Sentencia nº RC.000068 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 11 de Marzo de 2010

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. Nº 2009-000490

Ponencia del Magistrado: A.R.J..

En el procedimiento por cobro de bolívares en vía de intimación, iniciado ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Éstado Carabobo, por la empresa SHERWIN-WILLIANS, PINTURAS DE VENEZUELA, S.R.L., representada judicialmente por los abogados E.D.N.A., R.G.R., R.V.C., Danys Hernández y E.D.N.P., contra la sociedad mercantil A.Z. AUTOMOTRIZ S.R.L., representada por los abogados R.I.R.S., J.V.A.A. y V.J.S.; el Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, dictó sentencia el 22 de junio de 2009, declarando parcialmente con lugar el recurso de apelación propuesto por la representación de la parte demandada, parcialmente con lugar la demanda, sin lugar la reconvención y reformada la sentencia apelada.

Contra el referido fallo de la alzada la representación judicial de la parte actora, anuncio recurso extraordinario de casación, admitido el 14 de julio de 2009 y oportunamente formalizado el 17 de septiembre de 2009. No hubo impugnación.

En fecha 11 de agosto de 2009, se dio cuenta en Sala. Posteriormente, correspondiendo la ponencia al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo.

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

-ÚNICO-

De conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se delata la infracción del ordinal 5° del artículo 243 eiusdem, en concordancia con los artículos 12, 15 y 244 del mismo Código, por considerar el formalizante que la sentencia recurrida se encuentra inficionada de incongruencia negativa.

Por vía de fundamentación, alega la parte formalizante, lo siguiente:

...Cuando la parte intimante presentó su escrito de informes por ante el Tribunal de la causa, según lo previsto en el artículo 511 del Código de Procedimiento Civil; e igualmente cuando presenta sus observaciones a los informes de la contraparte por ante el Tribunal Superior en atención al artículo 519 eiusdem, explana como medio defensivo la aplicación de la presunción contenida en la norma prevista en el artículo 147 del Código de Comercio.

En efecto, en primera instancia la actora reconvenida expuso:...

Asimismo, en las observaciones a los informes de su contraparte presentadas por ante el ad quem, expresó:...

Tal defensa la plantea luego de trabada la litis, ante el alegato formulado por la accionada en su contestación a la demanda, mediante el cual ésta alega que no adeuda las sumas contenidas en el monto de siete facturas reclamadas por la intimante, por no haber sido aceptadas por la intimada.

Esta defensa es la que da lugar al alegato de la accionante fundado en la invocación del artículo 147 del código común comercial.

Ahora bien, es criterio pacífico y reiterado de esta Sala de Casación Civil...

Resulta obvio de lo transcrito anteriormente que la actora invocó en su favor el contenido del artículo 147 del código comercial y que ello se produjo ante el alegato de la intimada de no aceptación de las facturas, formulado en la contestación a la demanda de intimación.

Asimismo, resulta evidente de una lectura de la recurrida que cuando ésta decide sobre la validez y consecuente valor probatorio de las siete (7) facturas sobre las cuales la accionada alega su no aceptación, omitió decidir sobre el alegato de la intimante excepcionada, en relación con la aplicabilidad del artículo 147 del Código de Comercio. Incurriendo de este modo en una conducta omisiva que demuestra que no se decidió con fundamento a todas las defensas alegadas en el devenir del proceso. Se puede afirmar, sin lugar a dudas, que no hubo pronunciamiento expreso, positivo y preciso sobre esta defensa alegada oportunamente por la intimante reconvenida...

Como se comprueba de la transcripción antes realizada y de una lectura del fallo, el Juzgador no decide sobre el alegato de aplicabilidad del artículo 147 del Código de Comercio de nuestra representada cuando juzga la validez de las facturas que no fueron impugnadas por la accionada con fundamento a la no aceptación de las mismas. Sin embargo, la recurrida admite la aplicabilidad de tal norma sólo cuando decide sobre la validez de las facturas que no fueron impugnadas por la accionada...

