Decisión nº 218-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 9 de Julio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, nueve (09) de julio de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2014-000754

ASUNTO : VP02-R-2014-000754

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto por efecto suspensivo, interpuesto por la abogada M.E.S.G., en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, contra la decisión No. 829-14, de fecha 20.06.2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano E.J.O., portador de la cédula de identidad No. 21.332.259, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO POR EXTRACCIÓN CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 56 y 65 numerales 3 y 5 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, desestimó el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y declaró sin lugar la solicitud presentada por el Ministerio Público, en relación a la incautación del vehículo MARCA: IVECO, MODELO: 59.12, CLASE: CAMIÓN, COLOR: BLANCO, TIPO: FURGON, USO: CARGA, AÑO: 2014, PLACAS: A98BE1S, SERIAL DE CARROCERÍA: 93ZC658SZ4V300838, en virtud de haber sido desestimado el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 07.07.2014, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B..

La admisión del recurso se produjo el día 08.07.2014, por lo que siendo la oportunidad prevista en el segundo aparte del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada M.E.S.G., en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

…En este acto procedo de conformidad con el articulo (sic) 374 del Código Orgánico Procesal Penal, a interponer recurso de efecto suspensivo por cuanto la medida impuesta infringe el contenido del articulo (sic) 236 en sus numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta primero: que se evidencia que la actuación desplegada por los (sic) imputado de autos se configura en esta fase incipiente, los delitos de CONTRABANDO POR EXTRACCIÓN EN CCIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, establecen una pena en su limite (sic) máximo el primero de los nombrados de catorce año (sic) y el segundo de 10 años, segundo: que las facturas presentadas por parte de la defensa no confirman la legalidad del transporte del arroz café y harina, además de la confitería que llevaba en el vehículo se corresponde que presentan fechas de los meses Enero (sic), febrero, marzo y abril, y dos de junio del año 2.014, signada con el N° 00082800, expedida por la Distribuciones Panamericana C.A. de ella se observa ambigüedad de la misma y dispariedad (sic) al reflejar solo la cantidad de quince (15) si es fardo o cantidades unitarias de arroz, sin especificar precio unitario marca y en el supuesto de que fuere quince fardo no se corresponde por la cantidad incautada es de veinte (20) fardos con veinticuatro (24) unidades cada fardo trayendo como consecuencia la cantidad total de cuatrocientos ochenta (480) kilogramos de arroz y no hay factura que determinen la compra que (sic) determinen (sic) la (sic) compra (sic) de la harina de trigo marca Juana ni del café marca f.d.p., es decir que realmente la conducta omisiva de facturas que no justifican la tenencia legal de los productos regulados enunciados anteriormente, objeto del presente hecho por lo que surge en tal sentido en esta fase incipiente del proceso además que existe la posibilidad latente en el sentida en que estamos en un estado fronterizo a pocos minutos con los limites (sic) fronterizos con Colombia que pudiera facilitar la huida del mismo, que estamos de acuerdo con la Ley Orgánica de precios (sic) justos (sic) las circunstancia legales que se desarrollan en ella son de orden publico (sic) y no son relajable (sic), es importante destacar que este delito produce escasez en la población contrae un daño eminentemente grave, tal como lo vivimos que cada familia sufren colas inmensas para poder abastecerse de este tipo de productos y en ocasiones consiguiéndolo en precios exorbitantes disminuyendo el poder adquisitivo del venezolano, por tal razón, ciudadanos honorables magistrado solicito sea anulada la presente decisión y se (sic) ordenada una nueva audiencia de presentación, promuevo para ello las copias certificadas de la actuaciones que conforman el presente asunto penal. En cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, considera esta representación fiscal que aun cuando hay solo dos personas se saben que para la ejecución de este tipo de hecho no solamente participan (sic) un (sic) persona es una organización que esta (sic) estructurada y capacitada para la ejecución de este tipo de delito que va en detrimento de la economía venezolana, evidenciándose que ésta quien vende este tipo de mercancía, quien la transporta y quien la comercializan fuera del país, en razón de los precios regulados de estos productos por lo que solicito sea revocada la presente decisión con respecto a la (sic) medidas cautelares sustitutivas de libertad otorgada por el tribunal y se ordene la medida de privación judicial preventiva de libertad, y en cuanto a la desestimación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, sea revocada y ordenada dicho calificativo por cuanto nos encontramos en una fase de investigación donde la misma es provisional y es el resultado de la investigación en la que nosotros como titular de la acción demostraremos si se corresponde o no tal calificativo, es todo…

