Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 8 de Noviembre de 2011

La sentencia condenatoria del Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, donde resultó condenado el ciudadano N.M.V., a cumplir tres afios de prisión, por el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, mas la pena accesoria prevista en el artículo 16 del Código Penal.

Este Juzgado Segundo de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Mérida mediante decisión fechada 25-09-2009 y de conformidad con lo establecido en el 479.1 del Código Orgánico Procesal Penal, ejecuto dicha sentencia.

Que en audiencia de 20 de octubre del 2009, el referido ciudadano, fue impuesto del auto de ejecución de sentencia. El mencionado penado hasta la Presente fecha no ha comenzado a cumplir la pena de tres (03) años de prisión que le fue impuesta por no ser procedente la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, en el caso bajo examen a tenor de lo establecido en el artículo 177 de la vigente Ley de Drogas, de fecha 15 de septiembre de 2010.

En estos términos fue dictada la ORDEN DE APREHENSIÓN del mencionado penado el cual una vez aprehendido deberá ser puesto a la orden del Tribunal en un lapso de 48 horas. Se notificó al defensor del penado y a la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público. Anexo copia simple la referida ORDEN DE APREHENSIÓN marcada con la LETRA M, también corre regada en la causa en los folios 131 y 132.

En fecha 19 de septiembre de 2011, el Tribunal Tercero en Funciones de Ejecución, a cargo del abogado C.L.M. Z, levanta erradamente ACTA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 250 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, para oír al penado N.d.J.M.V.; constituido el Tribunal verifica la presencia de las partes y se encuentran presentes: el Fiscal del MP L.G., el defensor privado Abog. Orangel E.B.B. y el penado N.d.J.M.V.. Seguidamente el Juez impuso el motivo por el cual el “imputado” está detenido y otorga el derecho de palabra en el orden siguiente: al pena_& después de imponerlo del precepto constitucional le pregunta si desea declarar, a lo que respondió que no; seguidamente se le concedió la palabra j defensor, quien pidió la ejecución de la medida y se le actualizara el computo a su defendido. Seguidamente se le concedió la palabra al Fiscal. quien por primera vez reconoce que la de Ejecución de la Pena no es procedente y que el penado solicite una medida alterna, antes en Audiencias anteriores llevadas a cabo por el Tribunal de Ejecución N2 2, JAMAS pronuncio su desacuerdo o impugno la medida alternativa de cumplimiento de la pena, es decir, la Suspensión Condicional de la Pena. (Ver copia del Acta que en copia simple he marcado con la LETRA N, corren en la causa agregadas a los folios 140 al 142)

El Tribunal en esta Audiencia, levanta (a mi entender de forma errada) un ACTA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 250 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, procedimiento que se refiere “A LA PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD DEL IMPUTADO” que nada tiene que ver con el caso, ya que aquí estamos hablando de un condenado que está optando por una medida alternativa de cumplimiento de la pena tal como es LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUSIÓN DE LA PENA, que bajo toda óptica jurídica había sido la intención de obtenerla al reconocer los hechos por parte del hoy condenado N.D.J.M.V., ante el Tribunal de Juicio, ya que el mismo al condenarlo ordeno el cese de la medida cautelar, dejándolo en libertad hasta tanto pasara a decidir el Tribunal de Ejecución, quien decidió según lo he explanado en el punto IV de “LOS HECHOS QUE ANTECEDEN LA VIOLACIÓN INCONSTITUCIONAL DE LIBERTAD DEL CONDENADO”. Que aquí vuelvo a traer:

IV

IV.1- En fecha 25 de septiembre de 2009, la Jueza del Tribunal Penal de Ejecución N 02 del Estado Mérida, Abogada G.L.A.Q., declara el EJECUTESE DE SENTENCIA CONDENATORIA del Asunto Principal LPO1-P- 2009-002144, en estos términos:

Definitivamente firme como quedó la Sentencia Condenatoria dictada en fecha 31-07-2009, por el Tribunal de Juicio N 01 del Circuito judicial Penal del estado Mérida, en contra del ciudadano: N.M.V..../... mediante la cual fue condenado a cumplir la pena de TRES Í03) AÑOS DE PRISIÓN. mas la pena accesoria de inhabilitación política durante el tiempo de la condena, por la comisión del delito de: OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.../... procede este Tribunal de Ejecución N 02 deI Circuito Penal del Estado Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela

Autoridad de la Ley, a EJECUTAR la mencionada sentencia.