Como se hace evidente de la lectura del fallo confutado sobre la defensa de nuestra mandante sobre la aplicabilidad y aplicación del artículo 147 del Código de Comercio en el caso de las facturas impugnadas con fundamento a la no aceptación de las mismas por parte de la accionada, no hubo en el mismo pronunciamiento expreso, positivo y preciso. Incurre de este modo la sentencia recurrida en el vicio de incongruencia negativa y, por ende, es nula de toda nulidad según lo previsto en el artículo 244 eiusdem...

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Para decidir, la Sala observa:

El ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, prevé la congruencia del fallo como uno de los requisitos intrínsecos de toda sentencia, el cual consiste en que la misma debe tener “decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas...”.

En este sentido, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, establece el deber del juez de decidir conforme a lo alegado y probado en autos, sin suplir excepciones o argumentos de hecho no formulados por las partes, en reiteración del principio dispositivo que caracteriza el procedimiento civil venezolano.

De esta manera, queda claro, que el alcance del requisito de congruencia está relacionado básicamente con el concepto del problema judicial debatido entre las partes, sujetando la actividad del sentenciador a los alegatos expuestos por las mismas con el objeto de fijar los límites del tema a decidir.

Sobre el particular, la Sala ha dejado establecido mediante sentencia del 12 de abril de 2005, caso: Heberto Atilio Yánez Echeto, contra C.G.V.L., lo siguiente:

...El requisito de congruencia previsto en el artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, impone al juez el deber de dictar decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, lo que constituye una reiteración del principio dispositivo que caracteriza el procedimiento civil, igualmente manifestado en el artículo 12 eiusdem, de acuerdo con el cual el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos.

De esta forma, el juez debe dictar su decisión sin omitir alegato alguno (incongruencia negativa), ni respecto de hechos no formulados por las partes (incongruencia positiva), requisito este que la Sala ha extendido respecto de los argumentos expuestos en el escrito de informes, siempre que hubiesen sido de imposible presentación en el libelo y contestación, y resulten determinantes en la suerte de la controversia. (Sentencia de fecha 9 de septiembre de 2003, caso: L.A.B.R. y otra contra F.J.C.D. y otra, expediente N° 03-394)…

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Asimismo, en sentencia N° 00194, de fecha 3 de mayo de 2005, Caso: Wismer Febres Pérez c/ Maldonio Valdivieso, la Sala estableció lo siguiente:

“...La incongruencia negativa resulta del no pronunciamiento por parte del juez sobre los presupuestos de hecho que forman el problema judicial debatido, conforme a los términos en que se explanó la pretensión y la contradicción. Es decir, la incongruencia, es la diferencia entre lo pretendido y contradicho materialmente por las partes, y lo resuelto por el sentenciador, en el contenido y alcance del dispositivo del fallo…”.

Las normas antes citadas y los criterios jurisprudenciales señalados, refieren la importancia del principio de autosuficiencia de la sentencia y el principio dispositivo, los cuales procuran la legalidad de la estructura y propósito de la sentencia, garantizando de esta manera a los justiciables la obtención de una decisión justa y objetiva. En tal sentido, el requisito de congruencia representa uno de los elementos indispensables en toda sentencia, que impone al juez la obligación de decidir la controversia de acuerdo a lo alegado y probado en autos; por tanto, si el juez omite pronunciarse sobre alguno de los alegatos formulados durante el proceso, incurre en el vicio de incongruencia negativa.

Ahora bien, en el presente caso, el recurrente manifiesta que el juez de alzada incurrió en el vicio de incongruencia negativa del fallo, por cuanto a su entender, su representada alegó como medio defensivo en los informes rendidos ante el Juzgador de la primera instancia, y luego en las observaciones a los informes de su contraparte presentados ante la alzada, el dispositivo del primer aparte de la norma prevista en el artículo 147 del Código de Comercio, que textualmente dispone:

...El comprador tiene derecho a exigir que el vendedor firme y le entregue facturas de las mercancías vendidas y que ponga al pié recibo del precio o de la parte de éste que se le hubiere entregado.

