Decisión de Juzgado Superior Quinto Agrario de Monagas, de 27 de Mayo de 2011

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO, CIVIL BIENES, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.-

Maturín 27 de Mayo de 2011

201º y 152º

Exp. N° 3739

En fecha 03 de Abril de 2009, se recibió la presente Querella Funcionarial de nulidad de acto administrativo, interpuesta por la ciudadana S.M.G.R., Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.293.240 y de este domicilio, asistido por el abogado J.V.L., Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el No. 46.025, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MATURIN DEL ESTADO MONAGAS.

En fecha 06 de Abril de 2009, se le dio entrada a la presente Querella Funcionarial y se admitió en fecha 15 de Abril de ese mismo año.

En fecha 26 de mayo de 2009 este Tribunal se aboco al conocimiento del presente asunto.

Del Escrito de la demanda

En fecha 17 de enero de 2005, la querellante comenzó a prestar sus servicios en forma exclusiva, ininterrumpida, subordinada, remunerada y por tiempo indeterminado, para la Alcaldía de Municipio Maturin del Estado Monagas, ocupando el cargo de Fiscal II, adscrita al a la Direccion de Abastecimiento y Mercadeo de dicha Alcaldía, cargo mediante el cual fue asignada, por intermedio de la Resolución N° A-036/2005 y publicada en Gaceta Extraordinaria N° 06 de fecha 21 de enero de 2005 y el cual fue notificada de dicha Resolución en la misma fecha.

Las funciones que ejercía como Fiscal II, eran:

1) Inspeccionar los pesos, que utilizaban lo distintos expendedores del mercado.

2) Atención al publico en caso de denuncia

3) Realizar operativos de bebidas alcohólicas, tales como cervezas

4) Supervisar el estado de las carnes que ingresan a los mercados

5) Resguardar las instalaciones del mercado municipal

6) Trabajar o realizar recorridos por las instalaciones del mercado municipal conjuntamente con las distintas policías, supervisar los distintos productos que se expenden en el mercado.

7) Evitar que los vendedores mayoristas vendieran sus productos en el mercado municipal.

8) Realizar y entregar diariamente informe sobre las actividades diarias, devengando como último sueldo mensual la cantidad de Novecientos Diecinueve Bolívares (Bs.919, 00).

Alega la querellante, que en el lapso comprendido entre el 13 de agosto y el 02 de septiembre de 2008, la Direccion de Recurso Humanos de la Alcaldía del Municipio Maturin del Estado Monagas, realizo un concurso publico de merito y oposición para optar al status jurídico de funcionario o funcionarias de Carrera Administrativa, dicha convocatoria se publico en fecha 13 de agosto de 2008, en el medio impreso de circulación regional, en el cual se puede apreciar en la referencia 600 dicha convocatoria, la cual le correspondía como trabajadora la servicio de La Alcaldía del Municipio Maturin del Estado Monagas, para el concurso publico de merito y oposición , una vez cumplido todos los requisitos exigidos, participo para optar al cargo que venia ocupando como Fiscal II.

La querellante alega que en fecha 13 de noviembre de 2008, la secretaria del C.M.B., le notifico que había aprobado el concurso y que había sido seleccionada para el periodo de pruebas dicho periodo tenia una duración de tres meses para posteriormente optar al cargo de Fiscal II, adscrita a la Direccion de Abastecimiento y Mercadeo de la Alcaldía del Municipio Maturin, tal como consta en la resolucion N° A-282/2008, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 134 de fecha 29 de septiembre de 2008.

Posteriormente la Direccion de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Maturin del Estado Monagas, se le notifican que había superado el periodo de prueba de tres meses al cual estaba sujeto, como motivo de haber aprobado el concurso publico y del mismo se le hace el nombramiento con carácter permanente en el cargo de FISCAL II, adscrito a la Direccion de Recursos Humanos de Abastecimiento y Mercadeo de la Alcaldía del Municipio Maturin del Estado Monagas.

Alega la querellante que en fecha 12 de enero de2009, una vez que concluido un curso donde fue invitada, le comunicaron verbalmente que debía dirigirse a la Direccion de Recursos Humanos de la Alcaldía , donde la Directora de dicho departamento le hizo entrega de la Resolución signada con el N° 012-2009 de fecha 05 de enero de 2009, donde le notificaron que el ciudadano Alcalde J.V.M., había decidido removerla del cargo el cual venia desempeñando como Fiscal II, adscrito a la Direccion de Abastecimiento y Mercadeo de la Alcaldía del Municipio Maturin, fundamentando que la remoción o destitución del cargo antes mencionado, por ser este un cargo de confianza, ocupado por un funcionario de Libre Nombramiento y Remoción.