En este sentido, observa este Tribunal que el penado de autos, quien se encuentra actualmente en libertad, por haberlo acordado así la sentencia dictada en su contra, debido al tiempo de la condena, opta inmediatamente la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, de conformidad con lo pre visto en los artículos 493 y 494 deI Código Orgánico Procesal Penal, siempre y cuando cumpla con todos los requisitas exigidos en el mencionado artículo.

Este es un derecho que el penado optó ante el Tribunal de Ejecución, y que el Fiscal, como ya hemos visto, jamás pidió revisión o privación de libertad en cumplimiento de esta condena una vez que fue condenado a los tres años de prisión por el juez de juicio; y el propio juez de juicio ordeno la revocación de la medida cautelar en su sentencia y así quedo firme; el propio Tribunal de Ejecución estuvo conteste en otorgar el beneficio alternativo de cumplimiento de la pena al exigirle al condenado el cumplimiento de los requisitos del artículo 493 y 494 del COPP; NO ES POSIBLE, que ahora, EL TRIBUNAL DE EJECUCIÓN N 2 DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN PENAL DEL ESTADO MÉRIDA, en franca violación al debido proceso, a la inmutabilidad de la cosa juzgada, a la inmutabilidad de las resoluciones firmes y a la prohibición de volverse a pronunciar sobre el mismo caso y hacerlo en perjuicio del reo, máxime cuando NADIE de las partes había pedido revisión de la sentencia, ni existe pronunciamiento de un Tribunal Superior (artículos 21, 176y 178 del COPP).

Sobre este particular la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Doctor E.R.A.A., en Sentencia N 226; Expediente N A07-0358 de fecha 22/04/2008 sobre la “Inmutabilidad de las resoluciones firmes”, se ha pronunciado de la siguiente manera:

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

Ahora bien, establece el artículo 21 deI Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la cosa juzgada que: “Concluido el juicio por sentencia firme no podrá ser reabierto, excepto en el caso de revisión conforme a lo previsto en este Código”.

En tal sentido, resultaría contrario al derecho a la tutelo judicial efectiva, el desconocimiento del valor de la cosa juzgada; la cual representa esa seguridad jurídica de evitar una doble incriminación o sanción, por hechos ya resueltos por sentencias definitivamente firmes.

El jurista G.C., considera al respecto: ‘..La preclusión definitiva de las cuestiones alegadas (o que puedan alegar) se produce cuando el proceso se ha obtenido una sentencia que no está sometida a ninguna impugnación. Esta se llama sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada (en el sentido formal)... “

En este sentido, el jurista colombiano F.C., en su texto:

Derecho Penal Fundamental (1998), nos indica:

‘..se trata de un enriquecimiento muy elemental de la seguridad y de la justicia material, pero también de la seriedad y economía de las actuaciones que tiene que discutir a un gobierno republicano y a todo Estado de derecho. De ahí que, con el lleno de las formalidades legales, las llamadas sentencias definitivas hacen tránsito a la cosa juzgado, es decir, impiden que los jueces revisen de nuevo procesalmente el mismo asunto o fallen otra vez...”

Como lo han determinado estos versados jurisconsultos, la cosa juzgada es una de las garantías más importantes para el funcionamiento y desarrollo del Estado de Derecho, como también lo revela el ordinal 70 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; la garantía de la inmutabilidad de las resoluciones firmes, constituye un requerimiento objetivo del sistema jurídico venezolano, la firmeza de los fallos judiciales, son manifestaciones de seguridad jurídica en total atinencia con el derecho a la tutela judicial efectiva.

La inmutabilidad de las sentencias pasadas por autoridad de cosa juzgada, no impide que en alguna oportunidad se deba sacrificar la santidad de la cosa juzgada en los casos donde esté en fuego el valor superior de la justicia, tal y como lo establece el mismo artículo 21 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma, el artículo 178 del Código Orgánico Procesal Penal, refiere que:

Artículo 178. Decisión firme. Las decisiones judiciales quedarán firmes y ejecutoriadas sin necesidad de declaración alguna, cuando no procedan o se hayan agotado los recursos en su contra.

Contra la sentencia firme sólo procede la revisión, conforme a este Código...”.

Finalmente y en relación al escrito presentado en fecha 24 de enero de 2008, la Sala observa que los argumentos planteados en el mismo, están relacionados con diferentes consideraciones y el desacuerdo que la víctima presentante tiene, con la decisión deI 18 de diciembre de 2007, sobre lo cual no le está dado emitir pronunciamiento a la Sala, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, refiere que:

Artículo 176. Prohibición de reforma. Excepción. Después de dictada una sentencia o auto, la decisión no podrá ser revocada ni reformada por el tribunal que la haya pronunciado, salvo que sea admisible el recurso de revocación.