No reclamado contra el contenido de la factura dentro de los ocho días siguientes a su entrega, se tendrá por aceptada irrevocablemente

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Argumenta igualmente a su favor, que “...tal defensa la plantea luego de trabada la litis, ante el alegato formulado por la accionada en su contestación a la demanda, mediante el cual ésta alega que no adeuda las sumas contenidas en el monto de siete facturas reclamadas por la intimante, por no haber sido aceptadas por la intimada...”.

Al respecto, resulta pertinente en esta etapa realizar de seguida, transcripción de los extractos pertinentes del escrito presentado por la representación de la parte actora, contentivo de las observaciones a los informes de su contraparte, y en los cuales entre otros particulares textualmente señaló:

...Reitera la demandada en su escrito de informes que son veinte (20) facturas que mi representada reclama..

Para mayor abundamiento sobre este punto y, a los fines de demostrar con mayor claridad lo anterior, a continuación me permito elaborar nuevamente el cuadro del cual se desprende con claridad el monto total y correcto que arroja la suma de todas las facturas demandadas por mi representada...

En conclusión, se demuestra claramente de lo anterior que. El monto total que arroja la suma de las veintitrés (23) facturas adeudadas por la demandada a mi representada, asciende a la cantidad de Bs. 172.877.475,64...

Sobre este particular, nuevamente analizaremos lo establecido en el artículo 147 del Código de Comercio, cuyo texto con todo respeto transcribo a continuación:...

El texto del segundo párrafo del citado artículo es muy claro al establecer que, si no se reclama el contenido de una factura dentro de los ocho días siguientes a su recibo, se tendrá como irrevocablemente aceptada.

Alega de nuevo la demandada en su escrito de informes que de las facturas que supuestamente adeuda mi representada, consignadas al expediente, siete de ellas plenamente identificadas en el escrito de contestación, no fueron aceptadas, ni firmadas ni selladas, y por ende, no pueden ser atribuidas como deudas ciertas, y por ello fueron desconocidas en la oportunidad probatoria correspondiente. En este sentido, la demandada nunca alega que no recibió las facturas, sino que por el contrario siete (7) de ellas no fueron “aceptadas”, pero para que una factura se considere “no aceptada” se tiene que reclamar su contenido dentro de los ocho días siguientes a su recepción, tal y como lo exigen claramente el segundo párrafo del artículo 147 del Código de Comercio arriba citado.

En consecuencia, al admitir la demandada que todas las facturas fueron recibidas, y al no existir prueba de que no hubo reclamación alguna sobre su contenido, resulta forzoso concluir ciudadano Juez que las facturas fueron aceptadas irrevocablemente por la demandada, representando cada una de ellas deudas ciertas que la demandada tiene con mi representada, las cuales no fueron honradas al momento de su vencimiento...

De las veintitrés (23) facturas que fueron demandadas para su pago, la demandada reconoció y aceptó la deuda derivada de dieciséis (16) de ellas, cuyo monto total suma la cantidad de Bs. 145.368.315,oo; y así lo dejó establecido el a-quo en su decisión definitiva.

Solo siete (7) facturas fueron controvertidas por la demandada, alegando que las mismas no fueron “aceptadas”. Quedó claramente demostrado que dichas facturas fueron debidamente recibidas por la demandada y no reclamado su contenido dentro de los ocho días siguientes a su recepción tal como lo exige claramente el segundo párrafo del artículo 147 del Código de Comercio, lo que se traduce en que las mismas al ser recibidas y no reclamadas se tienen como irrevocablemente aceptadas.

En cuanto a la supuesta deuda por la mercancía devuelta y pagada por la demandada a mi representada, la demandada no demostró cual era el estado de la mercancía devuelta.