.(Destacado original)

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado en ejercicio H.A.M., en su condición de defensor privado del ciudadano E.J.O.J., dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal, bajo los siguientes términos:

…Me opongo al efecto suspensivo solicitado por el Ministerio Público, ya que carece de sustento jurídico por que (sic) no se aprecia en las actas procesales ningún elemento de convicción que señale la comisión de los delitos exigidos en el articulo (sic) 374 ejusdem, para la procedencia del efecto suspensivo, y por cuanto hay suficientes elementos que avalan la presunción de inocencia de los imputados, que si bien no es de carácter personal, siendo que la misma de igual manera mantiene y garantiza el sometimiento de mis (sic) defendidos al proceso; así mismo (sic) Ministerio Publico (sic) señalo (sic) que si bien es cierto no consta en actas la consignación de las facturas también es cierto que en los dias (sic) posteriores de la investigación se puede presentar nuevamente la facturación de los alimentos, ya que la original fue entregada a los funcionarios actuantes quienes de manera malintencionada las destruyeron, siendo este es (sic) el único requisito exigido por la ley para demostrar la legalidad y procedencia del producto por lo tanto solicito a este Tribunal y a la Corte que conozca este caso desestime el presente efecto suspensivo por cuanto existe suficiente jurisprudencia al respecto en cuanto a la procedencia de dicho pedimento; igualmente he de acotar que el Ministerio Publico (sic), en este acto esta (sic) violentando el proceso ya que el recurso utilizado denominado efecto suspensivo, es para procedimientos especiales abreviados, y en la imputación jurídica que hizo en este acto de manera expresa el Ministerio Publlico (sic) solicito (sic) se sometiera este procedimiento por la vía ordinaria, siendo dos procedimientos diferentes, así mismo (sic) muy respetuosamente, he de señalar que en el derecho no se pueden hacer híbridos en los procedimientos, ya que si se solicita que se tramite (sic) el presente asunto penal por via (sic) ordinaria no se puede luego solicitar en el mismo asunto penal el recurso del procedimiento especial abreviada; así mismo (sic), la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, es una Medida Coercitiva, no es una LIBERTAD, como lo expresa en su fundamentación tal recurso, entonces mis defendidos no estarían gozando de una Libertad (sic) plena, sino que estarían sujetos al proceso bajo la imposición de la Medidas Cautelares Sustitutivas; Incluso el Ministerio Publico (sic), tal como se evidencia en anteriores asuntos penales ha venido solicitando al Tribunal la Imposición (sic) de Medidas Cautelares en los casos de Contrabando, e incluso en la causa penal N° C03-36770-2014, donde se transportaban la cantidad de Dos Mil kilos de pollos, solicitaron medidas cautelares sustituitivas, y mis representados, que iban por una carretera nacional, transitaban libremente, se les va a solicitar Medidas Preventiva de Libertad? Para (sic) Unos (sic) si (sic) y para otros no? Entonces cual (sic) es el criterio del Ministerio Publico?; en ese mismo orden de ideas, el Ministerio Publico (sic) al interponer este Recurso (sic) violenta el control Judicial (sic) dispuesto en el articulo (sic) 264 del Código Orgánico Procesal Penal ya que es, facultativo de la figura del Juez controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución, y el Ministerio Publico (sic) de forma irrespetuosa ha tomado como habito en este tipo de delitos, de manera infantil y poco ético la interposición de este recurso, para que de manera malsana y de muy mala fe, los imputados a los que ellos sin fundamentos legales le imputan delitos tan graves, de una manera u otra queden privados de libertad, es por lo que solicito a la Corte de Apelaciones sea desestimado este Recurso propuesto por la vindicta publica es todo…

