anteriormente, que ninguna de las partes –debidamente notificadas- asistieron a la referida Audiencia Oral fijada para su celebración el día 18 de febrero de 2008, a las 11:00 horas de la mañana.

Ahora bien, para que esta Alzada se pronuncie respecto de un asunto sometido a su conocimiento, es menester que exista un interés procesal de las partes y de la víctima y, dicho interés no se agota con la sola interposición de una demanda o recurso, sino que debe mantenerse a lo largo del procedimiento hasta su final resolución. De allí que, la inactividad o falta de impulso procesal de la parte interesada, que se traduce en poco interés del recurrente, hace que la acción decaiga y, en consecuencia, se declare desistido el Recurso de Apelación.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al referirse a la incomparecencia de las partes a la Audiencia Oral ha establecido en Sentencia con carácter Vinculante, lo siguiente:

…debemos concluir que las partes deben demostrar su interés actual en la continuidad del procedimiento para la resolución del recurso de apelación, a través del impulso procesal del mismo, que en este caso, se traduce en su comparecencia a la audiencia que fije la Corte de Apelaciones a tenor de lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, so pena de que se declare desistido el recurso; toda vez que el interés funge como un requisito imprescindible para activar el funcionamiento de los órganos encargados de administrar justicia. Así se declara.

De allí que, a partir de la publicación de este fallo se establece con carácter vinculante que la falta de comparecencia de todas las partes a la audiencia contemplada en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se entiende como el desistimiento del recurso por falta de interés de las partes y así debe ser declarado por la Corte de Apelaciones que esté conociendo de la causa, a menos que se demuestre que tal ausencia se debe a una causa extraña no imputable. Sin embargo, si alguna de las partes (víctima, acusado, querellante privado o el Ministerio Público) comparece a la audiencia, la Corte de Apelaciones está en el deber de resolver el recurso en cuestión, en atención al contenido del mencionado artículo 456, que establece: “La audiencia se celebrará con las partes que comparezcan”. Es de resaltar que en este último supuesto, la obligación de sentenciar el fondo de la controversia se deriva del respeto del derecho al acceso a la justicia que asiste a la parte que comparezca a la audiencia, con independencia de que haya sido o no dicha parte la que ejerció el recurso de apelación; pues su sola presencia en ese acto es suficiente para que demuestre su interés en la resolución del recurso y se deba dar continuidad al procedimiento. Así se declara.

Una vez establecido lo anterior, siendo que en el presente caso se constató la inasistencia tanto del Ministerio Público (promovente del recurso de apelación), como de la presunta víctima (ciudadana S.E.U.) y del entonces imputado (hoy accionante en amparo), a la audiencia oral fijada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se verificó el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto, por falta de interés de las partes involucradas en la resolución del fondo del mismo, por lo que dicho medio de impugnación no debió haber sido objeto de análisis y, por el contrario, debió ser declarado desistido, quedando de esta manera firme la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado Vigésimo Primero (Mixto) de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, en favor del accionante, ciudadano Á.A.P.L.. Así se declara

. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de noviembre de 2007, con ponencia del Magistrado MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN, N° 2199.

De lo anteriormente esgrimido, observa la Sala, que al no concurrir a la Audiencia Oral ninguna de las partes, es evidente el poco interés que las mismas demuestran por el presente Recurso de Apelación; de lo que se desprende que esa inactividad procesal genere el decaimiento de la acción, tal como lo ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia ut supra, por lo que, en virtud de ella, considera este Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR DESISTIDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el ciudadano C.A.R.L., en su condición de víctima, representado por sus Apoderados Judiciales ciudadanos Abogados J.G.M. y M.V., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 22 de febrero de 2007, de conformidad con la Sentencia N° 2199 mencionada ut supra de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN y, en consecuencia CONFIRMAR la decisión recurrida y ORDENAR la remisión de las actuaciones al Tribunal de la Causa en su oportunidad legal correspondiente. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta SALA 10 ACCIDENTAL DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA DESISTIDO el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano C.A.R.L., en su condición de víctima, representado por sus Apoderados Judiciales ciudadanos Abogados J.G.M. y M.V., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 22 de febrero de 2007, en la cual decretó EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA iniciada en contra de la ciudadana M.C.G., titular de la Cédula de Identidad Número V-9.965.845, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 408 en concordancia con el 80 ambos del Código Penal vigente, en perjuicio de su esposo C.J.R.L., actuando de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal y, en perfecta armonía con la Sentencia N° 2199 mencionada ut supra de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN y, en consecuencia, CONFIRMA la decisión recurrida y ORDENA la remisión de las actuaciones al Tribunal de la Causa en su oportunidad legal correspondiente.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y NOTIFÍQUESE.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN ESTA SALA DÉCIMA (10) ACCIDENTAL DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN LA CIUDAD DE CARACAS, A LOS SIETE (07) DÍAS DEL MES DE MARZO DEL AÑO DOS MIL OCHO. AÑOS: 197° DE LA INDEPENDENCIA Y 149° DE LA FEDERACIÓN.-

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. A.R.B.

PONENTE

LA JUEZ EL JUEZ

DRA. ALEGRIA BELILTY BENGUIGUI DR. J.G.R.

LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se le dio fiel cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

EXP. N° 10As 2115-07.-

ARB/ALBB/JGR/cms/leh.-