En relación a la compensación de deudas planteada por la demandada, la misma no opera en primer lugar porque mi representada no tiene ninguna deuda para con la demandada, y, en segundo lugar, asumiendo que supuestamente existe dicha deuda, la misma no cumple con los requisitos exigidos por la ley para que pueda ser compensada con la deuda cierta y real que la demandada tiene con mi representada, tal como lo hemos expresado a lo largo del presente escrito...

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Sobre estos particulares, la recurrida en sus extractos atinentes, señaló:

...En esta Alzada, el 06 de abril de 2009, el abogado J.V.A.A., en su carácter de apoderado judicial de la accionada, presentó un escrito contentivo de informes.

Asimismo, el día 22 de abril de 2009, la abogada Danys Hernández, en su carácter de apoderada actora, presentó un escrito contentivo de observaciones; y encontrándose la presente causa en estado de dictar sentencia, este Juzgador pasa a decidir previas las consideraciones siguientes:...

A tenor de lo establecido en el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, reconvengo a la SOCIEDAD MERCANTIL SHERWIN WILLIANS PINTURAS DE VENEZUELA S.R.L.... de la manera siguiente:...

Asimismo, de la revisión de las facturas mencionadas niego que se adeude siete (7) de ellas, ya que nunca fueron aceptadas por mi representada y por lo tanto no pueden considerarse como deudas reales...

De conformidad con lo anteriormente expuesto, se evidencia que en el caso sub-examine, la accionante, sociedad mercantil SHERWIN WILLIANS PINTURAS DE VENEZUELA S.R.L., con su escrito libelar, consignó como instrumento fundamental de la demanda, facturas originales signadas con los números..., de las cuales siete (7) de ellas, vale señalar las signadas con el No...., fueron desconocidas por el abogado V.S.P., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en el escrito de contestación a la demanda, por lo que, al no haber insistido la parte actora en hacerlas valer, a través de la promoción de las pruebas conducentes..., fueron desechadas del proceso. Asimismo, al no haber sido desconocidas por la accionada, las facturas Nros...., de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, las mismas adquirieron el carácter de documentos privados tenidos legalmente como reconocidos, razón por la cual esta Alzada les dio valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil, lo cual aunado a que la sociedad de comercio A.Z. AUTOMOTRIZ S.R.L., no se excepcionó en su oportunidad en que dichas facturas no estuvieren aceptadas, resulta para esta Alzada forzoso concluir, que la accionada al no haber impugnado ni la firma, ni el sello que las identificaba en las precitadas facturas, incurrió en lo que se ha llamado como una “aceptación expresa” de las mismas; así como también, al no haber traído a los autos ningún elemento probatorio que demostrare que se hubiese efectuado reclamación alguna dentro de los ocho (8) días siguientes a su entrega, contra el contenido de las mismas, incurrió en lo que la jurisprudencia ha denominado como una ‘aceptación tácita’, de estas, en aplicación al criterio establecido pro la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 830, de fecha 11 de mayo de 2005, al señalar: ‘...La aceptación de una factura puede ser tácita, cuando luego de la entrega de la factura por el vendedor al comprador, este no reclama contra el contenido de la misma dentro de los ocho días siguientes a su entrega...’, tal como lo dispone el único aparte del artículo 147 del Código de Comercio, razón por la cual se tienen por aceptadas irrevocablemente las facturas identificadas con los Nros.... Y siendo el caso de que las precitadas facturas, contienen un contrato de compra venta entre sociedades mercantiles, lo que constituye un acto de comercio previsto en el artículo 3 del Código de Comercio, al cual le son aplicables las normas contenidas en el artículo 1.264 del Código Civil, que establece... El deudor es responsable de los daños y perjuicios en caso de contravención; en concordancia con el artículo 1.269 eiusdem, el cual dispone:... Siendo en consecuencia conforme a derecho la pretensión del actor, por no ser contraria al orden público, ni a las buenas costumbres y habiendo cumplido la parte actora con su carga de demostrar la existencia de la obligación, al presentar junto con el libelo de la demanda, las facturas cuyo pago demandó, es por lo que la acción de cobro de bolívares debe prosperar...”. (Subrayado de la Sala).

