Decisión nº 232-2008 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 24 de Octubre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 8218

El 17 de junio de 2008, la ciudadana SHACHENKA R.C.d.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.6.336.864, inscrita en el Inpreabogado bajo el No.51.295, obrando en su propio nombre y representación, interpuso ante el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo de nulidad funcionarial (querella), contra las presuntas vías de hecho o “Acto Tácito” en las que incurrió el ciudadano Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, al sustituirla por otro funcionario en el ejercicio del cargo que ostentaba de Notaria Pública Cuadragésima Segunda del Municipio Libertador, en fecha 2 de junio de 2008.

En el mismo escrito, en base a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicitó se decrete medida preventiva de suspensión de los efectos del acto administrativo signado con el No.290 suscrito por el ciudadano Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No.38.943 del 2 de junio de 2008, por el cual designó Notario Público Cuadragésimo Segunda del Municipio Libertador Distrito Capital, al ciudadano V.E.P., titular de la cédula de identidad No.3.744.937.

Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, por auto de fecha 8 de julio de 2008 se admitió el recurso y ordenó practicar las citaciones y notificaciones de ley.

Efectuado el estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, procede este Juzgado Superior a resolver la solicitud de medida cautelar formulada por la parte actora, para lo cual, observa:

Solicita la recurrente se declare ilegal “Acto Tácito, mediante el cual se alega que como Notario Público [es] de Libre Nombramiento y Remoción y se proceda a desaplicar el numeral 9 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser ilegal e inconstitucional, ya que atenta contra el Procedimiento Disciplinario que se [le] debe seguir a los Notarios Públicos, contemplado en la Ley de Registro Público y del Notariado, que es la misma que le da vida al SAREN, (…)”, y como consecuencia de ello, se ordene el pago de los sueldos que hubiese dejado de percibir y las demás bonificaciones y beneficios que por ley le correspondan, por haberle sido conculcados los derechos constitucionales al trabajo y a la estabilidad en el ejercicio de su cargo, consagrados en el Texto Constitucional.

Ahora bien, con el decreto de la medida cautelar de suspensión de los efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte veintiuno del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, por constituir ello un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la Justicia y al debido proceso. Para su decreto debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente.

El aparte veintiuno del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispositivo que consagra este tipo de cautelar, textualmente dispone:

El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio

.

Se evidencia del contenido de este último que la citada medida sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la misma sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, significa entonces que deben comprobarse los requisitos de admisibilidad (la existencia de un proceso principal -pendente litis, por instrumentalidad inmediata-, la ponderación de los intereses generales, y el análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad), y de procedencia de toda medida cautelar.

Mediante el examen de los primeros se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual el juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en materia de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que estos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno sólo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, etc.

En segundo lugar debe el juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.

En tercer lugar, el juez debe establecer la adecuada “proporcionalidad” de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible.

Con respecto a los requisitos de procedencia, referidos al fumus boni iuris y el periculum in mora, se entiende el primero como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Constituye un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.

Para la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer en su jurisprudencia que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.

El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica, pues la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar, o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento.

Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata, conforme a la doctrina mas calificada, de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.

En base a lo expuesto, procede este Tribunal a verificar si en el caso bajo estudio están presentes las anotadas condiciones de admisibilidad y procedencia, para el decreto de la cautelar peticionada, de la siguiente forma:

En el escrito contentivo del recurso alegó la parte recurrente como fundamento de su pretensión, lo siguiente:

Que el 3 de junio de 2008 se presento a la Notaria Pública Cuadragésima Segunda (42) del Municipio Libertador del Distrito Capital, un abogado con el acto administrativo distinguido con el Nº 290 de fecha 2 de junio de 2008, mediante el cual se atribuía su nombramiento como Notario del cargo que ella ostentaba. Alega que este hecho configuro una usurpación de funciones por parte de la persona que se atribuye la titularidad el cargo por ella desempeñado.

Señala que el Servicio Autónomo de Registro y Notaria (SAREN) le violó los derechos a la defensa, al debido proceso y al trabajo consagrados en el Texto Fundamental, en virtud de no haber recibido por dicho organismo el acto administrativo mediante el cual se le notificara su destitución, hecho que alega la coloca en un limbo jurídico al no estar determinada la situación laboral en la que se encuentra.

Que el organismo accionado incumplió la medida cautelar dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 21 de noviembre de 2003, mediante la cual se ordena su reincorporación al cargo de Notario Cuadragésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el proceso que cursa ante ese juzgado.

Que la actuación desplegada por el organismo accionado viola su derecho a la estabilidad toda vez que su ingreso a la carrera se realizo mediante credenciales, permaneciendo durante ocho 8 años en el cargo del cual fue legítimamente nombrada.

Solicita igualmente en el libelo la desaplicación para los Notarios del precepto contenido en el numeral 9 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por producirle éste graves daños a la estabilidad laboral y al derecho al trabajo de los trabajadores que dicha n.r..

A los fines de acreditar los anteriores alegatos produjo con el libelo, los siguientes instrumentos:

1. Informe medico realizado al n.C.A.A.R..

2. Escrito dirigido al ciudadano Director de Servicio Autónomo de Registro y Notaria (SAREN) de fecha 11 de abril de 2008, suscrito por la accionante.

3. Acta Interna Nº 136 y 137 de fecha 3 de junio de 2008, levantada en la Notaria Publica Cuadragésima Segunda (42) del Municipio Libertador del Distrito Capital.