Manifiesta que con el acto administrativo contenido en la resolucion N° 012-2009, viola su estabilidad absoluta, de la cual esta investido, así como el procedimiento previo, que nace luego de un concurso público.

Alega que dicho acto administrativo, contenido el la resolucion N° 012-2009, se basa en un falso supuesto de hecho que no es cierto ya que es funcionario de carrera por haber ganado concurso publico y superado el periodo de pruebas, se le nombro y presto sus servicios remunerados y permanentes hasta su ilegal despido.

La querellante señala que la administración con la resolucion N° 012-2009, desconoce un acto emitido por ella misma violando lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, así como menciona el articulo 11 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos.

Señala que la Resolución N° A-282/2008, es un acto que no esta dentro de las causales de nulidad absoluta y son actos irrevocables de oficio por la administración.

Alega el incumplimiento del articulo 18 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en sus ordinales 3, 5 y 8 , en el cual se señala las razones alegadas y los fundamentos legales pertinentes como lo es la motivación del acto, así como la misma se basa en un falso supuesto de hechos.

Alega a su favor la nulidad absoluta contenida en la Resolución N° 012-2009, por encontrarse este enmarcado en la causal 4, del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Alega a su favor el derecho el derecho sustantivo, establecido en los artículos 41, 43 y 44 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, así como el derecho sustantivo, a la estabilidad funcionarial, por razones de ilegalidad, establecido en el articulo 92 ejusdem.

Alega a su favor la jurisprudencia de nuestros tribunales, en donde de manera reiterada se señala que quienes son funcionarios de confianza en la cual se ratifica que la estabilidad es la regla en materia funcionarial y la excepción es la inestabilidad; así como solicita se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 012-2009, sin fecha y se ordene la reincorporación al cargo así como al pago de los salarios dejados de percibir.

De la Contestación de la demanda

La parte demandada no dio contestación a la demanda.

De la Audiencia Preliminar

En fecha 03 de febrero de 2011, se efectuó la audiencia preliminar, en presencia sólo del Abogado de la parte recurrida, y dejándose constancia que la parte recurrente no estuvo presente ni por si, ni por su apoderado judicial donde solicitó que el juicio se abriera a pruebas, siendo acordado por el Tribunal.

De Las Pruebas:

1. Copia simple de resolucion N° 012-2009 de fecha 5 de enero de 2009.

2. Copia simple de Gaceta Municipal Extraordinaria N°06 de fecha 06 de enero

3. Copia Simple de la resolucion A-036/2005

4. Copia simple de convocatoria del concurso de fecha 13 de agosto de 2008

5. Copia simple de gaceta Municipal Extraordinaria N° 134 de fecha 29 de septiembre de 2008.

   La parte recurrida promovió las siguientes pruebas:

1. Copia simple de la resolucion 012-2009 de fecha 05 de enero de 2009.

2. copia simple de la comunicación N° AM-DA-2009-014 de fecha 05 de enero de 2009.

3. Planilla original del Departamento de Recursos Humanos.

4. Copia simple de criterio Jurisprudencial sentado por la Corte de lo Contencioso Administrativo N° 2006-000582 de fecha 14 de junio de 2007.

5. Copia simple de Jurisprudencial sentado por la Corte de lo Contencioso Administrativo N° 2006-001271, de fecha 19 de julio de 2007.

   De la audiencia Definitiva

   En fecha 11 de abril de 2011, oportunidad fijada para la celebración de la audiencia definitiva, en presencia todas las partes actuantes en el proceso.

   El Apodera Judicial de la parte recurrente alego lo siguiente:

   …” el presente recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad persigue la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución Nº 012-2009 dictada por el ciudadano Alcalde del municipio maturin del estado Monagas, en fecha 5 de enero del 2009, la resolución mediante la cual remueve del cargo de fiscal II que ocupaba la ciudadana recurrente desde el día 17 de enero del 2005 adscrita a la dirección de abastecimiento y mercadeo de dicha alcaldía, cargo que ocupo mi asistida ya que fue asigna mediante resolución Nº A-036-2005 dictada por el entonces Alcalde del municipio maturin Prof. N.R., designación esta que ocurrió motivada a que mi representada gano el concurso publico de merito y oposición y haber superado el periodo de prueba a la cual fue sometida tal como consta de las distintas pruebas que fueron promovidas tales como la gaceta municipal donde fue asignada al cargo de fiscal II, la convocatoria al concurso y demás requisitos exigidos por la Ley, por lo tanto le dan a mi asistida carácter de funcionaria de carrera y por ende no podía ser removida de su cargo sin antes haber agotado su patrono el procedimiento disciplinario de destitución contenido en el articulo 89 de la ley del estatuto de la función publica, cosa que el ciudadano Alcalde violo de forma flagrante y que por ende hace nula de toda nulidad la resolución Nº 012-2009 antes mencionada, por todo lo anteriormente expuesto solicito a este Tribunal en nombre de mi asistida declare nula la anterior resolución y acuerdo incorporar a la ciudadana S.G. al cargo que ocupaba al servicio de la mencionada Alcaldía y el pago de los beneficios dejados de percibir por ella, es todo.

   El Apoderado Judicial de la parte recurrida alego siguiente:

   …”Consigno en este acto copia simple de Instrumento poder que acredita mi representación como apoderado del Municipio Maturín del estado Monagas la cual solicito sea certificada por el secretario de este tribunal una vez confrontada con su original la cual presento para su vista y devolución. En primer lugar queremos defender la total y absoluta legalidad del acto administrativo que dio por terminada la relación de empleo publico que existía entre la querellante y mi representada acto administrativo este que contiene un acto de remoción de un funcionario que según las previsiones del articulo 21 de la Ley del estatuto de la Función Publica no gozaba de la estabilidad que deviene de la carrera administrativa por cuanto por imperio de ley el cargo de fiscal es excluido de manera expresa por el legislador al considerar que los cargos de fiscalización serán considerados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción por el jerarca en materia de personal sin mas motivaciones que las previstas tanto en la Ley Funcionarial como las contenidas en el articulo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para la conformación y emisión de un acto de tal naturaleza. En el caso que nos ocupa se trata de un fiscal adscrito a la dirección de abastecimiento hipótesis que ya ha sido decidida de manera pacifica tanto por la corte primera de lo contencioso administrativo así como de la corte segunda en casos prácticamente idénticos sentencias estas que reposan en el presente expediente y que fueron consignadas en el momento procesa oportuno para que este tribunal lo tenga en cuenta al momento de emitir su fallo. La referida sentencia determinan y califican que la actividad ejercida por un fiscal adscrito a la dirección de abastecimiento esta enmarcada dentro de las previsiones del articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica por lo que se considera ejercida por un funcionario de libre nombramiento y remoción, por tales consideraciones solicitamos a este tribunal declare sin lugar en todo y cada uno de sus partes la querella funcionarial intentada en contra de mi representada, es todo…”

   Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto de la Funcionario Público, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma:

   MOTIVOS DE LA DECISIÓN

   I

   Competencia

   El presente Recurso de Nulidad de Acto Administrativo que puso fin a la relación de empleo público que mantuvo la recurrente con el Concejo Municipal del Municipio Punceres del estado Monagas, , en este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 93 señala que corresponderá a los Tribunales Contenciosos Administrativos Funcionarial, conocer las reclamaciones que formulen los Funcionarios o Funcionarias Públicos o aspirantes a ingresar a la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.

   En este mismo orden de ideas, establece la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 25 ordinal 6 lo siguiente:

   Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

   Ordinal 6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.

   Ahora bien, estando involucrados en el recurso un derecho reconocido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Ley del Estatuto de la Función Pública y que deriva de la terminación de la relación funcionarial, no cabe duda para esta Juzgadora que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes, de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, por ejercer su competencia territorial en los Estados Monagas y D.A., razón por la cual declara su competencia y así se decide.

   II

   Condición Funcionarial de la Recurrente

   Alega la propia recurrente, que ingresó a la Administración Pública en fecha 17 de enero de 2005, donde el cargo que desempeñaba era de Fiscal II, adscrito a la Direccion de Abastecimiento y Mercadeo de la Alcaldía del Municipio Maturin del estado Monagas, hasta el día 12 de Enero de 2009, fecha en la cual se le hace entrega de la resolucion 012-2009 de fecha 05 de enero de 2009, donde el ciudadano Alcalde le notifica que había sido removida del cargo que venía desempeñando como Fiscal II , en la Alcaldía del Municipio Maturin del Estado Monagas.

   Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

   Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

   Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

   La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

   Por su parte la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud renombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.