Dentro de los tres días siguientes de pronunciada una decisión, el juez podrá corregir cualquier error material o suplir alguna omisión en la que haya incurrido, siempre que ello no importe una modificación esencial.

Las partes podrán solicitar aclaraciones dentro de los tres días posteriores a la notificación... “

OTRA, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, PONENCIA del MAGISTRADO DOCTOR H.M.C.F., en Sentencia N 080; Expediente N A07-0358 de fecha 12/02/2008 sobre la “Sentencia Firme”:

En tal sentido, el principio de inmodificabilidad de la sentencia en conexión con el de la seguridad jurídica integran el contenido de la tutela judicial efectiva, el cual, constituye una garantía para las partes, que las resoluciones judiciales dictadas en un proceso que hayan adquirido el carácter de firmeza, no podrán ser alteradas ni modificadas, esto, en virtud, que la protección judicial perdería su eficacia, si se permitiera reabrir un proceso que ha sido resuelto por sentencia definitivamente firme.

SOUCITUD

Ciudadano Presidente de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Penal del Estado Mérida que está conociendo de este Amparo, como podrá haber observado de la narración textual que antecede, mi defendido N.D.J.M.V., ya plenamente identificado, está sufriendo de una medida privativa de l.I., pues aun condenado a tres (03) años de prisión, como ha sido, este se encontraba en libertad bajo una medida alternativa de cumplimiento de la pena, como lo es la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como ya había sido otorgada por el Tribunal Penal de Juicio N 2 de esta jurisdicción, y que intempestivamente, a casi dos años de su condena, el Tribunal se percato que el hecho punible cometido merecía pena privativa de libertad por exceder de seis años su límite máximo de condena.

Ciudadano Presidente de la Corte, además de las violaciones a los artículos 21, 178 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen juntos la violación al artículo 49.7 cual consagra el Derecho Constitucional al Debido Proceso; existe además el DESCONOCIMIENTO por parte del Tribunal de Ejecución del desarrollo del Principio Constitucional que se explana en el artículo 272 de nuestra Carta Magna:

Artículo 272.- El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno.../En todo caso, las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicaran con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria/....

Además como coronario de esta situación, que nunca fue promovida ni es culpa de condenado, existe el “in dubio pro reo” que favorece al condenado, es decir, más allá de la duda de cuál es la pena correspondiente que se debe de cumplir, existe la notoria convicción (se desprende de los autos) que el Tribunal de Ejecución le había otorgado el derecho beneficio de cumplimiento condicional de ejecución de la pena; y que intempestivamente cambio su criterio perjudicando la l.d.c..

PETITORIO

Por los fundamentos expuestos, solicito de esta Corte de Apelaciones en sede Constitucional, lo siguiente:

Que el Tribunal Constitucional solicite al archivo del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Sede Mérida, la Causa Penal N LPO1-P-2009-002144, para constatar efectivamente las copias simples anexas y promovidas son copiadas de su original.

Que el Tribunal Constitucional, a tenor del artículo 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, decida en forma breve, sumaria y efectiva a favor del condenado N.D.J.M.V., quien se encuentra recluido en el Centro Penitenciario Región Andina, ubicado en san J.d.L. del estado Mérida y que deje sin efecto y anule la Boleta de Encarcelación N2 11018012011009530 y la RESOLUCIÓN JUDICIAL de fecha 20 de septiembre de 2011, emanada del Tribunal de Ejecución N 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que en copia simple anexo marcado con la LETRA Ñi, y corren agregados a la causa con los folios 144 al 147, y se mantenga el beneficio alternativo de cumplimiento de la pena tal como se había otorgado el 20 de octubre de 2009 para el condenado N.D.J.M.V., tal como era la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Que se designe a otro Tribunal de Ejecución de esta jurisdicción penal, para que conozca del cumplimiento alternativo de ejecución de la pena de N.D.J.M.V.. (…)”

III

DE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCION INTENTADA

Esta Alzada, a los fines de pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción intentada, procede a revisar los fundamentos en que se basa la Acción de Amparo, en la forma siguiente y encuentra que:

El accionante alega que la decisión del Juez de Primera Instancia en Funciones de Ejecución N° 03 de este Circuito Judicial, violentó Derechos Constitucionales, cercenando el debido proceso, y errada aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a la inmutabilidad de la cosa juzgada, a la inmutabilidad de las resoluciones firmes y a la prohibición de volverse a pronunciar sobre el mismo caso y hacerlo en perjuicio del penado de autos, maxime cuando nadie de las partes haya pedido revisión de la sentencia, ni existe pronunciamiento de un Tribunal Superior, haciendo referencia a los artículos 21, 176 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera esta Alzada, que antes de recurrir a esta acción expedita y especial como lo es Acción de Amparo; se debe agotar la vía ordinaria, es decir, ejercer el Recurso de Apelación; y sólo si no existiese otra vía se hará uso de tan especial y excepcional acción.

Por su parte los artículos 493 y 494 del Código Orgánico Procesal Penal regulan lo relativo a la fase de ejecución de sentencias penales, siendo que en el Capítulo III, intitulado “De la suspensión condicional de la ejecución de la pena, de las fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena ….”, se establece, respecto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena lo siguiente:

Artículo 497. “Decisión. Una vez que el Juez de ejecución compruebe el cumplimiento de las condiciones señaladas en el artículo 494 de este Código, procederá a emitir la decisión que corresponda.

De esta Decisión se notificará al Ministerio Público.

Artículo 498. “Apelación. El auto que acuerde o niegue la solicitud de la suspensión condicional de la ejecución de la pena será apelable en un solo efecto. La apelación interpuesta por una de las partes será notificada a la otra para su contestación” (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

El artículo 60.4 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (derogado) hoy artículo 17.4 de la Ley Orgánica de Drogas, señala:

…4.- Que el hecho punible cometido merezca pena privativa de libertad que no exceda de seis años en su límite máximo

. (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

Asimismo, el artículo 447, del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones… omissis …

6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena

. (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

De manera que, se observa normas señaladas, que la decisión de fecha 20/09/2011 discutida en amparo, mediante la cual se ratificó la orden de aprehensión dictada por el Tribunal de Ejecución Nº 02 y se acordó mantener la medida privativa de libertad y del penado de autos, es susceptible de ser impugnada a través de Recurso de Apelación de Autos, una vez que el penado se encontrara a derecho, tal como ocurrió en audiencia celebrada en fecha 19/09/25011 (folios 140 al 142) quedando las partes presentes debidamente notificadas y en auto de fundamentación de fecha 20/09/2011 (folios 144 al 147) del asunto principal.

De modo que ante la existencia de la vía de impugnación ordinaria, la parte accionante sólo puede acudir al a.c., siempre que manifieste los motivos por los cuales decidió hacer uso de este medio especial, pues de lo contrario se estarían atribuyendo a éste los mismos efectos jurídicos del recurso de apelación, lo cual es contrario al espíritu del legislador, y en el caso de marras, se observa que a pesar de que el accionante indica los motivos que a su convicción consideró como violatorios del debido progreso, y de normas constitucionales, que lo llevaron a hacer uso de la presente acción, observamos que no existen elementos suficientes para haber accionado en vía de amparo, ya que, tenía pendiente por agotar el uso del recurso ordinario.

Asimismo resulta oportuno destacar, que el beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena no se le había concedido al penado: N.D.J.M.V., sino sólo se le informó que podría optar por dicho beneficio. (folio 75 y 76) del asunto principal.

Así las cosas, y visto el contenido del escrito de acción, no observa esta Alzada que el accionante haya esgrimido algún tipo de fundamento a los fines de justificar la interposición del amparo, antes de agotar la vía ordinaria.

Es necesario traer a colación sentencia N° 1584 de fecha 19/11/2009 de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño que señala:

(…) Siendo así, resulta aplicable el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, que establece la inadmisibilidad de la acción de amparo, en aquellos casos en los que el presunto agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o haya hecho uso de los medios judiciales preexistentes o los tenga a su disposición.

La referida causal de inadmisibilidad ha sido objeto de interpretación en diversos fallos de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otros, en sentencia del 9 de noviembre de 2001 (Caso: Oly Henríquez de Pimentel), en la que apuntó:

"Es criterio de esta Sala, tejido al hilo de los razonamientos precedentes, la acción de a.c. opera bajo las siguientes condiciones:

a) Una vez que la vía judicial haya sido instada y que los medios recursivos hayan sido agotados, siempre y cuando la invocación formal del derecho fundamental presuntamente vulnerado, en la vía o a través del medio correspondiente, no haya sido satisfecha; o

b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de la urgencia de la restitución, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

La disposición del literal a) apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano, tal como se afirmó en líneas anteriores; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de a.c., los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías o medios procesales ordinarios les imprime la potestad de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que su agotamiento es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.