.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto, se centra en impugnar la decisión No. 829-14, de fecha 20.06.2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano E.J.O., portador de la cédula de identidad No. 21.332.259, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO POR EXTRACCIÓN CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 56 y 65 numerales 3 y 5 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, desestimó el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y declaró sin lugar la solicitud presentada por el Ministerio Público, en relación a la incautación del vehículo MARCA: IVECO, MODELO: 59.12, CLASE: CAMIÓN, COLOR: BLANCO, TIPO: FURGON, USO: CARGA, AÑO: 2014, PLACAS: A98BE1S, SERIAL DE CARROCERÍA: 93ZC658SZ4V300838, en virtud de haber sido desestimado el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

Contra la referida decisión, la Representación Fiscal aduce que la decisión recurrida infringe el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, más aún, cuando a su juicio se evidencia que la actuación desplegada por el imputado de autos se configura en los delitos de CONTRABANDO POR EXTRACCIÓN EN CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

Asimismo refiere, que las facturas presentadas por parte de la defensa no confirman la legalidad del transporte del arroz café y harina, no justificando la tenencia legal de dichos productos, razón por la cual, la Representación Fiscal solicita la nulidad de la decisión recurrida.

Finalmente denuncia, que el presente proceso se encuentra en fase de investigación, donde la calificación jurídica es provisional, por lo que solicita, se revoque la decisión recurrida en cuanto a la desestimación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad decretada a favor del imputado de autos.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

En primer lugar, debe advertirse, que ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye a los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en p.a. con las normas de carácter constitucional y procesal.

Ahora bien, a los fines de desarrollar las denuncias realizadas por la apelante, esta Sala de Alzada considera necesario citar parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto, el Juez de instancia estableció lo siguiente:

…Ha solicitado la abogada M.E.S.G., en su carácter de Fiscal Auxiliar Décimo (sic) Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Zulia, se aplique Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos (sic) CONTRABANDO POR EXTRACCIÓN CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES contempladas (sic) en los artículos 56 y 65 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de Precios Justos, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, al igual que la incautación de los (sic) vehículos (sic) MARCA: IVECO, MODELO: 59.12, CLASE: CAMIÓN, COLOR: BLANCO, TIPO: FURGÓN, USO: CARGA, AÑO: 2014, PLACAS: A98BE1S, ERIAL DE CARROCERÍA: 93ZC658SZ4V300838. Por su parte la defensa técnica, ha solicitado en este acto la aplicación de una medida cautelar menos gravosa específicamente la establecida en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por los argumentos esgrimidos en su exposición. Así las cosas, Luego de revisadas las actas que conforman la presente causa, de la cual se advierte el siguiente atajo documental: 1.- Acta Policial, signada bajo el N° SIP-595-2.014, contentiva de las circunstancias de modo tiempo y lugar en la que se produjo la aprehensión de los imputado de autos. 2.- Acta de Notificación de los Derechos del lmputado. 3.- Copia Fotostática de la cédula de identidad N° V- 21.332.259, a nombre del ciudadano E.J.O.. 4.- C.d.R. de lo Incautado. 5.- Reseña Fotográfica de los objetos retenidos. 6.- Acta de Inspección Técnica. 7.- Fijación fotográfica de la Inspección Técnica. 8.- Certificado de Registro de vehículo.- 9 Experticia de reconocimiento de vehículo. 10.- Dictamen pericial del vehículo. 11.- Reseña Fotográfica. 12.- Planilla de datos filiatorios a nombre de E.J.O.. 13.- Registro de Cadena de Custodia de evidencia física. 14.- Informe Técnico de inspección. De los mismos surgen para este Juzgador fundados elementos de juicios para estimar en esta incipiente fase del proceso, como es, fase preparatoria, la cual tiene por objeto la preparación del juicio oral y público mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de investigación que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa de los imputados, en primer lugar, dar por acreditado la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal para el delito imputado no se encuentra evidentemente prescrita, tomando en cuenta que los hechos son de reciente data, y calificados provisionalmente por la representación fiscal como son los CONTRABANDO POR EXTRACCIÓN CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES contempladas en los (sic) artículos (sic) 56 y 65 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de Precios Justos, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. En segundo lugar, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos, pudiera ser autor o partícipe en el hecho punible dado por acreditado de Contrabando Agravado, toda vez que, del (sic) mismo fue aprehendido en el vehículo 1.- MARCA: IVECO, MODELO: 59.12, CLASE: CAMIÓN, COLOR: BLANCO, TIPO: FURGÓN, USO: CARGA, AÑO: 2014, PLACAS: A98BE1S, SERIAL DE CARROCERÍA: 93ZC658SZ4V300838, momento en el que se trasladaba en dicho vehículo y en el cual llevaban en la parte de atrás, un cargamento contentivas de confiterías varias como petitos, doritos, galletas, panqués, caramelos varios, chicles, ponquecitos, tostones, barquillas, chupetas, cocossette, chocolates, entre otros, además de veinte (20 fardos de arroz marca Masía, de veinte y cuatro (24) unidades cada fardo, de un kilogramos de un kilo cada unidad, para un total de cuatrocientos ochenta (480) kilogramos, cinco(05) fardos de harina Marca Juana, cada fardo de veinte unidades de un Kilogramos, para un total de cien(100) kilogramos, y cinco (05) fardos de café Marca F.d.P., de veinte (20) unidades cada fardo de doscientos cincuenta gramos (250 g) para un total de veinte (sic) y cinco (25) kilogramos, sin que el mismo no presentó factura de ni de la confitería, ni de el arroz, harina y café, en tercer lugar, en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, esto es, en aquellos casos donde concurran a la comisión de un hecho punible tres (03) o mas personas, y sin la existencia de elementos de convicción, que posteriormente conduzcan a comprobar la comisión de dicho tipo penal, por ello algunos autores dicen: "Constituyéndose la asociación, por la unión de varias personas en forma estable y permanente para lograr de modo colectivo el fin de cometer delitos determinados, por tanto no es el mero acuerdo momentáneo, ni la simple reunión, un móvil indeterminado, lo que caracteriza la Asociación Ilícita Parar Delinquir, sino la estabilidad y precisión de objeto de la reunión. Toda otra asociación ilícita quedará comprendida entre los que define y clasifica el Decreto de 18 de Abril (sic) de 1.951, sobre Asociaciones "Reuniones Pública", en tal virtud, para que se configure el delito de Asociación Ilícita Para delinquir del artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, que son hechos punibles cuya característica esencial y común es el concierto o acuerdo previo de una pluralidad de personas para cometer delitos, es necesario atender al criterio de la "permanencia", el cual es frecuentemente olvidado por fiscales y Jueces, quienes al constatar la mera concurrencia o reunión de dos o más para cometer algún delito, así sea ocasional o accidental, se inclinan rauda y velozmente, a dar por demostrada la existencia de una "banda", o "asociación de malhechores", sin embargo la multi participación delictiva, esto es, la concurrencia de dos o mas personas a la perpetración de un hecho punible, no hace incurrir automáticamente a los distintos participantes en reos en el delito de Asociación, pues para ello, es necesario que el acuerdo para delinquir se presente de una manera más o menos permanente y no circunstancial o aleatoria. De ser tal el caso, estaremos en presencia, simplemente, de la concurrencia de varias personas a la comisión de un hecho punible (en los términos de los artículos 83 y siguientes del Código Penal), pero no en un caso de asociación delictiva. Por lo tanto, el criterio de la "permanencia", del acuerdo de tres o más personas para delinquir es indispensable para calificar a un delito como de "delincuencia organizada". Así mismo (sic), el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que al momento de celebrar esta audiencia de presentación de imputado (calificación de flagrancia), no se cuenta con suficientes elementos de convicción para demostrarlos, tales como cruces de llamada, mensajes de texto, grabaciones o testigos, por medio de los cuales se comprobara que formaran parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer este delito, así como lo prevé el tipo penal antes mencionado, es decir que no se pudo desvirtuar el principio fundamental de inocencia, por la inexistencia de elementos de convicción suficientes para poder determinar la posible responsabilidad penal de los acusados en la comisión de este delito antes mencionado, ya que para ello hacia (sic) falta traer a esta audiencia los elementos de convicción suficientes que oriente a este juzgador, que se ha perpetrado dicho delito o al menos indicar a este Juzgador algún indicio que permitiera determinar cual (sic) era el medio o modo de comisión para que estos imputados llevaran a cabo, de manera organizada la consecución material del referido tipo penal, como lo es el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR", razón por la cual, quien aquí juzga, no admite la precalificación dada por el Ministerio Público, con respecto al delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, ya que en el caso que hoy nos ocupa solo participaron dos personas y la ley establece que es la acción de tres o más personas , para ello la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito judicial Penal del Estado Zulia, en Decisión N° 386 de fecha 18-12-2013 ha expresado lo siguiente: (…Omissis…) Ahora bien, por cuanto el Ministerio Público, en este estado del proceso no cuenta con elementos suficientes de convicción que hagan estimar la comisión de tal delito, imputado a los (sic) hoy aquí presentados (sic), no encuadran dentro de las exigencias conductuales del tipo penal; por lo tanto, este juzgador se aparta del criterio fiscal en este sentido y no acepta la imputación del ciudadano E.J.O., por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificado y castigado en el artículo 37 de la Ley orgánica (sic) Contra la Delincuencia Organizada y el (sic) Financiamiento al Terrorismo, ambos (sic) en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con el artículo 4, numeral 8 de la referida Ley, en cuarto lugar, por la entidad del delito, siendo el tipo penal imputado, de mediana entidad, toda vez que establece pena de prisión de seis a diez años. Aunado lo anterior, el delito objeto del presente asunto, no trata de uno de los delitos a los cuales se refiere el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no es homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; tráfico de droga de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas como sería el caso de estafa inmobiliaria, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, como tampoco se trata de un delito que merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su limite (sic) máximo, no obstante, el Ministerio Público solicitó se decrete el procedimiento ordinario, lo que evidencia que requiere practicar diligencias de investigación que le permitan fundar la acusación y la defensa del imputado. En tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Con vista a lo expuesto, salvo mejor criterio y teniendo como norte este Juzgador que en el actual sistema acusatorio la libertad personal es inviolable y la persona detenida puede ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso, aunado a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad y de proporcionalidad consagrados en los artículos 8, 9, 229 y 230 de la Legislación Procesal Vigente, se impone como medidas cautelares sustitutivas de libertad, las contempladas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentación periódica por ante la sede de esta autoridad judicial cada treinta (30) días, y la provisión de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal, quedando declarada sin lugar la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad, en virtud de los señalamiento (sic) expuesto (sic) en la parte emotiva de esta decisión. De igual manera, se declara sin lugar la solicitud planteada por el MINISTERIO PUBLICO (sic), en relación con la incautación del vehículo 1.- MARCA: IVECO, MODELO: 59.12, CLASE: CAMIÓN, COLOR: BLANCO, TIPO: FURGÓN, USO: CARGA, AÑO: 2014, PLACAS: A98BE1S, SERIAL DE CARROCERÍA: 93ZC658SZ4V300838, retenido en el presente procedimiento, toda vez que el delito de Asociación para delinquir fue desestimado en lo antes expuesto. ASÍ SE DECIDE…