   En este orden de ideas, observa este Tribunal que la ciudadana Sherley Marnie G.R., participó en el concurso publico de merito y oposición convocado por la Alcaldía del Municipio Maturin del estado Monagas, la cual se publicó en la medio impreso en fecha 13 de agosto de 2008, notificándole la administración en fecha 13 de noviembre de 2008, que había sido aprobado el concurso y que había sido seleccionada en un periodo de prueba.

   Asimismo, se le notificó que había superado el periodo de prueba, para optar al Status Jurídico de funcionario o funcionarias de carrera administrativa y se le nombra con carácter permanente en el cargo de fiscal II, Dirección de Abastecimiento y Mercadeo de la Alcaldía del Municipio Maturin del estado Monagas.

   En este sentido es importante, para este Tribunal, traer a colación lo establecido en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala que los funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción, podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza…”.

   Asimismo, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras y sus equivalentes, también se consideran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprenden principalmente actividades de seguridad de Estado, de fiscalización e inspección, rentas aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin prejuicios de lo establecido en la ley.

   Ahora bien, este tribunal considera necesario establecer cuales eran las funciones desempeñada por la querellante, quien como se estableció anteriormente, ejercía el cargo de Fiscal II, Adscrita a la Direccion de Abastecimiento y Mercadeo de la Alcaldía del Municipio Maturin del Estado Monagas, quien manifestó que dentro de sus funciones se encontraba las siguientes: inspeccionar los pesos que utilizaban los distintos expendedores del mercado, atención la publico en caso de denuncia, realizar operativos de bebidas alcohólicas, tales como cerveza, supervisar el estado de las carnes a los mercados, resguardar las instalaciones del mercado, evitar que los venderos mayoristas vendieran sus productos en el mercado municipal, trabajar o realizar recorridos por las instalaciones del mercado municipal conjuntamente con los distintos policías, supervisar los distintos productos que se expenden en el mercado y realizar y entregar diariamente informe sobre las actividades diarias. En tal sentido advierte este Tribunal que dichas funciones expresadas por la hoy recurrente, se desprende que ejercía funciones de Fiscalización e Inspección. Así se establece.

   Siendo ello así, esta Juzgadora considera necesario concluir que los documentos cursantes en autos; así como las funciones expresadas por la referida ciudadana, sirve como medio probatorio de que ciertamente cumple con las funciones de Fiscalización señaladas en el acto administrativo de remoción y de dichas actividades se demuestra la confidencialidad del cargo que ejercía la ciudadana S.M.G.R..

   Ello así, es importante destacar que ha sido reiterada la jurisprudencia del más Alto Tribunal de la República, que los cargo de fiscalización e inspección en la Administración Pública, son cargos que requiere cierta confidencialidad, por lo que considera quien aquí juzga que la recurrente era una funcionaria de Libre Nombramiento y Remoción, tal como lo establece taxativamente el articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, por ende se encontraba excluida de los privilegios de los que disfrutan los funcionarios público de carrera, por tanto, no era necesario seguirle un procedimiento administrativo de destitución, porque este procede sólo, para los funcionarios que gozan de la cualidad de funcionarios o funcionarias de carrera, no siendo este el caso de auto, lo que trae como resultado declarar SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana S.M.G.R. y Así se decide.

   DECISIÓN

   Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR la querella funcionarial de nulidad de acto administrativo, intentada por la ciudadana S.M.G.R., representada por el abogado J.V.L., identificados, en contra de la decisión contenida en la Resolución N° 012/2009 de fecha 05 de Enero de 2009, dictada por el Alcalde del Municipio Maturin del estado Monagas, mediante la cual se removió a la recurrente.

   No hay Condenatoria en Costas por la especialidad del recurso de nulidad de acto administrativo, en el cual no puede contemplarse la condenatoria en costas, por tener como objeto la anulación de un acto administrativo y no gozar de la naturaleza de una demanda patrimonial.

   Notifíquese de esta decisión al Sindico Procurador Municipal del Municipio Maturin del Estado Monagas, en conformidad con la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal en su articulo 153.

   REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los veintisiete (27) días del mes de M.d.A.D.M.O. (2.011). Año 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

   La Jueza Provisoria,

   S.J.E.S..

   El Secretario

   José Francisco Jiménez

   En esta misma fecha siendo las 02:30 p.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste. El Secretario

   José Francisco Jiménez

   SJES/MCY/lch

   Exp No. 3739