4. Sentencia emanada del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de fecha 25 de noviembre de 2003.

5. Resolución Nº 315 de fecha 30 de junio de 1999, suscrita por el Director General ( E) para la fecha, del Ministerio de Justicia.

6. Acto administrativo identificado con el Nº 0724 de fecha 21 de junio de 2004 suscrito por el ciudadano Ministro del Ministerio de Interior y Justicia.

7. Fianza de fecha 20 de agosto de 1999 presentada por ante la Notaria Cuadragésima Cuarta (44) del Municipio Libertador del Distrito Capital.

8. Comunicación suscrita por la accionante de fecha 4 de junio de 2008 dirigida a la ciudadana Directora General del Servicio Autónomo de Registros y Notarias (SAREN).

9. Documentos contentivos de circulares emanadas del Servicio Autónomo de Registros y Notarias relacionadas a la independencia relativa la cual alega la accionante tenían en cuanto a vacaciones, ingresos que rielan a los folios 77 al 79.

10. Credenciales que acreditan los estudios realizados que cursan a los folios 80 al 92.

Ahora bien, en el presente caso del contenido del escrito del recurso e instrumentos que reposan en el expediente, a criterio de este Tribunal, no se deriva el primero de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar solicitada, referido al fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario, verificándose prima facie que los hechos que dieron lugar a la sustitución de la recurrente en el cargo de Notario que ostentaba por otra persona designada al efecto, no constituyen violación alguna a los derechos a la defensa y al debido consagrados en el artículo 79 del Texto Constitucional.

Por otra parte se observa, que con ocasión del decreto de la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo signado con el Nº 532 de fecha 26 de agosto de 2003, emanado del hoy Ministro del Poder Popular para el Interior y Justicia, por parte del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de Región Capital, mediante sentencia de fecha 25 de noviembre de 2003, Expediente No.4234, (folios 31 al 38 del expediente judicial), la propia Administración declaró de oficio la nulidad absoluta del citado acto administrativo, con lo cual, a criterio de este Juzgador, los efectos que eventualmente se deriven de la sentencia que decida el recurso de apelación interpuesto contra el fallo proferido en ese proceso, solo abarcarían los efectos patrimoniales que eventualmente se deriven de la ejecución del acto de remoción declarado nulo por la propia Administración.

El segundo requisito de procedencia de la mencionada cautelar, denominado por la doctrina periculum in mora, esta referido al hecho concreto de que cuando no se decrete la medida solicitada, la sentencia definitiva que pueda dictarse en el juicio, no podría ejecutarse por cualquier hecho o circunstancia que haga nugatorio el derecho del ciudadano que acude al órgano jurisdiccional peticionando la tutela judicial efectiva de sus derechos. Este requisito en los casos de acciones de nulidad de actos administrativos debe estar referido a cualquier actividad de la administración que pretenda burlar o hacer nugatorio el derecho subjetivo que ha nacido en cabeza del administrado y se concibe como el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar los daños colaterales que de él se deriven, mientras no se materialice la voluntad definitiva de la Ley por conducto de la sentencia de mérito que se dicte.

Para la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en el fallo ut supra transcrito (Marvin Sierra) “la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva. Por tanto, no es suficiente alegar los presuntos daños, ni mucho menos simplemente aludir a la normativa supuestamente vulnerada”.

En el presente caso se observa que la querellante especifica como hecho capaz de ocasionarle el dañó irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, la existencia de dos “Notarios Públicos Cuadragésimo Segundo del Municipio Libertador del Distrito Capital, una Legítimamente Nombrada y otro en Usurpación de Funciones, creando contratos y actos que atañen a los particulares, a quienes servimos con característica de nulidad relativa, lo que no crea la Certeza Jurídica que debemos dar a dichos actos” (sic), alegato que, no basta por sí solo para demostrar los supuestos daños que se denuncian, por no constar en autos prueba suficiente de que la separación de la actora del cargo que ostentaba, pudiese llegar a ocasionarle graves perjuicios de difícil reparación por la definitiva, pues de prosperar el recurso, es decir, de ser declarado con lugar, serían perfectamente reparables por el eventual fallo que se dicte en este proceso, los daños que llegare a sufrir la recurrente, ya que el Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia estaría obligado a reincorporarla al cargo que desempeñaba y a pagarle los sueldos que hubiese dejado de percibir y cualquier otra remuneración que se le adeude, desde la fecha de su remoción o posterior retiro, por lo que debe concluirse que no existe en el caso sub examine una situación de imposible o difícil reparación.

Por tal motivo, examinados como han sido los mencionados elementos en el caso concreto, considera este Tribunal que las razones invocadas por la recurrente son insuficientes para acreditar los requisitos de procedencia de la solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos del acto recurrido que formula la querellante, motivo por el cual debe forzosamente desestimarse esta última. Así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos del acto recurrido, formulada por la ciudadana SHACHENIKA R.C.d.A., en la querella que interpuso contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL INTERIOR Y JUSTICIA, ambos suficientemente identificados en la parte motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Aperturese cuaderno separado con la presente decisión y déjese constancia de su publicación en la pieza principal del expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de octubre del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

EL JUEZ,

J.N.M.

LA SECRETARIA ACC.,

NILJOS LOVERA SALAZAR

En la misma fecha de hoy, siendo las once (11:00 a.m.), quedó registrada bajo el Nº 232-2008.

LA SECRETARIA ACC.,

NILJOS LOVERA SALAZAR

JNM/kfr.-

Exp.8218