(Destacado original)

En ese sentido, se observa de la motivación de la decisión impugnada y del cúmulo de actuaciones que forman parte de la investigación que refiere la instancia, que las mismas dieron lugar a la imputación fiscal del delito de CONTRABANDO POR EXTRACCIÓN CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, en perjuicio del Estado Venezolano, razón por la cual, el Juez de instancia verificó la existencia del numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Respecto al segundo numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala verifica de la motivación que hiciera el Juzgador de Control, que el mismo dejó asentado, que la libertad personal es inviolable y la persona detenida puede ser juzgada en libertad, por lo que tomando en consideración los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad y de proporcionalidad consagrados en los artículos 8, 9, 229 y 230 ejusdem, impuso como medidas cautelares sustitutivas de libertad, las previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 ibidem.

En tal sentido, debe referir esta Sala en relación al hecho, que de conformidad con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ha de presumirse el peligro de fuga, en virtud de la gravedad del hecho imputado, del cual se desprende la pena a imponer, siendo que en el caso de marras, según la recurrente, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad es la única medida ajustada a los hechos objeto del proceso, se advierte que el Juez de Control para dictar alguna medida de coerción personal, debe revisar los presupuestos materiales destinados a establecer si efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen. Ello es así, por cuanto el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

Estado de Libertad

Artículo 229. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Así las cosas, dicha disposición deja claro que la privación judicial preventiva de libertad procede sólo cuando las demás (menos gravosas) sean insuficientes, por lo que siendo que en el caso de marras, las circunstancias que dan lugar a la privación de libertad lograron ser contrarestadas por otros medios, pues se consideró suficiente para asegurar las resultas del proceso, acordar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad.

En ese sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que:

...en lo concerniente a las medidas de coerción personal, contempla como principio fundamental dentro del p.p., el estado de libertad de los procesados, el cual tiene su base en que todo ciudadano a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe permanecer en libertad durante el desarrollo del proceso que contra él se instaure. No obstante tal situación, por mandato mismo de la norma en mención, tiene una excepción constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual prevalece cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas existentes sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas de un juicio.

(Sentencia No. 630, fecha 20-11-2008)

Asimismo, dicha Sala ha señalado que:

...la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.

(Sentencia No. 744, fecha 18-12-07)

Por tanto, el juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro p.p., es nada más y nada menos que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual consagra el derecho a la libertad personal, que dice: “…toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”; dispositivo constitucional con el cual, además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso.

De allí que, las medidas cautelares durante el proceso, deben ser acordadas en atención al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230 en concordancia con el artículo 242, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que siempre debe optarse por una medida menos gravosa cuando los fines que se persiguen a través de la privación de libertad puedan razonablemente ser satisfechos por ella. Situaciones que fueron consideradas por el Juez de Control, atendiendo a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad y de proporcionalidad consagrados en los artículos 8, 9, 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal.

En ese sentido, advierte este Tribunal que, de conformidad con lo que dispone el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, los jueces en el ejercicio de sus funciones son autónomos e independientes de los órganos del Poder Público y sólo deben obediencia a la ley y al derecho, por lo que, de ningún modo el Juez penal está atado al cumplimiento de las solicitudes que realicen las partes, en este caso, del Ministerio Público, toda vez que el Juez puede, bajo su discrecionalidad y autonomía, acordar o rechazar las solicitudes que le sean presentadas, por auto debidamente motivado de conformidad con lo que establece el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado a lo anterior, advierte entonces este Tribunal de Alzada que, si bien el delito imputado al ciudadano E.J.O., excede en su límite máximo los diez años, previstos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado respecto a la presunción del peligro de fuga que: “...Se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto...”, (Sentencia N° 723 del 15 de mayo de 2001), aunado a ello, el Juez de Control, como Juez de Garantías debe analizar las circunstancias del caso, como en efecto se hizo, ya que, el Juez de instancia consideró los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad y de proporcionalidad consagrados en los artículos 8, 9, 229 y 230 del Texto Penal Adjetivo.

Así las cosas, considera este Tribunal Colegiado que el Juez de Control en ejercicio de su poder jurisdiccional de acuerdo a la fase del p.p. en la cual se pronunció, actúo conforme a derecho, pues motivó la razón por la cual acordó dos Medidas Cautelares menos gravosas a la solicitada por quien ejerce la pretensión punitiva en nombre del Estado, lo cual es una de sus facultades expresas, aparte de que dicho decreto no vulnera ninguna norma procesal ni constitucional, por lo que se declara sin lugar lo alegado por la Representación Fiscal.