La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal, no tiene el sentido de que se interponga cualquiera imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles. Por ejemplo, ante el agotamiento de la doble instancia en un juicio civil, el actor tendrá la posibilidad de recurrir en casación o en a.c., pues es sabido que aquélla constituye una vía extraordinaria de revisión.

De cara al segundo supuesto (literal b), relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente para el restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado.

Alguna de tales circunstancias podría venir dada cuando, por ejemplo, la pretensión de amparo exceda del ámbito intersubjetivo para afectar gravemente al interés general o el orden público constitucional; en caso de que el recurrente pueda sufrir una desventaja inevitable o la lesión devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa (lo que no puede enlazarse el hecho de que tal vía sea costosa o menos expedita que el procedimiento de amparo, tal como lo argumenta el accionante); cuando no exista vía de impugnación contra el hecho lesivo, o ésta sea de imposible acceso; cuando el peligro provenga de la propia oscuridad o complejidad del ordenamiento procesal; o ante dilaciones indebidas por parte los órganos judiciales, tanto en vía de acción principal como en vía de recurso

. (Resaltado de este fallo)

Y, en la del 23 de noviembre de 2001 (Caso: “Mario Téllez”), donde señaló:

En concordancia con lo expuesto anteriormente, la Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.

Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría P.d.D., Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de M.N.).

Lo expuesto anteriormente, lleva a concluir, entonces, que la norma en análisis, no sólo autoriza la admisibilidad del llamado ‘amparo sobrevenido’, sino que es el fundamento de su inadmisibilidad, cuando se dispone de un medio idóneo para el logro de los fines que, a través del amparo, se pretende alcanzar

(Resaltado de este fallo).

Respecto de la idoneidad de los medios ordinarios de impugnación, reitera la Sala su doctrina, en el sentido que, al pronunciarse una sentencia definitiva o interlocutoria apelable, si de ella resulta que se infringe algún derecho o garantía constitucional, no puede pensarse, que la situación no pueda ser reparada de inmediato si se apela, y la alzada decide dentro de los términos para ello. De allí, la negación del amparo al accionante, con base a la existencia de la vía procesal ordinaria de la apelación, ya que por esta vía se puede restablecer la situación jurídica infringida antes que la lesión cause un daño irreparable, descartándose así la amenaza de violación lesiva, y sólo si los jueces de la alzada, quienes igualmente son protectores de la Constitución, que conocieren de esta petición decidieran con violación de derechos y garantías constitucionales, que amenazaran de irreparable su situación, podría acudir a la vía del amparo. (…)”. (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

En el presente caso, el accionante, no hizo uso del medio idóneo para lograr el fin perseguido, debiendo interponer en su oportunidad legal el recurso de apelación, tal como lo prevé el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que contra dicha decisión, procedía el recurso de apelación, lo cual era lo procedente y no consta que se haya agotado.

Así entonces, en el presente caso, el accionante tiene el derecho de ejercer el recurso de apelación de autos, por lo que al no haberse agotado ese medio judicial, la presente acción de a.c. es inadmisible de acuerdo a lo preceptuado en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, el cual dispone:

Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:

…omissis…

5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado

.

Por consiguiente, en el caso de marras, se debió haber agotado los medios judiciales ordinarios, antes de intentarse la acción de amparo. En consecuencia, la presente acción debe ser declarada inadmisible conforme lo señalado en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado M.A.J. en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace el siguiente pronunciamiento:

conforme a lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 del la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales; se DECLARA INADMISIBLE la Acción de A.C., interpuesta por el Abogado J.C.L.R., actuando en carácter de defensor privado del encausado N.D.J.M.V.; contra el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución N° 03 de este Circuito Judicial Penal, en la persona del Juez para esa fecha ABG. C.L.M.Z., en virtud de las actuaciones en la causa penal que se sigue contra el mencionado penado, en el Asunto Principal N° LP01-P-2009-002144.

Cópiese, Publíquese y Notifíquese a las partes, trasládese al encausado. Cúmplase.-

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. E.J.C.S.

PRESIDENTE

DR. A.T.G.

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En fecha ________________se libraron boletas Nos. __________________________________________

La Secretaria