En atención a lo antes expuesto, y como resultado del análisis de contraste realizado por esta Sala, entre el escrito de informes y la sentencia proferida por el juzgado superior, se evidencia, que el juez de segunda instancia no se pronunció en relación a los alegatos destacados por la parte actora, hoy formalizante, en el mencionado escrito de observaciones a los informes de su contraparte en el proceso.

En tal sentido, tenemos que destacar, en primer término, que desde la primera instancia del presente proceso, la parte actora ha venido insistiendo en los escritos de informes rendidos ante ambas instancias, en la aplicación al caso del contenido del artículo 147 del Código de Comercio, que como ya ha sido sentado con precedencia, dispone en su único aparte que: “...No reclamado contra el contenido de la factura dentro de los ocho días siguientes a su entrega, se tendrá como aceptada irrevocablemente...”.

En segundo término, que tal defensa se origina ante la argumentación de la empresa demandada al contestar la demanda, señalando que no adeudaba el monto señalado en siete de las facturas demandadas, por virtud de no haber sido aceptadas por la demandada.

En tercero y último termino, que el vicio de incongruencia negativa en el caso de autos se origina, por la absoluta omisión, por demás evidente, de parte del Juzgador Superior, de pronunciarse en relación al destacado alegato de la parte actora mediante el cual solicitaba se aplicara al caso, en especial a las siete (7) facturas cuestionadas por la demandada, el contenido del artículo 147 del Código de Comercio, pues, de autos queda evidenciado, de los dichas de ambas partes, que las referidas facturas fueron recibidas en la sede de la demandada, y pese a su no aceptación expresa, la parte hoy formalizante planteó en los informes rendidos ante los tribunales del primero y segundo grado de la jurisdicción, que operaba en el caso la aceptación tácita por no haber sido reclamado su contenido dentro de los ocho (8) días siguientes a su entrega.

Sobre el particular cabe destacar, que si bien el Juzgador de la recurrida, reprodujo en su fallo el contenido del referido artículo 147 del Código de Comercio e incluso señaló que lo aplicaba a los fines de la valoración de las restantes facturas (las no cuestionadas); por no haber sido cuestionada su aceptación dentro de los ocho (8) días siguientes a su recibo; sin motivo alguno omitió informar y/o señalar por qué dicha norma no la aplicaba para el caso de las siete facturas cuestionadas por la parte demandada, siendo que como ya ha sido señalado de manera copiosa, tal solicitud la formuló la representación de la parte actora en los informes ante primera instancia y en las observaciones ante segunda instancia, y si bien tal alegato no constituye uno de los argumentos de informes destacados por la doctrina de esta Sala como de obligatoria resolución, los mismos por su trascendencia en el caso particular, y su posible incidencia en el dispositivo de la decisión ha debido ser considerado, analizado y decidido por el Superior, máxime, para garantizar en el presente juicio, el pronunciamiento de una sentencia justa y por demás congruente, en estricto apego a la ley y a la doctrina vigente.

El presente fallo no impone al Juzgador superior que conozca en reenvío del presente juicio, el pronunciamiento de una decisión que ordene la aplicación de la referida norma al caso cuestionado, pero si que se emita un fallo en el cual se tome en consideración tal defensa, se analice la situación y se produzca una decisión congruente con ello.

Por todo lo antes expuesto, se declara procedente la presente denuncia, por considerarse que el fallo recurrido se encuentra inficionado de incongruencia negativa. Y así se decide.

Por cuanto se ha encontrado procedente una de las denuncias descritas en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la Sala se abstiene de analizar y resolver las restantes denuncias contenidas en el escrito de formalización, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

D E C I S I Ó N

Por todas las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado contra la sentencia dictada el 22 de junio de 2009, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Éstado Carabobo. En consecuencia, se decreta la nulidad del fallo recurrido, y se ordena al Tribunal Superior que resulte competente, dictar nueva decisión, corrigiendo el vicio aquí censurado.

No hay condenatoria en costas, dada la índole de la decisión.