De otro lado, en relación a lo alegado por la apelante, referente a que las facturas presentadas por parte de la defensa no confirman la legalidad del transporte del arroz café y harina, no justificando la tenencia legal de dichos productos, es preciso indicar, que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a los expuesto por la apelante con los actos de investigación que se realicen en el devenir de la investigación.

Así las cosas, resulta necesario establecer, que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

En consonancia con lo expuesto, el Dr. R.R.M., en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación, ha establecido lo siguiente:

…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...

.

En consecuencia, este Órgano Colegiado considera, que las facturas presentadas por parte de la defensa son objeto de prueba, a los fines de verificar la autenticidad o no de las mismas, para luego establecer si el transporte de los alimentos incautados se realizó de forma legítima o no, por lo que, el argumento referido por la apelante debe ser desestimado y en consecuencia declarado sin lugar. ASÍ SE DECIDE.-

Por otra parte, en cuanto a la desestimación realizada por el a quo del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, esta Sala considera necesario indicar, que de actas no se evidencia que en el presente caso fueron individualizadas otras persona, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada, aunado a que no se establece si existe alguna organización delictiva, así como tampoco existe en el expediente, algún indicio que haya constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito alguno, ni siquiera se indica el lugar o posición de algún organismo delictivo, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadores o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, cómo se encuentra estructurada la organización criminal, pues, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no sólo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual tampoco se evidencia en el caso de marras, puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando.

Sin embargo, en virtud de la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, el Ministerio Público debe proseguir con la investigación, a los fines de establecer la verdad de los hechos, por lo que, si al momento de dictar el respectivo acto conclusivo, bien sea la acusación, y éste promueve nuevos elementos que hagan presumir la participación del ciudadano E.J.O. en dicho tipo penal, la calificación jurídica puede variar, en virtud de ser una calificación provisional.

De allí que, la calificación jurídica atribuida a los hechos, tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el p.p. al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación de imputación.

De tal manera, que la misma puede perfectamente ser modificada en virtud de las investigaciones que se realicen en el desarrollo de la misma, en la cual se adecuará la conducta desplegada por el imputado en un tipo penal distinto o igual al ya calificado, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Razones en atención a las cuales, estas jurisdicentes considera, que la decisión recurrida no violenta garantías constitucionales ni legales, por lo que se declara SIN LUGAR el recurso presentado por la abogada M.E.S.G., en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión No. 829-14, de fecha 20.06.2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano E.J.O., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO POR EXTRACCIÓN CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 56 y 65 numerales 3 y 5 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, desestimó el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y declaró sin lugar la solicitud presentada por el Ministerio Público, en relación a la incautación del vehículo MARCA: IVECO, MODELO: 59.12, CLASE: CAMIÓN, COLOR: BLANCO, TIPO: FURGON, USO: CARGA, AÑO: 2014, PLACAS: A98BE1S, SERIAL DE CARROCERÍA: 93ZC658SZ4V300838, en virtud de haber sido desestimado el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR. ASÍ SE DECIDE.-

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada M.E.S.G., en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión No. 829-14, de fecha 20.06.2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano E.J.O., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO POR EXTRACCIÓN CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 56 y 65 numerales 3 y 5 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, desestimó el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y declaró sin lugar la solicitud presentada por el Ministerio Público, en relación a la incautación del vehículo MARCA: IVECO, MODELO: 59.12, CLASE: CAMIÓN, COLOR: BLANCO, TIPO: FURGON, USO: CARGA, AÑO: 2014, PLACAS: A98BE1S, SERIAL DE CARROCERÍA: 93ZC658SZ4V300838, en virtud de haber sido desestimado el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

Regístrese y publíquese. Remítase en la oportunidad correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo, a los nueve (09) días del mes de julio del año 2014. 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala-Ponente

DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 218-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS

VAB/gaby*.-

VP02-R-2014-000754