Publíquese, regístrese. Bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los once (11) días del mes de marzo del dos mil diez. Años: 199º de la Independencia y 151º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

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Y.A. PEÑA ESPINOZA

El Vicepresidenta,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado Ponente,

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A.R.J. Magistrado,

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C.O. VÉLEZ

Magistrado,

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L.A.O.H.

ElSecretario,

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ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. AA20-C-2009-000490

NOTA: Publicada en su fecha a las

Secretario,

El Magistrado C.O. VÉLEZ, expresa su disentimiento con la sentencia precedentemente consignada y aprobada por mayoría de los Magistrados y Magistradas integrantes de esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la cual declara “…CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado contra la sentencia dictada el 22 de junio de 2009, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo…”, por lo que, procede a consignar por vía del presente escrito “...las razones fácticas y jurídicas de su negativa...”, en atención al contenido y alcance del aparte cuarto del artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 63 del Reglamento Interno del Alto Tribunal. En consecuencia, salva su voto, en los siguientes términos:

En la decisión de la mayoría, se declara procedente la única denuncia por defecto de actividad en el particular de incongruencia negativa, por no haberse pronunciado el Juez Superior en torno a un alegato esgrimido en los informes en segunda instancia por el accionante. El alegato en concreto habría sido la aceptación tácita de las facturas intimadas, por aplicación del artículo 147 del Código de Comercio, argumento que no habría sido tomado en cuenta por el Sentenciador de Alzada, incurriendo en el vicio de incongruencia negativa.

Disiento del criterio tomado por la mayoría, pues, tal alegato no es de aquellos considerados por la doctrina de la Sala de obligatorio pronunciamiento por parte de los jueces cuando son esgrimidos en los informes, como sí lo son la cosa juzgada, la confesión ficta, o alguna circunstancia sobrevenida que afecte el orden público.

EL ALEGATO DE LA ACEPTACIÓN TÁCITA DE LAS FACTURAS, NO ES MÁS QUE LA FALTA DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 147 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, y así ha debido plantearlo el recurrente para que la Sala pudiese analizarlo, EVITANDO LA POSIBILIDAD, DE ESTA FORMA, DE GENERAR UNA REPOSICIÓN INÚTIL, pues, anulándose el fallo por incongruencia no hay un control por parte de la Sala de la verdadera utilidad de la casación, lo cual sí se logra, repito, a través de la denuncia por falta de aplicación del citado artículo 147 eiusdem.

Por el principio iura novit curia, el Juez conoce el Derecho, y no es necesario ni indispensable que las partes en sus informes le indiquen al Sentenciador cuáles normas debe aplicar al momento de sentenciar, ni tampoco debe explicar el Juez en su sentencia porqué no aplicó tal o cual norma alegada fuera de los escritos de introducción de demanda y contestación al fondo. Si el interesado se siente lesionado en su derecho por la no aplicación de alguna norma jurídica en el fallo, el control adecuado y que evita la posibilidad de una casación inútil es a través de la denuncia de fondo, en este caso, por falta de aplicación del artículo 147 del Código de Comercio, donde la Sala podrá calibrar la verdadera trascendencia de la infracción en la suerte de la controversia.

Anulándose el fallo por un vicio de falta de actividad como el señalado, se suple una deficiencia de la formalización, en caso de no haberse planteado la adecuada denuncia por falta de aplicación del artículo 147 del Código de Comercio. POR ELLO, CONCLUYO SEÑALANDO QUE LA DENUNCIA POR INCONGRUENCIA NEGATIVA HA DEBIDO SER DESESTIMADA.

Dejo así expresado el fundamento del voto salvado en relación a la sentencia que en este procedimiento ha tomado la mayoría sentenciadora. Fecha ut supra.

Presidenta de la Sala,

____________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

_________________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado Ponente,

__________________________

A.R.J.

Magistrado,

______________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

_______________________________

L.A.O.H.

Secretario,

__________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. Nº AA20-C-2009-000490